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  • Autonomía Privada, El Gobierno Societario (... ) PDF

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    REVISTA DE DERECHO PRIVADO NUMERO 6, JULIO/DICIEMBRE 2000 CONTENIDO Derechos y deberes entre padeastros ¢ hijastros (propuesta normativa) Luis David Durdn Acuna Consideraciones sobre la renta vitalicia gratuita en los derechos espafiol y colombiano “Antonio Manuel Rodriguez. Ramos La politica de transporte aéreo en la Comunidad Andina de Naciones Manuel Guillermo Sarmiento Garcfa El derecho mercantil y 1a armonizacién y unificacién comunitaria Ignacio Farrando Miguel Aspectos de Ia capacidad de las sociedades mercantiles en la etapa de liquidacién Jorge Payome Sudrez La autonomia privada, el gobierno societario y el derecho de sociedades Pablo Andrés Cérdoba Reflexiones sobre la nueva Convencién de Montreal de 1999 sobre transporte aéreo Michele Comenale Pinto La responsabilidad extracontractual del Estado a la luz del articulo 90 de la Constitucién Politica Felipe Navia Arroyo Colaboradores © REVISTA DE DERECHO PRIVADO UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA www.uexternado.edu.co Departamento de Publicaciones Calle 12 Ne 46 Este, Bogota 3 17 35 59 145 185 183 24 233 ‘Univ tsidad® “Extetnado de Colombia p1 Salle 12.01.17 Este, Bogota" 2s. Rector. Fehnanpo Hinesrios . Seérctario, 2 HERNANDO: PARRA Nigro" "Paeultad de te Derecho : Atea de Derecho Privado | Departamento dé Detecho Civil," = . <1) FELIBE/ AVIA TORRES : “ Departimence 8e:Deredhio de tox Negicios ‘ ” ADRIAWA:ZAATA ‘DE: ARE HELE Departamento. de Desécho: Beonsimicp © "EMILIO José ARCHILA PERALOSH' Departamento de Derecho Procssl “Say 7 _) , HERIAOC FABIO Lopeg Buaveo = 5» me “ Coniejo Paivadia ‘ ‘WILLIAM NaMEN Vagcas * FERNANDO Sttva-Gakc(a SAUL-SOTOMONTE. SOTOMONTE Edjtor’ SANTIAGO PEREA LATORRE: =. _Prepatacisn Lieegeatica edmpeesignse 0 ~ 7 toe DEPARTAMENTO DE PUBLICACIONES °° = as is © . UNIVERSIDAD EXTERNADO.. DE: F COLOMBIA SS ISSN 017314366: oe Dh a LA AUTONOMIA PRIVADA, EL GOBIERNO SOCIETARIO Y EL DERECHO DE SOCIEDADES Visién general Pablo Andrés Cordoba INTRODUCCION - EL GOBIERNO SOCIETARIO GRAN PARTE DE LOS PROBLEMAS DEL SISTEMA empresatial colombiano, que se concretan en su falta de aptitud hacia ef crecimiento y la renovaci6n y, sobre todo, en la ereacién de instrumentos eficaces para salir de sus crisis, descienden de Ia carencia de un sistemna adecuado de gobierno empresarial 0 gobierno ocietario, es decir, el conjunto de reglas ¢ instituciones dirigido a conciliar el jnterés de los empresarios o profesionales de la gestidn y el interés de los accionis- tas, yen general de los inversionistas en vigilar y supervisar el ejercicio de dicho manejo, especialmente cuando se trata de decisiones estratégicas de la empress. ‘Las empresas colombianas no han sido ajenas por cierto, salvo pocas excep ciones, a la incapacidad de consolidarse por medio de la nueva inversidn y de Slianzas mas alld del mercado nacional, entre otras razones por su tardanza en Teactionar a los movimientos econémicos internacionales, el abuso de los admi- nistradores en fa ut que se origina en si izacién de los recursos empresariales” y Ia falta de certeza punidad, asi como la carencia de una adecuada sucesion eneracional para lograr un manejo profesional de los drgunos de direccién de fas empresas nacionales?. 1 Las crisis del sector empresarial coadyu- van en la crisis social de wn pais: en el caso colombiano la empresa ha sido incapaz de generar soluciones frente al problema del desempleo y, por el contrario, desde hace varios aitos [a Gesocupacion se ha incremen- ‘ado, al punto que Colombia en ta actualidad, fegin le CEraL, es el pais Latinoamericano con ta mayor tasa de desempleo. ? Los administradores de las empresas en general son personas que manejan dincros ue otros invierten en la actividad empre- Sarial, Seria importance que algin dia se examinara 1a participacion del deficiente gobierno societario en In actual crisis eco- émica colombiana, pensando por ejemplo fen el aumento de los concordates y las fi- quidaciones obligatorias, para xeferienos al Revista de Derecho Privado, N° sector real; y en los problemas generados anto en ef sistema financiero privado como piblico. Es cierto que durante ta década de For aos 90 la empresa nacional enfrenté fe némenos descondcidos para ells como pro- ducto de la apertura, pero no se pucde desconocer que en muchos easas el proble~ cma real consistié en una ctisis originada en In falta de profesionalismo de los adminis teadores at momento de enfrentar dichos factores externos y de proyectar los entes econémicos hacia el futuro, pues desde eb punto de vista empresarial todo cambio, al tempo que genera incertidumbre, es propi cio para nuevas oportunidades que bien aprovechadas producen crecimiento. En especial en las empresas que inicial- mente son de familia y que fuego de un im~ juliodiciermbre 2000 156 Putte Andrts Cheb No hay duda que la crisis tiene que ver mucho con aspectos fundamentales del sistema econsmico, pot la imperfeccidn de nuestro mercado de capitales y Iaboral, pero sin lugar a dudas las falencias de nuestro sistema de gobierno cor- porativo en las empresas nacionales tienen un papel fundamental en Ia actual coyuntura, Indudablemente los sistemas de vigilancia de la gestién empresarial, tanto internos como externos, fueron inoperantes para prevenir la crisis actual, pues basta leer los diatios para darnos cuenta que el papel de los revisores y del mismo Estado siempre fue el de denunciar la pérdida y el deficiente manejo, pero jams el de prevenir', Eltema del gobierno societario, que como ya dijimos busca conciliar el inte- és de los managers o empresarios, que manejan 0 controlan las empresas, y el interés de los accionistas ¢ inversionistas, en que el control que ejercen los pri- ‘meros sea eficiente y profesional, involucra necesariamente los 6rganos societatios de supervision y gestién, las asambleas de accionistas y juntas de socios y por ende la proteccién de las minorias, la participacién de los inversionistas institucionales, el monitoreo y supervisisn del sistema empresarial (industrial y financiero) por parte del Estado y la informacién que éste puede exigit y recibir en el ejercicio de dicha funcién, y finalmente las acciones dispuestas en el orde~ namiento jurfdico, ante autoridades administrativas y jurisdiccionales, para pro- teger los intereses involucrados en la empresa’, ‘De otra parte es necesario enunciar en esta introduccién un punto fundamental en la discusién del Gobierno Societario, como es la separacién, més 0 menos radical, del control de la empresa, entendido en sentido genérico, y la propiedad de los recursos invertidos en ella. Sin lugar a dudas, del sistema de Gobierno Societario depende en gran parte la capacidad de los administradores de expandir Ia empresa y de lograr la proteccién del interés de Jos inversionistas de obtener portante crecimiento requieren un manejo parte de los entes predispuestos para ello profesional e independiente de los vinculos como las superintendencias en Colombia. No entre Tas personas, No se debe olvidar que obstante, Ia palabra control en sentido ge- cl tejido empresarial colombiano tiene como tuna de sus partes fundamentales a la em- presa y/o sociedad comercial de familia, es decir aquella cuyos recursos, estructura y direccién provienen fundamentalmente de tun grupo de personas vinculadas entte si por lazos de parentesco. Una gran cantidad de estos entes econémicos desaparecié por la incapacidad de deeigar la gestion de las relaciones familiares, es decir, no se entregs et manejo de las empresas a profesionales de la administracién (no. en ef sentido de tenec un titulo académico) cuando la eco- nnomia de mercado asi lo exigié. 4 Pare mayor claridad es necesario decir que cuando hablamos de control interno nos referimos al control que de la gestion se hace desde adentro de !a sociedad comercial, por ejemplo la cevisoria fiscal (en Colombia) © el consejo de vigilancia del sistema alemin de orgenizacién de'la sociedad anénima y algunas sociedades limitadas; y cuando nos seferimos a control externo hacemos alusién Principalmente 2 la supervision estatal por nérico también hace referencia. al manejo empresarial en si por parte de los admi- nisteadores 0 managers. Sobre esta materia puede verse ANTONIO Pinas. “Lirganizza- ‘ione dei controlli interni ed esterni”, en Diritto delie societa per akioni: Problemi, esperienze, proggeiti, PIETRO ABRADESSA Y Aveet Rojo (eds.), Milin, Giuffe, 1993. De otra parte, es preciso decir que obvia- mente existen casos que demuestran on control y supervision eficaces, pero sin duda ‘en la generalidad ta realidad demuestra lo contrario, por ejemplo.en el sector financie- 10, en el mismo sector real (se debe meditar sobre un cambio importante de ls misién de a Superintendencia de Sociedades) y en el sector cooperativo. 5 Asi por ejemplo, se debate acerea de fa “organizacién de Ia sociedad anénima en Eu- topa desde hace décadas, como el proyecto modificado de quinta directiva de 1972 y el debate, que existe desde 1949, sobre una sociedad anénima europea. a autonome privadas el gbiznaweciatrioy el dard de eieates 137 una utitidad sin sacrificar el eficiente manejo de las empresas bajo su responsa~ bilidad®, Dicha separacién entre la propiedad y el control de las empresas es esencial respecto del gobierno de éstas, pues de alli deriva el debate acerca de los intereses que debe privilegiar la administracién en el ejercicio de su labor’. Es importante decir que el tema del gobierno societario es bastante debatido en el derecho comparado*, especialmente desde la-década de los afios 80, y que por ello comporta, de alguna manera, una novedad en el derecho de sociedades. Dicho debate se ha presentado predominantemente respecto de la sociedad ané- nnima abierta, en la que se presentan las caracteristicas de una separacion entre ef control y la propiedad de la empresa, y de la negociacién de sus titulos en el mercado piiblico de valores, sin que por esta raz6n se pueda concluir que el tema no es predicable de las formas empresariales distintas a las sociedades anénimas ‘que reiinen las anteriores caracteristicas. No se puede olvidar que la estructura empresarial de cada pais es fundamental para determinar Ia perspectiva del de- bate, pues es normal que éste se presente casi exclusivamente respecto de las sociedades con titulos inscritos en las bolsas de valores en sistemas como el estadoudinense y el inglés, cambiando obviamente la orientaci6n en el caso co- Iombiano, en el cual existe un incipiente mercado bursatil incapaz de irrigar recursos suficientes a las empresas’. No obstante la importancia de todos los aspectos enunciados y que se relacionan con el gobierno de las sociedades, en particular la anénima, es menester abordar fa relacidn existente entre éstas y el Estado, es decir, la actitud del ente estatal frente a la empresa organizada como sociedad andnima, ya sea para per- mitir, proteger, regular, sancionar o simplemente ser indiferente. Este aspecto es clave en materia del debate del gobierno societario, pues nos referimos funda- mentalmente al campo que dicha relacién le entrega en el curso de la historia a Ia autonoméa privada dispositiva de ios particulares para organizar la creacién y 6 Por eso es importante Ia discusion acer 1991 y en especial por el articulo 333 de Ia ‘ea de los intereses que deben tener en cuen- ta los administradores en el manejo de las empresas: o solamente el de los accionistas de obtener una utilidad, ya sea mediante el pago de dividendos o por el incremento del valor de sus titulos en el mercado de valo- res, 0 junto con ef de los accionistas, cl de los demés sujetos involuerados directa 0 indi-rectamente en la empresa: trabajado- res, acreedores, los consumidores y el orden eco-ndmico general, 7 Es decir, silos administradores son sim~ ples mandatarios de los accionistas y/o de la sociedad, caso en el cual priman tinicamen~ te los intereses del mandante, 0 deben abser- var Jos intereses de los demds intecvinientes ‘en Ia empresa por primar la teorfa del orga- no. Realmente esta discusién es interesante basicamente en Tas sociedades en las cuates existe una separacién entce la propiedad y la gestion de los negocios. Este debate adquiere mayor iiterés en nuestro ordenamiento ju- ridico con ocasién de la Carta Politica de misma. 