Capiruco T EL DERECHO J. {Qué Es EL DerecHo? La primera cuestiOn que se suscita en la mente del estudiante al abordar el vasto campo de la ciencia juridica, es la de saber qué es el derecho. Podria afirmarse que este problema es para el jurista, el primero y, a la vez, el mas complejo de resolver de manera enteramente satisfactoria. Lo corriente, sin embargo, es que los autores de tratados de ciencia juri- dica comiencen por definir el derecho; pero es dificil encontrar unidad de cri- terios en torno a la manera de enfocar el concepto y, mas atin encontrar una- nimidad alrededor de una formulacién definitiva sobre el mismo. Creemos, como lo sostiene un autor, que tales definiciones formuladas desde un princi- pio, tienen el inconveniente de ser, por asi decirlo, impuestas al estudiante, quien hasta el momento solo tiene ideas muy vagas acerca del tema y, en consecuen- cia, est obligado a aceptar, mas 0 menos pasivamente, lo que se le dice en forma dogmatica. Parece preferible proceder de modo distinto, concluye el mismo autor, y preparar el camino para una definicién, reduciendo gradualmente el Ambito de investigacién, determinando primero la clase a que pertenece el objeto y sefialando, después, las particularidades de la especie que se estudia'. . El profesor Levy-ULLManN en una obra titulada Z inicio n mo y el exter este autor— pertenece, quizd, a ese orden de cosas que se comprenden mejot cuando no se definen. No hay, ni aun ent#e Jos menos letrados, quien no se dé perfecta cuenta de lo que es el derecho, ni qadie en cuyo es iritu deje de des- pertar esa palabi no precisamente segiin las reglas del fuero interno y de la conciencia, sino, sobre todo, confor- me a las reglas de accién establecidas por una autoridad a la cual hay que obedecer. El derecho —concluye- j " Pau VivocrAoorr, Introduccidn al derecho, México, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econémica, 1952, pig. (4. * Escaneado con Ca ley’, Eocar Bovenitemer dice que “por su propia naturaleza el derecho es un término medio entre la anarquia y el despotismo; ' trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de vida social. Para evitar la anarquia, el derecho limita el poder de los individuos pacticulares; para evitar el despotismo, frena el poder del gobierno. cidn legal del poder de iculares o gn los se fe en la creacion de restric s al.ejercicio mitadi . Adelante examinaremos con mas detalle la incidn entre estos dos conceptos. Por ahora conviene saber que esas res- tricciones a cuya creacién aludé Bopentetmer, no son otras que las reglas de ; conductaa que se refiere Levy-ULumannen sut planteamiento, reglasa las cuales ; debe sujetarse.¢l hombre, comio integrante de una sociedad organizada, al igual que —de modo particillar— quienes gobiernan esa sociedad, a los cuales com- : pete no solo cumplir sino hacer cumplir esas teglas a los asociados. ' Por su parte el profesor Juuien Bonnecase, dedica el capitulo primero de suIntroduccién al estudio del derecho'al problemade ta definicién del dere- :cho, poniendo de relieve la complejidad de la misma y las dificultades, tanto | [ 1 i i de forma como de fondo, que plantea, Pero seftala también la necesidad de Hegar. auna definicidn, no obstante tales dificultades: “Quiérase 0 no, precisamen- te en razon de las dific Sefiala Borwecase la multiplicidad de significados que el término dece- cho es susceptible de t siguientes: e 5 ¢ las institu asyel derecho ae de i de la justicia; el derecho como sin e : Para los propésitos de nuestra materia, no cesulta pertinente entrar al anilisis de fondo de tema tan complejo, pues este corresponde mis a otras, como | la introduccidn al derecho y la filosofia del derecho. Por ello, nos limitaremos : ” 4 Cit por Atrneoo Coxstaln, Elementos we derecho constiucional, Popayén, Talleces Editoriales del Departamento, 1942, pag. 34. 3 Gocan Booenneiner, Teoria del derecho, 3° ed., México, Fondo de Cultura Econémica, ig. 26. , , 9 a Juuien Bonnecase, (ntroduccién al estudio del derecho, 2 ed., Edit, Temis, Bogots, 1991, pig. 2 5 Cit, Chk ibidenn, pigs. 2 y ss. Escaneado con Cautores. ws eeewery vuruy Wivucia, EAPUESLASPOr ALVe) 1.1 Diversas definiciones del derecho como ciencia El derecho se ha fundado siempre, en tiltima instancia, en los tres clasi- cos preceptos formulados por el jurista ULriano: Honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (vivir honestamente, no hacer daiioa otto, dar acada cual lo suyo); en ellos se vinculan preceptos morales y juridicos, £1 mis- ‘mo Uctiano adopté a definicion dé Céiso, segim la cual el derecho es el arte que determina lo bueno y lo equitativo (Jus est ars boni et aequi). Posterior- mente muchos pensadores y humanistas definieron el derecho asimilandolo a laley. Santo Tomas De Aquivo (1227-1274), por ejemplo, definid a esta como. _ des dla cn pein oa pl orgie iene a su cargo el gobierno comunidad”*,; Los tratadistas moderhos, a su turno, han formulado diversas definicio- nes, eh todas las cuales encontraremos-un comtn denominador. Para Baupay- Lacantineri, el derecho es “el conjunto de preceptos que rigen la conducta del hombre en relaciéncon sus semejantes, por cuyo medio es posible, al mismo tiempo que justo y_ttil, asegurar sy cumplimiento por medio de la coaccién exterior”, ag PLAN. es “el conjunto de reglas a tas cuales, bajo la sancién del poder social, est sometido el uso que el hombre,hace de su libertad en sus telaciones con sus semejantes”. Par: sel conjunto de precep- tos o reglas de conducta a cuya observancia esta itido sujetar al hombre por una coacci6n exterior o fisica”, Para Léow Duo ‘en, fin, el derecho es “Ta regla de conducta que se impone a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, en un momento dado, por una sociedad, como fa garantia del interés comin, y cuya violacié jona una reaccién colec- tiva contra el autor de dicha Se ET ne lo define como “sistema de normas que regula la conducta humana en forma bilateral, externa y coercible, con el objeto [sic] de hacer efectivos los valores juridicos recono- cidos por la comunidad”. Y a la ciencia del derecho la define como la “rama de las ciencias de la cultura, cuyo cometido es el conocimiento sistematico de lanaturaleza, extension y efectos delorden juridico en su totalidad ode a or ponentes en particular” define como ‘ con i mas de conducta y de organizacion que constituyen wna ee a ene contenido la reglamentacién de relaciones fundamentales Se Seni y supervivencia del grupo social, como son las relaciones kanilen ices), ciones econdmicas, las relaciones superiores de poder ( ve ae algruposocial asi como la reglamentacion de los modos y de las formas con q} ne Vaeabulario juridico, Buenos Escaneado con ica, ti 9 S, * Sano TouAs o€ Aquino, Summa theolagicas WN" scones Depalit, 98 I. ~ 6 EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA CIENCIA DEL DENECHO reacciona a la violacién de las normas de primer grado o institucionalizacion de la sanci6n, y que tienen como fin minimo el impedimento de las sancione: consideradas més destructivas del conjunto social, fa solucidn de los conflic tos que amenazan, si no son resueltos, con hacer imposible la propia subsis- tencia del grupo, la consecucidn y el mantenimiento, en suma del orden social ode Ja paz”, i‘ ‘Teniemos asf que los conceptos,transcritos concuerdan Gllima instan- las diversas definiciones dadas por los mas rehombrados tratadistas, Aunque el problema de la definicion del derecho escapa a los limites de nu tra materia, vamos a detenernos por un momento sobre este punto. 1.2 El derecho como regla de conducta Jean Danny opina, con razén, que el tinico método de definicin al abrigo de la critica, es el que comienza por colocar, desde un comienzo, la idea de or- denanza, de ley, de norma, de regla de conducta, Es indudable, dice el trata- dista belga, que el derecho existe como una cierta regla de conducta que im- pone accién, omisin, una conducta cualquiera’, Bossio, por su parte, considera que “el mejor modo para acercarse a la experiencia juridica, es aprehender los Tasgos caracteristicos y considerar el derecho como un sistema de normas 0 ’ reglas de conductas”"”. Tal es la indicacion que sugiere la etimologia misma de la palabra. Se deriva ella de lavexpresion latina directum, de dirigere, di- rigir,encauzar, y que significa lo que est4 conforme a la norma, ala regla. La encontramos traducida de modo idéntico en diversas lenguas indoeuropeas: droit, diritto, right, recht, derecho, etc, Todas estas expresiones evocan la idea de rectitud, de regla. Podria entonces concluirse con que derecho es lo que es correcto, es decir, conforme, adecuado, ajustado a la regla, tanto en el orden fisico, como el moral. La palabra derecho, en su sentido de regla le vida social, compre! 