Brage Camazano, Joaquín - Los Límites A Los Derechos Fundamentales PDF

JOAQUIN BRAGE CAMAZANO LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DYKINSONReservados todos os derechos. Ni Ia totaidad ni parte de est libro, inluido ef diseto de la eubierta, puede reproducirse @ tansmitirse por ningén procedimiento electrnico 0 raecinico, incluyendo fotocopia, grabacién ‘magoética o cualguier slnacenamiento de informacign y sistemas de reuperacién, sin permiso escrito del AUTOR 4 dela Editorial DYKINSON, SI. © Copyright by Joaguia Brage Camarano Madrid, 2004 Editorial DYKINSON, S.L. Melénder Valdes, 61 -/28015 Madrid Teléfono (434) 91 544 28 46 - (+34) 91.544 28 GP ‘e-mail: info@dyhinson com hupivww dykinson.et hapsrw dykinson com ISBN: 84.9772-514.% Depésito Legal: M-40426-2004 Maguetacuin Basen Vai, Si “Tel 95048475 Impress Samar, SL, Beinote de To, $5 + 3° A 25019 MadI. LAPALACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS ABSOLUTOS 1. La relatividad de los derechos fundamentales Durante mucho tiempo se ha sostenido que los derechos fundamentales o huma- ‘nos estaban tan intimamente Tigados a Ja naturaleza humana que entre sus caracterfs- icas habia de encontrarse necesariamente la de que eran derechos de carécter abso- uto. Y suele sostenerse que asi, en efecto, los entendié la doctrina del siglo XVII Se configuraron en los textos [por ejemplo: punto XIl de la Declaracidn de derechos del buen pueblo de Virginia (1776)" y articulo 4 de la Declaracién de los derechos del hombre y del ciudadano (1789)", Fernéndez Galiano y De Castro Cid seftalan que no puede extrafar esta postura, pues, “de una parte, Ia fundamentacién iusnaturalista que inspir6 aquellos primeros textos —fundamentacién que, en alto grado, era tributaria del concepto racionalista del Derecho natural y singularmente del pensamiento de Locke— abonaba la tesis de que cualquier restriccién de los derechos humanos resultaba ser contra natura; de otro lado, aquel fue e] momento en que ta Historia empez6 a cerrar el periodo de los poderes absolutos, se iniciaban los regime- nes constitucionales, se abria el horizonte de la libertad y, una vez més, se hizo presente el “fervor del ne6fito’ para enaltecer hasta la sublimidad unos derechos recién adquiridos”™. ‘a liberia de prensa es uno de los grandes baluarts de la libertad y no puede ser restringidajamés, no ser por gobiernos despticos” Le libertad consist en poder hacer todo lo que no dafa a los demas. As, el ejecicio de los derechos atures de cada bombre no tene mis limites que los que aseyuran alos demas miembros de I sociedad el goce Ge estos mismos derechos. Estos limites s6lo pueden ser determinados por Is Ley” ‘antonio Femander-Galiano y Benito de Casio Cid, Lecciones de Teoria det Derecho y Derecho Natura Universitas, Madrid, 1993, p. 428,36 JOAQUIN BRAGE CAMAZANO En cualquier caso, y al margen ahora de la total exactitud hist6rica de estas afir- maciones, ciertamente cuestionable, actualmente la concepeién de los derechos fun- -damentales como dotados de cardcter absoluto esté ampliamente superada y, como Fernandez Segado subraya, “el caractef limitado de los derechos es hoy una evidencia gue no admite contestacién alguna”, al menos como regla, por lo que luego se verd. Pero conviene acaso subrayar que el pretendido cardcter absoluto de los derechos fundamentales resulta una falacia no g619 para Ja época contemporanea, en unas s0- ‘Ciedades tan complejas como son las que nos ha tocado vivir, con fuerte intervencionismo estatal y unas intensas relaciones Estado-ciudadanos, sino que lo ha Sido siempre, por més que la realidad actual lo ponga més de relieve. En este sentido, cabe recordar las palabras de Jellinek: La teorfa de que la libertad es compatible con restricciones legislativas (es) inmemorial y para el legislador préctico evidente”. Se trata, dice Jellinek, de una “trivialidad”, pura y simplemente'® Puede, por ello, Sachs sostener, en su estudio histérico de las limitaciones a los derechos fundamentales, que las mismas eran ya, durante la etapa que dicho autor lama la “prehistoria” de los derechos fundamentales, “partes integrantes en cierto sentido del pensamiento jurfdico del hombre” y si ello era asf es porque “nunca exis- tieron dudas sobre que la posicién postulada para la persona individual se tenfa que limitar, en atencién sobre todo a las necesidades de convivencia social”. Ya en el Derecho romano, como ha destacado Iglesias-Redondo en su estudio sobre el concep- to romano de libertas, “Ia atribucién al individuo de una libertad sin limites” se concibe como una “privacién de libertad para todos los demés" y, por ello mismo, los limites de la libertad constituyen “un elemento sustancial al concepto de libertad” para el romano, concepto que exige un “equilibrio prudente” en la relacién individuo- Estado". Dicho de otro modo, Jos derechos fundamentales no son, ni pueden ni han podi- 9 nunca ser, derechos ilimitados, sino gue todos en su conjunto y cualquiera de ellos considerado en particular estén irremedjablemente sujetos a limitaciones y ello es as} -en.guanto que el titular de derechos fundlamentales no es un individuo aislado y sobe- ano, sino un individuo que necesariamente ha de vivir, convivir y relacionarse en sociedad, debiendo por consiguiente cohonestarse el ejercicio de sus libertades con las de tos demas y con la convivencia ordenada en el Estado”. La vieja teorfa del contra- * Francisco Fernindee Segado, La dogmética de los derechos humanos, Ediciones Juridicas, Lima, 1994 p 100, " Georg Jellinek, Allgemeine Staaislehire,'1914, p. 413, cit. por Michael Sachs, Grenzen des Dishriminierungsverbots. Fine Untersuchung zur Reichweite des Unterscheidungsverbots nach Artikel 3 Abs. 2 tnd 3 Grundgesez, Franz. Vahlen, Mnchen, 1986 ,p. 7. " Michael Sachs, en Klaus Siem, Das Staatsrecht. cit, p. 235, " Juan Islesias-Redondo, “En tomo 2 la ‘liberas™, en Estudios en Homenaje al profesor Juan Iglesias, Universidad Complutense, Madrid, 1988, Tomo Il, pp. 1444 y 1446 " Klaus-Dicter Borchardt, “Bundesrepublik Deugchland”, en Eberhard Grabit, Grundrechte i Europa und USA, Band | (Siruknwren naionaler Systeme), NP. Engel, KehStrassburgiAriington, 1986p. 165Los Li TES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 37 to social, por mas que no le falte raz6n a Ortega y Gasset cuando dice que se trata del mas burdo intento que se ha hecho nunca de poner el carro delante de los bueyes (pues para que haya acuerdo es requisito previo indispensable que exista una sociedad 0 asociacién)®, conserva a este respecto un cierto valor académico que explica Ia nécesidad de esas limitaciones a los propios derechos, pero no s6lo por la necesidad de respetar los iguales derechos de los demés, sino también por la exigencia in- celudible de garantizar un orden social, una convivencia pacifica y un bienestar piblico. En este sentido, lleva raz6n Marten Ten Hoor cuando dice que “la educacién so- cio-politica del individuo, concebida democréticamente, podria ser descrita como la gradual transformacién de todo individuo (que trata de realizarse aisladamente) en otro que emprende esta tarea —al menos, la mayor parte de ella— en cooperacién con otros individuos. La autorrealizacién en cooperacién involucra gran limitacién — en cooperacién— de la accién privada”, esto es, de la propia libertad” Por consiguiente, puede decirse que la existencia de un hombre en sociedad (y los Robinsons Crusoe no tienen interés para el Derecho ni, desde luego, tienen ni necesitan siquiera derechos fundamentales hasta el momento en que entran en contacto con otros hombres, aunque s6lo sea cuando Robinson encuentra a Viernes en la novela de Defoe) exige, cuando menos, su “co-existencia” pacifica con otros individuos y, en un Estado democratico donde rigen los derechos fundamentales, es preciso algo més que la mera ‘‘co-existencia”: la “convivencia” con los demés. Ello impo- ze, naturalmente, restricciones a las propias libertades en aras no sélo del ejercicio ‘por los demés de los mismos derechos, sino también para garantizar el necesario orden social y la satisfacci6n de necesidades colectivas de primer orden, Son muchas las posibilidades limitadoras de los derechos, y varfan en el tiempo y en el espacio, correspondiendo a Jos legitimos poderes piblicos tratar de encontrar siempre el mas justo equilibrio entre la libertad y el orden para cada territorio y en cada momento histérico. Las Constituciones dejan al respecto, en todos los casos, un margen bien considerable a la libertad de los poderes piiblicos, que también por esta via podrin aplicar sus concepciones politico-ideolégicas del hombre, la sociedad, la economfa 0 el Estado, pero también marcan esos textos constitucionales, y deben marcar (pues es su misma razén de ser), sus I{mites al propio Estado en esta materia (contenido esencial, reserva de ley, no discriminacién, etc). Lo que resulta ineludible hasta para el més liberal de los Estados imaginable es limiter las libertades en su ejercicio, como exigencia intrinseca del arte de gobernar y del orden social. Los derechos fundamentales ilimitados o absolutos no existen, pura y simplemente, porque deben coordinarse unos con otros y porque hay otros derechos no fundamentales y bienes juridicos con los que a veces es también precisa una coordinacién equilibrada y, en fin, porque el B josé Onega y Gasset, La rebelién de las masas, Espasa-Calpe, Madrid, 1964, pp. 13-14 2» Marten Ten Hoor, Libertad liitada. Un ensayo sobre la democracia, traduecién de Francisco Gonzslea Rios, Agora, Buenos Aires, 1958, pp. 147 y 151-152.38 JOAQUIN BRAGE CAMAZANO ejercicio de esos derechos fundamentales ha de cohonestarse con exigencias indis- pensables de la comunidad”, todo ell siempre dentro del marco constitucional. Y este carscter limitado de los derechos fundamentales es hoy doctrina comin en Ja jurisprudencia constitucional de todos los paises occidentales. Asi, nuestro TC, en una de sus primeras sentencias ya afifmé rotundamente que “ningiin derecho constitucional (...] es un derecho ilimitado’, en doctrina constante desde entonces y que s6lo recientemente algunos autores, por diferentes vias, y sobre la base de alguna desafortunada afirmacién reciente de huestro propio TC, parecen empezar a cuestio- har, como se verd més adelante, bien que sélo limitadamente. EITC alemén, por su parte, afirma —en una concepcién ligada al concepto, de tanta importancia en el pas teut6n, de comunidad” e inspirada en el Derecho natural, en el cristianismo, en la filosoffa moral de Kant y también en las teorfas més individualistas o existenciales de la alitonom‘a personal y Ia autodeterminacién* que “todos los derechos fundamentales, parte[n] de la imagen del hombre de la Ley Fundamental, es decir, del hombre como personalidad autorresponsable que se desa- rrolla en el interior de la comunidad. Esta vinculacién comunitaria del individuo reco- nocida por la Ley Fundamental hace posible también el establecimiento de ciertos limites externos a los derechos fundamentales que son garantizados sin reserva", Y también el Tribunal Supremo suizo reconoceré, ya desde su més temprana Jurisprudencia, que todos los derechos en general son limitables, estando su ejercicio sujeto a medidas estatales para garantizar el orden piblico, concepto éste que se iden- tificard con los intereses pablicos y asf, incluso frente a una disposicién constitucional de un cantén suizo que proclamaba como “inviolable” el derecho a la propiedad, diré en su més temprana jurisprudencia el Tribunal Federal gue tal proclamacién no tiene, en modo alguno, el significado de exeluir el derecho de la legislacién a precisar el contenido y alcance de ese derecho y fijar limitaciones al mismo, sino que tales limitaciones, son, més bien, admisibles y ¢ompatibles con la garantéa de la propiedad en Jos términos mencionados® Cir. Karl August Betermann, “Los mites.) et, p. 1521) La libertad los derechos fundamentales sin mites, se ha dicho con toda raz6n, son inconcebibles (Alfred Kate, Siatsrecht. Grundkurs im efentichen Recht, CF. Miller, Heidelberg, 1999, p. 297), puta y simplemente **SSTC 11/198), de 8 de abil FY 9 (derecho de hielga; 98/2000, de 10 de abril, FI 5 (derecho a a ntimidad) ‘Tambita el TS (Sala 3° a sefalado que “no existn derechos ilimitados” (STS de 29 de enero de 1982 y de 12 de diciembre de 1994), > Sobre Ia contraposicién de esta concepciGn dla persona y la mucho mis individuaisa que prevalece en la jurisprudencia del TS de los EEUU y en este pa en general, véase Edward