MICHAEL PAWLIK. LA LIBERTAD INSTITUCIONALIZADA. ESTUDIOS DE FILOSOFIA JURIDICA Y DERECHO PENAL Traductores Enrique Bacigalupo Paola Dropulich Pilar Gonzalez Rivero Marcelo Lerman Jacobo Lépez Barja de Quiroga Teresa Manso Porto Jorge Perdomo Javier S4nchez-Vera Gémez-Trelles Marcelo A. Sancinetti Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2010Quedan rigurosamente prohibidas, sin Ia autorizacién escrita de los titulares'del «Co- pyright», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio o procedimiento, comprendidos la reprografia y el trate- miento informético, y la distribucién de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo publicos. : © Michael Pawlik © Los traductores © MARCIAL PONS. EDICIONES JUR{DICAS Y SOCIALES, S.A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID @ 91 304 33 03 w ialpons. ISBN: 978-84-9768-725-6 Depésito legal: M-21729-2010 Fotocomposicién: Medianil Composicién, S.L. Impresién: Elecé, Industria Grafica C/ Rio Tiétar, 24 - Algete (Madrid) MADRID, 2010CAPITULO III i LA PENA RETRIBUTIVA Y EL CONCEPTO DE DELITO* I. LADEPENDENCIA DE LA TEORIA DEL DELITO DE LA TEORIA DE LA PENA La dogmatica alemana del Derecho penal esté mayoritariamen- te de acuerdo con que la ciencia del Derecho penal debe ser siste- matica'. ,Qué es un sistema? Una clasica definicién del concepto que, ademas, es aplicada gustosamente todavia hoy en dia por los penalistas, proviene de Kanr: un sistema es «la unién de multiples conocimientos bajo una idea»?. Quien se proponga crear un sistema de la teorfa de la pena tiene que plantearse, en primer lugar, la cuestién del punto de partida al que deberd referirse el resto del sistema. Dicho en términos de Kant: {Cémo encuentra nuestro cons- tructor de sistemas in spe la idea conductora a la que hay que agra- decer la union del resto de los miltiples conocimientos? Dicha cuestién no puede ser contestada desde la perspectiva interna de la * Titulo original: Vergeltungsstrafe und Verbrechensbegriff. Traducci6n de Pilar Gonzirr7 Rivero. 1 Pruebas en: PAWLIK en: PAWLIK/ZACZYK (eds.), Homenaje a Gitnther Jakobs, Kéln/Berlin/Miinchen 2007, p. 472. 2 Kant, «Kritik der reinen Vernunft, B 860», en: Kant, Werke in zehn Banden, editado por Weischedel, Darmstadt, 1983, t. IV, p. 696.76 - Michael Pawlik dogmiatica penal, pues se trata precisamente de las condiciones para posibilitar la unidad sistemética>. Pero, igual la filosofia puede ayu- dar a nuestros aspirantes cientificos. Echemos, por tanto, un vistazo a la obra principal de KANT, a su Metafisica de las costumbres, en concreto, a su diferenciacion entre la legislacién ética y juridica‘. Con esa diferenciacién Kant tiene en cuenta la circunstancia de que el Derecho dispone de un medio para la imposicién de las exigencias dadas por la legislacién ética: mientras que la legislacién ética se refiere al sujeto que uni- fica el ejecutivo y el legislativo® y que, en ultima instancia se en- cuentra en si mismo, se refiere la legislacién juridica a la autoridad de la voluntad ajena, a la que se le puede exigir el cumplimiento de las obligaciones por él impuestas’. La «coalicién con el podem descansa sobre el comienzo de la autorizacién para la aplicacién de la violencia fisica®, la cual caracteriza la especial dureza de la ins- titucién social del Derecho e igualmente la provocacién que supone el derecho de todos a la idea de la libertad: gCémo puede estar permitido, incluso obligado, ejercer una determinada violencia sobre otro hombre? ° Seguin la posicién de Kanr esa es la primera cuestién que necesita de una respuesta. Por ello, el tratamiento de los requi- sitos del ejercicio de la violencia se encuentra al comienzo de la filosofia del Derecho de Kant!®. También es aplicable a la dogmatica del Derecho penal que lo determinante dentro de la composicién del sistema no es que se produzcan hechos malos, ya que el hecho de que el hombre esta > Para més informacion Pawuik, Rechistheorie, 25 (1994), pp. 461 y ss. * Al respecto més informacién en Pawuix, JRE, 14 (2006), pp. 273 y ss. 5 En este sentido, Fiscrer, Moralitat und Sinn, Miachen, 2003, p. 192. § Gernarot, Rechtstheorie, 12 (1981), p. 71. 7 Kant, «Die Metaphysik der Sitten. Methaphysische Anfangsgriinde der Tugendlehre», en: (nota 2), t. Il, p. 512. * Kaureace, Studien zur spdten Rechtsphilosophie Kants und ihrer transzenden- talen Methode, Wirzburgo, 1982, p. 200. ® Comparese con Byap en: Borrke/Rauscusr (eds.), Gerechtigheit als Aufgabe (Homenaje a Heinz Lampert), St. Ottilien, 1990, p. 142; FLEISCHACKER en: WILLIAMS (ed.), Essays on Kant's Political Philosophy, Catdiff, 1992, p. 191 y ss.; KOuLer, en: Kanto/Wotrr/Zaczvk (eds.), Fichtes Lehre vom Rechisverstdndnis, Francfort del Meno, 1992, p. 93. ‘ Basicamente para esta interpretacién de Kant: Kersting, Wohlgeordnete Freiheit, Francfort 1993, p. 127 y ss.: recientemente del mismo autor, Kant und Recht, Paderborn, 2004, pp. 37 y ss.La pena retributiva y el concepto de delito 1 podrido desde la juventud sdlo puede dudarlo un ilustrado, pero no alguien que se mueva con los ojos abiertos por el mundo. EI prin- cipal desafio para la dogmatica del Derecho penal esté en aclarar por qué el Estado reivindica la posibilidad de poder responder ante determinados actos de violencia con actos propios de violencia, esto es, con la pena''. La pregunta inicial de toda dogmatica del Dere- cho penal que se toma en serio las implicaciones de su materia, tiene que ser la de si el Estado puede reivindicar la aplicacién de la pena y, en su caso, bajo qué condiciones’. Cuando la dogmatica se dedica a la cuestién de la naturaleza del concepto de delito no lo hace por un interés por lo desagradable, sino porque el concepto de delito representa la esencia de las condiciones materiales y juridicas bajo las que se permite la imposicion de una pena. El concepto de delito depende del modelo de la legitimacién de la pena, y ello, pues el delito y la pena se encuentran referidos el uno al otro, como el tipo penal y su consecuencia juridica. Dicho de forma ejemplifica- tiva: la pena legitimada desde la perspectiva de la prevencién gene- ral positiva tiene otros requisitos que la pena retributiva®. Si uno quiere determinar qué supone conceptualmente un delito deberd di- rigirse primeramente a la teoria de la pena. Desde hace algunas décadas es creciente el convencimiento de que la teoria general del delito depende de las consideraciones que " De forma resumida BasTeLBerGeR, Die Legitimation des Strafrechts und der moralische Staat, Francfort, 2006, p. 103: «El Derecho penal es la parte del Derecho en el que el Estado hace uso de la autorizacién para, sobre. una base legal, poder causar un dafio a las personas». De forma extensa Gimbernat Orneic, ZStW, 82 (1970), p. 408; recientemente Zaczvk en: ARNOLD y otros (eds.) Menschengerechtes Strafrecht (Homenaje a Albin Eser), Munchen, 2008, p. 217. ® Para més informacién Pawuix en: PERSON, Subjekt, Birger, Berlin, 2004, pp. 13 y ss. El hecho de que «la busqueda de los principios de la razén del Derecho» sea una de los funciones originales de la ciencia juridica (penal), también es puesto demanifiesto por Kouter, Strafrecht Allgemeiner Teil, Berlin/Heidelberg/Nueva York, 1997, p. 8. Por el contrario, segiin el convencimiento de Hruscuxa, la sistematizacién de la dogmética penal viene dada principalmiente por estudios teérico estructurales que analizan el «sistema de categorias» que podrian fundamentar la regulacién del derecho positive (Hauscuxa, G4, 1981, pp. 237 y ss., 241). La importancia de estu- dios de este tipo esta fuera de toda duda. Pero independientemente de consideracio- nes tedrico penales dichos estudios permanecen en el plano de la teoria juridica general, no siendo posible justificar suficientemente su relevancia genuinamente penal. 3 En este sentido MK-Freund, t. I, Minchen 2003, Antes de §§ 13 y ss. Nota marginal 2.78 Michael Pawlik se realicen sobre las finalidades de la pena, sobre todo desde la concepcién del Derecho penal desde perspectivas de prevencién general‘, Sin embargo, de acuerdo con mi concepcién, el modelo de la prevencién muestra graves debilidades desde su legitimacién tedrica y sistematica; todo ello ya lo he expuesto detalladamente en el primer articulo de este libro'’, por lo que hoy me gustaria tomar- me la libertad de remitirme a dichas exposiciones. Desde un cre- | ciente escepticismo respecto del pensamiento prevencionista me planteo desde hace algunos afios la cuestién de si no seria mds pro- metedor referirse al modelo de la pena retributiva que desde hace algunos afios vive un renacimiento considerable '®, En las proximas “ Bésicamente Scenapuauser, en: Arthur KAUFMANN (ed.); Homenaje pstumo a Gustav Radbruch, Gotinga, 1968, pp. 270, 276 y ss.; Jakobs, Schuld und Pravention, Tobingen, 1976, pp. 8 y ss; ROxIN, en: el mismo y otros (eds.), Homenaje a Heinrich Henkel en su 70 cumpleatos, Berlin/Nueva York, 1974, pp. 181 y ss.; el mismo autor, en Arthur KaurMaNn y otros (eds.), Homenaje a Paul Bockelmann, Manchen 1979, pp. 279 y ss., recientemente FRISCH, en: EL MISMO AUTOR y otros (eds.), Tatproportionalitét, Heidelberg, 2003, p. 162. De obras menos recientes: RADBRUCH, en: Hester (ed.), Beitrdge zur Strafrechtswissenschaft (Homenaje a Reinhard von Frank), t. I, Tabingen, 1930 (ND Aalen, 1969), p. 160; ExNeR en: BOCKELMANN y otros, Probleme der Strafrechtserneuerung (Homenaje a Eduard Kohlrausch), Berlin, 1944, p. 24; Mrrtasci, Die Auswirkung des wertbeziehenden Denkens in der Strafrechtdogmatik, Berlin, 1939 (ND Goldbach, 1995), pp. 32 y ss. 's Aquellas interpretaciones estén basadas en mis reflexiones en: (nota 12), pp. 21y'ss., yen: Rocatt y otros (eds.), Homenaje a Hans-Joachim Rudolphi, Neuwied, 2004, pp. 213 y ss. ‘6 En la discusiéu actual existen milliples variantes de Ja teoria de la retribucién. El abenico de argumentaciones ya desde la referencia al fuerte arraigo en nuestra cultura de la préctica de la «maldad» (Hoewte, Taipropotionale Strafzumessung, Ber- lin, 1999, pp. 112 y ss.; HORNLEA“ON Hirsce, en: SCHONEMANN/VON HinscH/JAREBORG (eds), Positive Generalprévention, Heidelberg, 1998, pp. 91 y s5.), pasando por discusiones tedrico indicativas 0 comunicativas (Scusatz, Zur Legitimitat der Kri- minalstrafe, Berlin, 2001, pp. 127 y ss., pp. 173 y ss.; JAkoas, Norm, Person, Ge- sellschaft, Berlin, 1997, pp. 98 y $s.; DEL Miso AUTOR, en: KODALLE (ed.), Strafe muss sein! Muss Strafe sein?, Wirzburgo, 1998, pp. 31 y $s.; DEL MISMO AUTOR, en: Eser/ Hassemer/Burkuarot (eds.), Die Deutsche Straftechiswissenschaft vor der Jahr- tausendwende, Minchen, 2000, pp. 49 y ss.; Lescti, JA, 1994, pp. 598 y ss.; hasta la reutilizacién de la teoria de la pena de Kant (Horre, Kategorische Rechtsprinzipien, Franefort del Meno, 1995, pp. 215 y ss.; DEL MIsMo AUTOR, en: EseR/HasseMeR/BURK- uarvt (eds.