7 i bién otra acepcién, ala cual aludimos atrés, que de acuerdo cE i puede definirse asi: “Ilémase también derecho una prerrogativa o una facultad que pertenece a una persona, para obtener un efecto juridico en virtud de la regla | mismo autor define la regla de derecho como una regla de con- ‘i dederecho’ a ».como ut «ducta que se i jue viven en sociedad y cuyo respeto es | ! + Nonsexto Bosoio, Micoua Marreucct, Diccionario de Politica, 4 ed,,, México, Siglo | i Yeintiuno Editores, 1985, pag. 508. : «Jean Dain, Théorie générale du droit, Bruselas, Etablisseinents Emile Bruylant, 1942, nao. 2. x Escaneado con CEL veneunu asegurado por la autoridad piblica!'. Se plantea aqui la diferencia entre dere- ‘cho objetivo y derecho subjetivo, a la cual nos referitemos adelante. 1.3 Reglas juridicas y otras reglas de conducta Cuando hablamos de regla de conducta, nos referimos a la regla de conduc- tajuridica y no alas reglas de conducta moral, 0 religiosa, 0a aquellas impuestas por la costumbre, como son las normas de urbanidad, los usos sociales, etc. Indudablemente la regla legal est estrechamente ligada —y acaso con- dicionada— a las concepciones teligiosas, éticas o morales del individuo, es decir, a los imperativos de su conciencia. Tan asi es que el objetivo fundamental de la regla legal no es otro que el de dar al hombre los principios que deben regir sus relaciones con los demas hombres, dentro del seno de la sociedad, con miras a lograr el imperio de la justicia, la equidad, el orden, la solidaridad y demas valores que aseguran la convivencia social. Las reglas o normas legales van'entonces frecuéntemente unidas alas mo- rales o religiosas; muchos actos que quebrantan reglas de esta naturaleza pue- den ser enjuiciados como actos juridicos 0 injuridicos. Por ejemplo mataro robar son al mismo tiempo actos que violan mandamientos teligiosos, normas mo- rales y éticas y reglas juridicas.. Sin embargo, no siempre coinciden: hay cier- las faltas de conciencia que la regla religiosa prohibe y castiga —como desear la mujer del prdjimo o no cumplir con las obligaciones del culto—, quelaregla | legal dificilmente puede establecer o Soncionst, Dobe pes eres uaa ‘clon entre estos tipos de reg! as, tomatido efi consideracion su objeto especifi- co: el de la religion y la moral es /o bueno, en tanto que el del derecho es lo jus- to'*_La confusi6n entre los conceptos de moral, religion y derecho existe desde. los pueblos mas primitivos, en cuya condifcta social predominaba la costumbre que presentaba, a la vez, perfiles religiosos, juridicos y morales. Esa misma i confusidn se observa en las mas antiguas codificaciones, incluyendo la ley mo- ‘ saica, Entre los griegos, PLATON y AnistOreLs, concibieron a la justicia coma una virtud y sostenian que la ley ethos) debia dar consejos pars JOB a fi licidad verdadera. Luego, en Roma, encontramos la misma com site ct 5 definicién dada por ULetano que, citando a CéLso, define ef sere 0 come arte de lo bueno y lo equitativo, asi como en la formulacion de sols ps ees P tos clisicos!. Podria decirse que el deslinde entre yal César lo que con el precepto evangélico de ‘dar a Dios lo que es as Rae es honesto es del César”, y con el postulado de San Pablo: “No tot | | | | a torial José M. Cajica Je, "pag Rountes, Teoria genarol de derecho, Puebla. MESO, Editorial ji pag. I. . “1 Ape Naranio VILLEGAS, Bedout, 1975. pag. 101. Filosofia del derecho. # ed Bogota, Coleccién Juridica ilo: Escaneado con C= 8 EL OERECHO CONSTITUCIONAL ERI LA CICHICIA DEL UF AECHO. (Won omnne quod licet honestum est). La distiacion entre moral y derecho fue tarde profiindizada por diversos fildsofos.y tedlugos, como Tomasio, Ficire y Kant. Este iiltimo sefiala que la moral se reliere al fuero interno, y el dere cho al uspecto externo del obrar humano, y Agrega como caracter tipico del de. recho la coercibilidad. Muchos juristas y filésofos contemporaneos han seguido ocupandose cle esta diferenciacion'*, Rosoio explica que son morales aquellas hormas “cuya sancion es pura- mente interior”. Por sancién, dice él, se entiende siempre una consecuencia desagradable de la violacién, cuyo fines el de prevenir esta 0, en el caso en que se produzca, eliminar sus consecuencias nocivas. La dnica consecuencia desagradable de la violacién de una norma es el sentimiento de culpa, un esta- do de incomodidad, de turbacién, a veces de angustia, que en el lenguaje de la ética se denomina “remordimiento o“arrepentimiento”. Asi, el legislador mo- ral también apela, para obtener la obediencia, a un estado que el destinatario desea evitar, en cuanto le sea posible. Se dice que la norma moral obliga en con- ciencia: uno de los significados de esta expresiOn se aclara teniendo presente el tipo de sancién puramente interior. que acompaiia a la norma moral. “Que la forma moral obligue en conciencia puede significar entre otras cosas, que yo ‘esponda solamente frente a mi conciencia, es decir, en el sentido de que sila __lrasgredo, no hay nadiediferente a mi concienciren capacidad de castigit. Se dice que en el cumplimiento de la norma moral soy el nico responsable frente ami mismo, En el caso de responder también frente a los demas, intervendria un elemento nuevo, o sea, la relacion con otros, la relacién denominada externa, intersubjetiva, bilateral, que me hace entrar en una esfera normativa, social 0 Juridica. Hasta tanto responda solamente frente a mi mismo, la respuesta a la Violacién eventual depende solamente de mi’, EI profesor Luts Recaséns Si- Cues, dice que la moral mira la bondad o maldad de un comportamiento en Cuanto a a significacién que este tiene para ta-vida del individuo; “a diferen cia de esto, el derecho enjuicia la conducta, no desde el punto de vista de la bondad de un acto para el sujeto que lo realiza, ni mira el alcance de ese acto para la vida del individuo, sino que pondera el valor relativo que ese acto ten- Ba para otro u otros sujetos, © para la sociedad, en cuanto pueda constituir una condicién positiva o una condicién negativa para a ida de esos otros sujetos"* 2, DERECHO NATURAL Y DERECHO PosiTivo = Se entiende por derecho natural aquel conjunto de principio fundamen- tales que tutelan la vida del individuo y que tienen un carcter universal, per- ™ jlanco Genatoo Monnoy, Introdiccién al derecho, 5* ed, Bogots, Edit. Temis, 1980, pags. 89 ys. se 106 ” ob. cit. pag. x eens Bo My ein Soe Incroduccién al estudio del derecho, 3 ed., México, Edit. Pornia Ls . Haos., 1974, pig. 39. Escaneado con Cmanente e inalienable. No son creados por el hombre ni por instituciene:, hy manas, sino por la propia vaturaleza; de ahi que sean reconocidos por ka tari ‘ La teoria del derecho natural alirma que existe un derecho anterior a | | formacién de! Estado, un cuerpo de reglas que la razin puede descubrir ana -|izando la naturaleza del hombre, tal como Dios la ha creado. Sus principio no necesitan ser consagrados expresamente por el gobernante; se imponena¢ yestan vigentes para todos los seres y pueblos del mundo, cualesquiera sea si nivel de desarrollo o civilizacion. Entre estos derechos liguran, por ejemp Las leorias sobre el derecho natural fueron de inmenso beneficio humanidad. Tuvieron su origen en el ius gentium que los romanos invocaroi para darle un'tratamiento mas humanitario a los pueblos conquistados y qu ~ reemplazé con normas juridicas lo que hasta entonces era solo la fuerza de dominador, En realidad el jus gentium respondia a la nocién de un derech natural reconocido como obligatorjo para todos los hombres, tal como habi: sido planteado en el pensamiento griego por algunos fildsofos como Herdctito PLATON, Anistoretes y los estoicos que siguieron a ZENON. Entre los fildsofo: y jurisconsultos romanos que siguieron en esa linea de pensamiento, cabe ci tara CIceron, quien afirmé: “El vertladero derecho es la recta razén conform alanaturaleza. Es de aplicacién universal, inmutable y eterna; con sus man datos llama al hombre al bien, y le aleja del mal mediante sus prohibiciones”” Durante la Edad Media la idea del derecho natural fue sostenida y defen: dida, entre otros, por algunos de los mas altos exponentes del pensamiente cristiano como San Acustin (s. [Y-V), San TstD0Ro DE Sevitta (s. vu) ) Santo ToMAs DE AQuiNo, quienes la consideraban basica