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  • Artículo Estándar de Conducta y Régimen de Responsabilidad

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    Artículo estándar de conducta y régimen de responsabilidad

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    JOSE LUIS PEREZ-SERRABONA GONZALEZ (Dir) F. JAVIER VALENZUELA GARACH F. JAVIER PEREZ-SERRABONA. GONZALEZ (Coords.) REFORMAS EN DERECHO DE SOCIEDADES Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SAO PAULO 2017 AUTORES Antonio Casabo Navarro Luis Miguel FERNANDEZ FERNANDEZ Eduardo Gatvez DoMiNGvEZ Gabriel A. Garcia Escopar José Angel Garcia-VALDECASAS BUTRON Marfa Jestis GUERRERO LEBRON Santiago H1ERRO ANTBARRO Fco. Javier MALDONADO MOLINA Luis Marin Hrta Angel MarriNez GUTIERREZ Enrique MELCHOR GIMENEZ Jorge MIQUEL Lourdes Moreno Liso Eugenio OLMEDO PERALTA Pompeyo Gabriel OrTeGA Lozano Javier PAGADOR LOPEZ Francisco Javier GONZALEZ José Luis PEREZ-SERRABONA GONZALEZ PEREZ-SERRABONA M- Victoria Perrr LavaLt ‘Manuel Pino ABAD Eduardo PoLo SANCHEZ Lazaro RopRIGUEZ ARIZA Ana Isabel RODRIGUEZ MARTINEZ Maria Esperanza RopRiGUEZ Martinez ‘Carmen Rojo ALVAREZ-MANZANEDA José Manuel SERRANO CaNas Selina SERRANO ESCRIBANO Alejandro SERRANO ROMERA Adolfo Sitva WaLBAUM Segismundo TorREciLias LOPEZ Salvador Torres Rutz Javier VALENZUELA GaRACH Fernando VALENZUELA HUERTAS Trinidad VAzauez RUANO Margarita ViSuELAs SANZ Marta ZaBALETA Diaz Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizacién escrita de los titulares del «Co- pyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducci6n total o parcial de esta obra por cualquier medio 0 procedimiento, comprendidos la reprografia y el tratamiento informético, y la distribuci6n de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo puiblicos. © José Luis Pérez-Serrabona Gonzalez (dir.) © MARCIAL PONS EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID (91) 304 33 03 www.marcialpons.es ISBN: 978-84.9123-249.0 Depésito legal: M. 22.946-2017 Disefto de la cubierta: ene estudio gréfico Fotocomposicién: Josur TRATAMIENTO DE TEXTOS, S. L. Impresion: Euece, INpusreia GrAFica, S. L. Poligono El Nogal - Rio Tiétar, 24 - 28110 Algete (Madrid) MADRID, 2017 Mixto nesrsosees, ESS 5c" crzz00s INDICE PROLOGO, por José Luis PEREZ-SERRABONA GONZALEZ PRESENTACION. FRAGMENTACION Y PRESUNCION DEL DEBER DE DILI- GENCIA, por Eduardo POLO SANCHEZ ..ni.enetrssisinnnsenanesnn GOBIERNO CORPORATIVO Y DERECHOS DE LOS SOCIOS GOBIERNO CORPORATIVO EN EL MERCADO ALTERNATIVO BURSATIL, por ‘Santiago HIERRO ANTBARRO .. ALGUNAS CUESTIONES PRACTICAS EN LA APLICACION DI DE LALEY 31/2014 LAS PYMES, por Salvador Torres RUIZ. f LA EXTENSION DEL GOBIERNO CORPORATIVO A LAS SOCIEDADES CERRA- DAS EN LA REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL, por Marta ZABALETA DIAZ... LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES EN EL PROYECTO DE LEY DE SOCIEDADES LABORALES: HACIA LA ——_ mreOLCCIe por Javier PaGADOR LOPEZ. ADR Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO, por Luis MaRiN Hita MODIFICACIONES DE LA LEY DE JURISDICCION VOLUNTARIA EN LA LEY DE ‘SOCIEDADES DE CAPITAL, por Lourdes MORENO Liso.. UNA REVISION DEL ESTANDAR DE CONDUCTA Y REGIMEN DE RESPONSA- BILIDAD APLICABLE A LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL HISPANO-CHILENAS, por Adolfo Sitva WaLBAUM. EL (NUEVO) PROTOCOLO DE ACTUACION DE LOS ADMINISTRADORES AFEC- TADOS POR CONFLICTOS DE INTERESES, por José Manuel SERRANO CANAS. ELABORACION DE LA COMPLIANCE GUIDE Y RESPONSABILIDAD PENAL, por Luis Miguel FERNANDEZ FERNANDEZ... 25 45 57 79 89 103, 121 139 155 INDICE Pag. LA APLICACION DE LA LEY DE TRANSPARENCIA A LA EMPRESA PUBLICA, por Alejandro SERRANO ROMERA... ALTERACIONES JURIDICAS DE LAS FACULTADES DEL SOCIO EN LAS SOCIE- DADES DE CAPITAL, por Trinidad VAzauEz RUANO.... EL DERECHO DE INFORMACION EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: INFRAC- CION Y CONSECUENCIAS, por Gabriel A. GaRctA ESCOBAR EL DERECHO DE INFORMACION DEL SOCIO TRAS LA REFORMA DE LA LEY 31/2014, PARA LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO, por Fernando VALENZUELA HUERTAS CONFIGURACION JURIDICA DE LA RELACION ESPECIAL DEL PERSONAL DE. ALTA DIRECCION: REFORMA DEL DERECHO DE SOCIEDADES. EFECTOS DE LA TRANSMISION DE LA EMPRESA O DEL CAMBIO DE TITULARIDAD EN EL PERSONAL DIRECTIVO, por Pompeyo Gabriel ORTEGA LozANo e CONSTITUCION DE SOCIEDADES, ORGANOS SOCIALES Y CRISIS EMPRESARIAL LA COMPETENCIA DE LA JUNTA GENERAL EN LAS OPERACIONES RELATIVAS ‘A ACTIVOS ESENCIALES (ART. 160.F LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL), por Maria Jestis GUERRERO LEBRON. LAS REFORMAS EN EL REGIMEN DE LA JUNTA GENERAL. PANORAMA GENE- RAL Y OBSERVACIONES DE DETALLE, por Jorge MIQUEL... EL ORGANO DE ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA DEPORTIVA TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE, por Manuel PINo ABAD) LA SOCIEDAD LIMITADA EN REGIMEN DE FORMACION SUCESIVA, por Eduar- do GALVEZ DOMINGUEZ .ssrsessinesninnnninnenntniennniennannt LA CONSTITUCION DE SOCIEDADES LIMITADAS EXPRES: REGULACION POR EL REAL DECRETO 421/2015, DE 29 DE MAYO, por Selina SERRANO ES- CRIBANO ... LA LEGITIMACION ACTIVA PARA LA SOLICITUD DE DECLARACION DE CON- ‘CURSO DE LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS ANDALUZAS, por Enrique MELCHOR GIMENEZ..... - «NEXO CAUSAL» Y RESPONSABILIDAD CONCURSAL EN LA RECIENTE JURIS- PRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (REAL DECRETO LEY 4/2014, DE 7 DE MARZO), por Margarita VINUELAS SANZ FINANCIACION DE SOCIEDADES SOBRE EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES Y GARANTIAS MOBILIARIAS: SU FUTURO EN ESPANA, por José Angel GaRCIA-VALDECASAS BUTRON. LOS FONDOS DE INVERSION A LARGO PLAZO EUROPEOS: EL NUEVO RE- ‘CURSO EUROPEO PARA LA FINANCIACION DE LAS EMPRESAS E IN- FRAESTRUCTURAS, por Carmen RoJo ALVAREZ-MANZANEDA... im 189 207 229 241 261 281 291 307 315 329 339 337 317 INDICE E Pag, LA INCIDENCIA DE LOS FONDOS DE INVERSION EN EL NUEVO MARCO DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES DEPORTIVAS, por Francisco JAVIER PEREZ~ ‘SERRABONA GONZALEZ ee eae . EL NUEVO REGIMEN JURIDICO DE LA EMISION DE OBLIGACIONES TRAS LA LEY 5/2015, DE 27 DE ABRIL, DE FOMENTO DE LA FINANCIACION EMPRE- SARIAL, por Javier VALENZUELA GARACH eens : 399 423 AUDITORIA ESCEPTICISMO ANTE UNA ,NUEVA? LEY DE AUDITORIA DE CUENTAS, por M.* Victoria Petr Lavatt 439 ‘TRANSPARENCIA Y CONFIANZA EN EL TRAFICO MERCANTIL: LA LEY 22/2015, DE 20 DE JULIO, DE AUDITORIA DE CUENTAS, por Lazaro RoDRIGUEZ ARIZA, Ana Isabel RopriGuez MartiNEz y Maria Esperanza RODRIGUEZ MARTINEZ.eww 459 LA COMISION DE AUDITORIA DE LAS SOCIEDADES COTIZADAS TRAS LA RE- . "FORMA PARA LA MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO Y LA NUEVA LEY DE AUDITORIA: :AVANZANDO HACIA UN VERDADERO ORGANO DE CONTROL?, por Eugenio OLMEDO PERALTA..... 483 DENOMINACIONES SOCIALES DE NUEVO SOBRE EL CARACTER DISTINTIVO DE LAS DENOMINACIONES SOCIALES: FUTURA REFORMA DEL DERECHO SOCIETARIO ESPANOL IM- PUESTA POR EL REGIMEN COMUNITARIO DE CALIDAD DE LOS PRODUC- TOS AGRICOLAS Y ALIMENTICIOS, por Angel MARTINEZ GUTIERREZ... 507 LA BOLSA DE DENOMINACIONES SOCIALES CON RESERVA, por Feo. Javier MALDONADO MOLINA. 