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, Miinchen, 2000, pp. 312 y ss.; Onerer, en: BranDr (ed.), Rechtsphilosophie der Aufklérung, Betlin/Nueva York, 1982, pp. 413 y 418; KOxi, Die Bedeutung der Rechtsphilosophie firr das Strafrecht, Baden-Baden, 2001, pp. 30 y ss.; E. A. Wourr, ZStW, 97 [1985], pp. 806 y ss.; DEL MisMo AuToR, en: Hassemer (ed.), Strafrechtspo- Titik, Francfort del Meno, 1987, pp. 166 y ss.; Koxter, Der Begriff der Strafe, Hei- delberg, 1986, pp. 44 y ss.; DEL MisMo AUTOR, Uber den Zusainmenhang von Straf- i aNLa pena retributiva y el concepto de delito 719 paginas quiero plantear varias discusiones: en primer lugar, cémo entiendo que puede resultar una teoria retributiva de la pena (II) y, en segundo lugar, qué consecuencias se derivan de dicha concepcién para la aplicacién de la pena (III). II. LA PENA COMO RETRIBUCION FRENTE AL ATAQUE DE UN ESTADO DE LIBERTAD LEGALMENTE ESTABLECIDA 1. yLa pena como reparacién del dafio? Quien se entrega a la cuestién de la legitimidad de la pena cri- minal no opera en espacio vacio. La pena no es una invencién ted- rica. «La palabra y la cosa existian» en palabras de FEUERBACH «mu- cho antes de que la ciencia la conceptualizara para designarla» '’. Segtin FEUERBACH, para afianzar el concepto de pena «nuestro primer y unico guia [...] es el uso cotidiano del lenguaje, y el andlisis del mismo resulta la cuestién fundamental en dicha investigacién»'*. De esa manera «reconocemos facilmente que la pena supone un mal, el cual se impone a aquel sujeto que haya cometido una accién con- traria a la ley». Asi, se reconoce ampliamente la cuestién de que el fenémeno social que denominamos pena se relaciona directamen- rechtsbegriindung und Strafzumessung, Heidelberg, 1983, pp. 33 y ss.; Kanto, Das Problem des Pflichtwidrigkeitszusammenhanges bei den unechten Unterlassungs- delikten, Berlin, 1990, pp. 272 y ss.; ZACzvK, en: Lanpwenr (ed.), Freiheit, Gleichheit, Selbstandigkeit, Gotinga, 1999, pp. 73 y ss.; DEL MISMO AUTOR, en: ARNOLD y otros (eds.), Menschengerechtes Strafrecht [Homenaje a Albin Eser], Miinchen, 2005, pp. 218 y ss.) y de Hecet (Hezoc, Prévention des Unrechts oder Manifestation des Rechts, Francfort del Meno/Berna/Nueva York/Bruselas, 1987, pp. 63 y ss.; KLes- czEWsK1, Die Rolle der Strafe in Hegels Theorie der biirgerlichen Gesellschaft, Berlin, 1991, pp. 369 y s8.; SCHILD, SchZSirR, 99 [1982], pp. 364 y ss.; DEL MISMO AUTOR en: KopALe (ed.), Strafe muss sein! Muss Strafe sein?, Wirzburgo 1998, pp. 102 y ss.; DEL MISMO AUTOR, en: EseR y otros (eds.), Homenaje a Theodor Lenckner, Minchen, 1998, pp. 297 y ss.), asi como a consideraciones generales tedricas sobre la igualdad (Lane, Strafphilosophie, K6In/Berlin/Bonn/Minchen, 1999, pp. 47, 55, 62 y 167; RHONHEIMER, Die Perspektive der Moral, Berlin, 2001, pp. 308 y ss.; J.-C. WotF, JRE 11 [2003], pp. 199 y ss.) 1 FeverBact, Revision der Grundsdtze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, parte 1, Erfurt, 1799, reimpresién Aalen, 1966, p. 3. 1 FEUERBACH (nota 17), p. 3. » Feurrsact (nota 17), p. 5.80 Michael Pawlik te con un hecho pasado de aquel al que se impone la pena y que contradice el Derecho, esto es, que el. «motivo real» de la pena” debe buscarse en el pasado?', De acuerdo con FEUERBACH dicha cues- tién sobre el concepto de pena debe aclararse con independencia de la «otra cuestién distinta» que es «si ese concepto tiene una realidad juridica», esto es, «si existe un derecho a imponer un mal de esa naturaleza»*, zDénde radica la «raz6n juridica»® de la pena? La respuesta a dicha cuestién depende de «cdmo se conceptie el hecho tipico como acontecimiento»™. Desde la perspectiva ideal se encuentran disponibles dos planteamientos diferentes, o bien en- tendemos el hecho tipico como peligro, como un comportamiento que en cierta medida trae consigo mismo el riesgo de su repeticién, ya sea por el mismo autor 0, como motivo de su imitacidén, por otro autor diferente’, o bien, por el contrario, lo entendemos como delito, como una exteriorizacién de voluntad quebrantadora del De- recho que no es asumible por la comunidad y, por ello, reclama una reprobacién simbélica**. El «programa» por el que se guia la elec- cién del instrumento sancionador, se denomina en el primero de los casos prevencién, en el segundo de ellos, retribucién 27, Las teorias preventivas de la pena consideran estéril el retroceso al pasado des- de la perspectiva de la legitimacién y fijan, por el contrario, su perspectiva en el futuro. De acuerdo con dichas teorias la pena re- sulta ne peccetur. Lo ocurrido no puede obviarse y olvidarse, pero con ayuda de la pena, por lo menos, puede influirse en el futuro nivel de seguridad de la sociedad. Por el contrario, las concepciones orientadas a la teoria de la retribucién encuentran en el pasado no solo la «raz6n real» de la pena, sino también su «razén juridica». Imponer una pena resulta quia peccatum est. 2° En este contexto el concepto es utilizado en referencia a SpeNvEL, en: HOHEN- LEITNER y otros (eds.), Homenaje a Theodor Rittler, Aalen, 1957, p. 40. 2 Recientemente NEUMANN, en: PAWLIK/ZACZVK (eds.), Homenaje a Giinther Jakobs, Kéln/Berlin/Miinchen, 2007, pp. 438 y ss. Mas pruebas en Pawiik (nota 12), pp. 15 y ss. 2? FEUERBACH (nota 17), p. 4. % Scrmarz (nota 16), p. 13. * Water, Z5¢W 111 (1999), p. 128. 25 Wattutn (nota 24), p. 130. WautuER (nota 24), p. 129. 2 Watruer (nota 24), pp. 129 y ss. Sobre la relacién entre Ja teorfa de Ia crimi- nalidad y la teoria de la pena informan Hermann, GA, 1992, pp. 526 y'ss., y SCHEFFLER, JRE 3 (1995), pp. 375 y ss.La pena retributiva y el concepto de delito 81 El «quia peccatum esp» resulta de menor precisién retérica que el «ne peccetur». Mientras que el «ne peccetur» es capaz de expre- sar plasticamente el nticleo de fundamentacién de la teoria preven- tiva, el «quia peccatum» resulta, en ese sentido, descolorido. Quien ha tenido con alguien una buena accién, no tiene, por ello, como expectativa disfrutar de la correspondiente bonificacién. De esa mis- ma manera, tampoco supone necesariamente la remisién a la situa- cin en la que se ha realizado un mal a otro, el motivo para la im- posicién del mal de la pena. En ambos casos es necesario una frase normativa adicional que muestra por qué esos dos acontecimientos pueden relacionarse el uno con el otro como tipo penal y consecuen- cia juridica legitima. Ese elemento unificador se entiende desde Aristdteles como la idea de la justicia compensatoria. Con ello, todavia no se ha dicho nada respecto de cémo deben definirse las magnitudes a compensar. Ta respuesta clasica dominante hasta KaNT supone que el mal de la pena puede serle impuesto al delincuente, porque él le ha impuesto igualmente a la victima un mal. La principal debilidad de dicha concepcién la enuncié HEGEL, uno de los mas importantes defenso- res de la pena retributiva: segtin HecEL, resulta irracional querer un mal simplemente por el hecho de que ya exista otro mal**. Uno de los discipulos de HEGEL, Eduard Gans comenté: «Si el delito ya es unmal, por qué debe éste agrandarse con otro mal que es lapena?»”. Formulado de otra manera: ,cémo se puede entender en una socie- dad que le retira a la venganza su dignidad normativa, que la impo- sicién de un mal pueda legitimarse con que a quién se le va a im- poner la pena, a su vez, también realiz6 un mal comportamiento? LQué mejora el hecho de que sea matado un asesino? De esta ma- nera expone un no jurista y fildlogo antiguo Walter Burkert, la principal critica a la teoria de la retribucién*?. Sia pesar de ello HEGEL y Gans se consideran defensores de la idea retributiva es porque entienden que ésta no debe agotarse en la 2 Hece1, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 99; DEL MISMO AUTOR, Werke in zwanzig Banden, editado por Moupenuaver/Miceel, t, VIL, Franefort del Meno, 1986, p. 187. » ‘Gans, Naturrechtund Universalrechtsgeschichte (editado por Braun), Tubings 2005, p. 110. 3 Burcerr, «Vergeltung» zwischen Ethologie und Ethik, Minchen, 1994, p. 27.82 Michael Pawlik imposicién de dos males", La idea central de dicha concepcién es de gran sencillez y resulta conocida por el instituto de la reparacién del dafio*. De acuerdo con ello, aquel que ha causado un daiio esta obligado a compensar su accién destructiva mediante otra construc- tiva. El tiene que (pre)ocuparse de que, en la medida de lo posible, el estado anterior de la cosa sea restituido®?, A esa forma de apari- cién de la justicia compensativa no se le puede reprochar que se agote en la secuencia negativa de dos males. El obligado a la repa- racién del dafio aporta una accién positiva en tanto restituye la dis- tribucién juridica de la libertad a su estado anterior a la lesién. La pena como reparacién del dafio resulté ser la formula que disefiaba el camino por el que se intent en el siglo x1x evitar el veredicto de sinsentido que recafa sobre la teoria retributiva dela fundamentacién de la pena. Dicha apreciacién no era tinicamente defendida por el circulo de discipulos penalistas de HeceL. Asi, una detallada teoria del «dafio intelectual del delito» fue desarrollada —a modo de ejemplo — por Theodor WELCKER, uno de los mas relevantes pensadores del incipiente liberalismo aleman y quien de ninguna’ manera pudiera ser calificado como hegeliano ortodoxo>4, Sin embargo, en el siglo xix no se impuso dicha idea, siendo el principal responsable de ello, por un lado, la falta de contorno de muchas de las teorias del delito de reparacién del dafio 3 y, por otro 4% Eu Strajbegriindung in den Systemen der Hegelianer, Berlin, 2005, pp. 16 y ss., Rams hace una exposicién extensa de la teoria de la pena de Hecer. & Alrespecto, de forma més extensa, Pawik (nota 12), pp. 75 y ss. * Compirese con Die Motive zu dem Entwurfe eines Biirgerlichen Gestzbuches Fir das Deutsche Reich, t. 1, Berlin, 1896, p. 20 («Principio de la obligacién de Teparacién»). También en la doctrina actual del derecho de indemnizacién de daios ¥ perjuicios la idea de la compensacién juega un destacado papel (véase por ejemplo Obrxer, en: Kurt REsMann y otros (eds.), Miinchener Kommentar zum Bitrgerlichen Gesetzbuch, t. Il, 4.* ed., Miinchen, 2003; Esser/Scumipr, Schuldrecht, t. Ill, 8. ed., Heidelberg, 2000, p. 172); retrotrayéndose aquélla, a veces, de forma expresa a la idea de la justicia compensatoria (asi SciuEMANN, en: MARTINEK [ed.], Staudinger. Kommentar zum Birgerlichen Gesetzbuch mit Einfiihrungsgesetz und Nebengesetze Libro segundo. Recht der Schuldverhdltnisse, arts, 249 a 254, 13. ed. . Berlin, 1998, Prélogo a los arts. 249 y ss. del BGB, nota marginal 3), * ‘Mis en relacién con la teoria de Weicker: PAWLIK (nota 12), pp. 59 y ss. Respecto de la posicién histérica de Weicker: KOTULLA, en: ERLER y otros (eds.), Handwérterbuch zur. deutschen Rechtsgeschichte, t. V, Berlin, 1998, Articulo «Voumirzy; REULECKE, Gleichheit und Strafrecht im deutschen Naturrecht des 18. und 19. Jahrhunderts, Tubingen, 2007, pp. 163 y ss.; ScuOTTLE, Politische Theorien des siideutschen Liberalismus im Vormérz, Baden-Baden, 1994, pp. 115 y ss. * Véase el ejemplo de Weicker Pawzix (nota 12), pp. 60 y ss.La pena retributiva y el concepto de delito 83 lado, el pensamiento de la época que diferenciaba radicalmente en- tre el Derecho penal y el Derecho civil. En pocas ocasiones se ha realizado una analogia tan desafortunada como la de las consecuen- cias de de la reparacién del dafio y las de la pena: Asi, en 1872 BINDING con su acostumbrado énfasis retérico afirmé que, rara vez se ha establecido una analogia mAs desafortunada que la establecida entre las consecuencias de la reparacién y las de la pena*®. «La pena debe producir una herida y la reparacién del dafio curar otra herida» y, precisamente, ahi debe encontrarse «la esencia de la di- ferenciacién entre la pena y la reparacién del dafio»*’. Tras_los ataques de Brspine desaparecié la vigencia cientifica de la teoria del dafio del delito. Sin embargo, las observaciones de BINDING no re- sultaron suficientes. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos supra, no podria legitimarse una pena cuyo significado se agotara en imponer al delincuente una herida como retribucién por su propio injusto. Asi, con las expresiones de BINDING la discusién sobre la idea de la retribucién habria retrocedido, en cicrta medida, a su punto de partida: lo que para HEGEL suponia la principal debilidad de las teorias habituales de la retribucién, esto es, Ja imposicién de un mal sobre otro mal, le resultaba a Binpinc totalmente-carente de problematica, tanto que hizo de ello el pilar fundamental de su es- trategia de defensa**. Por tanto, el pensamiento de HecrL y su propuesta de solucién permanecen en la discusién sin haber sido refutados. Sin embargo, segtin una acertada expresién de FEUERBACH «una metafora no es filosofia»>°. ,Resulta posible el paralelismo entre la pena y la re- paracién del dafio? O ,conlleva por otro lado, en tanto en cuanto supone una dificultad del paradigma de la retribucién, otros pro- % Bic, Die Normen und ihre Ubertretung, t. I, 3.