para la organizacior de la sociedad y de la defensa de la personalidad humana frente a los abs cometidos por el sistema feudal imperante y los regimenes tirdnicos, para ellos esa idea se deriva de la razon de que Dios doté al hombre y servia al Bee espirilual del individuo. Para Santo TomAs las reglas del derecho a nen una base racional; lejos de peasar que ta razon sé opone a a Tambits pe Aquino dice que esta es la expresion mas iunportante de ae debe “sostiene que, en caso de contradicein, las nomnas del derecho m prevalecer sobre las jel derecho positive. $ ie n los Luego, en el siglo xvi, la teoria del derecho nal e me mara « a aN orta, hasta espafioles FRANCISCO SuArez y Francisco 0€ ee tIygo Grocio (1583: perfiles en el siglo xvu con la contribucion del ho! ESCaneago Con vu1643), cousiderado como el pensacor que formuld el coneepto de derecha natural de manera mis completa y él primero que lo aplicd alas refaciones tn ternacionales, através de stt obra De ture bell ac pacts, publicnda ey 1624, Con Gaocio, el derecho natural se separa de au fundaniepta re igloo, ea congebl ble por fuera de todareferencia aun principio sobrenntural, Haile racionatiamo, ‘ muy proximo al de René Descanres, tended una marcada influcneda ep lon enpl itus liberales de la época, ‘Tambidn cl aleman s JAMEL PurenDonr contribuyd, un poco mas tarde, a la difusion del cOncepto fomozado, con su obit Derecho ! de la naturaleza y de gentes (1672), Lag diversas declarnciones de derechos | promulgadas en circunstancias diversas —-que mas adelante sefalarcmos—, a : lo largo de los siglos xvu y xvi en Inglaterra, Estados Unidos y Hrancia, prin: cipalmente, no son otra cosa que la-formulaciou acini de los principios sostenidos por los iusnacuralistas'’, 8 NOP rade derecho positive son ela. hombres ¢ impuestas por ellos. Son todos aquellos mandatos expresamente aprobados y promulgados por el legislador y que estén conteni- dos en las leyes y dems reglas juridicas, Se trata, entonces, de disposiciones concretas, elaboradas y dlictadas por el gobernante con caricter general y obli- gatorio, Puede decirse que el derecho positivo es la expresidn jurfdica del prin- cipio de la soberania. Sus normas, producto del Lompre y de sus instituciones, pueden ser modificadas, sustituidas 0 derogadas a voluntad suya, Con objeto de precisar mejor la dualidad de sentido de la palabra dere- cho, se emplean, en la terminologia clasica de los juristas, las denominaciones derecho subjetivo, para designar la pretrogativa a que se refiere la primera, definicion'"®, y derecho objetivo, para designar el derecho como regla de con- ducta. Para entender el problema que se plantea con este enunciado, el profesor argentino Cartos Cossio da una amplia y nitida explicacién, No ha de creer- se, dice él, que se trata de comprender dos nociones que se definen por su oposi- cién. Derecho, en sentido objetivo, es sindnimo de norma jurtdica; es, asl, lo establecido en un ordenamiento juridico como foriid valida de conducta, Derecho, en sentido subjetivo, en cambio, en su acepcidn mds est tringida, es sindnimo de facultad jurtdica, es decir, la pretension juridicar te valida que alguien puede interponer frente a la conducta ajena, De esto resulta que el derecho subjetivo no se opone al derecho objeti vo, como si se tratara de diferenciar dos especies dentro de un género comin; no Lovanicauy vil uhay tal género comtin en el caso, porque la palabra derecho esta tomada en dos, sentidos: como facultad y como norma. El derecho como facultad no se opdue ala norma, sino al deber juridico. Haber tratado de definirlo en oposicion al derecho objetivo, anota Cossto, origind un gran nimero de falsos problemas, como por ejemplo el de cual de ambas especies es la originaria, cudl tiene prela- cién sobre la otra, colocar|as en conflicto excluyéndose reciprocamente, ete, Ademés, dio origen a las teorias explicativas del interés y de la voluntad, hoy - totalmente abandonadas por la ciencia juridica’®: La principal contribucién para colocar este proble! gar, se debe, como afirma Cossi Este au- tor, al esclarecer que la nocidn de fa juridica cobra su sentido en corre- lacién con la del deber juridico, pone de manifiesto que la expresién derecho subjetivo quiere decir, en rigor, derecho en sentido subjetivo, porque no se alude auna especie particular dentro del derecho, sino que se trata del derecho a secas, del iinico y simple derecho que es el derecho objetivoysolo que considerado desde el punto de vista del sujeto referido en la norma: subjetivo es el adjetivo que corresponde al sujel jrectamente a lo intimo nia lo discre4 * cional nia lo innato.. ‘a sido criticada. Conforme HEBIRIES gerne, “sostener que el subjetivo es.el mismo objetivo en determi- nada relacion con un sujeto, equivale a confundir las nociones de norma y La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no de- estra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho subjetivo es una posi- bilidad de acci6n de acuerdo con un precepto, o, en otras palabras, una autoriza- cion concedida a una persona. La regla normativaes, en cambio, el fundamento de tal facultad””", S Respecto del sujeto —continta Cossio— la norma puede significar dos cosas: por de pronto la norma es siempre un deber juridico, porque implica una conducta debida para eludir la sancion. De abi que para Ketsen, el aspecto primordial del derecho en sentido subjetivo, sea el deber juridico porque no hay norma sinun deber correlativo. Pero, ademas del deber juridico, lanonna puede contener una facultad que se puede ejercer respecto de otro sujeto. En esta se- gunda manera de considerar la norma con relacion al sujeto, es decir, en el dere- cho como facultad juridica, la voluntad del sujeto puede ser uno de los elementos integrantes del supuesto de la consecuencia normativa™. Aceptando, pues, la definicion de derecho objetivo comosinénimo ie pore ma o regia juridica, tenemos que el conjunto de reglas juridicas que se api 0 al Estado y dentro de los cuales este debe desarrollarsus funciones, constituy lero tue Buenos Aires, Edit, Losada, .¢. ic ic 1 derecho, 3 Cantos Cost, Lt teria goign del derecka usnas MO a ea, 1 Eouano Gaacia Maver, Introduccidn al estudi ee at , ed., Buenos Aires, Edit. Clarida, pig. 119. juan D, Raminez G., Diccionario jurtdico, 6° Escaneado con C2 EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA CIENCIA DEL DERECHO jeti 2 el llamado derecho piblico, que es el derecho objetivo del Estado”, el cual se distingue del llamado derecho privado, constituido, a su turno, por el conjunto de reglas juridicas que se aplican a los particulares, siendo, por lo tanto, dere- cho objetivo de los particulares. © Ladistincidn entre derecho piblico y derecho privado, ha sido uno de los aspectos nuds controvertidos por los tratadistas de la ciencia juridica, ‘Para algunos autores dichos conceptos son categort: prioristicas de laciencia del derecho; para otros, se trata de una distincién de indole politica, en tanto que para algunos mas no existe ua criterio valido de diferenciacién. Léon Ducurr, por ejeniplo, considera que la distincién es fundamental si se admite Ja nocidn de lasoberania detEstado™, ya que, Como explica el eminente tratadista, el dere- cho piiblico se aplica a una persona soberana, en tanto que el derecho privado se aplicaa personas no sobéianas’’, Para Ducurt esta distincién tiene ante todo un interés prictico; opinion que comparte el profesor Garcia MAynez” Ketsen, por su parte, sostiene que todo derecho constituye una formulacién de layoluntad del Estado yes, por lo tanto, derecho pitblico’”. Jorce Xtera Heras Sostiene que cl derecho’ piiblico y el derecho privado son dos especies de-ua mismo género; suponen una unidad de sustancias perfectamente compatible con la vaciedad funcional de las normas juridicas’’, - La divisi6ii de las norms juridicas en las dos grandes ramas de! derecho piblico y el derecho privado es obra de-los juristas romanos, La doetrina cla- sica se enciientra sintetizada en la sentencia de Uvetano: publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat.’ lus privatum; quod ad singulorum utilitatem spectat (“derecho piiblico es el que atafie a la organizacion de la cosa piiblica; privado, el que concieme a {a utilidad de los particulares”). De esta manera las normas del derecho piblico corresponderan‘al interés colectivo, en tanto que las del privado se refieren a intereses pacticulares. Esta teoria clasica ha sido objeto de critica, entre otras razones, porque desconoce el hecho de que los intereses privados y piiblicos no se hallan desvinculados, sino, por el con- * Eustonow Sannin, Derecho adminiscrativo, $* ed, Bogoti, Edit. Tenis, 1968, pap. 13, ** Nocion que serd objeto de estudio en el cap. 1v de la Parte primera ® Leon Ducum, Traicé de droit constitutionnel, t 1, 2 éd., Paris, Anci Fontemoing & Cie., Editeurs, 1921, pig. 322. % E, Garcia MAywe?, ob, cit,, pig. 127. 