525 REFORMAS EN MATERIA DE DENOMINACIONES SOCIALES. LA BOLSA DE DENOMINACIONES SOCIALES, por Segismundo TORRECILLAS LOPEZ .ewwwew 533 LA CREACION DE LA BOLSA DE DENOMINACIONES SOCIALES CON RESER- VA: OCASION DE ESTABLECER SOLUCIONES A LOS CONFLICTOS ENTRE DENOMINACIONES SOCIALES Y SIGNOS DISTINTIVOS?, por Antonio Casa- DO NAVARRO .. 539 EP{LOGO LA REFORMA DEL DERECHO DE SOCIEDADES EN LA REFORMA DEL DE- RECHO MERCANTIL ESPANOL. A MODO DE CONCLUSION, por José Luis PEREZ-SERRABONA GONZALEZ .. oS ae Cea iam Ss1, UNA REVISION DEL ESTANDAR DE CONDUCTA Y REGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE A LOS ADMINISTRADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL HISPANO-CHILENAS Adolfo Sttva WALBAUM* Pontificia Universidad Catélica de Valparaiso, Chile ‘SUMARIO: | INTRODUCCION: 1, Los danominados goblernos ecrporalvos y el agen de la atenci¢n por esta mat Il DESDE EL BUEN PADRE DE FAMILIA HACIA UN BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS EN LALEGISLACION CHILENA: 1. Estandar de conducta exgible en Chile. 2. oigen romano y no coporatvo del denominado buen padre de familia. 3. El buen hombre de negocios. 4, £1 Régimen de Responsabildad.—I LA DILIGENCIA DEL ORDENADO EMPRESA. Rio ESPANOL: 1. Breve revision del estandar de conducta esparol através del tempo. 2. El estandar de conducta en la ‘ueva ly de sociedades do capital. 3, La ciscreconalidad empresarial. 4. daber de leatad. 5. El Régimen imperativo 1700 disponsa del deber de leallad. 6. Ragman de responsabilidad subjtva o por cuipa aplcable alos administrador. 7-Acclones de responsabilidad y rogimen de prescrpcion extniva.—IV. REFLEXIONES CONCLUSIVAS, I. INTRODUCCION 1, Los denominados gobiernos corporativos y el origen de la atencién por esta materia , El origen del estudio del denominado estandar de conducta y del respectivo ré- gimen de responsabilidad que en consecuencia le resulte exigible a quienes desem- pefian labores de administracién en las sociedades anénimas, coincide precisa- mente con los primeros trabajos que abordan la divisién entre administracin y propiedad en las sociedades de capital, y en consecuencia, calza con todo aquello que de una u otra manera originé lo que actualmente se conoce como fenémeno de los gobiernos corporativos'. Ahora bien, e independientemente del tiempo transcurrido, y de la marcada falta de unanimidad que incluso hasta nuestros dias pueda suscitarse en torno * Doctor en Derecho por la Universidad de Granada; magister en Derecho por la Pontificia Uni- versidad Cat6lica de Chile; profesor de Derecho econémico y comercial en Ia Pontificia Universidad Catolica de Valparatso. "Vid. BERLE, A., y MEANS, G., The modern corporation and private property, 1932. 122 ADOLFO SILVA WALBAUM al concepto de la gobernanza corporativa?, de lo que no existe duda, es que fue a causa de dicho fenémeno y no de otro, que se diera inicio en diferentes realidades de la orbe, a todo un creciente proceso de cambio y ajuste normativo hacia dicho modelo, el cual por cierto, se encuentra en plena etapa de desarrollo*. A propésito de lo expuesto, conviene recordar lo que en doctrina ensefia Pérez Carillo, esto es, que la diligencia es en si misma un término juridico indeterminado, y por lo cual, resulta preciso distinguir en ella las funciones de: 1) ser fuente aut6- noma de obligaciones de los administradores; 2) servir como criterio de interpreta- cidn e integracién de las prestaciones impuestas por otras fuentes de obligaciones de los administradores sociales, y por tiltimo, y 3) permitir la cuantificaci6n o me- dida de atencidn o cuidado exigible en el ejercicio de la administracién* Para el desarrollo del presente trabajo, se analizara el esténdar de conducta 0 modelo ideal existente tanto en las legislaciones de Chile como Espafia, agregan- do, de paso, una necesaria referencia a su respectivo régimen de responsabilidad. A partir de dicho punto, se espera poder efectuar un anilisis comparativo entre ambas realidades. La irrupcién de esta revisi6n y posterior definicién del referido esténdar de conducta aplicable a los administradores de una sociedad anénima, mezcla para- déjica de pre y post modernidad, conduce asimismo a tener que efectuar un ané- lisis tangencial de dos institutos que necesariamente deben ser coordinados con aquel, como lo son, por una parte, la de los denominados deberes fiduciarios (deber cuidado y deber lealtad), y por otra, la del alcance de dicho estandar de conducta bajo la denominada regla sobre el juicio de negocios o business judgment rule’. Este es precisamente el caso de la realidad chilena en donde todavia no resulta posible encontrar ‘una soluci6n unitaria entre la doctrina de los autores acerca de aquello que pueda ser considerado como pparte integrante de dicho concepto. A via ejemplar vid. Lerorr, F,, «Gobierno Corporativo: ¢Qué es? Y {Como andamos por casa?», en Cuadernos de Economta, afio 40, ndm. 120, Santiago, 2003, pp. 207-237. Sin ir mas lejos, algunos de los casos de mayor connotacién paiblica del diltimo tiempo en materia de gobierno corporativo chileno, u: gr. casos La Polar (2011), Cascadas (2013), Soquimich (2015), se pro- dujeron justamente después de haberse incorporado la citima gran reforma sobre esta materia en la Ley de Sociédades Anénimas (LSA) en el ao 2009, forzando incluso que este proceso de ajuste y posterior revision, haya tenido que continuar su desarrollo no exclusivamente a través de la via legislativa, sino {que mediante actuaciones de la autoridad administrativa del sector correspondiente. Vid. (NCG) Norma dde Cardcter General nim. 341 emitida por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros (2012), € incluso mds recientemente, a través de una serie de propuestas elaboradas por parte de una comision de expertos, tal como lo fue lo que en su punto IV, letra c) el Consejo Asesor Presidencial contra los con- flictos de interés el trafico de influencias y la corrupcién denominé como: «Confianza en los mercados, yy refuerzo de los gobiernos corporativos de las empresas», 2015, «Perez CaRitto, E., «El deber de diligencia de los administradores de sociedades», en Revista de Sociedades, riim. 14, 2000, pp. 275-324. 3" En efecto, y tal como sefialan GUTIERREZ y SANTANA a prop6sito de los deberes a los cuales pueden estar sujetos los directores para con la sociedad, y de las correspondientes responsabilidades a que pue- de dar lugar st infracei6n: «La doctrina y jurisprudencia norteamericana han sido particularmente pro- Ifficas en la determinacién del contenido de estos deberes, De esta forma el deber de diligencia impone alos directores esténdares minimos de cuidado en sus actividades de gestiGn y supervisi6n social. Para determinar si se ha infringido o no el deber de diligencia se ha creado jurisprudencialmente un pard- metro denominado el "business judgement rule’, que consiste en’ una regia en virtud de la cual el juez, si adquiere la convicci6n de que la decisién adoptada por el directorio se bas6 en razones de negocios, no puede condenar a los directores, El juez no entra a calificar la conveniencia de la decisi6n, toda vez que su funcién es juzgar aquellas decisiones que se apartan de la ley y no las malas decisiones comerciales. El deber de lealtad, por su parte, se activa cuando un director participa en un negocio o transaccion que puede entrar en conflicto con los intereses de la sociedad a la que sirve. Este deber proscribe que los Girectores sirvan a su propio interés a expensas del interés social. Una de las caracteristicas del deber de diligencia, y a su vez del deber de lealtad, es que no exige de los administradores el cumplimiento de tuna conducta especifica, sino que desempefien su cargo con la diligencia de un “ordenado empresario’ como ocurre en la legislaci6n espafola, o como un “buen padre de familia’, como ocurre en la nuestra. UNA REVISION DEL ESTANDAR DE CONDUCTA Y REGIMEN DE RESPONSABILIDAD... 