J. Eberle, Dignity and Liber Constitutional visions in Germany and the US, Ptaeger, Issues in Comparative Constitutional Law, Wespord London, 2002, pp, 42 s, ® BVerIGE 32, 98, 107-108; 30, 178, 193, % Sobre ello, véase Marcel Bolz, Das Verhalinis hon Schutzobjet und Schranken der Grundrechte, Schulthess, Zitich, 1991. p. 14; Wolfram Holling, "Bavelemente einer Grondrechisdogmatik des devischsprachigen Raumes™, ‘en Als Riklng, Luzius Wildhaber y Herbert Wille (ds). Kleinstaat und Menschenrechte, Hebea und Lchtenhahn,LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 39 La Corte Costituzionale italiana, por su parte, y pese a la falta de menciones ex- plicitas a los limites en la Constitucién, ya en su sentencia 1/1956 sefialaba que “il concetto di limite @ insito nel conceito di diritto € che nell" ambito del!" ordinamento le varie sfere giuridiche devono di necessita limitarsi reciprocamente, perché possano coesistere nell’ ordinata convivenza civile”, En el 4mbito supranacional europeo, el TEDH ha sido también claro al sentar la doctrina siguiente: “El Tribunal juzga inherente al sistema del Convenio una cierta forma de conciliacién entre los imperativos de la defensa de la sociedad democratica y aque- los otros de la salvaguarda de los derechos individuales™”, pues un “justo equilibrio entre las exigencias del interés general y los imperativos de los derechos fundamentales de la persona”™ es un principio que informa toda la Convencién y es “inherente” a ella, si bien se atribuye también en ella un “valor particular” a los derechos fundamentales™, Esta doctrina ha permitido al Tribunal de Estrasburgo aplicar el principio de proporcionalidad a précticamente todos los derechos enunciados en el Convenio, tanto los que tienen limitaciones expresamente previstas como los que no, como luego veremos. El propio Convenio proclama ya en su mismo predmbulo que “el mantenimiento [de las libertades individuales] se apoya esencialmente sobre un régimen politico verdadera- mente democrético, de una parte, y, de otra parte, sobre una concepcién comiin y un comin respeto de los derechos del hombre que [los Estados contratantes] se reclaman”. Y uno de los mejores estudiosos de la Convencién, subraya, con relacién a los derechos que aquélla reconoce, cémo los mismos “no son absolutos, y pretender gue Io sean conducirfa a la Convencién, en un corto espacio de tiempo, a ser usada para minar los propios derechos que pretende proteger Y el TICE, por su parte, ha confirmado también, en fin, el carécter no ilimitado de as libertades en el marco comunitario. Dice, en efecto, el Tribunal de Luxemburgo que los derechos fundamentales por él reconocidos no son de cardcter absoluto, sino que deben ser valorados en relacién con su funcién social. En consecuencia, pueden imponerse restricciones a su ejercicio, pues son derechos que, “lejos de aparecer como prerrogativas absolutas, deben considerarse a la vista de la funcién social y de los bienes y actividades protegidos”, de manera que los “derechos de este tipo no se garantizan normalmente més que a reserva de las limitaciones previstas en aras del interés piblico”™’ BasevPrankiun aM. Festgabe fr Gerard Batliner eum 65 Guberstag,p. 347, quien adems cita STOHE 27- 3:72, BLG 1967-72, 30, 274: Es “in principio general del Derecho consiucional que fs derechos fundamentales ‘onstitucionalmente garantizados pueden y ademés deben ser hmitados por las leyes para hacer posible Ia ronvivencia de Tos hombres, que seria imposible con el ejercicio ilimitado de aquellos derechos" 3 STEDH de 6 de septiembre de 1978 (Klass y otros . Alemania), §59. ® STEDH de 21 de febrero de 1986 James y otros), §50 3 SSTEDH de 23 de julio de 1968 (sobre cieris axpectos del régimen lingistico en Bélgica), §8: de 7 46 julio de 1989 (Soering) §89; STEDH de 23 de septiembre de 1982 (Sporrong and Lonnroth, $68. ™ Ralph Beddard, Humon Rights and Europe, Cambridge University Press, Cambridge, 1993, p. 180 » STICE de 14 de mayo de 1974 (old, 81440 JOAQUIN BRAGE CAMAZANO Las pretendidas excepciones: {existe algtin derecho fundamental absoluto? Pese al cardcter relativo, 0 no-abspluto, de los derechos fundamentales, que hoy la doctrina admite generalizadamente de modo pacifico, cabe preguntarse si, sin per- iuicio de mantener la vigencia como fegla general de la relatividad de los derechos fundamentales y su consiguiente sujecién a limites en su ejercicio, no existiran ciertos derechos fundamentales que, como excepci6n a esa regla general, si sean verdaderos derechos absolutos por no admitirse, respecto de ellos, ninguna limitacién. En la doctrina, especialmente en el campo de la Filosofia del Derecho pero también en el campo del Derecho positivo, se ha sostenido, en efecto, que algunos derechos fundamentales sf tendrfan carécter absoluto, ntendemos, por nuestra parte, que ello no es asf y que todos los derechos fundamentales estén sujetos a limitaciones én su cjercicio, sin que exista ninguno absoluto y ello por cuanto que partimos de la Eonviccién de que los derechos subjetivos en general, y en particular los derechos fundamentales, s6lo son concebibles en el marco de una sociedad determinada, en la cual todos sus integrantes serdn titulares de estos derechos universales, lo que conileva que ninguno de ellos puede valerse de modo ilimitado de esas libertades sin invadir la esfera de libertad que corresponde a los otros individuos, o entrar en colisién ¢on otros bienes basicos de Ja Comunidad Ello no resulta, en modo alguno, cgntradicho por la existencia de ciertos derechos fundamentales de cardcier muy personal, los lamados ‘derechos personalisimos (derecho a la vida, a la intimidad, libertad de conciencia, etc), frente a otros derechos en los que su cardcter necesariamente interpersonal o dimensi6n social se presenta con ‘uha inlensidad considerablemente mayor (derecho de asociacién, reunion, sufragio o matrimonio, por ejemplo). Resulta obyio, a nuestro modo de ver, que también en el caso de los primeros existe, en el ejercicio de los mismos por su titular, una relacion de éste con los demas ciudadanos 0, al menos, esa relacion de alteridad es posible; mas atin, esos derechos sélo interesan al jurista y solo tienen relevancia juridica en cuanto que se manifiesten (positiva 0, gon mayor frecuencia, negativamente) frente a ‘otros, bien sea el Estado, bien sean ottos seres humanos, bien sea la sociedad en su conjunto, 0 a un sector de la misma™. Yparece claro, desde esta perspectiva, que tales derechos, en sus manifestaciones exteriores, tienen necesariamente que encontrar limites en su ejercicio por mas que pueda considerarse que esas limitacignes s6lo pueden tener lugar con ocasion del A, respecto de la soledad de orden fsico gn contacto interpersonal como contenido del derecho aa Intimidad se sefala con razén que puede prescindrge de la considerscién de tal hipétesis “porque en ella no se contemplan, mejor dicho, se excluyen las relaciones con fos dems porque, mienras ese sislamienta se consiga on la prtica, no se producité de facto ninguna posBbilidad de intromisién en ningin aspecto dela vida de quien «etd solo -pensemos en quien vive en una isla desicna, Pablo Lucas Munllo de la Cucva, "El derecho a a inumidae”. en Honor, intimidad y propia imagen, Cuadernos de Derecho Judicial. CGPI, Madre, 1993, p. 54LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 41 caso particular y bajo condiciones parecidas a las del estado de necesidad”’, pues la sola interaccién de los mismos con los derechos de los demés, aparte ya de exigencias que puedan derivarse de bienes comunitarios, supone ya de por sf la necesidad de establecer ciertos limites a estos derechos fundamentales personalisimos en su ejercicio en el seno de la sociedad para garantizar los derechos de los demas. Enseguida ten- dremos ocasién de verlo con més detalle con relaci6n al que quizés constituya el derecho més personal, reducto dltimo, en realidad, de la personalidad humana: la libertad de conciencia, Por otra parte, también debe evitarse la confusién con los derechos fundamentales, de ciertas prohibiciones (de torturas o de censura), formuladas en ocasiones auténomamente y hasta como derechos fundamentales aut6nomos, pero que, en rea~ lidad, més que nada son limites dltimos a Ja limitacin de un derecho fundamental en particular (integridad fisica o libertad de expresiGn, en los ejemplos aludidos). Son cada uno de ellos, por asf decirlo, “limite de los limites al derecho fundamental en particular de que se trate” y serfa tan erréneo, desde nuestro punto de vista, configu- rarlos como derechos fundamentales absolutos como absurdo serfa decir que los “If- mites genéricos de los Ifmites a los derechos fundamentales” son derechos fundamentales absolutos (derechos fundamentales absolutos a la proporcionalidad o al respeto del contenido esencial). El hecho de que unos limites de Ifmites sean genéricos para todos los derechos y otros sean especificos para ciertos derechos no hace menos absurdo el razonamiento Esta perspectiva puede atin ser completada desde la distincidn alexiana entre reglas y principios, segiin la cual las reglas s6lo pueden cumplirse (plenamente) 0 no y son determinaciones en el campo de lo féctica y jurtdicamente posible, mientras que los principios, entendidos como mandatos de optimizacién, ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible (las reglas s6lo ordenan, en cambio, un grado determinado de cumplimiento), dentro de las posibilidades jurfdicas y reales existentes (y las posibilidades juridicas vienen dadas por los principios y reglas opuestos) y admiten, pues, diversos grados de cumplimiento. Pues bien, si ya en términos generales la contraposi- cidn entre reglas y principios no puede ser absoluta, asf ocurre también respecto de los derechos fundamentales, y en particular en hip6tesis como las aqui contempladas (pro- hibici6n de torturas 0 censura, o también el “principio” de legalidad, que en realidad serfa una regla, pese al nombre), pues si los derechos fundamentales son, por Jo general y-claramente, “principios”, en estos especificos supuestos_nos hallarfamos mas bien ‘ante reglas, que no permiten a priori una ponderacién, y que han de ser cumplidas ono ‘cumplidas, pues ellas mismas son expresién de una ponderacién previa por el constitu- vente, referida a un aspecto muy concreto, Pues bien, partiendo de esta perspectiva, nos 3 Lo que se llama por agin sector dela dacrina germénica las “intervenciones” en los derechos fundamentals aque pertenccen a la esfere més personal. Véase, en este sentido, por ejemplo, Jom Ipsen, Staatsrecht IT (Grundrechte, Luchtechand, Newwied/Kriftl, 1998, pp. 45 ss.42 JOAQUIN BRAGE CAMAZANO parece generalizable o extrapolable a estos casos la tesis, que Alexy en realidad sostie- ne s6lo respecto al derecho fundamental (en Alemania) a la dignidad de la persona, de, {que esos derechos fundamentales en forma de regla habrin de ser precisados a través de gs correspondientes principios, por lo que no pueden excluirse ponderaciones, aun con sarécter muy excepcional, como habremos de ver enseguida mas concretamente. Exis- te, podria decirse, una regla que prohfbe la tortura y los tratos inhumanos y degradantes, Ja censura o una regia de la dignidad humana o Ja legalidad, pero junto a ello existe también un principio correspondiente de la dignidad, la legalidad™, la prohibicién de tortura 0 censura, ete, que operard en ciertas ponderaciones que no cabe excluir. Hechas estas aclaraciones en general, nos referiremos a continuacién a ciertos derechos fundamentales que, desde distintos planteamientos doctrinales se han considerado como absolutos, no sujetos a limites de ninguna clase. A) Por un lado, cabria pensar que,el derecho a la vida es un derecho absoluto™, algo a lo que ha dado pie incluso nuebtro TC", en cuanto que nos hallamos no s6i ante un derecho fundamental de extraordinaria importancia, sino, en rigor, ante algo ms que eso: un presupuesto 0 soporte existencial y un “prius” légico, para cualquier ‘otto derecho fundamental y también para la dignidad humana, que presupone obviamente la existencia del hombre. Dada su importancia, cabria pensar que, con respecto a.este derecho, no debe en principio admitirse ninguna excepeién. Sin embargo, no es asf. También el derecho a la vida esté, y ha necesariamente de estar, sujeto a ciertas limitaciones. Y no aludimos s6lo a la pena de muerte, en aque- » Sobre cll, véase ol interesante teabajo, por nosotros traducido, de Winfied Hassemer, ‘Derecho natural en €! Derecho