1 Hans Kesen, Teorla general del Estado, cit: por E. Gaacla MAvwe2, ob. ™ Jonce Xiraa Heaas, Curso de derecho constinucional,t Editorial, 1967, pig, 93, ne Librairie pig. 127. 2*ed., Barcelona, Bosch, Casa Escaneado con CEL OERECHO trario, fusionados de tal manera que es dificil, y a veces imposible; sefialar cn cada situacion hasta donde llega el interés individual y donde comienza el interés colectivo. Uno de los mas acerbos criticos de la clasica distincién ha sido Ketsen en su Teoria general del Estado. Desde el momento, dice, que una norma de de- recho protege un interés particular, esa proteccién constituye ya un interés colec- tivo. Si, por ejemplo, el orden juridico contiene normas reguladoras del pr tamo a interés (derecho privado), demuestra que hay un interés pablico en la existencia de tales normas. A la inVérsa, con referencia a cada norma de de- recho administrativo o penal (derecho publico) se puede determinar la existencia de un interés particular, cuya proteccidr’es el objeto de la norma. Toda norma juridica, pues, es expresion de un interés pablico y protege un interés particu- lar, Lo tinico que cabe preguntarse es si una norma determinada atiende mas a uno de estos intereses que.al otro; pero la tendencia favorable a uno u otro puede no coincidir con la divisiéa del derecho en pitblico y privado”, La doctrina mas generalmente aceptada es la que sostiene que el criterio para diferenciarel derecho publica del derecho privaclo, no debeser el de buscar la indole-de los intereses protegidos, sino la naturaleza de las relaciones que las normas de aquellos establecen. [os preceptos del derecho —explica Gat- cia MAvnez— pueden crear entre las personas a quienes se aplican, relaciones de coordinacién 0 de subordinacién. Una telacion juridica es de coordinacién, cuando los sujetos que en ella figuran se encuentran colocados en un plano de igualdad, como ocurre, por ejemplo, cuando dos particulares celebran un contra- to de compraventa o de arrendamiento. Los preceptos de.derecho dan origen ~ arelaciones de subordinacidn cuando, por el contrario, las personas a quienes se aplican no estan consideradas como juridicamente iguales, es decir, cuando en la relacion interviene el Estado, en su calidad de entidad soberana, y un particular, Las relaciones de coordinacién no solo pueden existir entre particu- lares, sino entre un particular y el Estado, o entre dos érganos del Estado, cuando este no interviene en su cardcter de soberano. La'relacin es entonces de de- recho privado, si los sujetos de la misma se encuentran colocados por la norma en un pie de igualdad y ninguno interviene como entidad soberana. Es de de- techo piblico si se establece entre tin particular y ¢l Estado, existiendo subor- dinacién del primero al segundo, o si los sujetos de la misma son dos 6rganos del poder pablico 0 dos Bstados’sdberanos”, Latesis anterior ha sido objetada por el tratadista espafiol Luts Lecaz ¥ La- camara, aduciendo que no faltan en el derecho privado algunas relaciones de subordinacidn, como la que surge entre el empleado y su patron; y que, por el contratio, en el derecho publico no faltan relaciones de igualdad 0 de coordi- Escaneado con4 EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA CIENCIA DEL DERECHO nacidn bajo la forma contractual (contratos de derecho piiblico). “Aparte, dice él, de que si el poder es una funcién de servicio al bien comtin y el orden publi- co un sistema de protecciones y garantias de la persona, no es posible, como se ha dicho, contraponer rigidamente lo publico a lo privado”. Pero reconoce este autor que “a pesar de estos inconvenientes, este criterio diferenciador es el mas aprovechable”, y que “las objeciones que se le dirigen son, en parte, in- fundadas™". ; " A lo anterior habria que anotar, sin embargo, que, en nuestro concepto, todas las-relaciones que surgen en el campo del derecho privado son necesa- tiamente de coordinacién, si se tiene en cuenta que Jo que en ellas predomina es el principio de la libre determinacion de las partes. Asi, en el ejemplo pues- to por Lecaz v Lacamara, de la relacién entre empleado y patrono, si bien es cjerto aquel queda subordinado a la autoridad de este, dicha relaciép no puede sutgir sino mediante el mutuo acuerdo de voluntades, tal como sucede en cual- quier otro tipo de contratos entre particulares. En cambio, los que se celebran entre entidades pitblicas estan sujetos a un régimen especial, que ha de regirse “ pornormas de derecho piiblico, en especial de derecho administrativo. Si bien es cierto estas entidades estan, en principio, en pie de igualdad, también lo es el que ellas actiian en sii cardcter de tales, es decir, de entidades piiblicas. Para distinguir el-detecho piblico y el derecho privado, puede apelarse, por lo demas, a algunos critérios, como enseguida pasa a explicarse. 4,1 Criterios para distinguir el derecho piiblico y el derecho privado Varios criterios pueden utilizarse para coimprender la distincién entre de- récho pitblico y derecho privado, Entre ellos figuran un criterio organico, un criterio material y un criterio formal. a) El criterio orgdnico mira a la estruc- tura de la organizacién social y distingue las dos vertientes juridicas, segiin se trate de gobernantes 0 de gobernados, Segiin este criterio, si en la relacién in- tervienen los gobernantes, entonces sera una relacién de derecho publico; si esta es solo entre gobernados, sera de derecho privado. Ya se ha visto como ello no siempre es asi. b) El criterio material se fundamenta en la naturaleza de las reglas que contiene cada derecho, en razén del interés que protege; atras vimos la critica que se hace a este criterio; c) el criterio formal se basa en la diferencia de procedimientos utilizados para la elaboracign de las reglas de dere- cho: en el derecho puiblico esas reglas se imponen mediante la fuerza o coac- cidn, recurriendo a menudo al acto unilateral, o sea aquel que impone obliga- ciones a los gobemnados sin su consentimieato; el derecho privado, en cambio, se caracteriza por el principio de la autonomia de la voluntad, segtin el cual nadie puede crear obligaciones para otro sin su consentimiento”. " Luts Lesaz ¥ LacantaRa, Introduccién a la ciencia del derecho, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1943, pag. 313. Escaneado con C__ Eleriterio que parece més acertado, pues, es aquel que toma en conside- racion la naturaleza de las actividades 0 situaciones reguladas por las normas, en cuanto al tipo de relacién que de ellas puede surgir y a los procedimientos para adoplarlas y hacerlas efectivas. Es indudable que ciertas actividades 0 si- tuaciones afectan principalmente o inmediatamente los intereses generales, mientras que otras tienen yna trascendencja mas particular, relacionada direc- tamente con las persdnas 0 entidades privadas. Por lo mismo, aquellas requieren una regulacién juridica especial, que se logra mediante normas con caracteristi- cas peculiares, las cuales constituyen el derecho publico. Entre estas caracte- risticas figuran las que ya mencionamos al hablar del llamado criterio formal, es decir, el que en derecho ptiblico las relaciones juridicas surgen predominan- temente por la via unilateral, mientras que en derecho privado prevalece el + procedimiento,convencional. Para fijar, pues, el campo del derecho publico, dice Enrique Savacués Laso, es imprescindiple determinar cuales actividades o situaciones afectan principal ¢ inmediatamente los intereses generales; su regulaci6n, por lo tanto, es, o debe ser, de derecho piblico”. La distincion entre derecho ptiblico y derecho privado, coma lo sefialamos al comienzo, ha sido objeto de diversas teorias, cuyo estudio mas detenido corresponde a la intro- duccién al derecho™, 4 42 Principales rainas del derecho piiblico Como puede deducitse de lo anterior, el campo de aplicacién del derecho piiblico es muy extenso; se suele dividir en dos grandes ramas: derecho publi- Co inferno y derecho pitblico externo, La primera comprende el derecho cons- titucional, el administrativo, el penal, él procesal y, para muchos autores, el laboral y el financiero, entre otros. La segunda comprende el derecho inter- nacional piiblico y el internacional privado, ; : A propésito de esta tiltima se pregunta Lecaz v LAcaMpra: {iene apli- cacién al campo internacional la divisidn del derecho en pablico y privado? El mismo se responde: “Ya hemos dicho que son posibles relaciones ‘privadas” entre los Estados; pero obsérvese que estas relaciones se efectuan cabalmente por normas de derecho pitblico; asi por ejemplo, lo que entre dos individuos es una relaciéa de tipo juridico privado, por ejemplo la relacién entre comprador y comerciante o entre dos comerciantes, las relaciones comerciales entre los Estados son objeto de ‘tratados’ internacionales, los cuales, aua cuando se rele gasen, por su estructura coordinativa, al campo del derecho privado, tendrian que ser ratificados por los respectivos Estados’. » Ewaique Savacuts Laso, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, Marin Bianchi Altuna. 