* ed., Leipzig, 1916, p. 275. * Bmpine (nota 36), p. 288. 38 Sin embargo, en otros contextos Brvpinc ha reconocido que la pena debe tener una finalidad més alld de la causacién de un dafio retributivo. En su opinién, la pena debe «mantener y reforzar la idea de santidad e indestructibilidad de las obligaciones a las que va ligada y lograr que el mayor ntimero posible de personas viva, por convencitniento propio, de acuerdo con dichas obligaciones, es decir, que en lugar de idear planes delictivos se someta a la autoridad de la ley» (Sira/rechiliche und strafprozessuale Abhandlungen, t. 1, Leipzig/Miinchen, 1915, p. 85). En este ambito, esta concepcién nos lleva a una versién inicial de la teoria de la prevencién general positiva. % (Nota 17), p. 92.84 Michael Pawlik blemas dificilmente evitables? Dichas cuestiones necesitan ser tra- | tadas con detenimiento y profundidad. Por ello, dicha concepcién | va a ser analizada, en primer lugar, desde la perspectiva construc- tiva (2) y, posteriormente, désde la perspectiva de su legitimacién tedrica (3). 2. Elautor penal y la comunidad juridica i Entre la pena y la reparacién del daiio existen diferencias sus- tanciales. La reparacién del dajio civil sirve para la compensacién del dafio que se ha causado a la victima de la lesién de un contrato 0 que ha soportado un comportamiento no permitido. Sin embargo, a la pena le es consustancial ocasionar un mal al autor sin que a la victima le suponga de manera inmediata beneficio alguno. A menu- do la pena del autor dificulta e incluso frustra las oportunidades de la victima de conseguir una ‘compensacién por el dafio causado*. En ese reconocithiento de las pretensiones de la wVictima se hace vigente el cardcter supraindividual de la pena“!. Esta desprivatiza el conflicto entre la victima y el autor®. Ese diagnéstico tiene di- versas consecuencias: no suponiendo la pena un sacrificio que el autor «entrega a Ja victima»*, entonces tampoco puede el injusto que la repara (retribuye), ser un injusto sdlo respecto de la victima, del lesionado, esto es, una lesién de sus bienes juridicos. Mas bien, la pena supone la «reaccién publica a una contravencién (delito) también publica». A propdsito de la pena, inicamente se permitira la retribucién y reparacién de un injusto que no sdlo se haya perci- bido como una mera lesién de Ia conereta victima, sino que se haya percibido como un ataque a la comunidad juridica como tal“, Con otras palabras, el paradigma de la reparacin del dafio necesita una -__ © Su formulacién clisica es objetada por Binpinc (nota 36), p. 286. Reciente- mente, BEMANN, JR, 2003, p. 227; Roxin, en: RaUsCHER/MANsEL (eds.), Homenaje a Werner Lorenz, Miinchen, 2001, pp. 53 y ss. et “ Atitulo de ejemplo, Eperr, en: KrummacEr (ed.), Geisteswissenschaft - wozu?, Wiesbaden, 1988, p. 39, PAS & ApreL, Verfassung und Strafe, Berlin, 1998, pp. 448 y 461. * Asi Lampe, en: Juno y otros (eds.), Recht und Moral, Baden-Baden, 199 p. 311. « % Esta cuestién es argumentada|de forma més extensa en: Pawuik (nota i pp. 75 y ss.La pena retributiva y el concepto de delito 85 comprensién «supraindividual» no s6lo de la pena, sino también del delito. Tal concepcién resulta poco habitual, por lo que necesita de algunas aclaraciones. a) Responsabilidad por el mantenimiento de la juridicidad como funcién de todo ciudadano En palabras de We1zeL el derecho tiene «su especifico caracter cuando posee fuerza estructurante de la realidad» **, De manera no menos enérgica que Hospes visualiza también WELZEL la primera y principal funcién del Derecho en «dominar 0 reprimir la siempre abierta y latente amenaza de la guerra civil de todos contra todos y sustituirlo por un orden asegurativo de la vida de todos» “’. En pocas palabras: «Pertenece a la esencia del Derecho su realidad (su efectividad)»”, Dicho en términos de HALscuNer“*: «el valor éti- co de mi justificacién no se encuentra en que yo pueda exigir 0 réclamar, sino en que a mi se me muestra qué es lo que yo puedo exigim. Un estado (estadio) juridico no es un orden abstracto de normas, sino que se caracteriza porque en él el ciudadano individual tiene —en gran medida— asegurada su posicién juridica frente a los restantes ciudadanos. Este estadio de juridicidad concreta y real se diferencia de la suma de experiencias de reconocimiento del Derecho individuales, sobre todo, por su estabilidad y duracién”. En cierto modo el cantus firmus de la filosofia politica de la mo- dernidad plantea el convencimiento de que se necesita al Estado para el levantamiento y mantenimiento de dicho estadio de juridi- cidad de las instituciones. Sin embargo, una sociedad no puede apoyarse tnicamente en el poder de las instituciones y ello, porque su capacidad de actuacién es muy limitada®. Por ello, la respon- sabilidad del mantenimiento de un determinado estadio de juridi- cidad afecta directamente a cada ciudadano individual *'. Como + Wexzet, Abhandlung zum Strafrecht und zur Rechisphilosophie, Berlin/Nueva York, 1975, p. 282. “6 Weizet (nota 45), pp. 282. * Wexzet (nota 45), pp. 282. Dus gemeine Deutsche Strafrecht, Bonn, 1881, p. 561 © Pawutk (nota 12), p. 81. 59 Al respecto, PAWLIK (nota 4), pp. 279 y ss. 51 Esto es cuestionado por SaLIGER, JZ, 2006, p. 762, con la afirmacién de que esa posicién es totalitaria. El reproche no es correcto: Por el contrario, totalitario86 : Michael Pawlik afirma correctamente el filésofo Volker GerHarpr, cardcter repre- sentativo ostentan no sdélo el poder legislativo y el judicial, sino igualmente el cotidiano seguimiento del Derecho: «La ley repre- senta la expectativa de comportamiento de una comunidad institu- cionalizada, el juez representa a la ley y el ciudadano que se com- porta de acuerdo a Derecho, muestra con su ejemplo la vigencia de la norma» *, Un ataque al estadio de la juridicidad se muestra en el hecho de que el autor, con su comportamiento quebrantador del ordenamien- to penal, Iesiona asimismo su papel de representante de la comuni- dad juridica, en pocas palabras, su papel de ciudadano. Por ello, el contenido de significado de su comportamiento no se agota en la lesion de la concreta victima, sino que é1 mismo niega el proyecto comunitario de mantenimiento del concreto estadio de la juridicidad. Seguin mi opinion, la lesién del deber del autor frente a su comuni- dad juridica supone el injusto frente al que responde por su parte la comunidad juridica con la imposicién de una pena®. Esta concep- seria un estado que no intentase asegurar la conformidad con la norma tnicamente con la ayuda de un aparato represor (mas en Pawutk [nota 4], pp. 280 y ss. 2 GeRHarpT, Partizipation, Miinchen, 2007, p. 343. # A veces se presenta el derecho a participar en la formacién democratica de la voluntad como causa legitimadora de la imposicién de obligaciones penales (asi recientemente Gowturr, Schuld und kommunikative Freiheit, pp. 245 y 85., ¥ KiprAuser, en: Hover y otros (eds.), Homenaje a F.-C. Schroeder, Heidelberg, 2006, pp. 89 y ss.; critico con la posicién de GUNTHER PAWLIK, FAZ de 14 de marzo de 2005, pp. 40). Por muy alta estima que se pueda tener de los procesos democriticos, esta concepcién radica en una sobrevaloracién del hecho formal de la votacidn. Desde el punto de vista de la libertad es mucho mas importante la posibilidad de que cada individuo pueda vivir de forma segura y en paz entre dos citas electorales que el derecho a poder poner, cada cuatro afios, una cruz en la papeleta electoral. Por tanto, la primera alternativa teérico libertaria no consiste en democracia, si o no, sino en estadio ciudadano o estadio natural. Lambién un estado democratico debe ser prime- to estado. Debe prestar los servicios que se esperan de un estado. En primer lugar, debe garantizar la paz.-Fracasard en dicha tarea mientras el deber de obediencia de sus ciudadanos sea puesto en tela de juicio. De ahi que el deber de obediencia de los ciudadanos deba estar unido a la esiatalidad del Estado y no a su comportamiento democratico. En este sentido Ketter en: Pairrw1tz y otros (eds.), Homenaje a Klaus Liiderssen, Baden-Baden, 2002, pp. 427 y ss.; con cardcter general en relacién con el principio filoséfico estatal de la cuestién de la seguridad Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, Berlin/Nueva York, 1983, pp. 3 y ss. (histérico), pp. 17 y ss. (siste- matico). Dela sobrevaloracién de la figura legitimadora de la autorregulacién se previene en: PAwLik en: JoERDEN/WirtMann (eds.), Recht und Politik, Stuttgart, 2004, pp. 11S y ss. lal iLa pena retributiva y el concepto de delito 87 cién se sitta ms cerca de la teoria preventiva, sobre todo de la teoria de la prevencién general positiva, de lo que el mito de la in- compatibilidad de ambas’posiciones sostiene*, El objetivo de la misma no es «entrometerse de forma arbitraria en los derechos fun- damentales del hombre«*’. Para esta concepcién se trata, no de manera diferente a las teorias de la prevencién, del mantenimiento del orden social. Sin embargo, dichas teorias se diferencian en el modelo de fundamentacién que utilizan cada una de ellas para con- ceptualizar los elementos esenciales de ese orden social que resultan dignos de mantenimiento. Desde la perspectiva de las teorias de la prevencién, de acuerdo con la concepcién de Hassemer, el Derecho penal «sirve para la mejora del mundo» 56; es un instrumento de la proteccién de los intereses sociales. Desde esa concepcisn, se trata de hacer lo mejor desde la perspectiva de la continuidad de la vida en comunidad, tras haberse producido la no éptima situacién del hecho delictivo. Sin embargo, frente a ello, entiendo que el funda- mento juridico de la pena radica «en cl propio delito» 57, El Derecho penal sirve para contradecir los ataques al estadio de juridicidad imperante. La exigencia de atencién al culpable no necesita apoyar- se desde fuera —como ocurre de acuerdo con la opinién dominan- te sobre la culpabilidad—, en esa concepcidn de la pena**, sino que, antes bien, le es inherente* desde el principio. + Recientemente este mito ha sido conjurado por BasteLserceR (nota 11), pp. S2yss.y lI7y ss. 45 Asi el reproche de Hassemer, WestEnd 2006, 77 gegen die Vergeltungslehren. Hoy en dia es indiscutido el hecho de que una pena basada en semejante justifica- cién seria inadmisible (vulgarmente inconstitucional) en una sociedad que no reco- noce como un fin en si mismo la existencia de una fuerza estatal; compdrese s6lo con Wouters, Deliktstypen des Priventionsstrafrechts - zur Dogmatik «moderner» Gefaihrdungsdelikte, Berlin, 2000, pp. 54 y ss. 58 Hassemer (nota 55), p. 75. 7 HALScHNeR (nota 48), p. 31. 5 Al respecto PawLik (nota 1), pp. 480 y ss. 5 BAsTELBERGER (nota 11), p. 52, opina que la teoria retributiva de la pena en- tiende la pena como una necesidad ética, siendo la obligacién del estado ejecutarla, Sin embargo, Nacter, Die Strafe, Leipzig, 1918, p. 723, ha criticado la idea de una punibilidad absoluta de los delitos calificdndola como una «doctrina estética», a la que le queda el privilegio de la presuncién de infalibilidad, pero que en la practica nunca ha sido relevante. También nuestra concepcién tnicamente reivindica una teoria posibilitadora de la pena. Quiere demostrar que a la pena, entendida como forma de reaccién, no se le oponen objeciones fundamentales, no asi a la pena de una teoria de la imposicién de la pena (m&s en Paw.ik [nota 12], pp. 96 y ss.20. 