constitucional’, AUC, CEPC, Madrid 2003, pp. 281 s. sobre la formula de Radbrach ylainaplicacion ‘de causas penales de justficacion vigents en el momento de los hechos cuando las mismas van groseramente ‘contra I idea de ustcia y ls conviccionescomunes a todos los pueblos sobre el valor y dignidad dela persons). Bn este sentido, Remedio Sénchez Fersz. Esmudio sobre las libetades, Tian lo Blane, Valencia, 1995, p 261, quien considers que “habria que precisa", con elacia alo afirmado, “tal vez con demasiada insistene por el TC de que ningtin derecho es iimitado, “que shay, ami juicio, derechos fundamentales (individuals) que ‘no admiten lnsitacion sino con un cardcter muy exeepeional y que, pr el contrario, jstfican los lites & otros derechos 0, mejor, lbetades. Me refiero al derecho a Ja vida, a Ia itegridad fsica y moral 0 & Ja intmidad™ (subrayado nuestro). También parece mantener una postara parocide, ya con anteriordad, Antonio Torres del Moral, Principios de Derecho consttucional, Universidad Complutense, Madrid, 1992, p. 388: "los derechos, en ‘Beneral, tienen limites y su ejerciio admite gradps, No puede decrse 1o mismo de fa vida: su limitaciSn o _raduacin equivale sla desaparcin del sujeto. © hay vida 0 no, sim termine medio posible. VEase, por imo, Gonzalo Ferrer Amigo, “Incidencia consitucional de las intervenciones comporales". La restriccién de los derechos fandamentales de la persona en el progeso penal, Cuadernos de Derecho judicial, XXIX. CGPS, ‘Madrid, 1993, p. 403, La STC 48/1996, de 25 de marzo, en efecto, rebulta poco afortunads a sefalar que el derecho a a vidaes wn derecho que “tiene un carécierabsoluto” lo qu. par lo dems, y apart lo que puedan disponer las leyes penles ‘miliares para tiempos de gucrr sein a propia literlidad del articulo 15 CE, cesuita contradiciovio can is propia Sentencia, que estima que une denegacion de excargelaci de un recuso que sufte una enfermedad muy grave © incurable afecia ilegitmamente al derecho fundamental ala vida, s bien se aprecta queen circunstancias diversas 8 las do caso enjuiciado la afectaciGn podria ser legitima,LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 4B os Estados donde se admite, bajo unas u otras condiciones, esta inhumana pena, sino también a la legitima defensa, al estado de necesidad, al aborto provocado. despenalizado, a la cutanasia despenalizada, o al deber de poner en peligro la propia, vida en ciertas relaciones de servicio de Derecho Pablico (Fuerzas Armadas, poli- fa”, bomberos 0 proteccién civil), entre otros casos posibles™. B) También se ha sostenido que es un derecho absoluto el derecho a no ser some- tido a torturas”, pues los diversos instrumentos internacionales, asf como las distintas ‘Constituciones nacionales que consagran este derecho no admiten de manera expresa ninguna limitaci6n a este derecho. Tomés y Valiente ha sido quizés el més explicito: “Juristas y fil6sofos suelen discutir sobre el carécter absoluto de los derechos fundamentales, que algunos admiten y otros no. Sin terciar a fondo en la polémica siempre he pensado que si alguno hay que lo sea es el derecho a no ser torturado, Nunca, Nadie. Sin excepciones casuisticas ni limites difusos: “en ningdin caso'™*. Y Jo mismo se ha sostenido, incluso, respecto del derecho 2 la integridad fisica!y ello, a juicio de Torres del Moral, porque es un derecho que no colisiona “con ningiin otro derecho 0 bien jurfdicamente protegido. De ahi que, en el nivel de su reconocimiento constitucional, haya podido afirmarse su cardcter absoluto™®, tesis que el TC ha seguido recientemente* Se impone aquf una aclaracién de principio, ya adelantada, y es la de que resulta bastante dudoso que la prohibicién de la tortura integre un verdadero derecho fundamental aut6nomo, aun cuando se lo proclame separadamente en los correspondientes textos legales*; més bien, es una regla (en el sentido de Alexy) resultado de ciertas ponderaciones, entre el derecho a la integridad fisica y moral y otros posibles inte- 1 Véase el artculo S, panto 1, de la Ley Orgénica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerza y Cucrpos de Seguridad "Bn la doctrinaalemana, se alude al llamado “tro final de salvamento", que es el dsparo qu, segin las leyes «de polica de los Lander, es admisible para salvara la victma de un delvo con observancia dela proporcionalidad "Geoffrey Marshal, "Declaraciones de derechos: problemas bisiens en su laboracién y aplicscién (1), traduceiin de Ana Recarte Vieente-Arehe, RCEC. nim. 1, septiembre-diciemre, 1988, p. 342, parece sostenelo “e Francisco Tomés y Valiente, La tortura judicial en Espa, Crkica, Barcelona 2000, pp. 6-7. «© Antonio Torres del Moral, Principies... cit, pp. 363-364 Remedio Séncher Ferriz, Estudios sobre... cit, 261: Blanca Pastor Borgonn, “La prueba ilegalmente obtenida”, en La restric ... cit, . 196. © Antonio Torres del Moral, Principis... cil, p. 364 ‘© §7C 48/1996, de 25 de marzo, F 2: "el derecho.) aa integrida ..) lene un carer absoluo y etd ene aquellos que no pueden veree imitades por pronunciamiento judicial alguno ai por ninguna pena”, una vez ‘excluidos de nuesto ordenamiento tanto los tats inhumanos o degradantes como la tortura, “incluso ls trabajos forzados" = Esta proclamecién aténoma, 2 escala consiucionale internacional, se explca por ravones histricas y pragmalicas, vinuladas en no pocas ocsiones a traunmicas experiencias colectivas Es significativo que el atiulo 173 CP castigue al “gue infligiere a otra persona un trato degrada ‘menoscabando gravemente su integridad moral". ¥ la tortura se define penalmente también por someter a la persona a condiciones o procedimientos ue, segén dice la coetla final, “de cualquier otro modo atenten contra Su integridad moral”44 JOAQUIN BRAGECAMAZANO reses restringentes de dicho derecho, realizaca ya por el propio constituyente;-y es, también, un “limite de Ifmites” especifico del derecho a la integridad fisica y moral, tuna barrera absoluta a las Jimitaciones a este derecho. Es de destacar, en este sentido, que incluso cuando, como ocurre en el CEDH, en un texto normativo se proclama esta interdiecién de torturas como un derecho auténomo y no se reconoce en cambio ‘un-derecho a la integridad fisica, To cierto es que para la aplicacién en la préctica de dicha interdicei6n es ineludible exigir una cierta proporcionalidad, tal y como ha hecho el TEDH®. Y asi ha procedido, igualmente, nuestro propio TC”. Ello viene a poner de relieve que, junto a una regla (en el sentido de Alexy) de prohibicién de las torturas, hay también un principio de interdiccién de las mismas. ‘Yes que, en efecto, la determinacién de lo que por “torturas” o penas 0 tratos ‘“inhumanos o degradantes” haya de etenderse exige, de Tmanera inevitable, una ciet- {a valoraci6n © ponderacién y, por consiguiente, un cierto examen de proporcionalidad, una atencidn a las circunstancias genéricas y del caso particular. ET TEDH tiene en cuenta, bdésicamente, la naturaleza y contexto de los tratos en cuestién, la naturaleza y método empleados, la duracién, efectos fisicos y psfquicos (y su duracién), la Publicidad y, en determinados casos, el sexo, la edad y el estado de salud. En este sentido, nuestro CP, por su parte, define la tortura, significativamente, por referencia “a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duracién u otras circunstancias” impliquen suftimientos fisicos 0 mentales, la supresién o disminucién de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisién, 0 que “de cualquier otro ‘modo atenten contra su integridad moral” (articulo 174.1). La necesaria aplicaci6n del principio de proporcionalidad se explica porque, si ciertas conductas se encuentran, en un momento dado, en las zonas blanca y negra, respectivamente, de los conceptos juridicos indeterminados “torturas” o “‘penas o tratos inhumanos 0 degradantes”, otras, se ubican (o pueden llegar a ubicarse en otro ‘momento © contexto) en una zona gris intermedia (y buena prueba de ello es la ele- vada indeterminacién en la correspondiente tipificacién penal). Ya desde la perspectiva constitucional, la utilizacién de Ja proporcionalidad para la aplicacién de esta prohibicién permitirfa, por ello, hablar incluso de unos ciertos limites a este “dere cho”. Creemos, sin embargo, que no es ésta una perspectiva adecuada, sino que los limites lo son en realidad al derecho a fa integridad fisica, y que es desde esa perspectiva desde la que deben estudiarse y no como delimitacidn del concepto de torturas 0 de penas 0 tratos inhumanos 0 degradantes, algo que no es posible, sin embargo, en el caso del CEDH, dada la formulacién como derecho auténomo en su articulo 3. Cir, por ejemplo, STEDH de 7 de julio d¢ 1989 (Soering), §§100 ss; STEDH ée 18 de enero de 1978 (drtanda ¢. Reino Unido), §§29-30. Véaso Mare-André Eissen “The Principle of Proporcionaity inthe Case= [Law of the European Cour of Human Rights", en R. St J. Macdonald, . Matscher y H. Petzold (cds), The European System for the Protection of Human Rights, Martinus Nijhoff Publishers, Dordresh/Boston/London, 1993, pp. 138-139, * Por ejemplo, STC 120/190, de 27 de junio, FI 9 y STC $7/1994, de 28 de febrero, FI 4LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 45 Por otra parte, yal margen de ello, en supuestos ciertamente extremos se cuestio- na si seria admisible aplicar el estado de necesidad al delito de torturas", ademas de {que parece que no pueden descartarse respecto de este derecho otros supuestos de irresponsabilidad penal (inimputabilidad, por ejemplo) ni la concesién de un indulto. ‘Aunque, especialmente en el caso de Alemania, nos encontramos ante un verdadero tabs dogmético, lo cierto es que son imaginables ciertos casos extremos en que resulta al menos discutible si no habrfa que admitir la tortura 0 un trato inhumano 0 degra~ dante, razén por la cual deberia existir un debate a fin de aclarar esta cuesti6n, debate que sin embargo brilla por su ausencia. El vnico autor, hasta donde conocemos, que ha planteado abiertamente esta cuestién, defendiendo la existencia de casos limite en gue la tortura deberfa admitirse, ha sido Brugger. Este autor llega a la conclusiGn de que las exigencias que hay que poner a la constelacién de casos que puedén justificar el recurso a las torturas son que exista un peligro grave (1), claro (2) y directo (3) para la vida y la integridad corporal de una persona inocente (4), causado por un individuo identificable (5), quien es la Gnica persona que podria evitar la realizaci6n efectiva en la realidad del riesgo (6) y tiene jurfdicamente la obligacién de hacerlo ast (7), siendo el uso de fuerza fisica el nico medio que podria tener éxito para lograr la informacién necesaria para evitar la realizaciGn efectiva de ese peligro”, Todo ello Heva a la conclusién de que Ja interdiccién de torturas no es, realmen- te, desde una perspectiva dogmética, un derecho autGnomo, sino, mas bien, una es- pecifica barrera de barreras, o un especifico limite a toda limitacién del derecho a la integridad fisica. Pero si se Je concibe, por unas u otras razones, como un derecho auténomo, la aplicacién del principio de proporcionalidad viene a poner de relieve ‘Se pone de ejemplo el supuesto de una persona que, sometida a un iterogatoro,confiesa haber puesto una bomba en un avidn que se enevenra en vucl, pero se nega a decir en qué avion concreto y e ugar del mismo en {ue est artefacto explsivo. La bomba va hacer explosién con toda probabilidad, aunque siempre cabe un fall, antes de que a aeronave tome tera, por lo ques nose desactvaa tiempo faleceréncon seguridad muchas personas. Alfonso Serrano Géme2, Derecho penal. Parte Especial, Dykinsoa, Madrid, 1998, p. 182, 0. 