8 Si bien of tema es auevo en el dinbito nacional, ¢s conveniente decir que el esque ma de gobierno societacio es natural de cada pals y que por lo mismo importar instit Gionés que tienen una operatividad impor~ tants en otros sistemas empresariales sin una previa adaptacién a questa manera de set ‘es.un grave ettor. Ello no obsta para que no pensemos en el tema: hoy mas que nunca en su historia Colombia requiere una reforms importante de su esquema y organizacién empresa sin que le sea permitid aaj, se del principal debate que en la actualidad existe, no solamente en el derecho de soci dades sino también en el denomiinado de cho de empresa, acerca dela corporate governance 0 gobiemo sacietacio. ° Ello quiere decir que nos encontramos ante una oportunidad de oro para pensat nuevamente la separaciom entre el sect bbancario o financiero y el seetor industri: 158 Pablo dndrts Chrdsba el manejo de las compafiias mercantiles, y a la influencia que ejerce sobre la capacidad de autoorganizacién de la empresa que el Estado entrega a los parti~ culares!. ‘Asi, examinando el mencionado aspecto, debemos determinar si el derecho de sociedades ha sido ajeno o no a los principales cambios filos6ficos, politicos y econémicos que han tenido lugar en el sistema capitalista, y la manera como éstos se reflejan en la autonomia estatutaria de Ia sociedad andnima, es decir, la capacidad de los empresarios de crear sus propias reglas organizativas y de funcionamiento del ente empresarial frente a las normas que al respecto ha dic- tado el ordenamiento juridico, algunas imperativas y otras suptetivas"'. No hay duda, este tema de la autonomia contractual en ef derecho de socie~ dades tiene una mayor importancia respecto de las denominadas sociedades de capitales, en particular fa sociedad anénima, por constituir, junto al contrato, el principal instrumento que a lo largo de la historia aporté el derecho al sistema capitalista, Por esta razén en el presente escrito dejaremos de lado las demas clases de sociedad y nos concentraremos en la sociedad anénima, por ser el tipo societario que sirve mejor a los intereses de Ia gran empresa, por lo tanto la materia de su gobierno un mayor interés, y por la amplitud que tienen los parti culares para organizar tanto su creacién como su manejo. Como es obvio la relacién entre el Estado y Ia empresa, y dentro de ella la existente entre la autonomfa privada y el derecho de sociedades, ha tenido una ‘evolucién en la cual los paradigmas que han guiado a la humanidad han jugado un papel fundamental, pues éstos constituyen los cupuestos de fondo que inspi- raron ¢ inspiran ain Ia produccién, interpretacién y aplicacién de las normas juridicas referidas a las sociedades comerciales. Asi, en Ia historia del derecho de sociedades encontramos tres paradigmas que han orientado la comprensidn de este sector del derecho comercial, siendo el primero de ellos el referido al Estado liberal burgués, el segundo al Estado social de derecho y el tercero al Estado neoliberal. Estos paradigmas se relacionan mucho con la autonomia privada pues, como veremos, en el primer modelo la libertad contractual serd la reina, en el segundo ella casi desaparecera y en el tercero resucitard, lo que confirma que dichos supuestos compiten entre si y realmente tienen una simetria casi perfecta alo largo de la historia del derecho de sociedades. El péndulo en el predominio de los paradigmas hace dudar a los juristas acerca de la division en derecho puiblico y derecho privado, pues se presents una avalancha de principios del primero que invadieron el segundo, lo que hace pen- sar en una constitucionalizacién del derecho privado en razén de su materializa~ cién por una conexién permanente con los derechos fundamentales dispuestos en Ja Carta Politica”, 10 Nos ceferimos bisicamente a la autono- mia o libertad contractual que el Estado ‘entcega a los particulates en la constitucién ‘en Ia configuracién juridiea de los estatu- tos sociales, obviamente entendiendo que en nuestro sistema le sociedad es un contrato art. 98 C. Co.) y que por ello en principio las normas del derecho comercial al res to 20n principalmente de naturaleza supletiva Gert, 4 C. Cod). 