3 Michael Pawlik b) gSacrificio de la persona individual frente a la generalidad? También quien comparta las premisas juridico filoséficas de esta concepcién y reconozca la corresponsabilidad de todo ciudadano respecto del mantenimiento del estadio de juridicidad, puede retro- ceder ante las posibles consecuencias que conlleva para la dogma- tica juridico penal. De acuerdo con el pensamiento del nacionalso- cialismo el hecho delictivo debe entenderse como ataque a‘ la comunidad juridica, y lus delitos contra las personas como delitos contra la generalidad®. Siguiendo dicha concepcién, el titular de la demanda de cooperacién no es la concreta victima, sino la comu- nidad juridica en si. Es por ello que, en lo que se refiere a su estruc- tura desde la perspectiva de la teoria del deber, cada hecho delictivo supone un delito contra toda la comunidad juridica. Al respecto no debemos perder de vista que un diagnéstico cientifico «no se con- vierte ya en sinsentido por el mero hecho de ser mal utilizado por una corriente minoritaria» *!, Y asi, la concepcién segiin la cual los hechos ‘delictivos suponen lesiones de deberes frente a la propia comunidad juridica se apoya, de hecho, en una importante tradicién, por mas que a dia de hoy esté olvidada. Sus figuras principales son FEUERBACH, por un lado, y los discfpulos penalistas de HEGEL, por otro lado. La teoria de la pena de Feversacu puede conceptuarse como kantiana liberal. Ante la pregunta por «los motivos juridicos gene- tales por los cuales el Estado se puede imponer a sus miembros», contesta FEvERBACH que «el Estado es sociedad erigida para la pro- teccién de los derechos y todos los derechos que posee el Estado los posee para esta finalidad» *. «El Estado no esté justificado para actuar més que en aras al aseguramiento y favorecimiento de esos derechos ®. Este punto de partida deja entrever una teoria del deli- to estrictamente individualista y.opuesta a la concepcién aqui de- fendida: delito como lesién de un derecho subjetivo de la victima, Compétese con GaLLas en: Daum y otros, Gegenwatrsfragen der Strafrechts- wissenschaft (Homenaje a Graf Wenzelaus Gleispach), Berlin/Leipzig, 1936, pp. 62 ¥ 88.3 DEL MisMo AUTOR, ZStIF G0 (1940), p. 379; Sciarrsrem eu: Daum y oltos, Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin, 1935, pp. 118, 123 y 132. 5! Harpwic, MSchrKrim 44 (1961), p. 210. © Feversacu (nota 17), p. 31. © Fevsrsacu (nota 17), p. 31.Lapena retributiva y el concepto de delito 89 (de acuerdo con la famosa formulacién del manual de FEUERBACH “) como «una conducta amenazada por una norma penal y contradicto- ria con los derechos de otra persona». De forma llamativa FEUERBACH no mantiene esta idea en la Revision. El conoce exactamente la dife- rencia categorica entre ta reparacién del dafio, a través de la cual se le otorga al humillado una compensacién por aquello que se le re- tiré con motivo de la humillacién®, y la pena que debe lograr «que no exista humillacién alguna» ®. Por ello, se intenta recuperar Ja cohesin general entre la pena y el delito y ello, de forma muy ri- gurosa. Cuando el Estado impone una pena, lo hace, de acuerdo con la opinién de FEvERBAcH, no por la lesién de la posicién juridica del ciudadano concreto, sino para salvaguardar sus propias condiciones de existencia®”. Ello conduce a una radical significacién estatal utilitarista de los derechos privados de los ciudadanos. Por qué resulta la lesién de la propiedad ajena punible? Frversact responde afirmando que «a través de la lesién de dichos derechos (...), les son retirados a los ciudadanos los instrumentos para la utilizacién de sus fuerzas, y ello, en aras ala consecucién de la finalidad del Estado» ®. Lo mismo resulta vigente en relacién con el derecho a la integridad corporal ® y también para el derecho a la vida: «Pues una lesién de ese derecho como modo de actuacién de los ciudadanos, dejaria al Estado en suspensi6n; y ello, pues un Estado no puede concebirse sin sus miembros» ”. El Estado’se vuelve finalidad en si misma y la proteccién del ciudadano se convierte en una instrumentalizacién radical. Asi se compensa un liberalismo que entiende lo individual y lo general, no como momentos que deben interrelacionarse, sino como entidades complejas y conceptos contrarios. Los penalistas hegelianos escogen un punto de partida diame- tralmente opuesto al de FEUERBACH. «No se trala de la lesi6n de uno u otro bien juridico, sino de la rebelién que ello supone frente al 6 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gilltigen Peinlichen Rechts (editado por Mirteraler), 142 ed., Giessen, 1847, art. 21 (p. 45). 6 Feversaci (nota 17), p. 68. 6 Feversacu (nota 17), p. 68. © Compérese con Feuzrsact, Revision der Grundsdtze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Parte 2.2, Chemnitz 1800, p. 216. 6 FeverBacs (nota 67), p. 238. © Feurrsach (nota 67), p. 237- 7 FEvERBACH (nota 67), p. 236.90 - Michael Pawlik poder del Derecho», y ello significa en palabras de HALSCHNER «el momento en la esencia del delito que requiere de la pena como consecuencia juridica necesaria»”'. El Estado, y sdlo él, «es el sujeto de Derecho sobre el que en realidad recae el hecho delicti- vo», {Qué papel juegan en esa concepcién el ciudadano individual y su derecho? {Es sacrificado éste desde el principio por los inte- reses de estabilidad de una generalidad difusa? Ello no es asi, pues, iria en contra del pensamiento hegeliano contentarse con la con- frontacién abstracta de las categorias de lo «general» y lo «espe- cifico». Seguin las palabras de HALscuNER, lo general, el Derecho en si mismo, resulta inaleanzable para el delito™. Pero, afiade, resulta «una abstraccién sin sentido si me tengo que contentar con que mi derecho nunca pueda ser alzado a través del injusto del delito» ; y ello, en mayor medida si se parte de que «el Derecho no es la finalidad en si misma, sino el medio para la consecucién de la vida ética de los hombres» y «sélo gana valor en tanto per- mite y asegura a los hombres el disfrute de los bienes que son necesarios en su ética existencia» %. «El delito sélo le es accesible al Derecho en su limitada y concreta existencia, en los ordenados estados de la vida social, y sdlo existe lesién al Derecho, en tanto se dirige contra un concreto Derecho, contra un concreto bien ju- tidico como objeto» ”®, Por ello, presupone el delito, «en todo caso, Ja lesién de un bien juridico»”’ y la medida de dicha lesién serd la medida de la culpabilidad, no como tinico momento, pero si como uno de los momentos determinantes ’*. Con ello consigue HALSCHNER, discipulo de HEGEL, explicar el trabajo de mediacién en el que fracasé FEUERBACH, quien estaba influenciado por el dualismo. De- lito y pena acaecen ambos en la esfera de lo general, pero lo gene- ral tnicamente consigue su realidad proporcionada por lo especial, 7 HAtscuner (nota 48), p. 562. ” HAtscuner, Das preussische Strafrecht, Parte 2.2, Bonn, 1868, p. 216. Con con tenido coincidente Anecc, Lehrbuch der Strafrechis-Wissenschafi, Neustadt a. d. Orla, 1836, pp. 158 y ss; Kostum, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechis, Tubingen, 1845, p. 40; DEL masMo AUTOR, System des deutschen Strafrechts, ND Aalen, 1978, p. 3. ® HALscHNeR (nota 48), p. 561. ™ HIAscHNER (nota 48), p. 561. 75 HAuscuner (nota 48), p. 561. 7 TIAcscHNeR (uuta 48), p. 561. 7 HaAtscuner (nota 72), p. 214. 78 HALSCHNER (nota 48), p. 566.a pena retribuiva y el concepto de delito 91 esto es, por los concretos derechos y bienes —segtin los denominé HIALSCHNER ”. ¢) Posiciones contrarias El complejo concepto del delito de HALSCHNER no pudo impo- nerse y las concepciones reduccionistas resultaron vencedoras. La dogmatica penal del nacionalsocialismo se caracteriz6 por una independizacién de los intereses de la generalidad, situacién que en sus consecuencias resulta enemiga de la libertad. De acuer- do con esas manifestaciones, el planteamiento por el que las prohi- biciones y deberes legales sélo serian dictados para otorgar al stib- dito de dichas leyes ejercicios para la practica de su lealtad, le sesulta a HALSCHNER —autor hegeliano— no menos «grotesco» que después a Brnpina®. Los exponentes del nacionalsocialismo de la teorfa de los deberes no conocian dichas reflexiones. Ellos utilizaban la concepcién del delito como lesién del deber en tanto servia de vehiculo para desmontar las barreras del poder punitivo del Estado —aquellas que la dogmitica del Derecho penal tuvo tan claras des- de el final del siglo xvmm— a favor de una concepcién lo mas amplia posible de la maldad como cardcter, énimo o conviccién®!. Asi, ScHAFFSTEIN en su tratado programatico sobre el delito como lesi6n del deber, equipara expresamente el Derecho penal del deber, con ® A quien vea en la concepcién del delito de Hatsctnver un colectivismo politi- camente peligroso le remitimos a un precursor suyo libre de toda sospecha, John Locke, el padre del liberalismo. De acuerdo con Locks, con su delito el delincuente declara vivir de acuerdo con normas distintas a la de la raz6n e igualdad general. De ahi que el delincuente, que causa un injusto a otro ciudadano, comete al mismo tiempo un «delito contra todo el género humano», al aflojar y romper la banda que debe proteger a la humanidad frente a injustos y acciones violentas (Locke, Zwei Abhandlungen ber die Regierung {editado pot Eucaxer], 5. ed., Francfort del Meno, 1992, p, 204), En caso de que la posicién de HALScrNER sea sospechosa de ser tota- Titaria, no lo es menos la concepeién de Locke. ® Buinc, Die Normen und ihre Ubertretung, t. I, 2.* ed., Leipzig, 1914, p. 232. De ahi que sea demasiado general la afirmacién de KarcL en: NEUMANN/ Prirrwirz (eds.), «Personale Rechtsgutlehre» und «Opferorientierung im Strafrecht», Francfort del Meno, 2007, p. 62, de que la idea del quebrantamiento de una obliga- cién alimenta concepciones éticas del Derecho penal. Entre el uso y el abuso de una figura tedrica hay una gran diferencia. -™ Recientemente y de forma extensa Srenvet en: Hensnic y otros (eds.), Home- naje a Ulrich Weber, Bielefeld, 2004, pp. 4 y ss.92 Michael Pawlik el Derecho penal del credo, de la conviccién*. Igualmente Daum 7 aclaré: «La conviccién, no el hecho objetivo, fundamenta el injus- to» ®. Con la teorfa penal del deber ocurre como con otras tradici nes igualmente dignas: El nacionalsocialismo se hizo con el dominio de ella y la utilizé para transformarla en totalitaria, en contra de su original tendencia. La ciencia que decidiera sacar la conclusién de descalificar toda una tradicién, conseguiria —paradéjicamente—re- conocer desde su negacién la relevancia de sentido de aquél cuyo comportamiento politico se aborrece. En realidad sobreponerse al pasado supone también «ordenar los conceptos que el pasado ha desordenado» *. Dichos pensamientos también deben ser entendidos como.una aportacién a esa tarea de reparacién. La mala utilizacién que hizo el nacionalsocialismo de la teoria de la lesion del deber es un episodio pasado. Hasta hoy ha resulta- do dominante la estrategia reduccionista —para HALSCHNER tenia importancia nicamente como exteriorizacién del ataque a la comu- nidad juridica en su totalidad— que eleva la lesién del deber a la esencia del concepto material del injusto criminal. Dicha concepcién aparece hoy en dia como las antipodas liberales de la teoria del quebrantamiento del deber**. Sin embargo, una visién retrospectiva de la historia de los dogmas muestra que esta Ultima teoria no es menos inmune respecto de la sobrevaloracién de la generalidad que | la teorfa del delito como lesién del deber. Nada mds y nada menos que Brspinc —quien ha impuesto el dogma del bien juridico en la ciencia alemana del bien juridico**— manifestd que todo a lo que © ScHarFsTENN (nota 60), p. 110. © DaHM, en: EL MISMO AUTOR y otros, Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft, Berlin, 1935, p. 291. Harpwic (nota 61), p. 210. * En cualquier caso, la simple contraposicién del «delito como contravencién de la norma» y «el delito como dafio a una persona concreta» es insatisfactoria. Ambos conceptos son unilaterales. Quien intente rebajar el delito al plano interper- sonal no alcanza, después de lo dicho, a entender las particularidades de la reaccién frente al delito de la «pena». Por otra parte, quien s6lo puede afirmar en relacién con el delito que se trata de una contravencién de una norma (el incumplimiento de una obligacién) obvia toda la problemdtica de la legitimacién. Por tanto, no tiene en cuenta el hecho de que una pena legitima sélo puede aplicarse a incumplimientos obligacionales de un determinado tipo, es decir, a a contravencién de la obligacién ciudadana consistente en colaborar en el mantenimiento de un estado determinado de libertad. 