30.Con {odo, aun purtiendo de que [a inlegpidad morales de menor valor que la vide, fa docrina es casi unénime en rechazar ol estado de necesidad y, hasta donde s6, Serrano ese) nico penalista entre nosotros abierto a la posibilidad dela aplicacin de un estado de necesiad, Pro ello puede no ser mas que un ejerceio de voluntarismo, “ Se pone el ejemplo de un terorsta que amensza a la ciudad del lect con una bomba quimica de efectos Jetales pare dos los habitants de la ciudad y alrededores, quienes moriran con dolores tremendos superores& Ja peor de las torturas. Al ira coger el dinero, la poiefa diene a erorsta. El chantajista revel a ta polcia de forma erefble que antes dela recogida ha activado el detonador con retardador dela bomb, que explotaré.en cinco horas y se niga a revelar nde ests la Doma, Se emplean todos los medios coactivos posibles. El chants txige una clevad suma de dinero, su Hiberacién y la de compaieros de lucha police condenados por semencia firme un vuelo de hulda con tripulacin. Revelar c lugar donde est la bora una vex ene aire, i bien deben eniregarte también como garanti a diez ciudadanos prominentes de la ciudad como rehenes. La poiefa considera ‘Que, por razones de hecho y de Derecho, no puede cumplir ests exigencas y ve como nico modo de evita el peligro el “sacar” al chanajsa el “escondrijo” de la homba, en caso necesario con violencia. Sobre elo, véase Wolfgang Hecker, “Relativiering des Fokervesbots in der BRD", Kritische Justiz, Jabrgang 36, 2003, Het 2, pp. 2105s. y la bibliografa ali citada, Vease, igualmente, el amplioeinteresanisimo debate de ls profesores Winfried Brugger y Bernhard Schlink, moderados por el profesor Deter Grimm en la Universidad Humboldt de Berlin el 28 de junio de 2001 en wow humboldt-forum-rechi.de/4-2002/Drucktst ht.4 JOAQUIN BRAGE CAMAZANO gue no es un derecho absoluto, como también permite apreciarlo, ya més en particular, Ta eventual admisidn, en sede penal, de un estado de necesidad o una situa- cién de inimputabilidad respecto de este delito, o, ya desde la perspectiva constitu> cional, la admisi6n de excepciones en ciertos casos-limite como los referidos por Brugger, cuestién sin duda polémica, pero que no deberia seguir siendo entre nosotros un tema tabii ni un problema a resolver sin debate desde un voluntarismo cie~ 20 a casos, ciertamente limites, pero de realizacién no inimaginable en los tiempos que corren® ‘Y_por lo que se refiere al derecho aa integridad fisica y moral, que sf constituye un. verdadero derecho auténomo, es clarolque las limitaciones al mismo resultan ineludi- bles en cualquier sociedad contempotdnea" Y con ello no sdlo nos referimos a los supuestos de legitima defensa (que, admitiéndose respecto del derecho a la vida, con mas raz6n todavia se admite, y debe admitirse, respecto del derecho a la integridad fisica),sino también al uso de la fuerza que pueden legitimamente verse obligados a utilizar los miembros de la policfa (a fin de mantener el orden pablico; para proceder a la detencién de presuntos delincuentes, en ocasiones por orden judicial; o para impedir la ‘Un casozeal sel ue narra Losing: "Recientemente Alemania fu sacudida por un terrible caso de secuesto. Dos individvos habian secuesirdo a un joven y exigieron un recate de un millon de marcos alos paces de la victma. Gracias a una actuacin policial efieiene, los secuestradores pudieron sr capturados a las dos semanas {el secuestro, cuando intentaron recoger el dinero del rescate. Desgraciadament, la polita no pado haar ala vietima y los seevestradores s imitaron a declarar que a victims estaba entrrad viva (sin agua ni alimentos) en ‘una caje de més 0 menos dos por dos metros. Una foto de la vetima en la caja cortoboraba las declraciones de Jos detenidos. Si en una situacvin asf aplicramos el principio de proporcionaidad al caso conereto,podtiarnos Ilegar al resultado de que se justificarfa una wcwrg de los detenidos para hacerios hablar y salvar la vida dela etima. El legislador ha previsto este peligro y para impedir el posible abuso al cual podria evar la visiGn _exclusiva del easoconcret, ha cimentado la posible respuesta estatal a una situacion semejante dentro del ncieo ‘namovible del principio del Estado de Derecho. Solo asf puede impedir que lo que pueda parecer susiicado en tun caso conereto exteo sea ullzado de forma abusiva en otos casos’. Norbert Ling, “Estado de Derecho y debido proceso penal”, ADCL, Konrad Adenauer $iftung-CIEDLA, Buenos Aires, 1998 p. 475. Se vata de un «aso limite, eiertamente, porque exist un conficwo pire el derecho dels detenids (aa integridadfisicay no ser sometidos a tortura ye derecho de a victim no so aa vids, sino también asa integridad sca sufriendo un se las meres més “ioruosas” imoginables. y afegtando a su dignidad personal. Y lo detenidos, por sv arte, isfrutan también, y en cualquier c3s0, de a presundién de inocencia, Sea eval ala solucién consttveronal de un ‘aso de ese tipo y sn entrar ya en La solucidn penal, desde lego la proporcionalidad en el examen dela orturas (nla ipstess, no verifeada en la realidad, de que fe hubieranprodcida) abria de experimentaraqut una cieta ‘modvlacin, cuando menos, vista las crcunstancia, que exgitan ineludiblementevalorar las mismas ala uz de ss finaldad de salvaguarder in exiremus la vida ¢ inlegrida fisica de fa vieima inocente, pudienda lcgar a legitimar, por ejemplo, ciertas formas de presién no admisibles en otras circunstancias. ¥ ya en otro orden do ‘onsideraciones, con relacn alos rato inhuman, cabe pensar sia transfusi6n sanguine forzosa a un menor no podria consderarsetrato inhuman jusificable bajo ciertas condiciones: nose Io plantea, pero véase la STC 4154/2002, de 18 de julio, Y obviamente no nos referimos alas enfermedades naluralmente liga toda existencia humana, y que no son limitaciones del derecho ala intgridad fisieg ai siquiera dl derecho a la salud, en cuanto que no son voluntaiamente provocadas.JOmn Ipsen, Staasrecht I... cit, p. 75,81 bien el eoncurs0 — mas bien, Ia falta de intervencién— de los poderes publics respecto de tales enfermedades si que puede llega a ser una imervencion cen el derecho ala integridad fisica psiguiea del aiuto 15 CE.LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a comisi6n de un delito flagrante™) 0 a la fuerza o violencia en grado minimo que pueden utilizar los padres (no Jos maestros) en el legitimo y proporcionado ejercicio de sv derecho de correccién®, a los cacheos policiales o penitenciarios (cfr. STC 204/200); a Jas limitaciones que puede también sufrir este derecho en el proceso penal (jntervencio nes corporales en sus aspectos anat6mico, fisiolégico y psicol6gico para encontrar y percibir directamente el cuerpo de la persona elementos materiales del delito o para ‘obtener muestras 0 vestigios que serdn sometidos a examen pericial), 0 a las limitaciones que este derecho ha de sufrir irremediablemente por imperiosas razones sanitarias (vacunaciones obligatorias, ex4menes médicos legalmente obligatorios, visitas medicas ¥ curas de desintoxicacién obligatorias para alcohdlicos y toxicémanos, ete™), especialmente en caso de epidemia™; o las pruebas obligatorias de alcoholemia™ que pueden ser ordenadas, con relaci6n al trafico rodado, por sospecha de embriaguez y tambign en controles preventivos sin necesidad de que haya siquiera indicios de infraceién; a la srueba biolégica de paternidad”; las sesiones de rayos X que se practican a un interno ei un centro penitenciario™, el corte obligatorio de pelo y barba® en las Fuerzas Arma- das 0 prisiones: los ensayos clinicos con humanos o la esterilizacién de personas inca- pacitadas en ciertas condiciones. Y sea dicho todo ello sin énimo exhauslivo, pues son posibles otras intervenciones en este derecho, algunas derivadas de la realidad social cambiante y los progresos de la ciencia, sobre cuya legitimidad habré que decidir me- inte el correspondiente examen de la constitucionalidad de las mismas (y por consiguiente, también sobre su proporcionalidad) para separar las intervenciones que constituyen legitimos limites al derecho de aquellas otras intervenciones que no puedan presentarse como legitimadas o justificadas constitucionalmente y por ello no son limites (constitucionales) del derecho "fs, 2B4 y 492.1 en relacion con el 490.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Véase,tambiéa, oss Jordana Praga, Nulidad de los actos adminstrativary derechos fandamentles, Marcial Pons, Madrid, 1997. pp. 116 se © Ifaki Agivreazkuenega, La coaccidn administrativa directa, Civitas-IVAP, Madeid, 1990, pp. 378 58. con conerecin del principio de proporcionaidad (en su tiple vertiente) en este dmbito, ‘Alfred Kat, Staatsrect et, p. 211; Alfonso Serrano Gémez, Derecho pena, cit. 1013. Art. 154 CC: “ts padres [J porn también corregirrazonable y moderadamente a Js hijos". Pero la queva redacrin del anfeulo 153 CP, st nose interpreta razonablemente slau del principio de intervencign minima y proporconalidad, parece que exclira, pndndoa, cualquier violencia por minima que fuera, de un padre sobre un hijo. * Cf anculos 1a 3 de Ia Lay Orgdnica 3/1986, de 14 de abil, de Medidas Espocates en Materia de Salud Publica, af como el aniculo 96 del CP. “SJéen Ipsen, Siaatsrect I. itp. 78, quich se refiere, por ejemplo, 1 medidas obligatorias que pueden cordenatse con rlacin al S.L.D.A., por tener ese el cardcter de enfermedad contagiosa * Joen Ipsen, Stzatsrecht If. cit. p. 76. Avnque consistan simplemente en la espiracién del aie, son consttutivay a uestojuicio de una intrvenciGa encl derecho a a inegrdad fsicaordenada legalmente, pues son bligatrias. "Sobre ell, wéase STC 7/1984, de 17 de enero, i 110, "Es el caso exuminado en la STC 35/1996, de 11 de sara. BVesIGE 47, 239, 248 ‘" para Espaa,véase el aticulo 156.2 del CP y STC 215/199, de 14 de julio, ue considera “indudable® (FY 4) la aectacin del derecho sl integridad sic (e relera al anfculo428 del anterior CP, de facture semejente al actuab,48 JOAQUIN BRAGECAMAZANO C) Podria también sostenerse que la prohibicin de trabajos forzados constituye un derecho absoluto, no sujeto a Ifmitep. Pero también agus es preciso sefialar que la prohibicién en cuesti6n no tiene, en redlidad, autonomia como derecho fundamental © humano, sino que es una manifestacign del derecho a la libertad fisica y de trabajar de toda persona, ¥ en cualquier caso, dicha prohibicién no tiene carécter absoluto y es buena prueba de ello que Jos propiog documentos internacionales, como la DUDH 0 el CEDH, que Ja reconocen de modo expreso, o el articulo 12 LF en Alemania, también le formulan de modo explicito ciertas “excepcjones”, esto es, limites y que, incluso mas alld de tales excepciones un examen de la proporcionalidad pa consideracién 0 no de trabajo forzado viene a poner de manifiesto con toda modo de ver, de una prohibicion absol prohibicién que podrfa compararse, ae torturas, Pero tampoco creemos que la revistas de modo expreso, se hace necesario ia determinar si una conducta puede tener Ja ‘obligatorio, tal y como la préctica del TEDH aridad. Si que se trata, en cambio, a nuestro ta la de la esclavitud, que seria en realidad la tos efectos de sus limites, a la prohibicién de wrohibicion de esclavitud constituya un derecho absoluto por no tener la autonomia necesaria para considerarla, en sentido estricto, como un derecho fundamental © humano independiente. D) Cabrfa también pensar que estamos ante un derecho absoluto en el caso de la prohibicién de discriminacién También aguf ha de seftalarse, en primer lugar, que dicha prohibicién no constituye en realidad de por si un derecho fundamental auténo- mo, sino que no es mas que una formulaciGn negativa del derecho a la igyaldad que aparece asf consagrada en numerosos textos constitucionales e internacionales. A esta formulacién negativa del derecho, debe afladirse otra peculiaridad, Se trata, en efecto, de un derecho que tiene también una estructura propia peculiar en cuanto que no tiene por objeto la proteccién de|una determinada esfera, sector o ambito de la vida de la persona, como es propio de los demas derechos fundamentales, sino que se refiere, aunque con diferente intensidad, a todos los dmbitos de fa vida de la persona. En este sentido, suele decirse que e$ un derecho “relacional”, esto es, un derecho puesto en relacién con todos los dmbitog vitales protegidos por los restantes derechos fundamentales Pero nada de ello supone que se trate de un derecho absoluto, no sujeto a limites, ‘como podrfa tenerse la tentaciGn de conéluir precipitadamente a partir, especialmente, 4e su formulacién literal en los textos Constitucionales e internacionales. Lo que sf ‘ocurre es que, por razén de su propia estructura, este derecho esta sujeto a una moda- lidad especial, “peculiar”, de limitacién, Pero es, en cualquier caso, un derecho que sf cconoce limites, pues no se trata de un derecho que prohiba cualquier diferenciacion entre Jos ciudadanos, ya que la igualdad asi concebida, como una igualdad absoluta, a lo que en itimo término conducirfa es a una igualdad genética, un objetivo por cierto cada vez menos irreal, si bien incluso entonces el “medio” o el “contexto” conducirfa a ciertas desigualdades. La igualdad absoluta serfa contraria a la dignidad deLOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 9 Ja persona y a su libertad, como también, por