11 Eq el caso colombiano los cambios in~ troducidos por Ia Constitucién Politica de 1991, 1 Por esa cazdn no nos deben sorprender los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional en materia empresarial, pues simplemente éstos se encuentran enmarcados en [a Carta de 1991 y por ello cn el Estado social de derecho. Mal podrian los jueces, en [a actual estructura constitucional, fallar La eutomonsta ria, ef gbieruncocitariay ol derecho de sceades 159 No hay duda, el tema es interesante. La autonomia privada contra la autono- mia publica em ef derecho de sociedades: un argumento importante para ilts~ tramos acerca de nuestra crisis empresarial, de la falta de competitividad de nuestro derecho de sociedades para atraer la mayor creacién de empresas en. territorio colombiano, olvidando que hoy més que nunca los Estados compiten con sus leyes para tener economias dindmicas, y en general para entender qué actitud deben adoptar tanto las normas como tos juristas que las crean € interpretan de frente a nuestra realidad actual, pues realmente el interrogante consiste en determinar si es mejor dejar a los particulares que crean empresas la fijacién de las reglas fundamentals del gobierno y funcionamiento de éstas, con una minima intervencién estatal, 0 si por el contrario debe prevalecer la dptica de una fuerte presencia del Estado como controlador de la iniciativa econémica. Para ilustrar el contenido, nos referiremos en primer lugar a la historia de la sociedad anénima, a la actitud del Estado y del sistema capitalista frente a ella, abordando después la relacidn autonomia privada-derecho de sociedades frente ala evolucién de los paradigmas ligados al Estado liberal clisico, al Estado so- cial de derecho y al Estado neoliberal, todos ellas con particular referencia al contrato como mecanismo jutidico para crear sociedades. L BREVE HISTORIA DE LA SOCIEDAD ANONIMA. Se LE ENTREGA UN LUGAR ESPECIAL. A LA SOCIEDAD anénima por constituir el principal tipo de sociedad para la organizacién de la gran empresa; ello debido a su aptitud para atraer grandes sumas de capital, por tener una estructura que permite diferenciar el gobierno de la empresa de la propiedad sobre la misma y por ser el principal instrumento que aporté, junto con el contrato, el derecho al Capitalismo durante toda su historia, En fa evoluci6n historica de {a sociedad anénima se pueden encontrar tres periodos, siendo el primero el correspondiente a la €poca antigua, el segundo el de las grandes compafiias, en el que se funda el verdadero y propio derecho accionario, y el tercero el de la regulacién en derecho positivo. A. EPOCA ANTIGUA LA DOCTRINA, EN CUANTO A LA HisTORIA de la sociedad anénima, es clara al decir que no es correcto hacer una conexién, por lo menos directa, con institu~ ciones antiguas y afines que no constituyen su antecedente!?, No obstante, tal conclusién no puede ser aplicada cuando encontremos en dichas instituciones la semilla de algunas caracteristicas que son de la esencia de la actual sociedad anénima, como por ejemplo el tema de la responsabilidad limitada de los accio- teniendo en cuenta otros intereses por enci- es el comienzo de dicha perspectiva de la ima de los derechos fundamentales consa- interpsetacicn del derecho privado en clave grados cn la Constitucién como expresidn constitucional. ° de dicho Estado social. Las consideraciones. 3 ANTONIO Buunertt. Tratado de! derecho ondmicat, politica incluso ténicorjurt= de at Soidades, Buenos Altes, Uteha, pp 1 dicas veden’a dicho imperative. Al respecto _y ss. Expresamente manifiesta este autor que Dede vere In sentencia F406 del Sde unio Snel origen de a sociedad anomina no exete de 1992, M.P: Cio ANGARITA BARON, que relacién con la socieras romana. 160 Pablo Andrés Cirdobe nistas, Ia innata vocacién de separar ef control de la sociedad de la propiedad de la misma, su disposicién para abordar importantes y grandes actividades empre- sariales, ete. ‘Asi las cosas, observamos de todas maneras en la societas publicanorumt eb antecedente de cierta participacidn capitalista por parte de algunos socios respect de los cuales se ateniia el caricter personal de la sociedad y se predica una responsabilidad limitada, teniendo la vocacién de que el inversionista no sea el directo administrador de los negocios o actividades de la sociedad". B, NACIMIENTO DEL DERECHO DE LA SOCIEDAD ANONIMA® Es NECESARIO TENER EN CUENTA, CUANDO se analiza la evolucién juridica de cualquier institucidn, los aspectos sustanciales de fa misma, més atin cuando estamos frente a figuras que se relacionan mucho con fa economia y que por lo mismo no deben estar sujetas a un andlisis simplemente formal, sino que por et contrario es menester ir a lo esencial de ellas para poder extraer conclusiones que aporten conceptos nuevos para entender la realidad actual. En al desarrollo histérico de la sociedad anénima es conveniente destacar a las maone, que constituyeron el primer paso hacia las sociedades coloniales de los siglos xvity XVII, creadas por un grupo de ciudadanos que provetan al Estado de recursos para sufragar las costosas expediciones encaminadas aa conquista de una colonia, obteniendo a cambio de su inversién la administracién y usufructo del territorio conquistado, Asi, el crédito otorgado por los particulares al Estado era dividido en iguales cuotas que daban derecho a participar de los beneficios econémicos obtenidos de la colonia, constituyendo los poseedores de los titulos una sociedad hasta la extincidn del débito™. Para ahondar un poco en el tema de las compafiias coloniales podemos decir ‘que se trataba de grandes empresas formadas por la confluencia de ingentes capitales que tenian por objeto la importacién y exportacidn de bienes con las Indias Orientales. El nacimiento de estas compafiias tiene un marcado origen en el descu- brimiento de tierras transocesnicas, lo que influyé mucho en la creacién y desarrollo de la sociedad anénima con posterioridad al Descubrimiento. ‘As{las cosas, fas nuevas tierras despertaron una sed de riqueza sin antecedentes, animo de lucro que desbordaba las capacidades individuales y que levé a la necesidad de buscar asociaciones mayores en las que las compafiias de Indias Orientales fueron las pioneras"”. +4 En Ia societas publicanorum recordemos como existia un administrador, manceps, ¥ 15 Este segundo perfodo es el més intere- sante pues {a estructura jucidiea adoprade unos participantes capitalistas que corees- ponden, mas 0 menos, a los modernos so- cios comanditarios en las companias comanditarias. Sobre la secictas publicanorum puede verse VINCENZO