123 Il, DESDE EL BUEN PADRE DE FAMILIA HACIA UN BUEN HOMBRE DE NEGOCIOS EN LA LEGISLACION CHILENA 1, Estandar de conducta exigible en Chile La regla predominante en la legislacién chilena en materia de esténdar de con- ducta exigible a los administradores de una sociedad anénima, se encuentra esta- blecida en art. 41 de su respectiva legislacién sobre sociedades anénimas (LSA)*. Con tal objeto, el legislador chileno parte por sefalar en su inciso primero que: «Los directores deberdn emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado ¥ diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y Tesponderén solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accio- nistas por sus actuaciones dolosas 0 culpables»”. A partir de lo expuesto, es posible considerar que los directores responden por culpa leve o como un buen padre de familia en los términos del art. 44 del CC chileno’, segiin lo ha sefialado de manera més o menos uniforme la doctrina mer- cantilista nacional’. Conjuntamente a través de la revisién del esténdar de conducta exigible a los administradores de las sociedades anénimas, esto es, la del cuidado y diligencia La razén de la indeterminacién de la conducta debida por los directores se encuentra en la propia na~ turaleza de sus funciones. Establecer ex ante todas las conductas que los directores deben satisfacer al desempefiar su actividad en la sociedad no solo resulta impracticable, dada la imposibilidad de prever todos los acontecimientos futuros, sino que también improcedente, pues en el futuro se pueden res- tringir las posibilidades de actuacién de los directores en perjuicio de los accionistas». Vid. GuTIERREZ TRaRRAZAVAL, J. F, y SANTANA HERNANDEZ, N., «Notas sobre la responsabilidad civil de los directores de sociedades andnimas», en Revista Actualidad Jurtdica, ntim. 25, Santiago y Concepcién, Universidad del Desarrollo, 2012, pp. 283-313. * Ley’ nam, 18.046 sobre sociedades andnimas, publicada en el Diario Oficial de la Repriblica de Chile con fecha 22 de octubre de 1981 1" Para Bravo VALDES: «El articulo 41 de la Ley establece la regla general en materia de responsabili- dad de los directores de sociedades anénimas, consagrando la responsabilidad personal de cada director, fen térmninos tales que cada uno de ellos responde por sus acciones u omisiones, de su falta de diligen- Gia, o de su culpa 0 dolo, Ello se aviene con el principio de responsabilidad extracontractual en la que ‘Quien ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dafo a otro, es obligado a la indemnizacion de dicho dafio». Bravo VALDES, F., «Nuevo reglamento de sociedades andnimas. La responsabilidad de los directores», en Revista del Abogado. Publicacién del Colegio de Abogados de Chile, nam. 56, Santiago, 2012, pp. 384. oTEl art. 4 del CC chileno regula lo que la doctrina ha denominado como la graduacién de culpa, disponiendo al efecto que: «La ley distingue tres especies de culpa o descuido, Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuiidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen empléar en sus negocios propios. Esta culpa en mate- as civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, ¢s la falta de aquella diligencia y Cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra Calificacién, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a Ia diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsa~ ble de esta especie de culpa. Culpa 0 descuido levisimo es la falta de aquella esmerada diligencia que lun hombre juicioso emplea en la administracion de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a [a suma diligencia 0 cuidado. El dolo consiste en la intenci6n positiva de inferir injuria ala persona o propiedad de otro». °" Clr: BaEza OvALtE, G,, Derecho Comercial, t. Il, Santiago, Lexis Nexis, 2003, pp. 1203-1206; Carey Bustamante, G., De la sociedad anénima y la responsabilidad civil de los directores, Santiago, Editorial Universitaria, 1992, pp. 137-155; ILtaNes Rios, C., «La responsabilidad civil de los directores y gerentes de sociedades andnimas y empresas bancarias», en Revista del Abogado, Publicacion del Colegio de Abo- tgados de Chile, Santiago, 1998, pp. 4-27, Puta Accorsi, A., Sociedades, t. II, Sociedad andnima, 3. ed., Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2001, pp. 637-643; Lacos VILLARREAL, O., «La responsabilidad civil de los directores de sociedades anénimas», en Revista de Derecho de la Empresa, nti. 1, Santiago, 2005, pp. 81-110; ALcanpe Ropaicuer, E., La sociedad andnima, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2007. 124 ADOLFO SILVA WALBAUM que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios, necesariamente se debe recordar lo que en doctrina civilista se denomina como una obligacién de medio que se aprecia en abstracto, y cuyo contenido especifico dependera de cada situacién de hecho en particular”. De la misma forma, es posible apreciar que el régimen de responsabilidad al cual se adscribe el art. 41 reconoce la existencia de una solidaridad pasiva entre los directores a propésito del incumplimiento de sus deberes que se hayan causado, ya sea respecto a los accionistas o bien respeto a la misma sociedad en tanto sujeto de derecho distinta de aquellos. Acto seguido, los incisos segundos y tercero del referido art. 41 dela LSA chile- na, establecen una suerte de régimen de imperatividad aplicable en la especie. Dicho régimen resultaria bastante similar al que, como veremos més adelante, considera su par espanol tratandose del incumplimiento del deber de diligencia". Finalmente, cabe recordar: que la literatura juridica chilena en torno al estan- dar de conducta aplicable a los administradores de una sociedad anénima, oscila entre tratados usuales de la disciplina mercantilista'2, y recientes estudios mono- graficos més especificos”, omitiendo, en la generalidad de los casos, un andlisis, més detallado del estandar de conducta que les resulta exigible'*. 