cierto, una libertad absoluta seria contraria a la dignidad humana, a la justicia y a la igualdad, sometiendo a la mayor parte de la poblacién al dominio de una minorfa econémica y/o politicamente fuerte. El De~ echo ha distinguido siempre en sus regulaciones, y debe hacerlo todavia hoy més, diversas “clases”, tipos 0 “categorias” de personas respecto de la materia que en cada caso se vaya a normar, “clases” categorfas que el Derecho (ey o reglamento) puede seleccionar 0 también incluso crear. Asi, por referimos s6lo a algunos supuestos evi- dentes muy generales, puede mencionarse que el Derecho Fiscal grava de manera distinta segtin el tipo de impuesto de que se trate y segiin el poder adquisitivo de las personas (progresividad fiscal), también las multas penales atienden a la solvencia 0 capacidad econémica del delincuente, el Derecho civil tiene disposiciones especiales para los menores, y el Derecho Penal para los funcionarios, 0 distingue, con efectos muy diversos, entre los mayores y los menores de edad (a los que se reputa inimputables, nada menos"), etc, No es, en efecto, una igualdad absoluta lo que el derecho a la igualdad pretende, sino s6lo excluir aquellas diferenciaciones (y creacién, con ello, de “clases” diversas ‘de personas en cada Ambito) que, por no ser razonables, no estén justificadas, tratan- do igualmente los hechos y circunstancias que sean sustancialmente iguales y des~ igualmente los que sean sustancialmente desiguales. El legislador puede introducir diferenciaciones entre sus ciudadanos, y no s6lo puede, sino que debe hacerlo, y de hecho asf lo hace con absoluta cotidianeidad en todos los pafses del mundo, especialmente cuando se trata de Estados sociales y més incluso si cuentan con una formula- cidn’ material de la igualdad como la global de nuestro artfculo 9.2 CE, 0 como la parcial del mandato de igualacién del hombre y la mujer del articulo 3.2 LF. El derecho a la igualdad s6lo prohfbe que se establezcan, por asf decirlo, diferenciaciones gue resulten ““desproporcionadas” por no tener una justificacién objetiva y razonable ¥y que, por ello mismo, no se justifiquen®. Todas aquellas diferenciaciones que, en ‘cambio, resulten razonables 0, mejor, “proporcionales”™, estardn justificadas y cons- W'STC 2H671991, de 10 de octubre, FFA 2s, sobre el diferente tratamiento penal en el CP anterior, «los ‘mayores de 18 as, los menores de 16 y los menores mayores de 16 aos y su consttucionalida. © Véase, por ejemplo, STEDH de 23 de julio de 1968 (sobre ciertos aspecios del régimen linguistic belga), $10 y STC 158/1993, de 6 de mayo, FI 2 * Sobe I aplicacinexplicta del principio de proporcionalidad al derecho a la igualdad en Ia jurispradencia del Bundesverfasungsgericht, véase Lothar Michtel, “Die drei Argumentationsstrukturen des Grundsates der Verhaltnismatigkeit Zor Dogmatk des Uber- und Untermatverbotes und éer Gleichheitssitze", Ju 2001, pp. 148 ss, EITCFA aplica el principio de proporcionaidad al principio de igualdad, desde queda a testa aida “spucva irmola" en BVerIGESS, 72,88 ye] conro se inlensfica cuanto més diiculte liao desiguel el eercicio 4c los derechos de libertad, cuanto mds se ase en uno de los criterios prhibidos 0 sutaidos de la voluntad y ‘isposiciin del afectado. Sobre la oportunidad de hablar de limites con relacién al derecho a la igualdad o al prineipio de no diseriminaci6n, véase Ia obra de Michact Sachs, Grenzen des. 110, En cuanto al TC y al TTEDH, véase la nota anterior. Sobre ello, véase Francisco Rubio Llorente, “La configuracion de los derechos fundamentals en Espana”, enel Liber Anicorum Héctor Fix Zarudio, vol. Il, SecretaradelaCorte Inteamericana de Derechos Hurnanos, San José, 1998, p. 1330.50 JOAQUIN BRAGE CAMAZANO. tituirén verdaderos Ifmites al derecho a Ia igualdad; en ocasiones, incluso, tales di renciaciones vendrén exigidas por el principio de igualdad (tratamiento desigual de To desigual). Lo que resulta claro es que en ningdn sistema constitucional se garantiza una igualdad absoluta objetivo, por lo demés, en tiltimo término tan imposible como absurdo—, sino una igualdad sometida a limites, y no sélo los “Iimites de lo eal”, sino también los limites legitimamente establecidos por el legislador en cada pafs y momento en funci6n de las diversas circunstancias politicas, sociales y econé- micas y segiin la opeién politica y/o ideolégica de cada Gobierno. Las técnicas para controlar la limitacién de ta igualdad pueden, en suma, variar en los distintos sistemas constitucionales o internacionales, sobre todo en su forma y en su cardcter més o menos explicito, pero la aplicacién del derecho a Ia igualdad, 0 de la prohibicién de discriminacién, no conduce en ningtin sistema a una igualdad absoluta, sino slo relativa, es decir, sujeta a Iimites legitimos a ponderat en cada caso © en cada tipo de supuestos. Se trata de una igualdad que no prohibe establecer diferenciaciones entre los ciudadanos, sing s6lo diferenciaciones “injustificadas” o “irra zonables”. Dentro de esos mérgenes, son muchas las posibilidades de configuraci6n ¥y limitacién de la igualdad que se dejah al Estado. Lo que en ningtin caso sera posible es, mis bien, justamente una igualdad absoluta. Es més, y Hevando las cosas al extre- ‘mo, Ja propia igualdad “real y efectiva” viene a exigir precisamente con frecuencia un {rato desigual por parte del legislador, To que encuentra una clara cobertura constitucional parcial explicita en cléusulas como la llamada “Lelio Basso” de la Constitucién italiana 0 su homéloga en el articulo 9.2 de nuestra Constitucién Ello es asf incluso cuando la propia formulacién del principio de no discrimina- -ciGn (asi, el articulo 14 CE, por ejemplo) establece de manera expresa, como es fre- cuente,,ciertos motivos concretos por los que se prohibe la discriminaci6n (por raz6n de nacimiento, raza, sexo, religidn, ete). Tampoco entonces, con relacidn a tales su- estos, cabe entender que se trate de una prohibicidn absoluta. Podrd aplicarse en tales casos un “escrutinio estricto™ © Eontrol mas intensivo, como hace el Tribunal ‘Supremo norteamericano con las Wamadas “Categorias sospechosas” de diferencia- cidn* pero también en funcién de tales motivos (sexo o religién, por ejemplo), salvo ue los concibamos como categorias "prohibidas” y no s6lo sospechosas, pueden establecerse diferenciaciones legitimag entre los ciudadanos® Naturalmente que la prohibiciGn de discriminacién por motivos concretos podria encontrar algin motivo por raz6n del cual no esté justificada una diferenciacién entre Sobre esos tipos de control, véase nuestro trabajo “Algunos aspectes de Teoria General Consttuconal sobre los derechos fundamentals en los EEUU’ ci, pp. 290s. Se hace referencia las "ctegoriassospechosss™ «en la STS de 10 de septiembre de 2002, Sala, Seécién 7. Y la STC 250100, de 30 de octubre, hace referencia al “carte Sospechoso, en cuanto citerio de evalugcin, del ..]esfvereo fico”. Véase. también, por dime! ‘voto particular de! Magstrado Sr, Rubio Llorence la STC 132/1989, de 18 de julio, © Cie, STC 5/1994, de 17 de enero, FY 3,LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, st los ciudadanos en ningsin caso: alguna categoria no simplemente sospechosa, sino inadmisible en todo caso para diferenciar entre los ciudadanos. Pero incluso en esa hipétesis, aunque estarfamos ante una prohibicién absoluta de discriminacién, se tratarfa en todo caso de una prohibicién que careceria de autonomia, como tal, de derecho fundamental o humano, siendo simplemente una manifestacién concreta de un derecho global a Ja no discriminaci6n o a la igualdad, resultado de una ponderacién ya tealizada. Al respecto, nos parece muy ilustrativa la experiencia del TEDH. Este Tribunal tuvo que enfrentarse desde su primera jurisprudencia a ciertas pretensiones de que la prohibicidn de discriminacién del articulo 14 CEDH en el ejercicio de los derechos, del Convenio se interpretase poco menos que en un sentido absoluto, especialmente a la luz de la versién francesa que prohibfa toda “distincién” (sans distinction aucune), frente @ la inglesa, igualmente auténtica, que prohibfa sélo toda “discrimina- ci6n” (without discrimination). El Tribunal no s6lo sefialarfa que la version francesa debe ser corregida a la luz de la inglesa, sino que “ademas, y sobre todo, se llegaria a resultados absurdos si se diese al articulo 14 una interpretaci6n tan amplia como la que su versién francesa parece implicar. Se legarfa asf a considerar contrarias al Convenio cada una de las numerosas disposiciones legales o reglamentarias que no aseguran a todos una completa igualdad de trato en el goce de los derechos y libertades reconocidos. Ahora bien, las autoridades nacionales competentes se ven a menu- do frente a situaciones o problemas cuya diversidad reclama soluciones juridicas distintas; ciertas desigualdades de derecho, ademés, no tienden sino a corregir desigualdades de hecho" Y, por dltimo, por lo que se refiere a las relaciones entre particulares, obvio es decir que lz igualdad no puede tener un juego absoluto, pues ello conduciria a la vir- tual desaparicion de la distincién de lo piiblico y lo privado caracteristica de un régi- men democratic y a la pérdida de toda una libertad absolutamente bésica del hombre, sin perjuicio, naturalmente, de que el legislador pueda combatir ciertas formas de desigualdad también en las relaciones inter privatos®. E)También cabria sostener que el derecho a un juicio justo (articulo 6 CEDH 0 24 CE) es un derecho absoluto, pues con relacién al mismo los textos constitucionales internacionales que lo reconocen no suelen formular ninguna clase de limitacién expresa, También aqui puede aludirse a la propia jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo con relacién al articulo 6 CEDH, Como se dice en el caso Lithgow y ‘21x08, resumiendo doctrina anterior: “a) el derecho de acudir a Jos tribunales, garan- tizado por el articulo 6.1,.no es absoluto; puede estar sujeto a limitaciones implici e-STEDH de 23 de julio de 1968 (sobre ciertos aspectos del régimen lingstco belga). $10. © En Alemania, se ha discutido mucho la aprobaci6n de un proyecto de ley para evita ls dscriminacién en Derecho civil2 JOAQUINIBRAGE CAMAZANO ‘mente admitidas, ya que ‘pide por su propia naturaleza, una regulacién por el Estado, regulacién que puede variar en el tiempo y en el espacio, segtin las necesidades y los medios de la sociedad y de las personas’; b) los Estados contratantes, al establecer dicha regulacién, disfrutan de algiin margen de apreciacién, pero corresponde al Tri- bunal resolver, en tltima instancia, si|se han cumplido las exigencias del Convenio. Debe convencerse de que las limitaciones aplicadas no constrifien o reducen la franca posibilidad de comparecer de tal forma, o hasta tal punto, que se lesione al derecho en su propia esencia; c) Més atin, una limitaci6n asf s6lo seré compatible con el articulo 6.1 CEDH si persigue un fin legttimo y si hay una relacién razonable de proporcionalidad entre los medios empleadds y el objetivo que se busca lograr" Por ello, es legitimo, por ejemplo, que una ley establezca para las controversias sobre las indemnizaciones con ocasién de una nacionalizaciGn un procedimiento_ colectivo en el que las partes, ante el ‘Tribunal arbitral, eran, de un lado, el Ministro competente, y de otro, el representante de los accionistas, designado por el conjunto de estos. La restriccién al derecho de comparecer individual y directamente, y no colectivamente ¢ indirectamente coma la ley imponfa, es legitima en cuanto que pre- tendia “evitar, en el ambito de una nacionalizacién de grandes dimensiones, la profu- sién de reclamaciones y procedimientos promovidos por tal o cual accionista” y no es desproporcionada en atencién a las facultades y deberes del representante y al margen de apreciacién del Estado". También, por ejemplo, “la salud mental puede hacer le- gitimas ciertas jimitaciones al ejercicio del “derecho a un tribunal”. Es preciso reconocer. que aqui resulta particularmente dificil diferenciar entre Jas_ -intervenciones en el derecho fundamental y los elementos conformadores del mismo, ‘en la medida en que no existe ninguna tutela judicial efectiva “natural” o “previa” en Ja cual se produzca la “intervencién” de las normas jurfdico-procesales sobre la capacidad procesal de las partes, la legitimacién, la asistencia de abogado, los plazos (para accionar y dictar sentencia, entre otros muchos), vinculacién a las sentencias de otros tribunales, cosa juzgada, recursos, reparto, érdenes jurisdiccionales, etc. Por ello, a juicio de algunos autores como Pierrot y Schlink, slo son intervenciones en el derecho en cuestién Ios obstéculos al acceso a los tribunales o al proceso ante ellos que sean inadecuados, no ordenados por la funcionalidad de la administracién de Justicia y de la seguridad juridica y nd sean admisibles legalmente para la bisqueda de la proteccién juridica”: ‘También con respecto al derecho a una resolueién de fondo, como contenido del derecho a Ja tutela judicial efectiva (articulo 24 CE), hay que decir que no estamos ante un derecho iJimitado, sino supeditado al cumplimiento de los diversos “requisi- “© STEDH de 8 de julio de 1986 (Lithgow y otto, §194. ‘* STEDH de 8 de julio de 1986 (Lithgow 9 otras), §197. % STEDH de 24 de octubre de 1979 (Winierwerp), §660-61 ™ Bodo Piroth y Bemhard Schlink, Grundrechte, Staatsrecht Il, C.F. Miller, Hebdetbers. 