ARANGio Rutz. La societa in diritto romano, B. TALAMANCA. Entrada “Societt in Diritto Romano’, en Enciclopedia det Diritto, Milan, Giuffee; JUAN Totss1As. Derecho Romane: Historia ¢ institu sioncs, U1 ed., Madrid, 1993, por los empresarios, se explica por Ia fun- cide econdmica que se pretendia desarrollar en ese momento de la historia. YW SCIALOIA. Sull"origine delle societe commercial, Sagei di vario diritto, , Roma, 1927, p. 240, citado por BRUNETTI, p. 2. En fltimas, fa mencionada sociedad cuidaba de a administeacién de Is colonia #7 De las compafifas de Indias Orientales podemos decir que las que més sobresalie- ‘eamtoamaprivads,elgotiers etary decode oietades 161 Estas compafiias se caractetizaban, principalmence la holandesa, por estar dividido y representado ef capital en cuotas negociables que servian a la especulacién, razdn por la cual 1a compafifa holandesa alcan2é una gran Proporcién y por ende estuvo expuesta al abuso de poder por parte de sus administradores, ello en primer lugar por la dispersiGn de los inversionistas, lo que permitia que los directores fueran ajenos a cualquier control por parte del Srgano maximo, y en segundo lugar por el inmenso poder que en su momento tuvieron los administradores". As{ mismo, las compafiias coloniales se distinguian por no contar con estata- tos, pues su fundacidn era de derecho publico, por medio de un acto soberano denominado oftroi, razén por la cual su organizacién y manejo obedecia al ca- pricho de los que mas adelante irian a ser sus administradores. De otra parte, algunos opinan que en ese entonces los inversionistas no contaban con el bene- ficio de la responsabilidad limitada, pero la doctrina mayoritaria se fandamenta en que el mismo acto de derecho piblico que antorizaba su creacién inclu‘a como uno de sus atractivos para atraer la inversion privada la limitacién de la responsabilidad a lo invertido"*, Con independencia de los abusos por parte de quienes manejacon Ins com- pafiias coloniales, es importante entender que las mencionadas sociedades, que son el antecedente directo de la sociedad andnima, constituyeron instrumentos de canalizacién del ahorro y en general de los capitales improductivos a activi- dades empresariales con buenas perspectivas en cuanto ala produccidn y obten- cién de utilidades®, En cuanto al gobierno de dichas empresas tenemos que quienes gestionaban a empresa eran los mayores inversionistas y por tanto éstos detentaban un mayor poder en el seno de su drgano maximo y de la administracién. No obstante lo anterior existié una tendencia, importante en la evolucin det derecho de sociedades en general, de entregar mayor poder a la asamblea de accionistas” y de concebitr a los administradores como representantes o manda- tarios del cuerpo organizado de los socios”. ron fueron la holandesa del 29 de marzo de 1602, la cual tenia dividido su capital en acciones de seis y medio florines cada una y jue vivie hasta 1703. Esta compaia nacié lc la fusidn de ocho compatias maritimas de pequene dimensién, pero con Ia earacte tistiea de que sus participantes venian volun tad de expeculcion y tna eesponebiided Timitads. tee muy importante fue la inglesa de Indias Ocientales de 1612, fa cual tnt aun capital coral, dividide en acciones, de 744,000 Fibra esterlinas y cada accin valia 50 libras,siendo disuelta en 1873. Finalmente, in se cred una Compaaia Holandess de Indias Ocsidenales en 1621, en la cal eb stado tuvo una pequeda participacién. Sobre este tema puede verse BRUneTI. Of. dit, p. 9 y Gaubencto Estenan VEtasc in en tas Sociededes And 1987, pp. 43 y ss. 1 Dichos abusos conllevaron, reepecto de la Companid Holandesa de Indias Orienta= es, que el Gobierno a interviniera ocho aios después de su fundacién (febrero de 1610), Dentro de la primera corriente s¢ en guentra BRUNETTI. Op. cit; en la segunda, Esrevan Verasco. Op. cit. pp. 43 y ss. 29 Ademis es conveniente tener en cuenta que en el siglo xvit los medios del Estado hho eran suficientes para sufragar las conti- ‘ouas guerras y las colonizaciones, razén por la cual se necesite de la iniciativa y ahora de los privados. 21 Es una tendencia que se revirtis. hace mucho tiempo por la difusién del acciona- riado y por la toma del poder por parte de los managers. Esto se puede constatar en el derecho comparado, en ef cual se comprue- bba que cada vez més la asamblea general de accionistas, por lo menos de las grandes s0- ciedades anonimas, ya no detenta las compe- tencias fundamentales y més importantes de log entes societarios. 2 Es importante tener en cuenta la distin 182 Pale nds Chrdebo ‘De otra parte, examinado la historia de la sociedad andnima encontramos importante la actitud del Estado frente a la misma, posici6n que se deriva fun- damentalmente de la reaccidn del ente estatal frente al surgir y moda instaurada por dicha clase de sociedad. Por tal razén, es imperative examinar Ia historia de la sociedad anénima desde el punto de vista de la libertad de constitucién de dicha forma asociativa reconocida o no por el Estado, distinguiendo tres sistemas fundamentales que serén mencionados a continuacién. ©. ACTITUD ESTATAL FRENTE A LA SOCIEDAD ANONIMA, Se puede hablar de tres perfodos importantes en Ia relacién del Estado con la sociedad anénima: ~Elsistema del privilegio. La sociedad anénima nace como una institucién de Derecho Pablico mediante un privilegio concedido por el o&froi. No obstante ello, la organizacién interna de la sociedad era pricticamente de Derecho Privado pues el acto gubernamental solamente tenia un alcance relativo a la constitucién dela compafifa, ~~ El sistema de la concesién. Se entendié la wtilidad de la sociedad anénima para la nacién y sus habitantes, aceptindose que dicha forma asociativa naciera de la libre asociaci6n, eso sf reservndose el Estado la facuitad