16 PREFACIO cién y democracia, inevitablemente llevan consigo. Con esta finalidad, considero importante proponer un ejercicio preli- minar de definicién minima (0, mejor atin, de redefinicion mfnima) de las nociones fundamentales. Consrrrucion En la acepci6n que nos interesa, constitucién es original- mente un término compartido por la ciencia médica y por las ciencias politicas y juridicas. Cicerén usa la expresion firma corporis constitutio para referirse a la complexién fisi- ca fuerte y sélida de un individuo, y transfiere la misma nocién de constitucién también en el otro ambito, el polit co, hablando de una respublica bene constituta, de la misma manera que habla de un corpus bene constitutum. Por lo tanto, por analogfa con el organismo fisico, el término constituci6n se refiere, en el sentido originario, mas amplio y general, ala estructura de un organismo politico, es decir de un Estado, también entendido en sentido amplio. Aristé- teles nos ha enseftado a identificar la constituci6n juridico- politica de un Estado —en griego: la politefa de una pélis— con la taxis t6n archén, el ordenamiento de las magistratu- ras, es decir, con el disefio y la organizacién de los poderes de decisién colectiva de una comunidad politica; y propuso una clasificacién de las especies de constitucién cuya in- fluencia ha durado por siglos (en una cierta medida, diria que dura todavia hoy). Pero en un sentido mas restringido, mais reciente, se entiende por constitucién el documento ividad normativo que instituye la estructura de una cole, politica (de un Estado) en conformidad con dos requisitos esenciales, que corresponden a los que fueron establecidos enel articulo 16 de la Declaracién francesa de 1789: “Una sociedad en la que la garantia de los derechos no se encuen- tra asegurada, nila separaci6n de poderes establecida, care- PREFACIO 7 ce de constitucién”, Segiin este célebre articulo, una consti- tucién, para merecer verdaderamente dicho nombre, debe contener en ella: a) una declaracién de los derechos funda mentales; b) una organizacién de los 6rganos de decision colectiva inspirada en (una cierta interpretacion de) el prin- ipio de la division y/o separacién de los poderes. El primer significado expresa desde su origen la con cepci6n no formal y no normativa de constitucién:* no for- ‘mal porque con base en ella el término no indica necesaria- mente un documento, una “carta” en Ia que se encuentre establecida y regulada la estructura politica de un Estado; y no normativa porque el término no indica necesariamente una ley, la ley fundamental del Estado como fuente supre- ma del ordenamiento juridico. Pero incluso cuando utiliza~ mos el término constitucién de forma neutral, como toda- via hacen en la actualidad muchos juristas, para referimnos a.un documento normativo yo a un conjunto de normas consuetudinarias que tienen la funcion de ley fundamental (este es el caso inglés), pero sin referirse en ninguin sentido necesario a los derechos fundamentales y a la division de poderes, el significado de la palabra sigue teniendo afinidad con el sentido aristotélico: de hecho, sigue indicando sim- plemente un ordenamiento de las magistraturas, o bien el sistema de los poderes piblicos, cualquiera que éste sea. Y en este sentido amplio y genérico todos los estados, toda formacién politica tiene una constitucién. En el segundo significado, en cambio, no cualquier documento © conjunto de normas constitutivo de las relaciones de poder es propia~ mente (nominable como) una constitucién. El uso del tér- mino en este significado més restringido y especifico se apoya en una raz6n historica: las constituciones escritas, que son un fenémeno tardio en la historia, nacen con las declaraciones de los derechos fundamentales de libertad y, 2 Extraigo estos elementos de un ensayo de N, Bobbio, “La costituzione in Hegel en Studi Hegeliani, Einaudi, Turin, 1981, pp. 70-71 ee18 PREFACIO posteriormente, terminan por incluirlas en su interior, Des- de la época de las grandes revoluciones, en sentido preciso se lamara constitucional unicamente al tipo de Estado que cuenta con una estructura de poder, normativamente regu- lada, que esta orientada, tal como lo establece el articulo 2 de la Declaracién de 1789, a la “conservacién de los dere- chos naturales e imprescriptibles del hombre’. En la célebre afirmacion de principio del articulo 16, al que ya hemos hecho referencia, junto a la garantia de los derechos aparece la separaci6n de los poderes. Es impor- tante subrayar que no se trata de una simple yuxtaposicién éPor qué esta pareja de connotados para el Estado constitu- cional en sentido propio? ¢Por qué el Estado constitucional es aquel que reconoce vio confiere derechos fundamentales yal mismo tiempo subdivide el poder politico, es decir, efec- ttia una division de los poderes? De la manera mas simple (y simplificadora) la conexién entre los dos elementos puede ilustrarse del modo siguiente: los derechos fundamentales individuales son los limites principales del poder politico, inviolables por el mismo: dichos derechos son aquello ante lo que el poder carece de poder, aquello de lo que el poder no puede disponer; tanto en el sentido de que no puede (le esté prohibido) adoptar decisiones que lesionen o nieguen dichos derechos, como en