2. Elorigen romano y no corporativo del denominado buen padre de familia Con ocasién del estudio del esténdar de conducta exigible a los directores y en general a los administradores de la sociedad anénima, cabe preguntarse si la nocién de un buen padre de familia al cual termina haciendo referencia el citado art. 41 de la LSA chilena, se condice con lo que se espera sea un adecuado perfec- ® ‘Tratandose del Derecho civil chileno, vid. ALESSANDRI RODRIGUEZ, A., De la Responsabilidad Ex- tracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2005, pp. 119-152; Barros Bounie, E., Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2006 "Para dichos efectos, el inciso segundo del art. 41 de la LSA chilena agrega que: «Es nula toda estipulacién del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar Ta responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior». Por su parte, el inciso tercero refuerza la imperatividad sefalada al aclarar que: «La aprobacién otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el directorio 0 a cualquier otra cuenta o informacién general, no libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobacién especifica de estos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado Co ejecutado con culpa leve, grave o dolo». Por mencionar algunos, vid. BAEzA Ovaltt, G., Derecho Comercial, t. Il, Santiago, Lexis Nexis, 2003, pp. 1203-1206; SaNpoval. LOrEz, R., Derecho Comercial, Sociedades de personas y de capital, 8.*ed., 1.1, vol. 2, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2010, pp. 154-157; GUERRERO VALENZUELA, R., y ZEGERS RUiz-TaGtE, M., Manual sobre Derecho de Sociedades, Santiago, Ediciones Universidad Catdlica de Chile, 2014, pp. 213-217. '8 Vid. Puzuma Accors, A., Sociedades,t. I, Soviedad anénima, 3.* ed., Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2001, pp. 637-643; PUcA ViaL, J. E., La Sociedad Anénima y Otras sociedades por acciones en ‘el Derecho chileno y comparado, 2.* ed. actualizada y aumentada, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2013, pp. 456 v ss '# Entre los estudios chilenos més extensos dedicados a la llamada Responsabilidad de los Direc- tores de las sociedades anonimas, se encuentra el reciente volumen de ALCALDE RopRIGUEZ, el cual re- presenta una verdadera excepcin en la forma en que se venia tratando esta materia, al dedicar algunas de sus paginas y abordar de manera més detallada tanto la valoracién de la diligencia y estandar de ‘cuidado exigible alos directores, como asimismo las diferentes alternativas que ofrecen las legislaciones yy doctrinas comparadas al respecto. Vid. ALcALDE RopRicuez, E., La responsabilidad de los directores de Sociedades andnimas: responsabilidad civil y penal administrativa, Santiago, Ediciones Universidad Ca- télica de Chile, 2013, pp. 106-122. UNA REVISION DEL ESTANDAR DE CONDUCTA Y REGIMEN DE RESPONSABILIDAD.. 125 cionamiento del régimen juridico de administracién de un buen gobierno corpo- rativo. Para poder dar una respuesta a dicha inquietud, lo primero que se debe recor dar es que a diferencia de lo que ocurre con los actuales administradores de una sociedad anénima, en la Roma antigua en cambio, el modelo ideal de buen padre de familia estaba pensado para el cuidado de intereses propios y no ajenos. Lo anterior, en tanto el denominado buen padre de familia respondia a un esquema de confianza familiar y no profesional para el cumplimiento de los respectivos debe- res fiduciarios , En efecto, y como indica Suérez Blazquez: «Apoyada la tesis de que los roma- nos crearon la personalidad juridica en favor de'la empresa —una vez. que ha sido constituida por la voluntad de un padre de familia, de un ciudadano, o ciudadana romana—, necesita ser dirigida y administrada por alguna persona, u érgano que realice los actos en representacién de aquella. El Derecho romano arbitré y buscé soluciones para el ejercicio de direccién de la empresa. A tenor de las fuentes, se desprende que los directores-administradores eran personas de mucha confianza de la persona capitalista, o sociedad capitalista que constituyé la empresa. Los tex- tos del Digesto confirman que los directores-administradores del peculio empre~ sarial eran los hijos de familia, hijas de familia, esclavo o siervos de confianza del constituyente de la empresa. Los padres romanos ponian al frente de las empresas fa sus hijos, y a los esclavos. La direccién de la empresa requiere conocimientos y habilidad en el comercio con terceros. En Roma, como en la actualidad, el ejercicio de empresa era una misin y funcién arriesgada que podia provocar la ruina de las. fortunas importantes. Todas estas razones, y otras, provocaron que esta tarea fuese encomendada por los citidadanos romanos a personas de buena fe y cercanisimas a su circulo familiar. Tal vez. por ello, la jurisprudencia fue muy cuidadosa al decir que la direccién-administracién de una empresa peculiar es un acto juridico que debe estar autorizado expresamente por el duefio de la empresa». 3. El buen hombre de negocios Conjuntamente, a través de la revision del estandar de conducta exigible a los administradores de las sociedades anénimas, se abre la posibilidad efectiva para poder evaluar si dicho estandar de conducta es realmente el mas adecuado bajo un modelo de gobierno corporativo, o si en cambio, requiere ser revisado y con- frontado con otros modelos ideales de cumplimiento mas estrictos y profesionales, tal como seria el de un buen hombre de negocios al éstilo de lo que ocurre en otras. realidades legislativas tales como la alemana”, argentina, uruguaya"’. 1S Sobre esta materia, sugerimos al lector vid. AMUNATEGUI PERELL, C. F., «El origen de los poderes, del “paterfamilias” I: El "Paterfamilias” y la “patria potestas"», en Revista de Estudios Hist6ricos-Juridt- ‘cos, Valparaiso, Pontificia Universidad Catdlica de Valparaiso, 2007, pp. 37-143; BeLmak Cuevas, E., «El ‘buen padre de familia segdn el Derecho Romano», en Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales, nim. 1, t. 47, 1950. ie" Vid. SUAREZ BLAZQUEZ, G., Direccidn y administraciOn de empresas en Roma, 2.*ed., Ourense-Vigo, 2003, pp. 60-63, 71-74. Plfid, ABDALA, M. E., «Régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades en el De- recho Alemany, en Revista de Derecho, Barranquilla, Universidad del Norte, 2009, pp. 92 y ss. "Vid. AMoRIN, M., «Responsabilidad civil de los directores de sociedades anénimas. El factor de atribucién», en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nim. 229, Buenos Aires, 2008, pp. 473-488, 'S Vid. Ropricuez Cannav, G., y LanraauRu AcrvEpo, F, «Una visién sindptica sobre la responsabi- lidad de directores y administradores de las sociedades anénimas», en Revista de la Facultad de Derecho, nim. 34, Uruguay, Universidad de la Replica, 2013, pp. 123-143. 