de autorizar tanto Ta constitucién de'la compafifa como los estatutos de la misma, quedando la sociedad vigilada en forma permanente por el Estado. — Elsistera dela reglamentacién positioa. Lo tinico que rige es la constitucién del Estado, que solamente emite normas de caricter general alas que se encuen- tran sometidas todas las sociedades. Esa fue la forma mediante la cual se llegs a la codificacién de 1807, resaltando el punto importante en la evolucién de la sociedad anénima consistente en que sta surgié como una creacién del derecho piiblico, pues en su origen solamente podia darle vida el Estado”. De todas maneras y a pesat de los avances antes, del siglo xvitt la sociedad anénima era todavia incompleta, pues en ella se manifestaba atin un caracter personal importante, en el que el concepto de responsabilidad limitada no era una tegla general y en la mayoria de los casos la asamblea no era un érgano deliberante sino de gestion. Realmente todavia no se habia llegado a concebir la sociedad anénima como unién de capitales, derivando asi la principal caracteristica, consistente en la separaciGn del capitalista de la empresa, pues la despersonalizacién no fue muy retorna al sistema de la conce cién entee drgano maximo y administracién, én por te~ independientemente de que algunos ad nistradores fueran 0 no inversionistas, pues to qu intern ot I separacén y exitente ‘ente propiedad y mancjo de Ia empresa. "3 De todas maneras es conveniente afir- mar que antes de la codificacién de 1807 la revolucién condend la sociedad andnima por considerarla un privilegio, En el Code de Commerce es importante citar los articulos 33 y 34 que se cefieren a la responsabilidad limitada del accionista y al concepto de 2e~ cidn, respectivamente; el articulo 37 que = mor al fraude y mal gobierno de la sociedad andnima, lo que influys mucho a los cédi- 03 italianos de 1865 y 1882, tal como lo sfirma BRUNETTI. Op. cit, p. 19. Dicho autor narra ta forma como en 1863 (ley del 23 de ‘mayo) se suprimié Ia autorizacién previa para las sociedades cuyo capital no extediera los 20 millones de francos, y cémo Finalmente por Ia ley del 24 de julio de 1867, en su articulo 21, fue abolida la autorizacion gu- bernamental para todas las sociedades. La awtcnomta privada, el gobierne rcetria yc dercha de scidades 163, clara al principio, entre otras razones por la limitacién en fa aplicacién de la doctrina de la personalidad jutidica en ese entonces. En conclusion, las principaies caracteristicas de la sociedad anénima, entendida como una compafiia de capitales, surgicron con el transcurso del tiem- po, no en forma espontanea, pero lograron su consolidacién y mayor desarrollo en la era del capitalismo, como entraremos a examinar en el proximo punto*. Il. SOCIEDAD ANONIMA - GOBIERNO SOCIETARIO - ECONOMIA CAPITALISTA PARA ANALIZAR ESTE PUNTO ES MENESTER partir de la base de la conexidn exis tente entre la evolucién de la sociedad andnima y su gobierno con el desarrollo mismo de la economia capitalista, no solamente para determinar y acertar cier- tos datos historicos, sino para lograr el entendimiento de las razones por las cuales se ha pasado de un sistema imperativo del derecho accionario a uno de mayor libertad y viceversa. No existe duda acerca del hecho consistente en que la sociedad anénima fue yes el principal mecanismo entregado por el Derecho para organizar juridica- mente la gran empresa capitalista, raz6n por la cual es necesario entregar una visién de dicho tipo societario relativa a su funcién en el sistema econémico. Aqui es pertinente tener en cuenta la distincién de los conceptos empresa y sociedad, designando la primera palabra una actividad econémica organizada Iaunién de los factores de la produccién, siempre bajo una idea organizadora; Ja segunda expresién se refiere mas al empresario colectivo, es decir, al titular de Ja empresa 0, mejor, al empresario en si. De todas maneras, la sociedad es una de las formas o alternativas que entrega el ordenamiento juridico para el ejercicio de la actividad empresarial, ejercicio que normalmente, en el marco de las sociedades que son titulares de grandes empresas, es desarrollado por personas idéneas, quedando el accionista 0 capitalista limitado a su actuacién en el seno del éegano del empresario-sociedad, entiéndase asamblea general, llegando a una apatia total sobre la forma como marcha la empresa ¢ incluso ignorando quién la dirige®. En realidad la asamblea general de accionistas tendra oportunidad de examinar la labor de los expertos solamente en contadas ocasiones, aprobando su gestidn o reprobandola, lo que es poco probable, sin contar con toda la informacién necesaria, pricticamente a ciegas. "Asta situacin se refleja acrualmente en el funcionamiento de ls sociedades cuyos titulos se encuentran inscritos en bolsa, en las cuales los inversionistas- especuladores adquieren un determinado nuimero de acciones y no se intecesan sino por la valoracidn de ellas en el mercado bursitil, olvidando aspectos tales como de qué sociedad son los titulos, quién administra a la misma, ctc., lo que proviene de una apatia del accionista en las materias del gobierno de la empresa 24 P, Sommant. If capitalisme moderno, extremo de hablar de una economia de ts Florencia, 1925, p. 273. innovacidn o de tas ideas. 