1998, p. 258.LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3 tos procesales” legalmente establecidos, que incluyen tanto lo que la doctrina procesalista designa como presupuestos procesales (que condicionan la validez del entero proceso), como los presupuestos, requisitos y condiciones de cada concreto acto procesal: jurisdiccién, competencia, capacidad, representacién, recursos adminis- trativos, legitimacién por interés legitimo, procedimiento adecuado, litispendencia, requisitos de tiempo, lugar y forma de los actos procesales, etc. Si tales requisitos no se dan, no habrd derecho a un pronunciamiento de fondo ni vulneracién del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por la resolucién que aprecie la falta de alguno de esos requisitos procesales, aunque el TC controla la proporcionalidad entre el fin perseguido y la carga que conlleva o entre Ja entidad del requisito y la consecuenci juridica anudada a su incumplimiento. En cuanto al derecho al juez predeterminado por Ia ley, el TC también ha admitido, siguiendo la doctrina de la Corte Costituzionale, ciertos limites 0 excepciones "De la doctrina expuesta no puede desprenderse, sin embargo, que la predeterminaci6n del Juez impida que toda modificacién orgénica o funcional, cualquiera que sea su alcance 0 contenido, pueda tener incidencia en los procedimientos ya iniciados pendientes de resolucién, pues si la ratio del derecho es proteger la imparcialidad del Juzgador, habré de admitirse que cuando estas modificaciones se rea~ licen por norma de rango adecuado, con criterios objetivos y de generalidad y dentro de la jurisdicci6n ordinaria, existe una presuncién fundada de que el cambio normativo no persigue atentar contra la imparcialidad de los Jueces y, por tanto, no resulta contraria al derecho al Juez predeterminado por la ley. sin perjuicio de que las circunstancias del caso pudiera apreciarse lo contrario. { ] La predeterminacién del Juez no puede interpretarse rigidamente, de suerte que impida que las normas de cardcter general sobre la organizaci6n judicial y competencia de los Jueces y Tribunales ad- quieran efectos temporales inmediatos””. Y en el caso de la declaracién de inconstitucionalidad de un precepto atributivo de competencia jurisdiccional (constitucién de Audiencia Provincial con un sélo magistrado en la apelacién de juicio verbal), el TC precisa “las consecuencias” de tal declaracién: “los efectos de esta decisi6n no pueden entraftar, en modo alguno, la revisi6n de los procesos ya fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicacién del mencionado precepto, por no tratarse aqui de uno de los procesos indicados en el artfculo 40.1 LOTC, sino de materia civil. De manera que las consecuencias de nuestro fallo s6lo han de operar respecto a los recur- 308 contra resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de Primera Instancia que aiin no han sido resueltos por las Audiencias Provinciales en la fecha prevista en el articulo 38.1 LOTC””. TW ATC 381/1992, de 14 de diciembre, FFU 34 STC 24/1994, de 21 de septiembre, FI 6,sa JOAQUIN BRAGECAMAZANO En lo que respecta al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, existe una clara relacién tensa entre este derecho y el derecho a la tutela judicial efectiva y, como dice nuestro TC, “corresponde al legislador ordenar el proceso de forma que se alcance el dificil equilibrio entre su répida tramitacién y las garantias de la defensa de las partes y dar los medios legales para que el Juez. pueda evitar las maniobras dilatorias”, si bien, en cualquier caso, al juez no se le autoriza a privar a las partes de posibilidades de defensa legalmente previstas aunque sea “con la laudable finalidad de cortar excesivas dilaciones en el proceso", Para apreciar si ha habido diligencias indebidas se hace precisa, por lo dems, una ponderacién de complejos factores, tanto de orden objetivo como subjetivo, que determinaré si hubo o no una dilacién indebida, En lo que se refiere al derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable (nemo tenetur se ipsum accusare), nuestro TC ha entendido que no resulta afectado por medio de las pruebas de alcoholemia™. Bllo resulta, sin embargo, muy cuestionable, habida cuenta de su cardeter obligatorio (Ia negativa constituye infrac- cién administrativa 0 delito, aunque no pueda utilizarse la fuerza fisica) y de que en tales supuestos lo fundamental, a nuestro modo de ver, es que es el propio individuo la fuente de incriminacién, por lo que sf resultarfa afectado el derecho arriba mencionado, siendo cuestién distinta la de la legitimidad de tal intervencién en el derecho (al igual que en el caso de toma de huellas, reconocimiento fisico o de la voz o la escri- tura, etc), En cualquier caso, el propio TC, aun reconociendo que este derecho funda- ‘mental se proyecta tanto en el proceso penal como en el procedimiento administrativo sancionador", ha admitido modulaciontes en su aplicacién en el segundo caso. Y asf, cestimé que no es contraria al articulo 24.2 CE la obligacién, impuesta legalmente, al propictario de un vehiculo con el que se ha cometido una supuesta infraceién de tré- fico, de identificar, a requerimiento de la Administracién y cuando no hubiera sido posible determinar la identidad del conductor en el acto de formular la denuncia, a la persona que lo conducfa en aquel momento, tipificéndose como infraccién auténoma el incumplimiento sin causa justificada de dicho deber de identificar al conductor. Pues bien, entiende el TC que en los casos en que el propietario y el conductor del vehiculo sean una misma persona no se vulnera el derecho a no declarar contra uno mismo porque a tal persona “no se le impone el deber ni de efectuar declaraciGn alguna sobre la infraccién, ni de autoinculparse de la misma, sino tinicamente el de comunicar ta identidad de quien realizaba la conduccién”, con la Gnica finalidad de “identificar a la persona contra la que se dirigiré el procedimiento sancionador””, % STC 17/1983, de 11 de marzo, FI 3. Véase, umbién, Schmerberv. California, 984 U.S. 757 (20 de junio ‘de 1966): cl derecho se refiere solo ata autoineriminacidn do “testimodial ar communicaive nature” (p, 762) y no sharea a os tests de alcoholemia ni el general la “real and physical evidence” (pp. 252-253) Ya antes, véase el volo de Holmes en nombre del Trbunal en Holt v. U.S, 218 US. 245 (1910), ® SSTC 105/1985, de 4 de octubre, FI 3; [10/19R4, de 26 de noviembre, 2; 76/1990, de 26 de abil, FD 10, ® SSTC 110/198, de 26 de noviembre, FI2 y 197/1995, de 21 de diciembre, F 7. 7 STC 197/1995, de 21 de diciembre, FFIT 3 y 7.LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3s pero, en realidad, si se lee bien la sentencia, se observa que el TC lleva a cabo, en realidad, un pormenorizado examen de la proporcionalidad de la medida, valorando especialmente e] hecho de que, en las hipstesis contempladas por el precepto, si no se exigiera la colaboracién del titular del vehcuto serfa imposible determinar la respon- sabilidad y, con ello, se dificultarfa notablemente la labor de garantia de la seguridad vial de los poderes piblicos, con el incremento del peligro para la vida e integridad de las personas que ello conllevarfa. Es claro que nos encontramos ante un Ifmite le~ gitimo al derecho a no declarar contra sf mismo, por mas que el TC se esfuerce en defender que en realidad tal derecho no se ve afectado. F) También se ha sostenido que la libertad de conciencia es un derecho fundamental no sujeto a limitaciones de ninguna especie” por tratarse de un derecho personalisimo en cuyo ejercicio no es precisa ninguna manifestaci6n externa que pueda entrar en conflicto con Jos derechos de los d ‘on el orden piblico. Y en efecto, hay que reconocer que en el caso de la libertad de conciencia y de pensamiento (y comprendemos aqut la libertad religiosa y 1a ideol6gica) nos encontramos antg un reducto diltimo de la personalidad en su faceta espiritual, como la vida y la integridad fisica lo son de la persona en su aspecto puramente fisico, Ello, sin embargo, tal y como ya hemos adelantado en un momento precedente, no autoriza a ‘gostener que nos hallamos ante un derecho de cardcter absoluto, no sujeto a limitaciones. Lejos de ello, hemos de coincidir por completo con Hesse en sefialar que “ninguna Constitucién puede evidentemente garantizar ta libertad de conciencia dé modo ilimitado, pues de.otro modo no serfa posible la convivencia juridicamente ordenada dentro de Ja comunidad”. Laalteridad es una caracteristica intrinseca de lo juridico y, por ello, s6l0 Jos derechos “con contacto social o efecto externo interesan a los juristas y pueden ser ‘objeto de Ia ordenaci6n juridico-constitucional”, por expresarlo con unas nftidas palabras ya citadas de Betterman". En sentido técnico, al Derecho sélo le interesan las conductas que pueden producir efectos en la realidad social en que el hombre vive. La entrada en el campo estricto de la conciencia 0 el pensamiento, esto es, en la inte~ rioridad de cada hombre, en su “fuero interno” s6lo seria posible para quien sostenga un concepto absolutamente totalitario del Derecho, pero aun para quien asf pudiera pensar, la entrada en esa esfera {ntima de la persona serfa puramente ideal, pues es claro que la conciencia humana no admite limitacién eficaz alguna, al menos no de modo directo y al dia de hoy. Como un tanto de pasada ha reconocido nuestro TC: En aoesra doctrina, algunos autores consideran que “la intimiad de las propias creencias” no colsiona “con ningin otro derecho ni bien juridicamente protegido”, po lo que se watarfa de un derecho absolut. Ast Antonio Tores del Moral, Principia... cit p. 364. Konrad Hesse, Grunzige des Verfassungsrechts.. ed. 1995, cit, p. 168 Karl August Betermann, “Los limites eit, p. 152156 JOAQUIN BRAGECAMAZANO. “No se trata, en el caso de que conocemos, de que se haya negado a la demandante esa libertad intima, por lo demds incoercible™ Pero ésa no es, ni siquicra aproxinbadamente, Ia cuesti6n. El campo fntimo de la conciencia y el pensamiento es un campo que no s6lo resulta inaccesible por imposi- ci6n de la realidad espiritual humana al Derecho, sino que se trata sobre todo de que es un campo en que el Derecho no puede ni debe entrar pues, al no haber interaccién con otros sujetos, es un campo que no interesa, simplemente, no debe interesar al Derecho™, desde luego no al Derecho propio de una sociedad democratica salvo, como enseguida veremos, desde una perspectiva negativa, esto es, como inmunidad de coaccién (articulo 2.1 de la Ley Orgénica 7/1980, de 5 de julio de libertad religiosa), para impedir precisamente que otfos traten de entrar, siquiera por via indirecta (nica posible), en ese ambito sagrado|que es Ia conciencia y el pensamiento de cada hombre, su interioridad personal. A la vista de lo anterior, resulta que. las Gnicas dimensiones juridicas, y de interés para el Derecho (constitucional, en este vaso), de Ja libertad de conciencia y de pen- Samiento son, a nuestro modo de ver, dos": ante todo, aquella dimensién por la que esa libertad pretende exteriorizarse ¢ ir mds alld del Smbito intimo en grado sumo de la conciencia para manifestarse en Ta Sociedad, para exteriorizarse y también para actuar conforme a la propia conciencia: es el llamado forum externum. ¥ result obvio que estas manifestaciones de la libertad de conciencia tienen que encontrar nedesariamente ciertos limites, como de hecho se admite en el Derecho constitucional dé todos los paises” y también en el ambito internacional sobre derechos humanos. 