126 ADOLFO SILVA WALBAUM En el caso de la realidad chilena, fue con la modificacién efectuada a mediados del afto 2012 y a través de la cual se «Aprueba nuevo reglamento de Sociedades Anénimas»®, que se abrié justamente dicha posibilidad, en orden a poder evaluar la posibilidad de que el modelo ideal de buen padre de familia pudiera ser contras- tado con otro més estricto y profesional, al estilo de un buen hombre de negocios. A propésito, cabe recordar que de conformidad al art. 78 del nuevo Reglamen- to de Sociedades Anénimas: «E] deber de cuidado y diligencia de los directores incluye, pero no esté limitado a, efectuar con el esfuierzo y atencién que los hom- bres emplean ordinariamente en sus propios negocios, las gestiones necesarias y oportunas para seguir de forma regular y pronunciarse respecto de las cuestiones que plantea la administracién de la sociedad, recabando la informacién suficiente para ello, con la colaboracién o asistencia que consideren conveniente. Salvo que no fuere posible atendido que el directorio hubiere sesionado de urgencia, cada director deberd ser informado plena y documentadamente de la marcha de la so- ciedad por parte del gerente general 0 el que haga sus veces. Dicho derecho a ser informado puede ser ejercido en cualquier tiempo y, en especial, en forma previa a Ia sesi6n de directorio respecto de la informacién y antecedentes necesarios para deliberar y adoptar los acuerdos sometidos a su pronunciamiento en la sesién res- pectiva. El ejercicio del derecho de ser informado por parte del director es indele- gable. El deber de cuidado y diligencia de los directores los obliga a participar ac- tivamente en el directorio y comités, en su caso, asistiendo a las sesiones, instando gue el directorio se retina cuando lo estime pertinente, exigiendo que se incluya en. la orden del dia aquellas materias que considere convenientes, de acuerdo con la ley y los estatutos sociales, y a oponerse a los acuerdos ilegales 0 que no beneficien. el interés de la sociedad de la cual es director». Como afirma Bravo Valdés": «Es interesante destacar que el modelo que deter- mina el grado de diligencia exigido a los directores no es, como equivocadamente se ha sostenido més de una vez, el del “buen padre de familia”, sino el del “hombre de negocios”, lo que tiene gran relevancia para evaluar la gestidn de los administra- dores. El objetivo de la sociedad comercial es la especulacién legitima, por lo que los directores no pueden actuar en la forma cautelosa que es propia de un padre de familia, que es el parémetro que normalmente utiliza el Cédigo Civil para esta- blecer el grado de diligencia exigido en el ambito de dicho Cédigo y que se aplica, por ejemplo, a tutores y curadores. Mientras que el patrimonio que se encarga a estos tiltimos es un patrimonio en conservacién, los bienes entregados en adminis- tracién a los directores de la sociedad constituyen un patrimonio en evolucién, lo % Decreto ntim. 702, publicado en el Diario Oficial con fecha 6 de julio de 2012, Ministerio de Ha- cienda, mediante el cual se: «Aprueba nuevo reglamento de Sociedades Andnimas». 2 Respecto a los efectos del nuevo Reglamento en materia de Régimen de Responsabilidad que resultaria exigible, Bravo VaLoes aclara que: «Naturalmente, las seftaladas disposiciones del nuevo Re- glamento son consistentes con el régimen de responsabilidad de los directores que emana de la Ley de Sociedades An6nimas. Por lo tanto, deben entenderse, no como un agravamiento de dicho régimen, sino como una precisién acerca del contenido y alcance del mismo. De esta forma, el Reglamento respeta el estatuto de la responsabilidad de los direciores basado en el principio de responsabilidad subjetiva o por culpa 0 dolo, descartando la responsabilidad objetiva. En efecto, el deber de diligencia y cuidado que la Ley impone a los directores los obliga a “emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia ue los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios” (articulo 41 de la Ley). Este deber, dada su naturaleza y en el contexto de los deberes fiduciarios de los directores, constituye lo que en la doctrina se conoce como obligacién de medio y no de resultado, lo que quiere decir que el director se obliga a desplegar una conducta prudente y diligente con la intencién de obtener un buen resultado para la sociedad, pero no asume la obligacion de que dicho resultado se logre efectivamente. Vid. Bravo Val és, F., «Nuevo reglamento de sociedades andnimas. La responsabilidad de los directoress, en Revista del ‘Abogado. Publicacidn del Colegio de Abogados de Chile, nim. 56, Santiago, 2012, pp. 38-41 UNA REVISION DEL ESTANDAR DE CONDUCTA Y REGIMEN DE RESPONSABILIDAD, 127 cual implica asumir riesgos propios del comercio que serfan considerados culpo- Sos para un buen padre de familia» El Régimen de Responsabilidad Una vez aclarados los alcances jurfdicos del modelo ideal aplicable en Chile, comeqponde ahora preguntarse donde se encuentra regulado, y en conerety cual core Peimien de responsabilidad que en consecuencia les resulta exigible a los ad- ministradores de una sociedad anénima. ‘A propésito de la primera consulta, cabe sefalar que el legislador chiens For sidera en el Titulo XIV de su LSA un tratamiento particular para esta materia bajo tl epigrafe «De las responsabilidades y sanciones»*. De otra parte, y respecto al régimen de responsabilidad al cual se encontrarfan sujetos los administradores de una sociedad anénima, cabe recordar ave la doctri- se oe autores chilenos existente al efecto, antes de abocarse a la definicion del aa ee ae conducta que les resulta exigible, se ha preocupado de establecer ©” ce ea ca serie de clasificaciones sobre el particular. Lo anterior, resulta com. prensible si consideramos que el principal y probablemente mas iniporsanie aporte arene pate objeto de estudio, ha sido obra de la doctrina del Derecho comein, aries que la de los estudiosos mercantilistas. En efecto, ademas de lo essasa ¥ fragmen- fhria que resulta la literatura mercantilista chilena sobre el particular, pocas veces, tata co ha ocupado de precisar un aporte concreto en esta materia y qué considere ca ee oe Soetat, eriterios particulares del Derecho comercial *,limitandose tal vez por la misma razén a efectuar referencias genéricas hacia clasificaciones realiza- Has con anterioridad desde el Derecho civil. Con todo, resulta justo destacar el ilustrador aporte que sobre el particular entrega la obra de Corral Talciani® al sefialar una férmula armonica ¥ moderna ajo la cual es dable clasificar la responsabilidad de los ‘administradores de una so- bajo Id Shanima, distinguiendo al efecto tres sistemas de Responsabilidad, a saber: $) Responsabilidad general por culpa 0 dolo, art. 41 de la LSA en concordancia con oes sal CC; i) Responsabilidad por supuestos particulares de culpa press 11 objetivada, arts. 453, 46, 106 de la LSA, y iit) ‘Responsabilidad por infraccién normativa o estatutaria del art. 133 de la LSA” » Ibid. . 2 Wid. asign de una serie de modificaciones introdueidas hacia fines del ato 2000 por pete de la Ley mam, 19.705 sobre Ofertas Publicas de Adquisiciones de Acciones y Xésiinen de Gobiernos Cor say awe agregé en la LSA cilena el art, 133 bs. Dicho articulo, inclu <0 lt Tegislacién comercial aye ape acciOn derivatva, al indicar que: «Toda pérdida irrogada al patrimion de la socie- shilena la noc oe ae una infracci6n a esa ley, su replamento, los estarutos sociales, ou gaa dae cor oral directorio en conformidad a Ia ley o las normas que impart la Superintendencia, daré dictadas pore ici o grupo de accfonstas que representen a [0 mens, un 5 9 de fas soctone! Oy derecho a an sciolad 0 cualquiera de los directores de la sociedad, a demand fa ‘indemnizacién de tides Picea quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad. as costs 1 hhubiere lugar Peri ci alos demandantes ¥ no podran, deforma alguna, benfiiar 91 ‘sociedad, Por su parte, serdn pagadis ae director demandantesfueren condenados en costs, ser exclsiuneahs Poe silos acionistas ol clones contempladas en este articul, son compatibles con las demés acconeS establecidas en la presente ley». lec en preset