1953, pag. 90. Wore T Tecayv Taramana. ob. cit.. ngs. 307 y ss. Escaneado con iat wldel derecho constitucional, que recae sobre la inslitucién y permanencia del Estado como unidad trascendente a los elementos que lo integran"'. Por su parte Drom explica al respecto: “El derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho publico, el tronco del cual derivan las distintas ramas. Comprende las normas que regulan la estructura del Estado, determinan sus funciones y definen sts atribuciones y limites, constituyendo la base de todo el sistema de derechg publico nacional. El derecho adminis- trativo tiene con el derecho constitucional mayor vinculacion que con cualquiera otra rama del derecho, porque sus normas son corolario de los principios fun- damentales establecidos por la Constitucién. Se puede decir que el derecho administrativo tiene el encabezamiento de sus capitulos en el derecho consti- tucioual; este es la espina dorsal del derecho administrativo, ya que la activi- dad juridica de a administraci6n encuentra sus limitaciones en la Constitu- cién’™®..Garcia'pe ENnterRia, a su tumo, explica asi la relacidn entre el derecho administrativo y el derecho-constitucional: “El derecho administrativo esta. intimamente interrelacionado con el derecho constitucional, en su sentido estric- to de derecho de la Constitucién en cuanto norma juridica. Sin embargo, este enuncia los principios basicos del ordenamiento, por la propia superioridad que dentro de este presenta 1a Constitucién misma, de modo que su superioridad sobre el derecho administrativo, como sobre cualquier otra rama del ordena- miento es indiscutible; por otra parte; su Ambito material es también mas ex- tenso, puesto que abarca a los aspectos del Estado que exceden de Jos propia- mente administrativos. Ahora bien, esas diferencias materiales no concluyen en separacion de ambas ramas, antes bien postulan una relacion permanente entre ambas, como se manifiesta en el tratamiento conjunto de las dos por los mismos especialistas, que es cormin en todo e| mundo occidental. La superio- tidad normativa de la Constitucién no es un postulado abstracto, como habre- mos de ver en elcapitulo siguiente, sino que penetra todas y cada una de las demas normas, y especificamente de las administrativas, pauta de la actividad ordinaria y més extensa del Estado, que expresan, por ello, un ‘derecho constitu- cional concretizado’ (WERNER); todas las instituciones del derecho adminis{ra- tivo estan marcadas por la regulacioni basica del poder y de la libertad que se contienen en la Constitucion”®. Tanto por su contenido como por su objeto, el estudio del derecho cons- titucional es fundamental para la comprensién del derecho internacional pi- 4" J, Xirna Heras, ob. cit, pag, 101 Escaneado con CEL oenecno yx i ” blico, El solo hecho de que el primero tenga como objeto principal de su in- vestigacion la organizacién juridico-politica de la sociedad en forma de E: | doy ane] segundo se ocue frdaments lente SCGHESERTFC TES ESM los ss ifeentes alias, basta para eapica Ia exec elacion que existe entre ambas ramas del derecho piiblico, y hasta déude el derecho internacional debe tener en cuenta los principios y normas del derecho cons- titucional, tanto general como particular, Sin embargo, el problema de situar al derecho internacional en el campo de lo juridico plantea la cuestién, muy de- batida, sobre si debe aceptarse la supremacia de este sobre el derecho piiblico interno, o viceversa. Esta cuestion ha dado origen a dos teorias: la dualista y la monista. : A) La teorfa dualista considera el derecho internacional y el derecho 7 interno como dos sistemas de derecho iguales, independientes y totalmente separados, que nunca se confunden porque el valor propio-del derecho intemo es independiente de su conformidad con el derecho internacional. Los : ‘ partidarios de la concepcién dualista fundan su doctrina no solo en razones de principio, como la diyersidad de Jas fuentes y de los sujetos de derecho, sino también en razone$te hecho, como la diferencia de estructura de los ordenes juridicos y la validez de las reglas internas, que internacionalmente puedan considerarse irregulares**, vn” B) La teoria monista, sostenida entre otros por Kecsen, toma como punto de partida la unidad de todas las normas juridicas, por lo que tambiéase la llama teoria unitaria, Al contrario de lo que ocuyre en la interpretacion dualista, en J esta ya no se habla de la existencia de dos érdenes juridicos cdordinados, sino de dos drdenes juridicos en los cuales uno, el derecho pablico interno, est4 subordinado a otro, el derecho internacional. De esta manera la teorfa monista ; sostiene la primacia del derecho internacional sobre el derecho interno. La cuestion no es, sin embargo, tan simple. De un lado hay quienes sos- tienen que ef derecho internacional es una rama del derecho atin en proceso de formacién y que, por tanto, no podria prevalecer sobre las normas de un dece- cho ya estructurado, como Jo es el derecho piiblico interno. Si ello fuera asi, no habria manera practica de hacer efectiva esa presunta superioridad, pues ningin Estado en particular ni ningtin organismo o entidad de cardcter inter- "nacional, tienen instrumentos legales qive les permitan imponer las uormas ds derecho internacional sobre las de! derecho interno a un Estado determinado, Como lo reconoce el jnternacionalista Cartes Rousseau, la tinica sancidn que actualmente puede derivarse del principio de la primacia del derecho de gen- tes, no consiste en la abrogacién automatica de las reglas internas‘contrarias al derecho internacional, sino en la afirmacién de la responsabilidad internacio- nal de! Estado interesado, Sea como fuere, en la generalidad de los Estados se Cuartes Rousseau, Derecho internacional piiblico, Barcelona, Ariel, 1957, Escaneado con C“ 20 EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA CIENCIA OEL. OERECHO. acepta, bien sea expresa o tacitamente, la primacla de los tratados internacio- nales sobre el derecho piblico interno, Pero se debe tener en cuenta que in “tratado ao entra én vigor mientras no se haya cumplido con los requerimientos que para ese efecto establece cada Constitucién, ‘ tt an +» Entre quienes refulan tanto a [a teoria dualista como a la monista, figura tambiénel notable internacionalista AcFreo Veroross. Respecto de la prime- Ta, anota que hoy no se puede dudar que un tratado internacional, lejos de ser exclusivamente una fuente del derecho internacional, puede obligar también en el ambito interno del Estado y que incluso determinadas normas del dere- Cho internacional consuetudinario son directamente obligatorias para los indi- Viduos. Reconoce, al mismo tiempo, que una norma estatal opuesta al dere- cho internacional comiino a un tratado internacional no carece de suyo de fuerza obligatoria, ya que los tribunales estatales tienen en principio el deber de apli- car las leyes, aun las que infringen el derecho internacional, ya que estos tri- bunales son organos de un determinado ordenamiento juridico y como tales han de aplicar las normas que el derecho propio les prescribe: Para Veroross la teorfa.del monismo radical, que afirma que toda norma estatal contraria al derecho internacional es nula, tampoco resulta sostenible, por las razones antes Oxpuestas, i . . ~~ Porsuparte el internacionalista colombiano Enrique Gavinta Ltévano fija asi su posicion al respecto: “Es muy dificil afirmar la existencia de érdenes » juridicos separados e independientes, El derecho interno y el internacional son interdependientes, La