5 AmeLune, en: ALExy y otros (eds.), Neukantianismus und Rechtsphilosophie, Baden-Baden, 2002, p. 364.La pena retributiva y el concepto de delito 93 el legislador le otorgara valor juridico, tenia que ser referido ala generalidad: «El bien juridico es siempre un bien juridico de la generalidad, incluso cuando aparentemente sélo resulta ser un bien individual. En interés de la generalidad se le va a proteger al indi- yiduo su vida, su dignidad» *’, Aqui, la posicion de FEUERBACH cen- trada en el Estado, celebra un renacimiento inesperado, todo ello, con el adorno de una modificaci6n terminolégica (bien juridico en lugar de Derecho). La posicion de la teoria de los intereses concurrentes de BINDING, cuyo defensor penalista mas relevante fue Liszt, defendié —por lo menos en el punto de partida— un reduccionismo contrario a todo Jo anterior. Mientras que Brypinc puso en primera linea al interés general, Liszt matizé —no de manera menos vehemente— que todo derecho existe «por la voluntad del ser humano»* y que por ello cl bien juridico, en ultima instancia, pondria de manifiesto la esen- cia del ser humano en sus diferentes expresiones®. Sin embargo Liszt no pretendia con ello hablar a favor de una individualizacién radical enemiga de las instituciones. Puesto que la existencia del ser humano o bien se entiende como la existencia del ser individual o como la existencia del individuo en la totalidad de la congregacién del Derecho, se descompondrian los bienes juridicos protegidos por el Derecho penal en bienes juridicos del individuo y bienes juridicos de la generalidad®. De esa manera se asegura Liszt la posibilidad de elevar también al Estado como representante de la generalidad y como titular de bienes jurfdicos y de intereses juridicos y con ello equiparar su posicién formal a aquélla de los ciudadanos individua- lizados. Sin embargo, Ilevada a cabo una ampliacién del concepto del interés como la que acabamos de plasmar, se daria la vuelta completamente la concepcién individualista inicial. Asi, como resu- me AMELUNG”! dicho concepto se habria convertido en «un instru- mento de un estatismo desnudo», y ello sobre todo porque la teoria de los intereses jamds aclar6 la relacién entre los intereses del Es- © Brine (nota 36), p. 358. 8 Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21/22." eds., Rerlin/Leipzig, 1919, p.4. ® (Nota 88), p. 282. ® (Nota 88), p. 282. 9 Rechtsgitterschutz und Schutz der Gesellschaft, Francfort del Meno, 1972, p. 109.94 Michael Pawlik tado y los del individuo™. FRANK ya expresé en su dia que ello no slo suponfa un peligro tedrico; segin él el Derecho penal sdlo protegia intereses estatales”. Asi, y sin darse cuenta de ello, la teoria de los intereses habria llegado al punto de partida de aquella pia teoria sobre el Estado —consideraba antagénica— de la que partia Binpine. Por consiguiente, no se puede hablar de una cierta liberalizacién en la concepcidn de la teoria del bien jurfdico. Igualmente, con Ja vuelta del modelo delictivo de HALSCHNER, pierde sentido la conexién interna entre el hecho delictivo y la pena. Cuando determinados delitos como el homicidio, el robo o 1a esta- fa son entendidos, en lo que se refiere a su contenido material, como meras lesiones quebrantadoras de un deber, no se puede justificar en qué medida la pena «individual» compensa dicha lesién. Cierta- mente el hecho delictivo y la pena tienen lugar en diferentes estra- tos juridicos. Respecto de esa situacién, la unica posibilidad que tienen el defensor de la teoria de la retribucién es entender la retri- bucién como finalidad ultima. La critica justificada a dicha concep- cin debe dar al traste forzosamente con una compresion preventiva de la pena, una concepcidn que, por otro lado, esté expuesta a mul- titud de reflexiones. Unicamente es posible salir de ese dilema en tanto en cuanto se realiza una profunda revision tanto de la funda- mentacién de la pena, como de la acostumbrada concepcién del delito. Y ello, por un lado, a través de la revisidn del paradigma de la reparacién del dafio y, por otro lado, igualmente mediante la re- visién del concepto de delito de HALSCHNER. 3. El fundamento de Ia legitimacién del deber de cooperacién La vida del ser humano no es facil, sino que la conduce de acuerdo con sus propios valores. De forma anéloga a la voluntad y al proceder, comprendemos en las palabras del fildsofo Michael Quante «la identificacién con situaciones futuras propias como el intento de influir y configurar dichas situaciones de acuerdo con nuestra propia concepcién de una vida buena y exitosa. En nuestra ® AMeLUNG (nota 91), pp. 69 y 109. % FRANK, en: BIRKMEVER y otros (eds.), Vergleichende Darstellung des deutschen uns auslindischen Strafrechts. Parte general, t. V, Berlin, 1906, p. 172.‘ta pena retributiva y el concepto de delito 95 existencia dilatada en el tiempo intentamos desarrollar una persona- jidad y convertir en realidad proyectos que reflejen lo que queremos ser y lo que queremos alcanzar»°*, Sin embargo, esta visién activo- yalorativa de uno mismo es incompatible con la respuesta de la vieja Europa a la cuestién de la finalidad de una comunidad politica consistente en conducir a sus ciudadanos a una buena vida**. De acuerdo con un hallazgo caracteristico de Rawis®, un elemento duradero de la cultura publica de una democracia radica en la «mul- tiplicidad de doctrinas religiosas, filos6ficas y morales sensatas», en resumidas cuentas, «en el hecho de un pluralismo sensato». Por ello, la funcién principal del Derecho, pero sobre todo del Derecho penal, consiste en respetar y garantizar el deseo de que cada uno pueda conducir su vida de acuerdo con su propio entendi- miento, si bien el Derecho penal no puede garantizar una vida re- suelta. Pero lo que si puede es hacer posible una concepcién propia de la existencia de cada uno, naturalmente con la condicién de una estricta reciprocidad®”. En consecuencia, el Derecho penal debe procurar, por un lado, la delimitacién y el establecimiento de garan- tias de los espacios juridicos a disposicién de cada persona y, por otro, garantizar las condiciones basicas infraestructurales que per- mitan al individuo hacer un uso efectivo de su libertad®. Entre otras, cabe citar la existencia de un estado eficaz, entendida desde Locke como conditio sine qua non de Ja libertad de los ciudadanos, asi como intereses tan dispares como la garantia de la capacidad de fiancionamiento de los mercados® o la conservacién del medioam- biente natural '°, Como condiciones que hacen posible la existencia de auténticas libertades ciudadanas merecen proteccién penal. % Quanre, Person, Berlin, 2007, p. 147. % Locus classicus, en: ARISTOTELES, Politik, 1252 b 25 y ss. 1280 b 39 y ss. (Philosophische Schriften, t. IV, Hamburgo, 1995, pp. 4 y 96). Al respecto reciente- mente Mutoan, en: Horre (ed.), Aristoretes, Politik, Berlin 2001, pp. 99 y ss. % Politischer Liberalismus, Francfort, 2003, p. 106. - % Asimismo, Kouter, AT (nota 12), pp. 28 y ££; Det MisMo autor, Begriff (nota 12), pp. 67 y s8.; DEL MISMO AUTOR, ZStW 104 (1992), pp. 15 y ss.; E. A. WouFF, ZS1W 97 (1985), pp. 818 y ss. % Extensamente AMELUNG (nota 91), pp. 26; Wouters (nota 55), pp. 94 y ss. %® En relacién con la funcidn garantizadora de la libertad de los mercados, Ac- KERMANN, Der Schutz des negativen Interesses, Tibingen, 2007, pp. 112 y ss. 1 Wouters (nota 55), pp. 139. 1 Légicamente el ciudadano requirente de autonomia no sdlo aparece en su papel de persona privada responsable ante el Derecho, sino también en el de un96 . Michael Pawlit Esta vinculacién teérica entre el concepto de persona y el del derecho a través de la idea de autonomia constituye la quintaesencia _ del nuevo pensamiento del derecho de la libertad y los derechos humanos. Est intimamente ligada a la estructura de sociedades mo- dernas nacidas entre los siglos xvi y xix. Se trata del paso de la diferenciaci6n por estratos a la funcional. En sociedades estratifica- das, sociedades feudales, la «sociedad es representada por un orden jerarquico» ; la pertenencia a una clase tiene caracter multifun-— cional, conjuga ventajas y perjuicios en practicamente todas las dreas funcionales de la sociedad!. Por el contrario, en sociedades dife- renciadas funcionalmente, el sistema global renuncia a cualquier predeterminacién de un orden en la relacién entre los sistemas fun- cionales™. Asi, la funcién que desempefia un individuo en un sis- tema funcional no guarda relacién alguna con las funciones que desempefia en otros sistemas funcionales. Lo que en esta situacién tiene que resolver por si mismo el individuo, ahora divisible, es el problema de su identidad'** y con ello una muy exigente tarea de coordinacién e integracién. Ha de compaginar sus diferentes fun- ciones-sociales (ninguna de las cuales le define completamente) por ciudadano responsable del Derecho (Forst, Kontexte der Gerechtigkeit, Francfort del Meno, 1994, pp. 395 y ss.); el concepto de libertad juridica no tiene s6lo un compo- nente liberal sino también democratico. No hace justicia a este complejo concepto de libertad quien aboga por una estricta primacfa tedrico-legitimadora de los intere- ses privados frente los colectivos, asi como por una limitacién categérica de la pro- teccién de instituciones en funcién de 1a(s) «condicién(es) de la posibilidad de la proteccién de la persona» (en este sentido HasseMeR, en: PHILIPPS/ScHoLLeR [editores}, Jenseits des Funktionalismus, Heidelberg, 1989, pp. 91 y ss). La Uamada teoria personal del bien juridico, en la que se basan estas dos teorfas, tiene su fundamento en una preferencia unilateral del elemento clasico liberal del pensamiento libertario modermo en detrimento de su fundamento teérico democratico, hecho sorprendente, por cuanto los protagonistas de esta concepcién, por lo demas, se caracterizan por tener una conciencia democratica muy desarrollada. Asi no cabe poner seriamente a tela de juicio que el tipo penal de la evasién de impuestos puede ser aplicado aun cuando el dinero evadido hubiera sido utilizado para un proyecto sin una relacion tangible con la proteccién de la libertad humana (en el mismo sentido AMELUNG, en: HeFENDEHL y otros [editores], Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden,-2003, p. 162); 18 promocién de la libertad humana no es el tinico proyecto al que se puede dedicar un legislador democratico. "= Lunmann, Die Gesellschaft der Gesellschaft, t. Il, Francfort del Meno, 1997, p. 679. ‘ 18 LunMann (nota 103), p. 679. 2% Luann (nota 103), p. 746. 