La responsabilidad civil de los directores de sociedades anénimas», <8 evista de Derecho de la Empresa, nim. 1, Santiago, 2008, pp. 81-110 sta de Derecho oe tin HLecciones de Responsabilidad Civil Extracontractua, 2." ed actualizada, Santiago, Legal Publishing, 2013, pp. 297-310. ago, Legal ruling el cundro aplicable a su régimen de responsabilidad, etabiecienee Ot serie de presunciones simplemente legales en su art. 45, Para dichos efectos, rezala norms ut «Se pre- (Mi, nota 27 en pina signet) 128 ADOLFO SILVA WALBAUM III. LA DILIGENCIA DEL ORDENADO EMPRESARIO ESPANOL 1. Breve revisién del estandar de conducta espafiol a través del tiempa [A diferencia de lo que ocurre con su par chileno, el estandar de conducta del legislador espaftol reconoce la existencia de un ordentado empresario y representante eal en tanto modelo ideal exigible a los administradores de una sociedad anénima. De otro lado, y si bien es cierto que el referido estandar de conducta se ha man- tenido practicamente inalterable por mas de cincuenta afios, con todo a lo largo de su historia legislativa®, es posible advertir la existencia de a lo menos tres momen- tos distintos como lo son, el de la Ley de Sociedades Anénimas espafiola del afio 1951, su posterior reforma del aflo 1989, y finalmente la nueva Ley de Sociedades de Capital del afio 2010. sume la culpabilidad de los directores respondiendo en consecuencia, solidariamente de los perjuicios Causados a fa sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos: 1) Si la sociedad no llevare sus libros o registros; 2) Si se repartieren dividendos provisorios habiendo pérdidas acumuladas, respecto de low directores que concurrieron al acuerdo respectivo; 3) Si la sociedad ocultare sus bienes, reconociere eudas supuestas o simulare enajenaciones. Se presume igualmente la culpabilidad del o de los directo~ Seaque se beneficien en forma indebida, directamente 0 a través de otra persona natural o juridica de un hegocio social que, a su vez, irrogue perjuicio a la sociedad». ‘Sgn la misma linea de ideas, pero a propésito de infracciones a los deberes de los directores, Gu- -renarz y SANTANA sefialan que: «La infraccién de los deberes expuestos acarrea la posibilidad de hacer Valer la responsabilidad individual de los directores de la sociedad. Aclaramos que la regulacién de esta Tesponsabilidad no es del todo orgénica ni sistematica, Por el contrario, “existe una fragmentariedad, nultiplicidad y ambighedad en las normas que obliga a hacer un esfuerzo normative de vasto alcance", To que resulta sorprendente tratdndose de un aspecto trascendental en el mercado de valores. Lo ante- Molino ha constituido un 6bice para que la doctrina nacional haya disefiado esquemas conforme a los Tunnles se brinde un sustento normative adecuado a esta especie de responsabilidad civil, contribuyendo Si Sistematizacién, Ast, en un esfuerzo por dotar de orden logico las disposiciones legales relativas a la Tesponsabilidad civil de los directores, Corral propone la agrupacién de la materia en tres subsistemas. El primero de ellos, constituirfa la regla general dentro del estatuto especial de la responsabilidad de loselirectores, corresponde al principio de responsabilidad subjetiva o por culpa». «El segundo subsis- tema de responsabilidad de los directores corresponderfa, en palabras de Corral, a la responsabilidad por supuestos particulares de culpa presunta u objetiva». «El tercer subsistema de responsabilidad que Plentifca Corral, consiste en la responsabilidad por infraccién normativa o estatuaria», Vid. GUTIERREZ TRARRAZWAL, J. E,y SANTANA HERNANDEZ, N,, «Notas sobre la responsabilidad civil de los directores de so- Ciedades anénimas», en Revista Actualidad Juridica, Santiago y Concepcién, Universidad del Desarrollo, hidim, 25, 2012, pp. 283-313, ‘i Acerca del estindar de conducta y régimen de responsabilidad exigible alos administradores de tuna sociedad anénima espaftola, a via referencial se recomienda al lector vid. LueBot Maso, J.O., Los de- bres de los administradores de la sociedad andnima, Madrid, 1996; pp, 91-126; Roorivez ARTIGAS, F. «El deber de diligencia», en ESTEBAN VELASCO, G. (coord), El gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid- Barcelona, Marcial Pons, Ediciones Juridicas y Sociales, 1999, pp. 419-446. "A propésito del régimen de responsabilidad establecido al alero de la LSA espatiola de 1989, Sav. ‘ros Bauz sefiala que: «En todos estos casos, tanto para unas sociedades como para otras, a a responsal Tidad de los administradores, ala de los socios, o incluso de la junta general y de otros érganos sociales; ts obvio que podré aplicarse, muchas veces directamente por falta de norma ad hoc, y en otros casos al Shenos supletoriamente, los arts. 1.902, 1.903 y 1.904 del CC y jurisprudencia que muy sintéticamente se menciona y de otras sentencias. Asf, se ha declarado: a) Ha de aprobarse la accion u omisién gravemente “culposa y demostrarse el dato y st relacién de causalidad con aquella (SS de S de marzo y 21 de mayo de 1992), b) Queda excluida la responsabilidad de que se trata por dafios causados por culpa leve levisima; Griterio tradicional en nuestro Derecho a partir del Cédigo de Comercio de 1829, inspirador del vigente Six. 144 del CCo de 1885, por estimarse que la culpa leve o levisima son de dificil valoracién en las ope- faciones mercantiles (S. de 11 de octubre de 1991).c) Se trata de una responsabilidad de los administra~ Gores evidentemente subjetiva (S. de 13 de octubre de 1986), que ha de referirse a hechos concretos por {ow que, como observa la Sentencia de 12 de abril de 1989, se pretende apreciar o indagar una conducta renligente o dolosa y no un repaso de toda la vida social. c) El consejero de una sociedad anGnima ha de desempenar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal debienco {guardar secreto de informacién de eardcter confidencial, aun después de cesar en funciones (como man- UNA REVISION DEL ESTANDAR DE CONDUCTA Y REGIMEN DE RESPONSABILIDAD. 129 En efecto, y tal como ensefia Bercovitz™: «La LSA de 1951 partia de dos pre- misas, por una parte, que la actuacién correcta de los administradores constituia la regla general en las sociedades anénimas espafiolas, y por otra parte, que habia que evitar el abuso de las acciones de responsabilidad porque hacfa peligrar la buena marcha de las sociedades». Asi se declaraba en la exposicién de motivos de la ley, cuyo texto, suficientemente expresivo, establecia lo siguiente: «lmpor- tantes novedades ofrece la ley en orden a la disciplina de los drganos sociales. Novedades frente a la parquedad de nuestro Cédigo de Comercio, que apenas se ocupa de esta materia, pero no frente al Derecho vivo de las sociedades, porque, en definitiva, la Ley se limita a recoger, con inspiraciones més o menos directas de otras legislaciones extranjeras, el derecho a la practica que vive al amparo de los estatutos sociales. Se exige a los administradores la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, y se les impone la obligacién de responder frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daftos causados por malicia o negligencia grave. La forma en que se regula el ejercicio de la accién permite asegurar que el reconocimiento de la responsabilidad de Jos administradores no ser fuente de abusos, ni har peligrar la buena marcha de las sociedades. Servird, por el contrario, para mantener en todos los casos la pureza administrativa que es norma y blasén de la gran mayorfa de las empresas espafiolas»*! dal art. 127 de la LSA y sanciona la S. de 1 de diciembre de 1993)». Vid. Santos Briz, J., «Responsabi- lidad civil de los administradores y representantes de empresas y sociedades mercantiles», en Revista de Derecho Privado, ntim. 4, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, S. A., 1995, pp. 320-322. 