25 Hoy en dia las ideas y los conocimien- 2 FRANCUSCHELLI, Limprenditore nel nuove 108 son mas importantes que fos bienes de codice civile, Turin, 1953, p. 23. capital propiamente dichos; ello hasta el 16 Pablo Andis Céndoba Todo esto genets el desecho de consideraciones respecto del bienestar social, pues éste se alcanza mas ficilmente mediante la proteccién de la autonomia contractual, lo que supone la razén por la cual el Estado esté llamado a ser un simple espectador”. Pero este capitalismo, caracterizado por la alianza entre poder econémico y poder politico, debida en gran parte a su nacimiento comiin, estuvo vigente durante todo el siglo 10x, lo que contribuyé a que dicha alianza produjera un sistema normativo adecuado para el éxito y la supervivencia de ambos poderes, pues partia de la premisa de la permisividad y de la creacién de una mentalidad basada en la posesién de la riqueza™, ‘De todas maneras a comienzos del siglo x1X se presenta un paso fundamental: ‘se generalizan los derechos politicos, es decir la democracia, y éstos se extienden a la mayoria de la poblacién, surge el socialismo como contraposicién del capitalismo y esto se refleja en ef ordenamiento juridico que contiene normas que permiten la intervencién del Estado por medio de una mayor actividad de Jos parlamentos, lo que conduce a que se acepten las injerencias del poder estatal, Jas que al principio son acogidas c incluso consideradas necesarias. Esa injerencia del Estado fue aceptada principalmente porque el anterior escenario se agoté, y por ello fue solamente temporal, pues la época de la abun- dancia llegé a su fin y el sistema geners grandes desigualdades que los conceptos absolutos de propiedad privada y libertad contractual no pudieron solucionar; tn pocas palabrat,elcapitaliemo que se devarrold a partiede la revolucion hizo crisis, y de la época de ia riqueza se pas6 ala de la escasez, conllevando, como veremos més adelante, una necesaria intervencién del Estado para salvar la eco- nomia y la nacién, promulgando leyes que afectan de manera directa ¢ indirecta Ja actividad empresarial y por tanto ef derecho de sociedades, principalmente teferido a la sociedad anénima, Nuestro derecho de sociedades todavia se funda en la nocién de contrato, extcta- ‘mente plurilateral, para el macimiento y fun= cionaraiento de las sociedades comerciales. En nuestro ordenamiento juridico no exis ten sociedades sin contrato, lo que supone en clerta medida la vigencia de la tendencia, al menos desde el punto de vi cho oositi los principios de la revolucién del 89. No obstante, la naturaleza contractual 0 institucional de la sociedad comercial, es decir, si esta nace o no de un contrato 0 es tuna institucién, no es deteeminante a la hora de fijar los criterios o los inteceses que de- ben ser tenidos en cuenta en su regulacién por parte del ordenamiento juridico. Sim- ple-mente, si se trata de un contrato, se laré mis imperativamente el negocio que Geitda st soccdad Enel Pndste dete sign importante es regtesar un poco a fa teoria de la empresa y acoger 0 no una ten- dencia que privilegie los intereses de los accionistas o los de todos los que se relacio- nan con el ente econdmico. La verdad es ‘que hoy, indiscutiblemente, se acepta que la empresa tiene una funcién social que no se agota en sus propietarios, y lo que se discute apo para desacllar alos accionistas y via el conglomerado social, 0 favoreciendo mis directamente @ todos los interesados, trabajadores, consuiidores, acteedores, ete. 34° No debemos olvidar que el derecho comercial nacié como rama del derecho en Is edad media, como un producto de clase, ¢ decir, un derecho creado por y para fos mercadcres de entonees, vinculando con sus reglas incluso a los extrafios a su clase que hhicieran negocios con ellos. Ese derecho se ered a espaldas de la sociedad politica y solamente después conquists, por medio de sn poder econémico, el. poder politico de entonces en ef dmbico del comin de la edad media. Ante esto no podemos deci que solamente con la Revolucién Francesa de 1789 el poder econémico se unié con el oder politico para ejercer la dominacién en. rina arc peta FRANCESCO GALGANO, Storia del diritto commerciaie, Bolonia, Il Mulino, 1980. La entnertaprieada ef blrns retry drcbo de cietdes 167 Para finalizar el presente capite es conveniente decir que el derecho de so- ciedades que se presents durante este periodo estuvo dominado por la libertad contractual, en primer lugar por la consideraci6n absoluta de Ia sociedad como un contrato, y en segundo lugar por estar inserto en una comunidad juridica en donde regian los paradigmas instaurados por el capitalismo clasico, es decir, ef derecho de propiedad y fa autonomia contractual. Esto, como es obvio, trajo como consecuencia la liberacién del gobierno de las sociedades andnimas, es decir, los administradores tuvieron la mayor libertad para actuar, ello por ausen- cia, por principio, de una intervencién importante del Estado, que no existe como control externo de la gestién, y de los accionistas, que tuvieron como tinica finalidad la multiplicacién de sus inversiones en las sociedades independiente mente de la forma como éstas fueran manejadas, entre otras cosas por ser sus intereses los preponderantes sin consideracidn alguna, incluso por parte del legis~ Iador, de los demas intereses presentes en la estructura de la sociedad anénima. IV. EL CAPITALISMO - LA INSTITUCION DE LA SOCIEDAD ANONIMA, ~ AUTONOMIA PRIVADA* ViIMos COMO DURANTE LA PRIMERA FASE DE la vida de la sociedad anénima nose ‘generaron resistencias en contra de ella, y que por el contrario toda Ia comuni- dad juridica estaba convencida de los importantes servicios que dicha figura le habia prestado al capitalismo y en general a las ideas liberales, pues habia sido hasta ese entonces un instrumento, no sélo juridico sino también econémico y politico, para generar desarrollo por medio del ineremento de la produccién, No obstante dicha situacién, todo modelo se agota y produce también efectos nocivos, yen el caso de la sociedad anénima encontramas que su gobierno, influido por los principios del capitalismo clasico, gener6 injusticias grandes, no solo econémicas, que afectaron gravemente el conglomerado social y econémico de la época”, ‘Asi las cosas, se crearon grandes monopolios que afectaron fuertemente el mercado y la libertad contractual que era esencial en el capitalismo ctisico, pues se concentré de tal manera la riqueza que prdcticamente la mayoria de agentes econémicos no disponian de sus intereses en forma libre sino condicionados por Ia fuerza excesiva de las sociedades anénimas con las cuales contrataban, De otra parte, s¢ disocié totalmente la administracién 0 manejo de las empresas y la propiedad de las mismas, fo que tiene una importancia grande no s6l0 para los agentes econdmicos sino para la sociedad en general, pues ello puso en posicién privilegiada a los directores respecto de todos los demés ciudada- nos”, 25 Sobre el institucionalisimo puede verse un escrito eélebre de un industrial alemdin anterior a la Seguada Guerra Mundial, Watren Ratuenau, eeaducido al iatiano probleme de Peconemie dirigde, Patis, 1946, p. 156. 