5 Luumann, Gesellschaftsstruktur und Semantik, t. Il, Francfort del Meno, 1989, p. 223.La pena retributiva y el concepto de delito 7 si mismo'™, es decir, debe concebirse como sujeto de su vida (algo absolutamente inimaginable con anterioridad a la era moderna). Un sujeto de este tipo, «el mundo, visto desde un punto concre- to, interiorizado y por ello hecho accesible a otros» sdlo puede, como destaca LuHMANN'®” «suceder en el reino de la libertad, si no, no habria sido expuesto de forma auténoma y no seria unico». Es pre- cisamente esta idea de subjetividad social libre la que conforma el nicleo de la nueva concepcién de la dignidad humana y que explica su relacién con el concepto de los derechos humanos fundamentales. Como recientemente han mostrado los filésofos Christoph MENKE y ‘Arnd PoLtMANy, la dignidad humana consiste en que cada persona merece (0 mejor dicho, es acreedora) de ser tratada, en un plano de igualdad, como un sujeto que conduce su propia vida en libertad. Este mismo respeto lo demanda la categoria de los derechos humanos fundamentales. «Porque los derechos humanos deben garantizar que el hombre, en todas sus diferentes funciones, sea tratado de tal forma que las pueda desarrollar como parte de su vida en libertad» '°6. La consecuencia de esta apreciacién estriba basicamente, ademas de en un estricto antipaternalismo que excluye una proteccién del hombre frente a si mismo por medio del Derecho penal'®, en una modificacién del aspecto principal del problema. Mientras que hasta ahora la discusién acerca de los requisitos y limites de una pena admisible se basaba en el paradigma del bien juridico, este concepto sugiere centrarse en cuestiones relativas a la estructura del delito. El defecto fundamental, o mejor dicho, el defecto congénito de la teoria del bien juridico estriba en su parcialidad, reduciendo la compleja problemética de la legitimacién de normas penales a la cuestién de si en un tipo penal subyace un sustrato («bien juridico») digno de proteccién. La teoria del bien juridico asi entendida se limita a deslegitimar aquellas normas penales que persiguen intere- ses que, de conformidad con las convicciones normativas basicas 15 LunMann (nota 105), p. 235. "" (Nota 105), p. 214. 8 MENKE/POLLMANN, Philosophie der Menschenrechte zur Einfithrung, Hamburgo 2007, pp. 159 y ss. 10 Tgualmente Wouters (nota 55), p. 276. De acuerdo con esta concepcidn des- de un punto de vista tedrico de la libertad casi no son justificables los arts. 216 y 227 del Cédigo Penal alemén (StGB), asi como numerosas normas penales del BMG (més al respecto en WouLERS, citado anteriormente, pp. 190 y ss.). X98 Michael Pawlik de una sociedad, son calificados como no protegibles"”. La conse- cuencia practica de una discusién de este tipo es, con independencia del rechazo del paternalismo anteriormente mencionado, ciertamen- te limitada: actualmente, en el Derecho penal alemén los tipos en los que el propio bien protegido es problematico constituyen un problema marginal". | Con la conclusién de que, con carécter general, ciertos intereses deben ser protegidos, nada se dice acerca de si, y en caso afirmati- vo, en qué medida un tercero debe responder de la conservacién de dichos intereses, es decir, hasta dénde alcanza, tanto en el aspecto material como en el temporal (problema de la anticipacién) su res- ponsabilidad". Esta propuesta de distribucién de la responsabilidad refleja la libertad de un orden penal al menos tanto como en su eleccién de los bienes juridicos. La teoria del bien juridico casi nunca se ha ocupado de este tipo de consideraciones sobre la dis- ponibilidad. De hecho, los defensores de esta teoria rara vez se han ocupado de la cuestién del «cémo» de la proteccién penal". La teoria del bien juridico tiene una afinidad natural con el criterio de la peligrosidad: si el objetivo es la conservacién de bienes juridicos, entonces la puesta en peligro de bienes es lo evitable, caracterizan- dose el autor por el hecho de poder poner en peligro el bien juridi- co'4, Pero de esta forma se crea una légica expansionista que no puede ser frenada con los recursos argumentales que oftece la teoria del bien juridico. Porque si, en relacién con la deseada optimizacién de la proteccién del bien jurfdico, se entiende el aumento del riesgo de la puesta en peligro de bienes jiridicos que se encuentran fuera de la propia esfera juridica como legitimacién suficiente para la fundamentacién de la responsabilidad penal, no se alcanza a enten- der —como con razén destaca WoHLERS— que «una norma de con- ducta punible pueda ser considerada por el legislador como una medida idénea y necesaria para la evitacién del peligro y calificada como de ilegitima» ''>. 0 -WouteRs (nota 55), p. 27. un FRisck, en: HEFENDEHL y otros (eds.), Die Rechtsgutstheorie, Baden-Baden, 2003, p. 227. 3 'Con cardcter general Jakons,-ZS(W’ 97 (1985), pp. 752 y ss. 13 Wouters (nota 55), p. 278. U4 Jaxoas (nota 112), p. 753, 4S Wouters (nota 55), p. 50, Desde hace tiempo se critica en la literatura que una proteccién de los bienes juridicos llevada a cabo de forma consecuente no tendriaLa pena retributiva y el concepto de delita 99 En consecuencia, el error de la teorfa del bien juridico radica en que no necesariamente considera la nocividad social y la punibilidad de una conducta como ana perturbacién de las relaciones entre su- jetos de derecho, sino, en palabras de AMELUNG''* «como lesién de objetos externos a los que la sociedad otorga un valor. Por el con- trario, nuestro modelo de legitimacién considera «que el estableci- miento y la garantfa de condiciones para la convivencia humana no es una cuestiOn de proteger un nimero determinado de objetos va- liosos, sino que se trata de un problema organizativo» '”. De acuer- do con la concepcién aqui desarrollada, ¢l Derecho tiene la funcién de regular las relaciones entre personas de tal forma que se respete su libertad a concebir su vida de forma responsable sobre 1a base de su igualdad juridica. Esta concepcién juridica encuentra su ex- presién clasica en el concepto juridico de Kanr, y en el principio juridico derivado del mismo, segin el cual el Derecho se concibe como «la condicién que posibilita la existencia de seres libres» que como personas que interacttian sufren en sus actuaciones externas las mismas limitaciones de su libertad'"*. Kant tuvo una serie de predecesores como, por ejemplo, LOCKE 0, mas préximos en el tiempo, Abbé Stkves. Estos autores también entendian el respeto hacia el otro como la imposibilidad de que yo pueda penetrar en su esfera juridica, pero, y ahi radica la gran dife- rencia con respecto a Kanr, el derecho del otro no actita como ba- rrera intrinseca de mi esfera juridica'. Segin un comentario de Stéyes, para mf los dems individuos son «necesariamente medios u obstaculos» °; hago bien en respetar sus voluntades, porque una cooperacién satisfactoria no se puede organizar de otra forma, pero siguen siendo ajenos a mi propia y, en principio ilimitada, libertad. Por cl contrario, cn Kant es necesario concebir la libertad en relacién fin. «Si se quisiera asegurar totalmente los bienes considerados por el legislador como dignos de proteccién, ello supondria el establecimiento de amplias prohibiciones que limitarian seriamente la libertad de actuar humana» (AMELUNG [nota 91], p. 214; asimismo Jaxoss [nota 112], p. 753; Wouters [nota 55], pp. 24 y 48). NS (Nota 91), p. 276. 1 Avetune (nota 91), p. 264. ™" Kosuscu, Die Enideckung der Person, 2.* ed., Darmstadt, 1997, p. 144. \ Konia, Zur Begriindung der Menschenrechte: Hobbes - Locke - Kant, Friburgo! Minchen, 1994, pp. 148, 164 y ss. if Sitves, Politische Schrifien 1788-1790, 22 ed., Miinchen/Viena, 1981, p. 243.100 Michael Pawlik con la de otros y, por tanto, limitada en si misma; los derechos de una persona no pueden ser definidos a priori «sin tener en cuen- ta la posicién de la otra persona» '. En consecuencia, una concepcién tedrica de la libertad debe tener en cuenta, desde un principio y en igual medida, las pretensiones de libertad de todos los destinatarios de una regulacién penal, es decir, no sélo la voluntad del potencial perjudicado, sino también la posicién juridica de aquellos cuyas posibilidades de actuacién se vean limita- das por la prohibicién en cuestién'”*. De esta concepcién juridico- legal de la libertad personal se deduce directamente que la teoria del bien juridico en su funcién de condicién habilitante de la «autorrea- lizacién del titular del bien juridico»™ sdlo alcanza su relevancia juridica si incorpora consideraciones sobre la responsabilidad. Uni- ‘camente en la medida en que un tercero, de conformidad con la ley juridica general, pueda ser considerado responsable de la integridad de un bien juridico ajeno, el interés por proteger al titular del bien juridico sera objeto de reconocimiento juridico "5, La teoria de la imputacién objetiva ha hecho un uso muy variado de esta idea a la hora de interpretar las normas juridicas. Pero, como convincentemen- te sefiala Friscu, «debido a su anclaje en principios juridicos mAs generales, las consideraciones sobre la imputacién [...] son relevan- tes en la medida en que el legislador, mediante normas mas precisas, intente facilitar una concretizacién juridica de este tipo, en lugar de dejar que sea el ejecutivo el que la Ileve a cabo». Por tanto, a cada persona le corresponde un Ambito en el que configurar de forma privada su vida, el cual queda totalmente veda- do al Derecho penal. Ya desde el siglo x1x, con frecuencia, se ha venido simplificando la discusién filoséfica sobre la delimitacién de los ambitos de regulacién del Derecho y de la moral en el sentido de afirmar que lo interno debe ser regulado por la moral, micntras que 121 Kopuscit (nota 118), p. 143; asimismo Konic (nota 119), p. 188. "2 Asi (aunque sin referirse a Kant) JAKoss, en: BERNSMANN/ULSENHEIMER (eds.), Bochumer Beitrage zu aktuellen Strafrechtsthemen, K8ln/Berlin/Bonn/Minchen, 2002, p. 74. 13 "Asimismo WoulteRrs (nota 55), pp. 24, 48 y ss. y 109. 2 Roxm, en: Hauser y otros (eds.), Geddchtnisschrifi fr Peter Noll, Zurich, 1984, p. 275. 1% Pawuik, Der unerlaubte Verhalten beim Betrug, KSIn/Berlin/Bonn/Mitnchen, 1999, p. 47. 8 (Nota 111), pp. 226 y ss.La pena retributiva y el concepto de delito 101 lo externo debe serlo por el Derecho. Segun esta concepcién, el De- recho penal trasciende de sus fronteras tnicamente cuando penetra en los difusos 4mbitos de las voluntades e ideas interiores. Por el contrario, si una conducta, del tipo que sea, se materializa, es consi- derada, por el mero hecho de su exteriorizacién, como potencialmen- te relevante desde el punto de vista penal'?’. En consecuencia, la opinion mayoritaria entiende el principio del hecho penal sdlo en sentido formal, es decir, que es necesaria una regulacién penal que vincule la punibilidad a un acontecimiento perceptible externamen- te?8, Frente a este «producto de un liberalismo vacio de conteni- do» 2%, la concepcién aqui defendida entiende la venerada frase cogitationis poenam nemo patitur como aplicacién concreta del prin- cipio general segin el cual «inicamente los elementos internos de un sujeto no pueden constituir un problema social» '*". Este principio tiene sus races en la idea fundamental liberal de que todo ciudadano tiene derecho a una espera personal en Ja que poder actuar segtin le venga en gana!, Como recientemente ha dicho Sorsky '? con én- fasis casi pre-liberal, la privacidad es «el afianzamiento del individuo», «la ‘ciudadela de la libertad personal». Segiin una formulacién de Jakops, sin un 4mbito privado «no existe el ciudadano»'™’. Esta esfera privada no termina en los limites de la propia persona, de lo contrario se trataria de un Ambito ciertamente reducido; la cancién «Las ideas son libres» incluso se incluia en el cancionero de las Juventudes hitlerianas. Esa esfera privada también abarca la propia conducta'**, en tanto en cuanto, por ejemplo, se manifiesta a través de contactos consensuados con otras personas, 27 AmeLUNG (nota 91), p. 58. 