practica demuestra que hay una relacién muy estrecha entre ambos sistemas. Un Estado no puede establecer un ordeaamiento juri- dico interno violando las notmas internacionales, No puede un Estado, por ejemplo, despojar de todo- derecho a los extraijeros, ni derogar el paso inocen- te por aguas territoriales, Estas instituciones aparecen como limitaciones in- ternacionales a fa actuacién del Estado en el Ambito interno, Fendmeno que .; demuestra la interferencia del orden internacional en el orden imtemo, y que no ~ existiria de haber una separacion absoluta entre uno y otro sisterna “Pero, a su vez, el derecho interno puede tener efectos internacionales, Si un Estado viola en cualquier fornia las normas de derecho interno de otros Estados, se hace internacionalmente respousable, Al violar las normas sobre seguridad en el mac territorial de otro, se considera que su responsabilidad intemacional esté comprometida y que ella nace de la violacién de una norma de derecho interno, ly una relacién muy intima entre el derecho internacio- nal y el derecho interno. - : "Desde otro,punto de vista, el probleia de Ia supremacia entre-el dere- cho intemno y el internacional, o vieevers, es tambiu muy relativo, Porque de acuerdo con lo expuesto anteriormente el derecho puede erear obligucio. aes internacionales, o cual no ocurritia si el derecho interno estuvieca subor, © Ginado al internacional. El derecho internacional puede estahlmcar n $€anéado con Climitaciones a! derecho interno. Por lo tanto, tampoco se podra considerar al derecho internacional-como inferior al interno”. *4#e Mas adelante*, se examinaran la delimitacién y relaciones del derecho constitucional con otras ciencias, particularmente con las llamadas disciplinas politico-sociales. Para comprender mejor esas relaciones, conviene estudiarlas enel marco del derecho constitucional. Veremos como, a menudo; esta rama del derecho desborda los cauces de lo juridico para adentrarse en los terrenos de otras ciencias que {e serviran de auxiliar 0 complemento, como.es el caso de laciencia politica, la sociologia politica, la historia o la teoria general del Estado. ~ Aellas habremos de referirnos frecuentemente, ya que sin sus liuces y ensefian- ~ zas, es dificil comprender el desenvolvimiento y contenido de las institucio- “nes politicas que son materia del estudio, y elaboracién del derecho constitu- cional. Empero, no debe perderse de vistael cardcter eminefitemente juridico que posee esta ciencia. = = af Escaneado con CCapituto I EL DERECHO CONSTITUCIONAL 1. Qué Es EL DERECHO CONSTITUCIONAL El derecho constitucional es, como antes se sefiald, la principal rama del ‘derecho piblico. En cuanto tal, le corresponde primordialmente el estudio de la Constitucién del Estado; y siendoasi, enellaencuentran su fundamento—como también se dijo— todas las demas ramas del derecho. Su posicién es, pues, central, dentro de todo el ordenamiento juridico-politico de una sociedad or- ganizada. A la normatividad de que se ocupa, debe remitirse necesariamente todo el resto de la normatividad institucionalizada, es decir, aquella que ha sido formalmente consagrada como derecho positivo. . El derecho constitucional participa, por consiguiente, de todas las caracte- risticas propias de lo juridico; aunque, como lo anota XiFRA Heras, el derecho es el género, del cual el derecho constitucional es una de sus especies'. Como consecuencia de lo anterior, y siguiendo el planteamiento del tratadista espa- fiol, tenemos que: a) el derecho constitucional es, como todo derecho, un pun- to de vista sobre la justicia, pues esta es el principio constitutivo del derecho, al mismo tiempo que este es la realizacién de aquella en la vida social; b) el derecho es, por naturaleza, un orden; el derecho constitucional comprende un sector de ese orden: el orden juridico-constitucional; c) si el derecho estriba fun- damentalmente —como observa BoDeNHeImMer’— en la creacién de restriccio- nes al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder por parte de la autoridad o de los particulares, el derecho constitucional tiene como misién especifica la li- mitacion de determinados poderes que corresponden al Estado y a sus 6rga- nos derivados 0 auxiliares; d) una de las caracteristicas del derecho es, como se ha mencionado, su bilateralidad, es decir, que constituye un orden rector de Jas relaciones entre sujetos. E] derecho constitucional, como modalidad juri- dica, posee asi mismo esta caracteristica: rige las telaciones entre sujetos, con fa particularidad de que, como parte del derecho piiblico que es, uno de esos sujetos es necesariamente el Estado o alguno de sus érganos?. "J. Xurra Heras, ob. cit, pag. 91 2 £, Booenwetmer, ob. cit, pag, 26.” Escaneado con CUEL OERECHO CONSTITUCIONAL, 23 Pero, ademas, en el derecho constitucional, como integrante esencial derecho piblico, concurten todas las caracteristicas dé este. Por ello en prin- cipio no deben considerarse como normas constitucionales aquellas disposi- ciones que tutclan intereses secundarios, aunque de manera eventual se refie- ran directamente al Estado 0a sus entes auxiliares, Empero, como mds adelante habrd de explicarse, se suclen encontrar en las constitucioues escritas normas que tutclan este tipo de intereses, las cuales, al haber sido consagrada formal- mente como constilucionales, adquieren este caracter dentro del ordenamien- to juridico, lo cual uo deja de producir traumatismos ene interior de este. Pero, por otra parte; no obstante participar el derecho constilucional de todas las nolas caracteristicas de lo juridico, debe admitirse que esta rama del derecho esta también impregnada de contenido politico, por la incidencia di: recta que su normatividad tiene sobre el conjunto de la sociedad orgenizaday al fin de cuentas, el objeto primordial de una Coustituciéa sobre la cual se Centra su estudio—, no es otro que el de organizar polfticamente a una determi- nada sociedad. Esto significa no solo consagrar las instituciones que la han de gobernar, sino también adoptar el régimen politico que la ha de tegiry sentar las pautas de comportamiento que politicamente deberan observar gobernan- tes y gobernados. Asi, puede decirse que si bien es cierto la normatividad cons- titucional es por esencia juridica, sus efectos son —también por esencia— po- liticos. 7 : ‘ De todo lo anterior se deduce que el derecho constitucional es derecho ~ piblico fundamental, en el exacto sentido de esta expresion. 1.1 El derecho, constitucional es derecho piiblié fundamental El derecho constitucional se ocupa, pues, directamente de la organizacién y funcionamiento del Estado, de la estructuracién juridica dé sus érganos en sus aspectos fundamentales y del establecimiento de las bases dle la estructura * politica. Siendo ello asi, se configura como derecho piblico fundamental’, Sus normas constituyen un orden en el que —dice SANCHEZ AGesta— reposa la armonia y vida del grupo, porque establece un equilibrio entre sus elementos, y en el que todas las demés disciplinas jur(dicas centran su punto de apoyo’. El orden juridico constitucional —sefiala este autor-— contiene no. solo la organizacion de los poderes ptiblicos o de las instituciones de gobierno, sino todos los principios que regulan la posicidn del individuo, de la familia, de la sociedad y, en general, de todos los elementos que definen un orden de vida eri razon del bien comuin, Pero tinicamente con este caricter de principios del orden, da cimientos cuyo desarrollo corresponde yaa otras ramas del derecho®; es por esta razon, que se le considera como rama fundamental de derecho piiblico. * Ibidem, pag. 95 : Escaneado con U. administrativo, en.el cual las bases de la administraciéa publi 24 EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN LA CIENCIA DEL OERECHO Con relacién a las demas disciplinas juridicas, partioularmente a aquellas encuadradas dentro del campo del derecho piiblico, el derecho constitucional ocupa una posicin central y, como expresa Xtera Heras, demuestra mis que cualquiera otra la unidad esencial del derecho al agrupar, en coordinadora sin tesis, los fundamentos basicos de todas las manitestaciones del ordenutiento juridico estatal. Asi en el derecho penal el principio de legalidad ——nullum crimen, nulla poena sine praevia lege—especifica un postulado del Estado de derecho, cuyos fundamentos son constitucionales. Lo mismo ocurre en el de- recho procesal con las garantias juridicas de los procesados, o en el derecho y otros prin- cipios estén