50 BeRcovitz, A., «La responsabilidad de los administradores de las sociedades anénimas y de las sociedades de responsabilidad limitada», en Revista de Derecho de la Empresa, nim. 17, Santiago, 2009, pp. 132-144. 531A propésito de la falta de profesionalidad del modelo ideal espafiol LAGOS ViLLAREAL citando a la doctrina civilista sobre el tema agrega que: «En nuestro concepto, la adopcién del criterio quam in suis es lun error», Diez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Las relaciones obligatorias, vol. Il, Madrid, Civitas, 1996, p.98, ensefia que este criterio significa «que la diligencia a cumplir en el futuro es Ia misma que en el pasado se venta adoptando, que se supone —aun cuando ello no sea absolutamente necesario— que era conocida del acreedor y aceptada por él. Se trata de un modelo de cardcter no pro- fesional o no expertoy de un modelo caracterizado por su concrecién, ya que el hecho de que la regla de ‘conducta se deduzca de la actividad de un deudor singular Ia hacen irrepetible e inaplicable para las de~ nas obligacioness. Vid. Lacos ViLLARREAL, O., «La responsabilidad civil de los directores de sociedades anénimas», en Revista de Derecho de la Empresa, ndm. 1, Santiago, 2005, p. 89. ‘Tratandose de los cambios introducidos por la reforma de 1989 en materia de régimen de res- ponsabilidad, Bexcovrrz aclara que: «Se modifica el criterio de imputacién de responsabilidad, pues el Erticulo 133 lo refiere al dao que causen los administradores “por actos contrarios la ley 0 los Estatutos 6 por los realizados sin la diligencia con la que deben desempefiar su cargo”. Recuérdese que en la LSA {42 1951 los administradores solo tespondfan del dao causado “por malicia, abuso de facultades o negli- fgencia grave” —art, 79—. Es evidente que se agrava —al ampliarlo— el criterio de imputacion de actos ‘Que dan lugar a su responsabilidad». Vid. Bexcovirz, A., «La responsabilidad de los administradores de ths sociedades andnimas y de las sociedades de responsabilidad limitada», en Revista de Derecho de la Empresa, nim. 17, Santiago, 2009, pp. 132-144. RReficiéndose a las materias que sufrieron cambios tras esta modificacién, el mismo autor agrega que: «La novedad mas importante que introdujo la LSA de 1989, en materia de responsabilidad de los Sdministradores, se vincula a la regulacién de la disolucién de la sociedad. En efecto, en el articulo 262, apartados 2, 4 y 5 se establece un sistema en virtud del cual los administradores estén obligados a Tealizar las actuaciones dirigidas a disolver la sociedad cuando existe causa de disolucién, y si no rea, Tizan esas actuaciones para promover la disolucién, ese incumplimiento da lugar a la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales». Vid. Bercovirz, A., «La responsabilidad de los. aadministradores de las sociedades andnimas y de las sociedades de responsabilidad limitada», en Revista de Derecho de la Empresa, nim. 17, Santiago, 2009, pp. 132-144, En la misma linea, pero con efectos y causales més acotadas, el art. 106 de la LSA chilena seftala que: «Sin perjuicio de lo dispuesto en ¢l A ticulo 133, se presumen culpables y serén solidariamente responsables de los perjuicios que eventual- mente se causaren a los accionistas, los directores y el gerente de una sociedad que haya sido disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada por resolucién fundada de la Superintendencia, a menos 130 ADOLFO SILVA WALBAUM 2. El esténdar de conducta en la nueva ley de sociedades de capital Un tercer momento en materia de evolucién legislativa y estandar de conducta exigible a los administradores de las sociedades de capital espafiolas, se encuentra presente en el reciente Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en virtud del cual se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Para ello, el Capitulo III de dicha normativa denominado Los deberes de los administradores, y en particular su art. 225, entrega la regia general en materia de estindar de conducta exigible a los administradores de las sociedades de capital frente a lo que denomina como el deber general de diligencia. Para estos efectos, la norma distingue dos situaciones distintas. En el primer numeral, el art. 225 sefiala el modelo ideal exigible en términos generales a los administradores de una sociedad de capital, indicando al efecto que: «Los administradores deberén desempefiar el cargo y cumplir los deberes im- puestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos» Acto seguido en los numerales 2 y 3, la norma detallla'lo que se espera como estindar de conducta esperado, al sefalar por una parte que: «Los administrado- res deberdn tener la dedicacién adecuada y adoptaran las thedidas precisas para a buena direccién y el control de la sociedad», y complementar por otra que: «En el desempefio de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y. el de- recho de recabar de la sociedad la informacién adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones» Tal como puede apreciarse, tratandose del deber de diligencia al cual se en- cuentran sujetos los administradores de la sociedad de capital, el legislador espa- iol se encargé no solamente de sefialar cudl es su respectivo estandar de conducta © modelo ideal a seguir, sino que entrega pardmetros e indicaciones precisas que ayudan en su labor de interpretacién y aplicacién. En efecto, y a partir de un anilisis detallado del citado art. 225 resulta posi- ble apreciar que: i) A diferencia de lo que ocurre con su par chileno, el legislador espafiol parte por considerar una fuente mas amplia para los deberes a los cuales se encuentran sujetos los administradores de las sociedades de capital, al indicar expresamente que estos pueden provenir tanto de una infraccién de ley como asi- mismo de los correspondientes estatutos. ii) La ley espafiola sefiala que los admi- nistradores de las sociedades de capital deben desempertar el cargo, lo cual abre el camino para una consideracin mas profesional en el desempefo de sus tareas. que constare expresamente su falta de participacién o su oposicién al o los hechos que han servido de fundamento a la resoluci6n judicial o administrativa». ® Ministerio de la Presidencia. BOE nim. 161, de 3 de julio de 2010. 