2)También interesa al Derecho la libertad de conciencia 0 de pensamiento, incluso ‘cuando no Hega a exteriorizarse ni preténde hacerlo (forum internum), en cuanto pueda pretenderse desde fuera ejercer algiin tipo de coaccion, fisica 0 moral, 0 violencia sobre "STC 9/1985, de 13 de febrero, FI 2, evsiva nuestra "En este sentido, puede entenderse que se diga que “para las decistones de conciencia sn fects sociales, el ‘derecho fundamental la libertad de conciencia sepa prticamente instil”, Bodo Pierath y Bemhard Schlink, Grandrechte.. it, p. 126, entando a Zippelis, Véate, también, Luis Prieto Sanchis, “Le limitaién de los erect.” cit, p 463 Con todo, no siempre serd claro si nos halldmos ante uno u otro sepvesto o incluso aate una posible ‘coneurencia de derechos fundamentals. Pignsese, pb ejemplo, en el ets resueto por BVectGE 89,367 ss. sobre a ulizacin en un proceso penal de un diario person de una persona acusaa de vilacin y asesinatocnel ques autor y duefo habia eseita (en varias cuadernosy bojassueltas) sus deseos de volar y ascsinar una mje. EL Propo diario, su ani psicolégio yc del acusado furon ndiios claves para prabar los hechs fa colpabiidad '¥.Porello, para condenar al acusado. EI TCFA considers leptima su uslzacin en una sntencia my controvertida, '¥€on empate fsnico en su volacin (custo a cuatro) por entender, en contraste con Ins magistraos dsientes, que no entraba en el “ito intangible de a personalidad. Sobre este caso se central rellexiones de Nils Jansen sobre la ponderacin en su aniculo “Die Abwagung|von Grundrechie", Der Stat, 36. 1, 1997, pp. 27 ™* Véase, por ejomplo, para Espa, Francisco Ferhdndez Segado, El sistema conaitucional espanl, Dykinson, Madrid, 1992, p. 296; para Alemania, Ekkehan Sign, Staatsrech, Mone Siebeck, Tubingen, 1998, pp. 262 sLOS LIMITS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 9 la conciencia oel pensamiento, A ella se refiere nuestro TC cuando sefiala que “la liber- iad ideol6gica [..] no se agota en una dimensi6n interna del derecho a adoptar una determinada posicién intelectual ante la vida y cuanto le concierne y a representar 0 enjuiciar la realidad segtin personales convicciones”®. Y Moreno Garcfa, comentando esta jurisprudencia, sefiala que “esta dimensién interna garantizarta, pues, el libre pensamiento del individuo reducido a su mas pura internalidad, esto es, sin proyeccién hacia el exterior. En nada debe extrafar, por ello, que la doctrina afirme con frecuencia, que en esta dimensién interna la libertad ideol6gica es un derecho ilimitado”. Sin embargo, sigue diciendo dicho autor, “esa definicién elaborada por la jurisprudencia constitucional, y doctrinalmente admitida sin reservas, nos parece una postura ciertamente criticable, pues habria que decir que la misma, entendida con ese concretisimo alcance, no constituye auténtico contenido normativo”, pues se refiere a una materia “no {..] susceptible de juridificacién”, por lo que se trata de una dimensién indtil del derecho fundamental", Alexy ha analizado la cuestién desde una perspectiva més general, no limitada a la libertad religiosa o de conciencia (a las que ni siquiera menciona), en unas, reflexiones que, sin embargo, nos parecen perfectamente suscribibles como corrobora- cidn de lo que venimos diciendo: “Cabe preguntar si hay un ser 0 un comportamiento de una persona que en ningiin respecto afecte la esfera de otras o los intereses de la vida en comunidad. Con independencia de la respuesta que se dé a esta pregunta, puede decirse que, si hay tales casos, se trata de casos que no pueden dur lugar a una pol mica seria pues, zquién habria de querer restringir algo que no lo afecta en ningin respecto ni a él ni a los demés y tampoco los intereses de la comunidad?"; se tratarfa de asuntos sin ningtin “sentido préctico””. Por nuestra parte, no creemos que haya de llegarse necesariamente a la conse~ cuencia a Ja que llega Moreno Garcia. La llamada dimensién interna de la libertad jideol6gica o de conciencia s{ que interesa al Derecho pues, aunque no exista, hoy por hoy, materialmente ninguna posibilidad de intromisién eficaz directa sobre la conciencia en su sentido puramente {ntimo, sf que es posible concebir intromisiones indirec- tas en la conciencia o el pensamiento en el sentido susodicho™ y obviumente se trata Comprende,ademés, una dimensién extera de agereliere. con arrego a Js props ideas sin sufir por ello sancin 0 demérito ni padecer la compulsén ola ijerencia de los poderes pablices". STC 120/1980, de 27 2 junio, F310. "Antonio Moreno Garcia, “Significado constitucional de la libertad ideol6gica", ADCP, nim. 7, 1995, pp. 118-119, Robert Alexy, Teoria de las derechos fundamentates, CEC, Madrid, 1993, p. 351 ® Podra serio una infaceién penal, por ejemplo. Pero al respect, y precsamente por elo, se distinguen dos fases en que se desenvoelve la historia de todo deito: una interna y subjetiva y otra externa y obetiva, El dslito surge como idea en la mente del autor que resvelve ejecutala. La ideai6n, la deliberacidn y I rexolucién de Gelinqur (le Hamada voluntas saelerie) escape a oda sancién jridica La resoluci criminal, mientras permanece ten lo inlerno del suelo, enel smite de Ia conciencia no std sometia al contrl dela justicia pena: cogtiationis ‘poenam nemo pattur (00 puede eastgarse el pensamento). Y la razén principal es que no produce ninguna pertorbacia en el mundo exterior, que es el que el Derecho regula, Pignsese también en un lavado de cerebro con Finalidades religiosas 0 ideol6gicas,58 JOAQUINBRAGE CAMAZANO de intromisiones en la inmensa mayotia de los casos ilegitimas, debiendo por ello et Derecho intervenir para prohibir de modo absoluto dichos actos, por mas que los mismos no puedan nunca ser plenamente eficaces, pues no hay forma humana de impedir al sujeto permanecer, en el fuero més {ntimo de su conciencia o en su pensamiento, absolutamente impermeable a los mas despiadados intentos de entrar en ella desde fuera para cambiarla, destruirla b, simplemente, para obligar al sujeto a exterio- rizar algn aspecto de sus convicciones de cualquier tipo (reales 0 las que se le pretende obligar a tener) en contra de su voluntad™ No obstante, hay que reconocer que Ja libertad de conciencia no excluye, aparte del proselitismo dentro de ciertos limites, Ia influencia o incidencia sin coaccion en la conciencia, sino que mas bien presupdne una formacion de esa conciencia en la fami- lia, Ja escuela, laica o religiosa, ete. Como dice el articulo 39 de nuestra Constitucién, a los padres asiste el derecho a que suk hijos reciban una formacién religiosa y moral acorde con sus propias convicciones. Pero la Constitucién no excluye tampoco, sing que més bien presupone, otto tipo de influencias, inevitables por fo demds, en Ta cor iencia, aunque sin coaccién fisica. Alsi, se puede imponer, en unas particulares circunstancias, una transfusién sanguinea a un menor de edad, perteneciente a los Tes- tigos de Jehova, que no tiene madurez de juicio para decidir sobre su propia vida pero que se niega firmemente por mdtivaciones religiosas a que se le realice dicha transfusién (como tnica forma de evitar su muerte), mientras que la condena penal a los padres, también Testigos de Jehové, por no disuadir a su hijo para que la admita y no prestar su autorizacién, en tantd que afecta al propio “nricleo 0 centro de sus convicciones religiosas”, puede reputarse lesiva de su derecho fundamental a la libertad religiosa en este caso particular, pero parece que la Solucién podria ser otra si no mediara esa oposici6n tajante del menor (aun sin juicio suficiente al respecto) 0 sino hubieran acatado los intentos de los poderes puiblicos de proceder a aquella transfu- sidn (STC 154/2002). Todo ello pone de relieve que la dimensi6n interna, lo que et TC Hama el “nticleo o centro” de las convicciones religiosas, también tiene interés para el Derecho y forma parte del derécho fundamental, aunque s6lo en los términos indicados, pudiendo en casos extremas estar sujeto también a limitaciones. Y no es preciso aclarar que incluso la eventual existencia de una prohibicién absoluta (de coacciones 0 violencia de cualquier tipo para influir en Ta conciencia o el pensamiento), en este caso no proclamada formalmente por separado en los textos juridicos, no autoriza a sostener que gos hallemos ante un derecho fundamental de -Carécter absoluto, pues Ta citada prohibicion no tiene autonomfa como derecho fundamental, sino que s6l0 e5 una faceta del derecho fundamental a la | ‘Giencia o de pensamiento, entendida aqui como inmunidad de coaccién. "Ex de destacar, en este sentido, la adopeisn en junio de 2000 par el Parlamento Frans de una reforma legs {ue incorpo a su ordenamiento penal el delito de “manipulacién mental”, conducta que se define coma ejerect sobre una persona “presiones graves y reiteradas o utlizacién de tGcnicasarientadas a alterar su razén para Jlevara, de buen o mal grad, a un acto oa una abgtencidn que ees gravement peru.LOS LIMITES & LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 9 En cuanto a si es un derecho fundamental absoluto el derecho a no declarar sobre a ideologfa, religién o creencias™, hay que decir que, aunque este derecho en realidad ms que nada es un limite a los limites a la libertad de conciencia, también admite ciertas restricciones o excepciones lepitimas, como pueda ser la necesidad de que el objetor de ‘objetar (STC 160/1987), o de que un ciudadano que quiera destinar la llamada “asigna- ign tributaria” a la Iglesia Catélica o a otra confesién religiosa, deba exteriorizarlo en su declaracién de la renta. También, por ejemplo, el articulo 7.2 de la Ley Orgénica de Proteccion de Datos de Cardcter Personal establece ciertos limites: “'Sélo con el consentimiento expreso y por escrito del afectado podran ser objeto de tratamiento los datos de cardcter personal que revelen la ideologia, afiliacién sindical, religiGn y creencias. Se exceptian los ficheros mantenidos por los partidos politicos, sindicatos, iglesias, confe- siones 0 comunidades religiosas y asociaciones, fundaciones y otras entidades sin éni- ‘mo de lucro, cuya finalidad sea politica, filoséfica, religiosa 0 sindical, en cuanto a los datos relativos a sus asociados o miembros, sin perjuicio de que la cesién de dichos datos precisaré siempre el previo consentimiento del afectado”’ G) En cuanto a Ja dignidad de Ja persona como derecho fundamental no sujeto a jimitaciones, debe decirse que la misma, en realidad, es algo mas y algo “menos” que un derecho fundamental. “Algo mas”, porque es fundamento y fuente de la que be- ben los derechos fundamentales, la mayor parte de los cuales, si es que no todos ellos, encierra un nicleo irreductible de la dignidad de la persona, “Algo menos”, porque somos bastante escépticos acerca de la operatividad real_ dela concepcidn de Ja dignidad de la persona como derecho subjetivo en sen ‘éenigo-juridico, algo que en todo caso solo es posible por la via de succionar a otros derechos fundamentales parte de su contenido para hacerlo propio de la dignidad de la persona, entendida ya como derecho. Y si entrecomillamos ese “algo menos” es porque pensamos que considerar 1a dignidad de la persona un derecho fundamental ‘més, supone en realidad degradarla e ignorar su caracter “fundante” de todo el sistema de derechos fundamentales (que se “fundan” y derivan de ella, por lo que al menos las mas graves violaciones de casi cualquiera de ellos es, en siltimo término, una violacién, més 0 menos directa, de la dignidad de la persona). En este sentido, nuestro TC ha dicho que el hecho de que el articulo 10.1 CE eleve a la “dignidad de la persona” y a “los derechos inviolables que le son inherentes” a la categoria de “fundamento del orden politico y la paz social”, no significa ni que todo derecho le sea inherente, ni sobre todo tampoco que los que se califican de fundamentales sean in toto condiciones imprescindibles para su efectiva incolumidad, de modo que de cualquier restriccién que a su ejercicio se imponga devenga un estado de indigni- dad” ® As, Antonio Torres del Moral, Principio... cit, p. 364 STC 12011990, de 27 de junio, F 3.60 JOAQUIN BRAGECAMAZANO Es preciso, sin embargo, reconocet que_en varios ordenamientos distintos al espa- fiol se ha considerado a la dignidad de la persona como un verdadero derecho fanda~ ‘mental autGnomo, sosteniéndose que se trata, ademas, de un derecho fundamental absoluto. En esta Ifnea, debe mencionarse, ante todo, el articulo 1.1 de Funda- mental de Bonn, que es el articulo que encabeza la Constitucién y proclama, en tér- minos