insertos en la Constituciéa, o en el derecho tributario, que se rige porel principio de no taxation without representation, consagrado constituicio- nalmente. Pero-esa posicién central del derecho constitucional se exticnde - también al campo del derecho privado, por cuanto sus normas deben apoyar- + Se, en Ultima instancia, en preceptos consagracos en la Constitucion, El derecho constitucional puede definirse, pues, como la rama del dere- ~ cho piiblico que estudia la estructura del Estado dentro del marco de la Cons- ‘titucion, la situacion del individuo frente al poder del Estado, la organizacion yfuncionamiento de ese poder en sus aspectos fundamentales y las institucios nes politicits que constituyen el soporte de la'vida estatal. . : De la anterior definicién se desprende el contenido de la materia, = Laestructura del Estado en el marco de la Constitucién, Esta rama del derecho supone; para empezar, el que exista una Constitucién, bajo cual- quiera de'las modalidades que més adelante se explicardn, La estructura del Estado, en sus diversds componentes, cuales son, él humano —la poblacidba—, el fisico o material —el territorio y el juridico-politico, —el poder piblico © poder soberano—" debe estar descrito, en sus aspectos fundamentales, en la Constitucién del Estado, Es asi como esta debe ocuparse de definir, por ejem- “plo, quiénes son hacionales y extranjeros, qué derechos y deberes tienen estos y aquellos, como se adquiere la nacionalidad, quiignes sou ciudadanos, ete, De igual manera, debe ella determinar lo relativo a la organizacidn territorial se giin se adopte la forma de Estado unitaria, o la federal, o una mixta; asi mismo lo relativo a la.distribucién de competencias entre los entes territoriales y la organizacion administrativa de estos. Es decir, la Constitucién no solo debe ocuparse dé la organizacién del tercero de los elementos mencionados, es decir el poder pablico, sino que también debe hacerlo de los dos primeros, en sus aspectos esenciales. ‘ : ** La situacién del individuo frente al poder del Estado. De patticular Importancia para el estudio del derecho constitucional y el contenido de una Constitucién, es lo atinente a {a relacién individuo-autoridad. Bs por ello que ps ”V infra. Parte orimera ean 0 sea Escaneado con Cse n0 ‘ta be, ecir sus ular una que {as constituciones consagéan tn eatilogo de derechos fimdamentales, tanto individuales como colectivos, y la forma de hacerlos elwcti vo: cir, de ya rantizarlos y protegerlos por parte de los gobermantes, De abi qu ja forma como esos derechos estén consagrados y garantizados en el marco de una Carta Politica, dependeré la situacidn del individuo, y en general de la sociedad ci- yil, frente al poder que la rige. — La organizacién y funcionamiento del poder en sus aspectos funda- mentales, La lamada parte organica de una Constitucidn, es decir aquella que se ocupa de la organizacion y el funcionamienty del poder, es también tema sustancial del derecho constitucional, por cuanto de ella dependerd la clase de régimen politico que impere en una sociedad, Esta parte se refiere, en concre- to, al tercero de los elemeritos antes mencionados, al cual se le da particular relevancia por cuanto sistematiza lo correspondiente al ejercicio del poder por parte de los gobernantes. Esta parte se ocupa asi del sisterna de gobierno, de la organizacién y funcionamiento de las ramas (lel poder, y del funcionamien- to de los argahos titulares de ellas, de su modo de integracidn, atribuciones, periodo; limitaciones, etc. . 7 : — Las instituciones poltticas que constituyen el soporte de la vida esta- tal. El tema de las instituciones politicas, que son todas aquellas que dan vida e impulso al Estado, y que sobrepasa el mero examen esquematico de los particulares del poder, es también objeto del moderno estudio del derecho constitucional, Por instituciones politicas debe entenderse, pues, no solo los titulares de las ramas del poder y demas drganos auténiornos que puedan estar previstos en las constituciones, sino también otras entidades u organismos que desempefian papel protagénico en la vida del Estado. Es asi, por ejemplo, como los sistemas electorales, las fuerzas armadas institucionales, en cicrtos casos las iglesias, y como se ha admitido en muchas de las constituciones contem- pordneas, los partidos tienen también el cardcter de instituciones politicas y por ello deben ser estudiados por esta rama del derecho pitblico. El tratadista espafiol Paoto Lucas Verou por su parte, define el derecho constitucional como “la rama del derecho piiblico interno que estudia las nor- mas ¢ instiluciones relativas a la organizacion y ejercicio del poder del Estado y a los derechos y libertades basicos tel individto y de'sus grupos en una estriictura social”, 4 2. OBIETO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL, El profesor Anoré Hauniou define el objeto del derecho constitucional, como “el encuadramiento juridico de los fendmenos politicos”, encuadramicn- *Pasvo Lucas Venod, Curso de derecho politico, vol. 1,2" ed., Madrid, Edit. Tecnos, 1976, pag. 355, * Anoré Hauriou, Derecho constitucional e instiiuciones politicas, Barcelona, Exliciones “ Escaneado con C“to que se realiza, agregamos nosotros, dentro del mamo de una Constilucién. Esta formula, bastante certera exige, para ser bien comprendida, la explicacién de dos cuestiones: qué son los fendmenos politicos y en qué consiste el encua- dramiento juridico de estos fendmenos. + : Eltérmino politico es, como anota Hauriou, de dificil definicién. Proviene de la palabra priega polis, que signifiea ciudad; por consiguiente, su origen nos " indica que se trata de relaciones humanas dentro del marco de una sociedad organizada. La ciudad antigua era, ¢h efecto, pese a su escaso desarrollo ma- terial ya la existencia de la institucion de la esclavitud, una organizacion po- litica que, en cierta forma, prefiguraba el Estado moderno. Pero esta primera indicacién resulta insuficiente, debido a que en el marco de una sociedad or- ganizada también se inscriben otros tipos de relaciones humanas, como son las de tipo familiar, comercial, social o religioso. Sin embargo, a diferencia de estos tipos de relaciones, las de cardcter politico no se circunscriben a dos partes —por ejemplo el individuo y la fami- lia a cual pertenece, o este y la persona natural 0 juridica para la cual labora, ol yelsindicato, agremiacién, institucién cultural o social, 0 religina lacual pertenece—, sino que son de caracter generico, multilateral, respecto de la so- ciedad a la cual pertenece. Por ello, los llamados fendmenos politicos afectan alindividuo comotal, indistintamente de cual sea su relacion con otros grupos de los que conforman la sociedad. En este caso, tales fendmenos se enmarcan dentro del amplio contexto del Estado, como conglomerado social, politica y juridicamente constituido, y por ello tienen incidencia sobre todos los indivi- duos, sea cual fuere su condicién personal o su situacidn social. 2.1 Los fendmenos politicos Los fendmenos politicos son todos aquellos hechos que se presentan en Ja vida social y que tienen incidencia mas o menos directa sobre toda la comu- nidad. En ellos siempre esta implicita la nocién del poder; es la lucha por el poder publico lo que en altima instancia los suscita, Pueden abordarse, sefiala Hauriou, a partir de tres planos diferentes: a) El del reconocimiento total del hombre por el hombre: ello significa que en las relaciones politicas, al contrario de lo que ocurre con otro tipo de relaciones, el hombre es considerado con a totalidad de sus atributos gomoser humano; no se hace distincion por razones de parentesco, como en i Tel scig. nes de familia; ode fortuna, com en las relaioneseconémicas;o de credo, las espiituales; o de-profesidn, como en las de trabajo. Se toma a co esas ay ele reconoce como an sjetoprolagénico de Fensme- mn el de la'determinacién de lo que es bueno para la sociedad: ta acti- u til para la socie- 1 biisqueda de lo que es bueno y i aie in, Es en los medios para lograr ese ESsCaneddo Con vu dad politica consiste en u I en on. inalidad es el lozro del bien comignifica apartan las émenos politicos, fin, yon la idea misnia que se tiene sobre lo que ese i diversas concepciones politicas, Pero lo que suscita los : cs siempre esa busqueda, on i * ¢) Elde las relaciones entre gobernantes y gobernados: la detecminacion del bien comin no puede ser obra de todos los hombres; ella se contia a una i parte de ellos: los gobernantes. Son estos quienes