28 Asi Roxy, Strafrecht Allgemeiner Teil, t. I, 4° ed., Minchen, 2006, § 6 nota marginal 1; de contenido similar Hirsct, en: Prittwrz y otros (eds.), Homenaje a Klaus Liiderssen, Baden-Baden 2002, pp. 254. © AmeLuNe (nota 91), pp. 59. 15° axons (nota 112), pp. 755; igualmente Dencxer, StV; 1988, p. 263. '“! Defensores clasicos de esta posicién son: von Humsotpt, [deen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, Stuttgart, 2006, p. 28; J. S. Mut, Uber die Freiheit, Stuttgart, 1988, pp. 19 y ss. y 103, Tame, en: Freunp (ed.), Der Liberalismus, Stuttgart, 1965, p. 124. De ja literatura mas recien- te: Bertin, Freiheit, Francfort del Meno, 2006, pp. 201 y ss. y 243. 2 Verteidigung des Privaten, Miinchen, 2007, pp. 18 y 47 » Jakons (nota 112), p. 755. 4 Sorsky (nota 132), p. 28. 5 Jaxors (nota 112), p. 755. Desde la perspectiva de un principio de accién materializado de esta forma resulta, por ejemplo, problemético que los arts. 129 a)La pena retributiva y el concepto de delito 101 Jo externo debe serlo por el Derecho. Segtin esta concepcién, el De- recho penal trasciende de sus fronteras tinicamente cuando penetra en los difusos Ambitos de las voluritades e ideas interiores. Por el contrario, si una conducta, del tipo que sea, se materializa, es consi- derada, por el mero hecho de su exteriorizacién, como potencialmen- te relevante desde el punto de vista penal'?’. En consecuencia, la opinion mayoritaria entiende ‘el principio del hecho penal sélo en sentido formal, es decir, que es necesaria una regulacién penal que vincule la punibilidad a un acontecimiento perceptible externamen- te!28, Frente a este «producto de un liberalismo vacio de conteni- do», la concepcién aqui defendida entiende la venerada frase cogitationis poenam nemo patitur como aplicacién concreta del prin- cipio general segin el cual «tinicamente los elementos internos de un sujeto no pueden constituir un problema social» °. Este principio tiene sus raices en la idea fundamental liberal de que todo ciudadano tiene derecho a una espera personal en la que poder actuar segiin le venga en gana!3!, Como recientemente ha dicho Sorsky ? con én- fasis casi pre-liberal, la privacidad es «el afianzamiento delindividuo», «la ‘ciudadela de la libertad personal». Segiin una formulacién de Jaxoss, sin un ambito privado «no existe el ciudadano» 3, Esta esfera privada no termina en los limites de la propia persona, de lo contrario se trataria de un dmbito ciertamente reducido; la cancién «Las ideas son libres» incluso se inclufa en el cancionero de las Juventudes hitlerianas. Esa esfera privada también abarea la propia conducta™, en tanto en cuanto, por ejemplo, se manifiesta‘a través de contactos consensuados con otras personas *°. "7 Amevunc (nota 91), p. 58. 18 Asi Roxm, Strafrecht Allgemeiner Teil, t. I, 4. ed., Miinchen, 2006, § 6 nota marginal 1; de contenido similar Hirscx, en: Pritrwirz y otros (eds.), Homenaje a Klaus Liiderssen, Baden-Baden 2002, pp. 254. 3 AmeLuNG (nota 91), pp. 59. "0 Saxons (nota 112), pp. 755; igualmente DenckeR, StV; 1988, p. 263. 5 Defensores clasicos de esta posicién son: von Humsotor, Ideen zu einem Versuch, die Grenzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, Stuttgart, 2006, p. 28; J. S. Mu, Uber die Freiheit, Stuttgart, 1988, pp. 19 y ss. y 103, Tame, en: Freunp (ed.), Der Liberalismus, Stuttgart, 1965, p. 124. De la literatura més recien- te: Beruin, Fretheit, Francfort del Meno, 2006, pp. 201 y ss. y 243. 8? Verteidigung des Privaten, Minchen, 2007, pp. 18 y 37. 4) Jaxogs (nota 112), p. 755. ™ Sorsky (nota 132), p. 28. 15 Jaxons (nota 112), p. 755. Desde la perspectiva de un principio de accién materializado de esta forma resulta, por ejemplo, problemiético que los arts. 129 a)102 Michael Pawlik Pero, por lo demas, la solucién aqui planteada se opone a la tendencia jurfdico-politica de anticipar cada vez més la punibilidad. Lo unico que es incompatible con la relacién de igualdad juridica general es el establecimiento de una fuente de peligro que por sus caracteristicas sea ingobernable e intolerable desde el punto de vis- ta del entendimiento normativo de una sociedad'**. Como sefiala Wouters '3’, un riesgo de este tipo «inicamente puede ser asumido cuando el riesgo inherente a una conducta no es controlado suficien- temente por la propia persona que actua, ni, en el marco de los es- fuerzos razonables, pueda ser compensado por otras personas». E] potencial de riesgo inherente a una conducta, como tal, no puede ser considerado, sin mas, como motivo suficiente para su penaliza- cién 8, Quien quiera dedicarse a combatir peligros no deberia em- plear para ello la forma jurfdica del Derecho penal’. Il. LA TEOR{A DE LA RETRIBUCION Y LA IMPOSICION DE LA PENA 1. gPor qué el dolor de la pena? De acuerdo con lo expuesto, cometer un delito supone violar la obligacién ciudadana de contribuir al mantenimiento de la libertad existente. Por supuesto que la comisién del hecho antijuridico no altera en nada la circunstancia de que el delincuente es y sigue siendo un ciudadano, no quedando exonerado de su responsabilidad frente a lo comin’. De ahi que el delincuente pueda y deba seguir contribuyendo a la materializacién del proyecto comin de la «liber- y b) del Cédigo Penal impongan una pena a la formacién de una unién, (PawLik, Der Terrorist und sein Recht, Minchen, 2008 [ver més adelante en este libro]; asimismo Jaxons, citado anteriormente, p. 757; Mossic, Schutz abstrakier Rechtsgiiter oder abstrakter Rechisgiterschutz?, Francfort del Meno, 1994, p. 220). 2 Wouters (iféta 35), p. 314. 57 (Nota 55), p.3M. 18 Wouters (nota 55), p. 314: % Sobre las consecuencias de este hallazgo respecto del debate sobre el terro- rvismo: PAWLIk, ver mas adelante en esie libro. 9 Resulta desacertado afirmar como lo hace STEINERT, en: WEINBERGER (ed.), Internationales Jahrbuch fiir Rechtsphilosophie und Geseizgebung, Viena, 1989, p. 344, que la «forma pura de la pena» se encuentra en el comportamiento del sefior que «en un repentino ataque de ira apalea a un animal o un esclavo».La pena reiributiva y el concepto de delito 103 tad por el derecho». Ahora bien, debido a la violacién de su «obli- gacién primaria» consistente en aportar lealtad, de forma activa, el contenido de la obligacién del autor se transforma en una «obligacién secundaria». El autor debe permitir que, a su costa, se confirme la indisolubilidad de la relacién entre el disfrute de Ja libertad y el cumplimiento del deber de colaboracién. El nombre del acto con- firmatorio es la pena'*'. Esta concepcién de la justificacién de la pena confirma, por una parte, el resultado del anterior anAlisis tedrico-legitimo segin la cual la exigencia de colaboracién de la comunidad juridica frente a sus miembros individuales tiene sus fundamentos y limites en su nece- sidad de conservar un estado de libertad; por tanto, la imposicién del deber de colaboracién sélo puede darse por mor del disfrute de la libertad logrado con la misma. La imposicién de una pena cuyo fin fuese el alcanzar objetivos mas amplios disolveria la irrenuncia- ble relacién tedrico-legitima entre pena y delito. Por otra parte, el concepto de pena aqui desarrollado avala la irrenunciabilidad del dolor de la pena. Para poder transmitir el mensaje de que el disfru- te de la libertad y el cumplimiento del deber de colaboracién son dos caras de una misma moneda es imprescindible disponer de me- dios coercitivos. Debe ser posible hacer ver al delincuente que quien no respeta la libertad ajena est4 renunciando a una parte de su pro- pia libertad. De ahi que los medios punitivos, penas privativas de libertad y sanciones econémicas, reflejen las ventajas que, de acuer- do con las convicciones basicas de la era moderna, legitiman la justificacién de un otdenamiento juridico: libertad de accién y pro- teccién de la propiedad privada'*. Naturalmente que el momento del ejercicio real del poder coercitivo puede pasar a un segundo plano ante la estigmatizacién simbélica del delincuente. Cuanto mas segura esté una sociedad de si misma, antes se percibira el ilicito como algo «ocasional y aislado» y mds benignas podran ser las \ De forma similar Henxet, Einfiihrung in die Rechtsphilosophie, 2. edicién, Minchen, 1977, p. 412; Arthur Kaufmann, en: Roxy y otros (eds.), Homenaje a Heinrich Henkel, Berlin, 1974, p. 106; Roxm, JuS 1966, p. 385, quien sin embargo no ha desarrollado esta idea en sus posteriores trabajos. Parece excesiva, por llevar 8 una inadmisible moralizacién del Derecho, la afirmacién de Lave, Symbolische Wiedergutmachung, Berlin, 1999, p. 70, en el sentido de que para la reparacién de la perturbacién social es necesario un «acto de identificacién» del autor con la co- munidad juridica. ‘® KinpsAuser, Geftthrdung als Straftat, Francfort del Meno 1989, pp. 157.104 Michael Pawlik penas“, Asi se abre un amplio campo a la evolucién social y cul- tural“, Ahora bien, la sancién punitiva no puede dejar de ser dras- tica, porque no existe otra forma de transmitir convincentemente la relacién existente entre el cumplimiento del deber de colaboracién y el disfrute de la libertad. 2. Los parametros de la medicién de la pena Si la imposicién de la pena se ve legitimada teniendo que per- mitir el autor el reproche por la lesién de su deber de ciudadano, la medida de la pena debe igualmente medirse por dicho injusto'*’. De acuerdo con la compleja nattraleza de ese injusto, entendido como una lesién del deber frente a la comunidad juridica que tiene Asi HEGEL (nota 28), art, 218 Z (Werke, t. VII, p. 373); de forma extensa MOLLER-TucKFELD, Integrationspréivention, Francfort del Meno, 1998, pp. 280 y ss. Asimismo, NacLER (nota 59), pp. 615 y ss. Al igual que Scemtp (4RSP 70 [1984], pp. 104) cabe afirmar que es precisamente el concepto absoluto de pena el que jus- tifica la verdad (limitada a la fijacién concreta del tipo y el grado del mal de la pena) de las teorfas relativas de la pena. 3 4 De forma extensa Junc, Sanktionensysteme und Menschenrechte, Bernal Stuttgart/Viena, 1992, pp. 31 y ss. (con referencia a la teoria de la civilizacién de Norbert Eis); asimismo, ApRouLakis, ZStW 108 (1996), pp. 314 y ss., en concre- top. 320, y FRISCH, en: DEL MisMo AUTOR otros (eds.), Tatproportionalitat, Heidelberg, 2003, pp. 179 y ss.; Keuter, en: LODERsSEN (ed.), Aufgeklarte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bose?, t. I, Baden-Baden, 1998, p. 292, alude a que incluso la revancha refleja de Kanr implica un modelo interpretativo, en concreto, «la asuncién de que el desvalor de la accién se materialice en el dafio objetivo». Esta idea habria formado parte de la vida en la época de Kant. Ms Ai igual que aqui, sobre todo Friscu, en: Canaris y otros (eds.), 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, t. 1V, Minchen, 2000, p. 279; DEL MISMO AUTOR, en: BRITzZ y ottos (eds.), Grundfragen staatlichen Strafens, Homenaje a Heinz Miiuler-Dietz, Minchen, 2001, pp. 247 y ss. Asf se rebate la tradicional doctrina de la medicién de la pena, la cual tinicamente quiere tener en cuenta las valoraciones de la teoria del delito como una cuestién concreta dentro de una fundamentacién de la valoracién més amplia (a titulo de ejemplo, Bruns, Neues Strafzumessungsrecht, K6In/Berlin/Bonn/Minchen, 1988, pp. 15 y ss.). En concreto, también se rechaza la lamada «teoria del margen de maniobra» de la jurisprudencia (al respecto, recientemente, STRENG, en: Brirz y otros [eds.], Grundfragen staatlichen Strafens. Homenaje a Heinz Milller-Dietz, Minchen, 2001, pp. 875 y ss.), la cual también se basa en la suposicién de que la medicién de la pena no puede agotarse en la compensacién del injusto culpable. Mas acerca de la critica de la teoria del margen de maniobra: Frisch, FG BGH (citado antetiormente), pp. 274 y