3 Con ocasién de este tema, LAGOS VILLAREAL recuerda que: «La legislacién espafiola citada en Fernéndez del Moral Dominguez, José, El seguro de Responsabilidad Civil de Administradores y Altos Directivos de la Sociedad Andnima (poliza D&O), Comares, Granada, 1998, p. 82, contiene una referencia a la profesionalidad: "los administradores desempefiaran su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y representante leal” (art. 127.1 LSA espafiola)». Comenta FERNANDEZ que «la generalidad de hnuestra doctrina cientifica aplaude la decisién del legislador, al introducir con la expresi6n del art. 127.1 —“Giligencia de un ordenado empresario—, un elemento de potenciacién de la diligencia exigida, ademas del sentido de la profesionalizacion del cargo de administrador que de ella deriva, con el mayor cono- ‘imiento y preparacién técnica que conlleva (cosa que, por otra parte, coincide con el desarrollo de la realidad econémica y social)». Vid. LAGOS ViLLARREAL, O., «La responsabilidad civil de los directores de sociedades anénimas», en Revista de Derecho de la Empresa, nim. 1, Santiago, 2005, p. 90. UNA REVISION DEL ESTANDAR DE CONDUCTA Y REGIMEN DE RESPONSABILIDAD. 131 A mayor abundamiento —recién en su numeral 3— la referida norma utiliza la expresién funciones al estilo de la legislacién chilena. iii) Tal como se adelant6, tra- tandose del estandar de conducta exigible a los administradores en el cumplimien- to de su deber de diligencia, el legislador espafiol no solamente nos entrega una referencia general al modelo o patrén de conducta a seguir —esto es un ordenado empresario—, sino que agrega que este deberé necesariamente tener en cuenta la naturaleza del cargo, y las funciones atribuidas a cada uno de los deberes legales y/o estatutarios que se les impongan. iv) Lo anterior se ve reforzando con las exi- gencias que les signifiquen a los administradores el cumplir con una dedicacién adecuada y el establecimiento de medidas precisas para la buena direccién y el control de la sociedad. v) Finalmente, es posible advertir que en el caso hispano es la propia ley —y no el reglamento— quien se encarga de precisar el contenido y al- cance del deber de diligencia exigido al efecto, al seialar que: «En el desempefio de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de Ja sociedad la ‘informaci6n adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones». 3. La discrecionalidad empresarial A diferencia de lo que ocurre con la legislacién chilena, traténdose del caso espanol ademés de la determinacién més 0 menos precisa del estandar de con- ducta exigible a los administradores de la sociedad de capital, se afiade una ade- cuada proteccién en materia de discrecionalidad empresarial, o en otras palabras, en torno al Ambito de todo aquello que el administrador de una sociedad de capital puede 0 no puede realizar bajo el legitimo ejercicio de sus actuaciones empresariales Con tal objeto, el art. 226 del Real Decreto Legislativo 1/2010, sefala que: «En el ambito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estandar de diligencia de un ordenado empresario se entenderé cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisién, con informacién suficiente y con arreglo a un pro- cedimiento de decisién adecuado». ‘Agrega el numeral segundo que: «No se entenderén incluidas dentro del ambito de discrecionalidad empresarial, aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el articulo 230». Como veremos a Continuaci6n, este tiltimo articulo regula el denominado régimen de imperatividad y dispensa. En opinion de este autor, la necesaria proteccién que el legislador espafiol efec- tia respecto a esta necesaria discrecionalidad empresarial, da cuenta de manera més 0 menos directa de una especie de regla sobre el juicio de negocios o business judgment rule, la cual resultara vinculante para el juez o sentenciador al momento Ge establecer la pertinencia de la infracci6n al deber de diligencia por parte de los. administradores de una sociedad de capital *. 3 Sobre esta materia se recomienda al lector vid. ABDALA, M. E., «La aplicacién de la denominads business judgment rule en el Derecho argentino», en Revista de Derecho, Barranquilla, Universidad del Norte, 2014, pp. 264 y's5.; SUESCON DE Roa, F, «The Business Judgment Rule en los Estados Unidos: Una Regla con dimensién procesal y fuerza sustantiva», en Revista Vniversitas, nim, 127, Bogotd, 2013, pp. 341-371 132 ADOLFO SILVA WALBAUM 4. Eldeber de lealtad Para el legislador espafiol el estdndar de conducta exigible a los administrado- res de una sociedad de capital no solamente considera la existencia de un diligente empresario, sino que este ademas debe ser leal en los términos del art. 227. A partir de ello, senala la norma que: «Los administradores deberan desempefar el cargo Son la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad». De la misma manera en el:numeral segundo se agrega que: «La infraccién del deber de lealtad determinaré no solo la obligacién de indemnizar el dao causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador». 5, El Régimen imperativo y de dispensa del deber de lealtad ‘Tratandose del deber de lealtad exigible a los administtadores de una sociedad de capital, el legislador espaol no solamente se encargé de sefialar con precision cudles son el tipo de conductas que son permitidas o sancionados en su caso, sino gui agrega ademés un régimen especial de imperatividad y dispensa que les resulta aplicable. Con tal motivo, el art. 230 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, comienza por sefialar la regla general, y luego en su numeral segundo, indica las materias y condiciones bajo cuales podré operar de manera excepcional una exo- neracién 0 dispensa a dicho régimen, En efecto, el art. 230 por una parte indica que: «El régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infraccién es imperativo. No serén vélidas Tas disposiciones estatutarias que lo limiten o sean contrarias al mismo». Por otro lado en cambio afiade que: «No obstante lo dispuesto en el apartado precedente, la sociedad podra dispensar las prohibiciones contenidas en el articulo anterior en casos singulares autorizando la realizacién por parte de un administrador o tna persona vinculada de una determinada transaccién con la sociedad, el uso de Ciertos activos sociales, el aprovechamiento de una concreta oportunidad de ne- gocio, la obtencién de una ventaja o remuneracién de un tercero. La autorizacion Geberd ser necesariamente acordada por la junta general cuando tenga por objeto Ia dispensa de la prohibicién de obtener una ventaja o remuneracién de terceros, o afecte a una transaccién cuyo valor sea superior al diez por ciento de los activos Sociales. En las sociedades de responsabilidad limitada, también deberd otorgarse Junto al esténdar de conducta, se agregan en el art. 228, las obligaciones basicas derivadas del deber de lealtad, al indicar el legislador hispano que: «En particular, el deber de lealtad obliga al admi- fistrador a: a) No ejerctar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido conce- Gidas,b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido cceso en el desempeno de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley iS Germita o requiera.c) Abstenerse de participar en la deliberacion y votacion de acuerdos 0 decisiones tr'igs que él 0 una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirén de ln anterior obligacion de abstencién los acuerdos o decisiones que le afecten en su condicion de

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