sefialan los caminos y la id manera de lograr aquel objetivo, lo cual desencadena el fendmeno pol itico, a- Ahora bien, la organizacién social que es objeto primordial del estudio a del derecho constitucional es el Estado. Tan es asi que los fendmenos politicos - a que se considerari en este campo son, ante todo, los que se refieren a él. En la iS primera parte estudiaremos en detalle este ente; por ahora, digamos que el s tado es una sociedad organizada, fijada en un territorio determinado que el posee la facultad exclusiva de emitir y sancionar reglas de derecho.” Es preciso re- cordar que el Estado no es la tinica sociedad en la que los hombres se hallan - integrados: existen muchas‘otras, como las asociaciones de tipo econdmico, 0 ; religioso, o social, o cultural, o partidista, en las cuales se producen, en menor | escala, los fendmenos que configuran las relacioties politicas, particularmente las de mando y obediencia, . . En todas las sociedades se establece, pues, una distinciéri entre los que dirigen la sociedad—tos gobernantes—y quiene’ son dirigidos los gobemna- dos—. Los actos politicos normalmente emanan de los primeros: Ellono sig- nifica que los gobernados no participen activamente en la vida politica de la sociedad, especialmente en los paises de sistema democratico, por ejemplo, mediante el ejercicio del sufragio. Pero lo mas usual es que sean los gobernan- tes quienes realicen los actos politicos. Por eso se ha afirmado que los fenéme- 40s politicos son los que se refieren a la conduccidn de los hombres que viven ensociedad. Esa conduccién corresponde a los gobenantes; son ellos quienes impulsan a los demas hombres a adoptar determinada actitud o abstenerse.de hacerlo, Se dice que son titulares del poder, fendmeno este que sera analizado- mas adelante, dentro del marco del Estado. Por ahora interesa saber en qué consiste el encuadramiento juridico de los fendmenos politicos. 2.2 El encuadramiento juridico de los fendmenos politicos Hauariou define el derecho como el “conjunto de preceptos de conducta obligatorios, establecidos por los hombres que viven en sociedad y destinados, ‘ a hacer reinar el orden y la justicia en las relaciones sociales". El tratadista francés parte de esta definicidn, para demostrar cémo las diversas ramas del derecho son sistemas de encuadramiento de las relaciones humanas, para in- troducir en ellas el orden y la justicia. Asi, por ejemplo, el derecho civil es un sistema de encuadramiento de los comportamientos humanos en el ambito de Ja familia y de las relaciones patrimoniales, para introducir en él mismo seg : ridad, orden, equidad; de la misma manera el derecho comercial es uf sistem3*~ Escaneado con Cde encuadramiento de las actividades de los comerciantes y el derecho laboral lo.es de las relaciones entre patronos y trabajadores, siempre buscando que cimperen el orden; la justicia y la seguridad en todas ellas. ~_Sin embargo, este fendmeno de encuadramiento, que ha tenido lugar de manera temprana para los fendmenos de relacion entre los individuos, ha sido emprendido también, aunque tardiamente, dice Hauriou, para las manifesta- ciones de la vida politica. El encuadramiento juridico de los fendmenos poli- ticos-no ha,sido tarea sencilla, principalmente por tres razones: a) Por la vio- lencia inherente a las relaciones politicas, que las hace particularmente dificiles ~ ya menudo incontrolables; no se trata solamente de la violencia fisica o mate- rial que a menudo acompaiia este tipo de fendmenos y que de hecho ha predo- minado en los grandes cambios de las estructuras politicas a lo largo de la historia, sino tambign de la violencia moral ¢ intelectual que es caracteristica » de la lucha politica, aun en'las sociedades mas civilizadas; b). porque la vida Politica est en constante evolucién’y sus manifestaciones son frecuentemen- . te impreyisibles y cambiantes; c) porque las normas juridicas —en particular - las.del derecho constitucional—obligan:a actores particularmente poderosos, como son los gobernantes; quienes no sicinpre estan dispuestos a someterse a las normas establecidas y a menudo buscan desconocerlas. Por estas razones él encuadramiento juridico de los fendmenos politicos, — a través del derecho constitucional, se ha producido apenas en la época mo- derna, al contrario de lo sucedido en otros fendmenos como los familiares, los econdmicos o los penales, cuyo encuadramiento juridico se produjo desde las mas.antiguas legislaciones. =: A 3. SIGNIFICADO'Y ALCANCES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL % ~ Elsignificado del derecho constitucional, su sentido més profundo y, por ~ vasi decirlo, su mision, es—de acuerdo con la definicién de Hauriou—, “or- ganizar, en el marco del Estado-Nacién, tina coexistencia pacifica del poder y de la libertad”, ut ae El derecho constitucional aparece ligado, en sus caracteristicas mas pro- fundas —afirma este autor—a ésa contradiccién fundamental de la condicion humana de ser, a la vez, individual y colectiva. Por una parte, desde las pri- meras agrupaciones humanas, el hombre ha estado sujeto a vinculos sociales con los demas hombres, que lo obligan a convivir con ellos enel seno de la so- ciedad: asi lo demuestran la historia y la prehistoria. Pero, por otra parte, el desti- no del hombre se,ha considerado como individual. Fustet o CoucANGES en su obra La ciudad antigua, nos ilustra sobre la {mportancia que las mas remotas civilizaciones concedian a la sepultura individual, como medio de asepurar la + "A, Flauntoy, ob. cit, pig. 36. Escaneado con Cible, considy conservacién de la identidad de la persona el mayor tiempo pe y rando la muerte no como una disoluci6n del ser, sino como un mero cambio de vida individual". De igual manera, el conjunta de tradiciones religiosas y fi losoficas pertenecientes a todas las civilizacione: ecialmentea la occidental, afirman que la salvacién del alma es individual, de la misma forma que las instituciones politicas, sociales, juridicas, considuran a cada individuo como centro de responsabilidad. Asi, los hombres tienen el derecho y el deber de realizar su propio destino individual, en la medida en que su logeo no con tuya un obstaculo para el interés colectivo, De tal manera el progreso material o moral esta sometido tanto a la iniciativa y creatividad como a la organiza- cidn politica de lasociedad. 7 De ello surge la necesidad de conciliar los intereses individuales y los colectivos, de lograr que coexistari, dentro del seno de la organizacién soci al, la libertad y la autoridad. Este es uno de los problemas fundarientales que se presentan a la solucién del derecho constitucional, y, en general, a las demas ramas del derecho, Teniendo en cuenta esta cuestidn, algunos autores han definido al derecho constitucional como técnica de la autoridad, en tanto que otcds lo han considerado como técnica de la libertad. 3. El derecho constitucional como “técnica de la libertad” Por influencia del llamado movimiento constitucionalista liberal, que se originé en Inglaterra a finales del siglo xvit y'se extendid por Europa y Amé- rica a lo largo del siglo xvi", en el mundo occidental se experimenté una pro- funda aspiraci6n al reconocimiento formal, dentro del marco‘de las constitu. Ciones, de los derechos y libertades individuales que, hasta entonces, habian sido desconocidos o conculcados por los regimenes absolutistas. Surgid, enton- ces, la idea de que el derecho constitucional debia ocuparse fundamentalmen- te de la consagracién y de la garantia de esos derechos y libertades, y se lo vio asi como “técnica de la libertad”, La idea de la Constitucién fue concebida ante todo como la de un “pacto social” en el cual los asociados acordaran el reco- nocimiento de sus derechos y se obtuviera por parte de los gobernantes el respeto acllos. Fue asi, entonces, como en las primeras constituciones escritas del mun- do moderno—las de algunas de las atiguias colonias inglesas de Norteamérica, primero, las francesas de la era revolucionaria, después y posteriormente las de varias de las nacientes repiiblicas hispanoamericanas—, se consagraran “de- Claraciones de derechos” como punto fundamental de las mismas. Es decir, se hacia hincapié en lo que se ha llamado parte dogmiatica de la Constitucién, _ Una vez afianzada esa idea y generalizada In'consagracién de las dlecla- raciones de derechos y los catélogos de libertades en las constituciones —par- "" Fustet o¢ Coutancgs, La ciulad antigua, Buenos Aires, Edit, Albatos, 1942, pig, 22, mae Escaneado con C