rotundos, que “la dignidad de la persona es intangible. Respetarla y protegerla es obligacién de todo poder puiblico”, ¥ aunque desde una perspectiva dogmética tenemos muy serias dudas acerca de Ja oportunidad de la construecién dé ese derecho fundamental auténomo, y en la propia doctrina alemana no faltan autores importantes que, con fundamento, defien- den que no nos hallamos ante un derecho fundamental”, hemos de sefialar que, incl so partiendo de la hipétesis de nidad de la persona pueda considerarse un recho fundamental, no cabria sostgner que nos encontremos ante un derecho no sujeto a limitaciones, Sea la dignidad cbmo tal, sean (mas atinadamente, desde nuestro Punto de vista) los Coneretos derechgs fundamentales (ineluidos los atipicos 0 no escritos en la Constitucién) reconocidgs como derivados de Ia dignidad de la persona, €s preciso que el Derecho reconozca Ip existencia de ciertos Ifmites. Por lo pronto, y como también en Alemania ha destacado Von Miinch, “como, uiera que el derecho fundamental de Ia dignidad de la persona protege el sentimiento de autoestima de la persona, propiamente deberia ser decisivo [para valorar si hubo, © no, violacién de la dignidad humand]el sentimiento de la persona en cuestién, no el criterio de terceras personas no impljcadas”, pero, al mismo tiempo, “este principio no puede conducir a que se conceda proteccién a sentimientos exagerados™. Ello supone, de algiin modo, sefialar unos Iifmites objetivos a partir de Tos cuales se entien- da no afectada la dignided humana, pese al sentimiento del afectado, aunque més bien lo que ocurriré en muchos casos ¢s que sf se viole esa dignidad, si bien con una “baja intensidad”. Y cabria asimismo plantear si existe también un umbral minimo rotegido de dignidad humana. En esta|linea, cabria entender™ la sentencia del Tribu- nal Federal de 1o Contencioso-Administrativo alemén en el caso Peep Show, en la que se afirma que la importancia de la dignidad humana esté por encima de un individuo determinado, por lo que ha de ser defendida también frente a la intencién del afectado de realizar ciertas concepciones subjetivas en abierta desviacién de la dignidad objetivamente considerada, de manera que el hecho de que una mujer participe " Por ejemplo, Horst Dreier, “Anikel (tsp), Grundgesere. Kommentar, Band I, .C.B, Mohe Sicbock, Tubingen, 1996, pp. 117 ss. Sobre le dignidad humana, véase el trabajo por nosotros taducido de Exot. ‘Bends, “La salvaguarda de la dignidad humana (aftculo | de la Ley Fundamental”, en Francisco Femdndes Segado (cd). The Spanish Constitunn cit, pp. 1448s, "Ingo Von Munch, “La digmdad del hombre en el Derccho consitucional”, REDC, afo 2, nim. 5, mayor agosto 1982, p. 22 “La voluntad del afectado puede excluit una lef de la dignidad humana justamente si tal les se funda ‘solo en a falta de esta voluntad en Ia acién u omisién de que se trate. BVerwGE 64, 274,280,[LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES a voluntariamente en una exhibicién, como si de una feria se tratara, podria resultar inmoral a los ojos del legislador y levarlo a prohibir tal exhibicién por ser socialmente perjudicial”. No puede negarse, ademds, la existencia de “casos en los que el tratamiento ala persona es propiamente una violacién de su dignidad, pero, a causa de la ‘buena in- tencidn’, pierde su contenido valorativo negativo; ejemplos de esto fo constituyen la alimentaci6n forzosa de un recluso en huelga de hambre con intencién de salvarle la vida y el cacheo de pasajeros en aeropuertos al objeto de evitar asaltos armados a los pilotos”™ Es obvio, sin embargo, desde nuestro punto de vista, que estamos ante If- mites al pretendido derecho fundamental a la dignidad humana, y asf serd exigible un fundamento legal, el respeto al principio de proporcionalidad, una ponderacién “ad casum”, ete. En conexién con esto iltimo, y quizés més claramente, es preciso sefialar que el propio TCFA, si bien en algunas sentencias parece sostener la prohibicién absoluta de onderacién de ia dignidad de la persona, en otras decisiones lo cierto es que ha ve- nido a reconocer expresamente la posibilidad de ponderacidn de la dignidad de la ‘persona con otros derechos constitucionales. Asflo hace, entre otras, en una de las sentencias sobre el aborto, en la que el Tribunal viene a realizar una ponderacién explicita entre el derecho del nasciturus a la proteccién de su vida y los derechos de la mujer, entre ellos ef derecho a la dignidad personal”. Esta posici6n diffcilmente puede compatibilizarse con las tesis de ciertos sectores de la doctrina alemana sobre la prohibicién de ponderacién de la dignidad de la persona con otros derechos constitucionales, ni tampoco con las tesis de quienes sostienen que s6lo es posible la pon- deracién de la dignidad de una persona con la dignidad de otra persona”. En este caso, el TCFA ha llevado a cabo una ponderacién de la dignidad de la mujer, y otros derechos de la misma, respecto del derecho a la vida del nasciturus, dando por to demas primacta general a este dltimo derecho frente a los otros. * BVerwGE 64, 274, 260. La sontencia ha sido muy crticada por la dotrina, Cf. por todos, Emst Benda, ~Dignidad humana y derechos do la personalidad”, en Ernst Benda, Werner Maihoter, Hans-Iochen Vogel, Konrad Hesse, Wolfgang Heyde, Manual de Derecho constiucional, IVAP/Mercial Pons, Mauri, 1996, p. 144, Bl propio ‘Tribunal administrativo ha renunciado, posteriormente, a enjuiciar le inmorlidad del Peep Show desde ia perspectva dela dignidad humana (BVerwGE 84, 314, 317 y 319). Respecto dela primera sentencia, se leg a hablar de “absoluisma de Tos valores" 0 “argumentos pseudoobjetivos” en Ios tulos de elgunes trabajos ‘monogréticos sobre la misma “ELTCFA exige, paraapreciar una violacign de la dignidad humana un tratamiento dela persona como objeto pero también una fnalidad subjtiva, un dnimo de violar la dignidad dela persona, ests, el tratamiento dela Persona como abjeta ha derealizarse con "expresidn del desprecio" dela persona, BVerfGE 20, 1,26. Formularon ‘oto paricular tres de los magistrados, que entendieron que se da también une violacién de Ta dignidad de Ta persona aungue se proceda “con buenas intenciones”. Ingo Von Minch, “La digaidad..”, cit, pp. 20-21, " BVeHfGE 88, 203, 283 ss, En el sentido dal texto, Ingo Richter y Gunnar Folke Schuppert, Casebook Verfassungsrecht, CH Beck, Munchen, 1996, p. 76Cy JOAQUINIBRAGE CAMAZANO ‘No menos ilustrativa es la sentengia del TCFA sobre Ia constitucionalidad de la cadena perpetua, pena que puede ser ‘necesaria a causa de la permanente peligrosi- dad del detenido y, por esta razén, no est permitido el indulto™. Como subraya Alexy, con esta formulacién se constata que la proteccién de Ia “comunidad estatal”, bajo las condiciones indicadas, precede al principio de dignidad de la persona. Si se dan otras condiciones, la preferencia puede ser fijada de otra manera!” También es wy significativa la sentencia sobre lag escuchas: “Por lo que se refiere al principio de inviolabilidad de la dignidad humana Hel articulo 1 LF [...] todo depende de la cons- tatacién de bajo qué circunstancias puede resultar violada la dignidad de la persona. Evidentemente, no puede darse una regpuesta general, sino que siempre hay que tener en cuenta el caso conereto”, lo que requiere una ponderacién mas o menos explicita, La ponderacién que el Tribunal realiza entre la dignidad de la persona y la proteccién del Estado es exteriorizada de manera tidfana en la sentencia cuando se afirma que la primera no es violada cuando “la ex¢lusién de la proteccién judicial (respecto de medidas de escuchas] no es motivada|por una desconsideracién o subestimacién de la persona humana (sic], sino por la n¢cesidad de mantener el secreto de las medidas para la proteccién del orden democratico y la existencia del Estado”, siempre y cuando el mantenimiento del secreto sea netesario, y exista un control juridico de otro tipo de las medidas que impida que los afeetados “queden a merced de la arbitrariedad de las autoridades”". Como Alexy Eomenta, la utilizacién de argumentos y contraargumentos se pone de relieve en el hecho de que, en caso de que desaparezca el control juridico de las medidas de escucha, o el mantenimiento del secieto no sea necesario, la medida sobre la que hay| que juzgar seguirfa siendo la misma, pero no estarfa permitida. El principio de dignidad de la persona tendria entonces precedencia frente al principio de Ia proteccién dei Estado™. Todo ello no hace sino poner de relieve cémo también el propio TCPA, al operar con una dignidad de la persona como derecho dotado de un contenidojreal operativo, y pese a su importancia supre- ma en el sistema constitucional, viene|a reconocer la posibilidad de la restriccién de ese derecho; en definitiva, aunque asf no se afirme, que el derecho a la dignidad hu- ‘mana no es un derecho absoluto. Alexy, partiendo de su diferenciacin, ya aludida, respecto de las normas de derechos fundamentales, entre principios y reglas, llega a una conclusién clara que, en lo esencial, nos parece enteramente suscribible: “El que bajo determinadas condiciones, con un alto grado de certeza, [la dignidad de la personal preceda a todos los otros principios no fundamenta ninguna absolutidad del principio sino que simple- " BYcr(GE 45, 187, 242. En la misma sentenci, dice el TCFA que “ia decisién sobre lo que corresponde a Ja dignidad del hombre, puede por ello eferise sélb al estado actual de conocimienos y no reivindicar ninguna vigenciaatemporal”(p. 229) "© Robert Alexy, Teoria de los. city p. 108, " BVerfGE 30, 1, 27 "© Robert Alexy, Teoria de los. city p. 108LOS LIMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. 6 mente significa que casi no existen razones jurfdico-constitucionales inconmovibles ra una relaciGn de preferencia en favor de la dignidad de la persona bajo determinadas condiciones. Pero, una tesis tal de posiciGn central vale también para otras normas de derecho fundamental, Ella no afecta el cardcter de principio. Por eso, pue~ de decirse que la norma de la dignidad de la persona no es wn principio absoluto, La impresi6n de absolutidad resulta del hecho de que existen dos normas de dignidad de la persona, es decir, una regla de la dignidad de la persona y un principio de dignidad ‘de la persona, como asi también del hecho de que existe una serie de condiciones. bajo Jas cuales el principio de dignidad de la persona, con un alto grado de certeza, ‘precede a todos los demds principios””™. H) No faltan otros derechos fundamentales a los que se ha tratado de ver como derechos absolutos y, asf, por sorprendente que pueda parecer, en Estados Uni algunos autores sostienen el cardcter absoluto de la libertad de expresin sobre la bbase de que la Constituci6n americana es, al menos en apariencia, rotunda al ordenar, en la Primera Enmienda, que “el Congreso no aprobara ninguna ley (...] que coarte la libertad de palabra”, sin admitir de modo explicito ninguna excepcidn a tan tajante prohibicién, Pero, como no podia ser de otro modo, y nos recuerda Marshall, incluso quienes en dicho pais sostienen que 1a Declaracién de derechos contiene un veto absoluto a la restriccién legislativa de la libertad de expresin admiten la necesidad de ‘equilibrar la libertad de expresin con otros intereses de la Comunidad, como la seguridad del Estado, el mantenimiento del orden y 1a moral piblicos, la proteccién del honor o la legalidad de los procesos judiciales™. Asi lo ha admitido también, con toda claridad, el Tribunal Supremo, pese a la falta de cualquier limitacién expresa al respecto en el texto constitucional. Es sobradamente conocida, en este sentido, la célebre frase del Juez Holmes de que la libertad de expresién no debe proteger “a un hombre que gritara ‘;Fuego!” sin motivo en un teatro abarrotado”"™. La discusi6n, sobre el carficter absoluto 0 no de la libertad de expresién no versa, pues, én realidad en Estados Unidos sobre si tal libertad tiene un verdadero cardcter absoluto, sino mas bien sobre ei grado en que pueden adi nalmente legiti- mas a la misma, Robert Alexy, Teoria de fos. cts p. 109. = Geoffrey Marschall, Teoria Consiucional, Bspasa-Calpe, Madtid, 1982, p. 217. &* Sehench vs. US., 249 US. 47, 51, 52 (3 de marzo de 1919), en la qoe, expresando el parecer por vunanimidad del Tribuntl, el Jez Holmes desarollé Ia (primera versién de su famosa) doctrine del peligro presente y claro para determinar los limites de la libertad de expres,

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