37 No solamente los directores contaban como “La realth della societa per azioni", en Rivista delle Societé, Mitin, Gites tambien sobre el insticucionalismo puede verse PiE® Gtusto Jascen. Linceresse sociale, Milan, 1964, p. 14; Riveter, Op. ey pp. 93 y ss 38 B DaMatas. La crise du capitatisme ef le con el poder econsmico en tazén de ser representantes de los accionistas nds pu dientes, sino que ademés influian bastante en Ia vida politica de entonces, todo en 3- 2én_ de que, en pocas palabras, decentaban ‘en forma encubierta Ia direccién de la eco- 168 Pablo Andres Chaba La anterior situacién fue determinante para que el Estado comenzara a re- glar la autonomia contractual y por ello, como dice Ripert, “...la lucha ha sido dirigida contra esta libertad en nombre de la fibertad misma’. Elliberalismo clésico partia de la libertad contractual en general y por tanto en Ia constitucién de la sociedad anénima los contratantes tenian autonomia para organizar la empresa y su gobierno de conformidad con sus intereses; ello ‘era justo en razén de que él negocio era discutido y pactado libremente por las partes. No obstante Jo anterior, lo cierto es que pronto los principios de este liberalismo hicieron crisis, especialmente en razén de que se comprobé que las sociedades andnimas no solamente comprometian los intereses de los accionistas sino también los de la nacién y por tanto era esencial sentar reglas ménimas sobre su gobierno. Adicionalmente, se concluyd que de nada sirve tener unos principios inspiradores de la libertad si ésta en la esfera de la realidad no se logra en el campo negocial. No es logica una situacién en Ia que el contrato es Ia disimulacion del predominio e imposicin del mas fuerte, quedando la idea de libertad en un simple sofisma”, Porlo anterior se produjo una avalancha de normas imperativas en el derecho de los contratos y por tanto en el ambito del derecho de sociedades, hablando Josserand de la ‘publicizacién det contrato”® que se presenta para proteger a las partes débiles del mismo". ‘La imperatividad del derecho de soviedades ve fundamenta en la necesidad de proteger a los débiles en el marco contractual que se desarrolla alrededor de la sociedad andnima, entre otras razones para lograr una igualdad real y no ideal, pues la situacién anterior permitia que ciertos agentes econémicos estuvieran privilegiados frente a la generalidad de ciudadanos". La primera version de las restricciones a la autonomia privada se fundaments en fa separacién entre fa propiedad y el control de las empresas, pues ante esa situaciOn es légico que los accionistas, mds atin en aquellas sociedades andnimas ‘que cotizan en bolsa, se encuentren desprotegidos ante el abuso de los gerentes enel gobierno de la empresa, esto en razén de que la asamblea de accionistas no es el drgano més adecuado para lograr un control efectivo de la gestién, a lo que se suma la dispersién del accionariado que produce un érgano meramente deliberativo cuya reunién es dificil y costosa. sf, se produjeron normas relativas a los deberes y responsabilidad de los administradores, normas que fueron expedidas fundamentalmente para las's0~ 38 Por ejemplo, lo que sucede con tas gran~ derecho publice de exrictes imperative Este des sociedades anénimas que imponen asus «i le 10 de los principales lagros en la evo. clientes y aun 2 sus trabajadores el conteni~ do de los contratos. 3 JosseRAND. La publicivation du contrat, Etudes Lambert, 1938, T. 1H, p. 143, citado. por Rwwenr. Aipeces jurtdicos del eapitalisme moderno, cit p. 40. 4 En ef derecho de empresa se admite que esa es la coyuntura que perinite 0 crea las condiciones necesarias para cl nacimien- to del detecho del trabajo, el cual busca fun- da-mentalmente restablecer la igualdad de las partes sacando el arrendamiento de ser- vvicios del derecho privado para pasarlo a un Iucién juridica del derecho, pues prictic mente todo el consrato de teabajo, 0 mejor Ia relacién laboral, se encuentra dictada imperativamente por el tegistadoc. En la actuatidad dicha imperatividad se dirige fundamencalmente a la proteccién de ioe Scionitre minorities em el derecho de sociedades y de los trabajadores de la empresa en el derecho laboral. Realmente cada ver es més clara [a necesidad de armo- nizar estas dos ramas del derecho para lo- grar und cegulacién més eficiente y justa. Eaautonomtepricada, gobierno rcitrie ye dete devtiotader 169 ciedades anénimas, en las que la gestién no la realizan los accionistas"® y que pretenden lograr una proteccién de éstos estableciendo la imposibilidad de limi- tar la responsabilidad de los administradores, incluso por medio de cauciones prestadas con pélizas de compafitas de seguros, o presumiendo la culpa o el dolo en conductas que afecten a la sociedad, a los accionistas ¢ incluso a terceros, etc. lo que condujo entonces a una creciente imperativizacién del derecho de socie~

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