ss.; HORNLE (nota 16), pp. 17 y ss.; KOuLER, Zusammenhang (nota 16), Heidelberg, 1983, pp. 22 y ss. SCHONEMANN, GA 1986, pp. 308 y ss.La pena retributivay el concepto de delito 105 que materializarse por lo menos en el intento de quebrantar concre- tas demandas de libertad, se mide la intensidad del injusto imputa- ble del autor al ciudadano, por un lado, de acuerdo al alcance del menoscabo de la libertad que le ha realizado efectivamente a la victima o por el menoscabo que era su intencién causarle; y por otro Jado, se mide igualmente por la medida de la lealtad del autor fren- te al proyecto de paz a través del Derecho en general. Bajo dicha perspectiva, se le hace un favor al autor, cuando la consecucién de su deber de cooperacién se le dificulta por motivos extraordinarios, como por ejemplo mediante el comportamiento pro- yocador precedente de la victima \47, También el comportamiento posterior del autor puede debilitar el peso de la lesién del deber realizada. El delincuente que después de la realizacién del hecho se esmera en su reparacién, documenta su vuelta_a la unidad con los ciudadanos leales al derecho y coloca su hecho delictivo como un acontecimiento puntual'**. Por otro lado, penalmente provoca una agravacién de la pena el hecho de que el comportamicnto delictivo, visto individualmente, suponga en la biografia del autor no un acon- tecimiento aislado, sino que se muestre como una pieza mas de una carrera criminal. Por ello, correctamente, pesara sobre la pena del autor los anteriores delitos del mismo, sobre todo si son delitos si- milares, «No se puede uno imaginar una forma més clara y mas 1 La mayoria de los defensores de una «pena proporcional al hecho» tiendeu dar més importancia al primer aspecto (a titulo de ejemplo, Asuwoxt#, en: FRISCH Y otros (eds.], Tatproportionalitat, Heidelberg, 2003, pp. 85 y ss.3 von Hinscu, ebd., pp. 66 y ss. HORN [ed.], pp. 103 y ss.). Lo anterior tiene como consecuencia que estos autores no perciban o lo hagan con dificultad toda una serie de reconocidos Elementos de medicién de la pena, especialmente la reincidencia, En este sentido Horne (nota 16), pp. 159 y ss. y 165 y ss., a la hora de medir la pena se opon® & tener en cuenta cualquier hecho anterior; AsHwort#, citado anteriormente, pp. 91 ¥ $8. y VON Hinsci, también citado anteriormente, abogan por conceder una reduccién de la pena a quien delinque por primera vez, y aplicar la pena «integra» s6lo en caso de que cometa més delitos; y SCHUNEMANN, en: ‘FRiscH y otros (eds.), Tatproportio- nalitdt, Heidelberg, 2003, p. 195, a la hora de defender la agravacién de la pena en caso de reincidencia, se basa en la idea de la prevencién especial de la seguridad, que emplea como un «principio independiente de la proporcionalidad del hecho». Critico con la aplicacién restrictiva de la idea de proporcionalidad del hecho Frisct, en: EL MisMo AUTOR y otros (eds.), Zatproportionalitat, Heidelberg, 2003, p. 10. 1 En ielacién con la importancia de la «cercania de la legitima defensa» de una conducta respecto de la medicién de la pena véase especialmente HILLENKAM?, Vorsatztat und Opferverhalien, Gotinga, 1981, pp. 269 y ss. al Basicamente igual que aqui Friscu, FG BGH (nota a pie de pagina 145), pp. y 294,106 Michael Pawlik tenaz que la que el autor utiliza para expresar su no reconocimien- to del ordenamiento juridico en aquellos casos en los que ya se confirmé frente al mismo el Derecho (con la imposicidn de la pena)», El topos de la defensa del ordenamiento juridico que aparece en varios puntos del Cédigo Penal aleman —§§ 47.1, 59, p. 1, nam. 3 del Codigo Penal aleman (StGB)— encuentra forzosamente una ex- plicaci6n en el marco de este sistema de categorias. Ello no supone el comienzo de la ruptura de la idea de la prevencién general '™, sino que se refiere a aquellos supuestos en los que el injusto del autor, medido en el dafio efectivamente causado, es relativamente pequeiio, mientras que desde la perspectiva general de la sociedad resulta un dafio elevado. Como ya se ha expuesto, el contenido de significado social de un hecho se determina a través del estado del ordenamiento juridico en el momento histérico en el que el delin- cuente lesiona el derecho con su hecho. Ese estado es significativo no slo para el nivel general de la pena impuesta por la comunidad juridica, sino que influye también la valoracién del concreto que- brantamiento de la norma. El autor que lesiona nuevamente una norma que ya ha sido dafiada y debilitada, incumple su deber de ~ cooperacién de manera mas grave que el autor que se desvia de una ~ norma que es habitualmente cumplida. Ello justifica una mayor agra- vacién de la pena que la que resultaria necesaria en el caso del — quebrantamiento de una norma cuya vigencia no se pone en tela de juicio 1 Friscu, Homenaje a Miiller-Dietz (nota 145), p. 256, 4 5° Sin embargo, asi es la interpretacién mayoritaria de esta caracteristica (con carécter general BGHSt 24, p. 40 [46]; asimismo, Sch/Sch-Stree, Prélogo arts. 38 y ss, nota marginal 20 que aporta otras citas; MK-FRANKE, art. 47, nota marginal 1b; WEIGEND, en: JescHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. ed., Berlin, 1996, art. 79 1 5 [pp. 838 y ss.]; Lackner/KOut-Lackner, Strafgeseizbuch, 26. ed., Miinchen, 2007, art, 47, nota marginal 5; Maiwatp, GA 1983, pp. 49 y ss. Zipr, en: Friscu/Scumip (eds.), Homenaje a Hans-Jiirgen Bruns, Kéln/Berlin/Bonn/ Miinchen, 1978, pp. 211 y ss. 5! Friscu, FG BGH (nota 145), pp. 280 y ss., 285 y 305; Kouter, Zusammenhang, (nota 16), pp. 53 y ss. y 59 y ss. Asi se apunta en el debe del autor la carente fide- lidad juridica de otros ciudadanos. En contra de la eritica planteada (Aurcnniams, Das Anschlussdelikt, Tubingen, 2002, pp. 323 y 325; Beck, Unrechtsbegriindung und. Vorfeldkriminalisierung, Berlin, 1992, p. 68) este acto de atribucién no carece del necesario fundamento. El autor delinque, si asi se puede decir, inmerso en un deter- minado estado de seguridad social, no pudiendo, en su funcién de ciudadano, dis~ tanciarse del contexto que determina la relevancia social de su accién.La pena retributiva y el concepto de delito 107 El punto de partida de la denominada prevencién especial, (es- pecialmente en su componente de resocializacién) tiene su lugar en. el marco de la pena estatal *?. De acuerdo con lo preceptuado en el art. 2, frase 1.* de la Ley de ejecucién penal, la prevencién espe- cial tiene que influir primordialmente en la ejecucién de la pena. ‘Alli resulta efectivamente irrenunciable: una comunidad juridica que en el momento de la aplicacion de la pena reconoce al autor en su rol de ciudadano, tiene que respetar igualmente al autor en su esta- tus de ciudadano respecto a la ejecucién de la misma. Precisamen- te porque el autor es y sigue siendo persona, tiene como pretensién que se le ayude a llevar a cabo ordenadamente en el futuro su deber primario de lealtad activa '™, Por ello, la ejecucién de la pena tiene que contener una parte que amplie las perspectivas sociales de fu- turo™*, concederle al autor en la medida de lo posible mas compe- tencia de accién y participacién social 186. De acuerdo con una co- rrecta apreciacién de Noits la comunidad juridica no puede tener la expectativa de que el delincuente reconozca su responsabilidad frente a ella y la asuma, si se abandona su responsabilidad frente a 6157, Partiendo del mantenimiento de su rol de ciudadano, el autor est4 también obligado a participar en su resocializacion '*. El hecho de que el § 4.1 de la Ley de ejecucién penal prescinda de forzar disciplinariamente el cumplimiento de ese deber, se apoya tnica- mente en motivos practicos: «todo proceso de aprendizaje eficaz 1 ScunMDHAUSER, Strafrecht Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.*ed., 3/17. ° La disposicién del art. 46, apartado 1, frase 2.* del Cédigo Penal no establece algo distinto; al respecto Friscu, FG BGH (nota 145), p. 308. ‘St De forma similar SCHILD, SchZStrR 99 (1982), pp. 380 y $8.3 DEL MISMO AUTOR, FS Lencknen (nota 16), pp. 308; v. Scuroruem, MschrKrim 50 (1967), pp. 4 y 12. Lo mismo mantiene la «esponsabilidad social» de la que ‘habla el art. 2, frase 1.* de la ley de ejecucién penal (StrVollzG). Frente a las dudas del esquema altemativo (Baumann y otros, Alternatlv-Entwurf eines Strafvolleugsgesetzes, ‘Tithingen, 1973, . 38) esto no comporta una moralizacién inadmisible de la ejecuci6n de la pena sino una evidencia explicativa de la pena. S Konter (nota 12), p. 50. 6 [a idea de que la funcién primordial de la ejecucién de sanciones penales consiste en «la ereacién de posbilidades de participaciém ha sido desarrollada prin- cipalmente por CaLuiess (Canuiess, Theorie der Strafe im demokratischen und sozia- len Rechtsstaat, Franefort del Meno, 1974, pp. 64, 155 y ss.) 151 Nott, Die ethische Begriincung der Strafe, Tubingen, 1962, p. 26. 1st Esto es negado en amplios sectores. A titulo de ejemplo, Baumann y oiros (nota 154), p. 59; recientemente Mo.ter-Stenviaver, Autonomie und Besserung im Strafvollzug, Minster, 2001, pp. 234 y ss. ibingen, 1975,108 Michael Pawlik debe instalarse siempre necesariamente con el consentimiento y vo- luntaria colaboracién del preso» '*°, IV. RESUMEN Con ello se han esquematizado los principales parametros de una teorfa de la retribucién que, segtin mi parecer, no se expone a Jas acostumbradas criticas contra dicho modelo de fundamentacién y que puede entenderse como cualquier cosa, menos como un «ban- co de descanso de la ciencia del Derecho penal»'®. La presente concepcién no define la pena como algo mitolégico, pero tampoco cae en la otra creencia errénea de que la finalidad de la legitimacién de la pena pudiera ser reducida al estatus de un problema técnico de optimizacién. Mas alla de ello, a la pena se le atribuye una pre- cisa funcién respecto de la teoria de la libertad. La pena sanciona toda lesién del deber de cooperacién y restituye al Derecho como Derecho en tanto en cuanto confirma la reciprocidad entre cumpli- miento del deber y el disfrute de la libertad. Con todo ello, esta teoria de la pena no pretende —como criticé NAGLER a las teorfas de la pena de la filosofia juridica— «fascinar con el orgulloso pa- voneo de un arte dialéctico»'*. Por el contrario, su pensamiento principal es de una enorme sencillez: el autor acarrea en su rol de ciudadano una corresponsabilidad juridica frente a la generalidad. A través de la imposicién de la pena se le mantiene en esa corres- ponsabilidad. Otorgandole a Hecet la ultima palabra, «con la impo- sicién de la pena se dignifica al autor con su responsabilidad» !®, 189 Catutss en: Guido Brivz y otros (eds.), Grundfragen staatlichen Strafens. Festschrift fiir Heinz Miiller-Dietz zum 70, Geburtstag, Miinchen, 2001, p. 116. Coin- cidente con el contenido DOLLING en: DEL Miso AUTOR (ed.), Jus Humanum. Grund- lagen des Rechts und Strafrecht (Homenaje a Emast-Joachisn Lampe), Berlin, 2003, pp. 607 y ss.; JAKons, Sirafrecht Allgemeiner Teil, 2.* ed., Berlin/Nueva York, 1991, 1/47; Scudcu, en: IMMenca (ed.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, Gotinga, 1980, p. 318; Scuuttz, ZSiW 92 (1980), p. 621. A un preso que, de forma pertinaz, se niega a aceptar cualquier oferta de resocializacién obviamente se le puede negat una mejora de sus condiciones penitenciarias y su excarcelacién anticipada (BOHM, Strafvollzug, 3.* ed., Neuwied, 2003, nota marginal mim. 15 con citas afiadidas; en otro sentido finalmente MOLLER-SreINHaueR [nota 158], p. 268). ' Asi el polémico reproche de ELtscuem/HassEMER, Strafe ohne Vorwurf. Bemerkungen zum Grund strafrechtlicher Haftung, en: Loverssen/Sack (eds.), Abweichendes Verhalten, t. Il, Francfort del Meno, 1975, p. 286. 6! NaGLeR (nota 55), p. Il. 1@ Hecet (nota 27), § 100 A (Werke, t. VI, p. 191)