el sentido de que debe (esta obli- gado a) asegurar su disfrute por parte de los titulares, que son todos los individuos. Pero gqué debemos hacer para que el poder no supere estos limites, para que respete estos vineulos? Sélo nos queda dividirlo, creando érganos de poderes diferentes, con la finalidad de que “el poder Irene al poder”, segtin la conocida férmula de Montesquieu. La divi- sién de los poderes fue concebida como un remedio (pre- ventivo) para controlar el abuso de poder. En [a literatura de la ilustracién politica, la expresicn los abusos es particularmente frecuente; pero la nocién corres- pondiente, en el lenguaje comiin y también en el lenguaje PREFACIO 19 especializado, sigue siendo indeterminada y requiere una es pecificacién. Del término abuso —que deriva del verbo latin abuti, cuyo primer significado literal es “consumir comple- tamente” cipales. El término indica: a) un uso 0 ejercicio excesivo que excede la (justa) medida, y en este sentido hablamos, por ejemplo, de abuso de bebidas alcohélicas; b) un uso o ejer- podemos distinguir cuatro significados prin- cicio ilfcito, indebido o ilegitimo, o sea no autorizado, y en este sentido hablamos, por ejemplo, de abuso de la profe- sin médica; c) un uso contrario a la voluntad de otro, con un acto de pura imposicién arbitraria ylo violenta, y en este sentido decimos, por ejemplo, que alguien ha abusado sexual- mente de una mujer; d) un uso en ventaja propia, orienta- do exclusivamente hacia la ventaja personal, y en este sen- tido decimos, por ejemplo, que alguien ha abusado (se ha “aprovechado”) de la confianza de otro. En la nocién de abuso de poder (politico) se encuentran implicadas todas estas dimensiones: el poder comete abusos cuando excede Jos limites que le han sido prescritos, cuando realiza actos no autorizados, cuando se impone arbitrariamente a la vo- luntad de los sometidos en contra de su consenso 0, mejor dicho, contra las condiciones minimas de aceptabilidad de los mandatos, y cuando actiia por interés propio o privado no por interés priblico, contra la confianza de los coaso- ciados, La divisién y/o separacién de los poderes (vuelvo sobre la distincién que existe entre las dos nociones y que es muy relevante)* es aquel expediente o arreglo constitucional disefiado para prevenir los abusos de poder y por ello para proteger los derechos fundamentales del individuo que son los primeros y los principales limites del poder politico. Este arreglo se realiza mediante dos tipos de operaciones: 4) distincién de las fiurciones en las que se articula el poder “Cie. R. Guastici,“Separazione dei poterio divisione del potere?*, Teo ria Politica, xv, ni. 3, pp. 25-82.2 PREFACIO politico (legislativa, ejecutiva y judicial); b) creacién de Grganos separados en los que se distribuyen, dosificando las competencias de dichos érganos para permitir su control reciproco. Por mas diversas que puedan ser las formas y las técnicas de la division ylo separacién de los poderes en un Estado constitucional, éstas se inspiran en (al menos) dos principios fundamentales: 1) el principio de legalidad, que es necesario para garantizar que las funciones ejecutiva y judicial sean distintas y dependan de la legislativa, y 2) el principio de imparcialidad, el cual es necesario para garan- tizar que el drgano judicial se encuentre separado y sea in- dependiente de los drganos ejecutivo y legislative. Como seitala Bobbio, “se podria afirmar que la separacién de los poderes tiende al aislamiento del poder ejecutivo” como tuno de sus efectos mds importantes.® Por un lado, la limita- cién del poder contra los abusos es solamente ilusoria si el sujeto que detenta la facultad de ejercer el poder coactivo es el mismo sujeto que establece las reglas que deberian limi- tar su ejercicio; por el otro, el limite es ilusorio cuando el mismo sujeto que ejerce la coaccién determina sila coaccién debe aplicarse en el caso concreto, es decir, si es el mismo sujeto que determina cuando se ha cometido un ilfeito, A la luz de estos elementos propongo una primera rede- finicién minima: constitucién, en un sentido estricto y pro- pio, es la norma, 0 conjunto de normas, que por un lado —normalmente en su preémbulo o en su primera parte— reconoce y confiere derechos fundamentales y, por el otro —en su cuerpo o en la segunda parte—, instituye poderes piiblicos, articulando sus competencias y regulando su ejer- 5 Una clara y sintéticailustracién de los dos principios, en relacion coo la separacién de los poderes, se encuentra en Bobbio, “Della liberta dei ‘moderni comparata a quella dei posteri',incluido en N. Bobbio, Politica e ‘ula, Einaudi, Turi, 1974, p. 183, y ahora en Teoria generale della poi ‘ada por M. Bovero, Einaudi, Turin, 1999, pp. 237-238, N. Bobbio, Divito Stato nel pensiero di Emanuele Kant, Giappl chell, Turin, 1969, p28, PREFACIO 2 cicio en funcién de la proteccién, de la garantia y de la tute- la de los derechos.” impulso al proceso de constitucionalizacion, es decir al proceso moderno por el que los poderes del Estado son limitados (con el otorgamiento a los individuos de derechos inviolables por los mismos poderes) y articulados (con téc nicas de division ylo separacién de érganos y funciones) mediante una ley superior, proviene originalmente de co: rrientes ideales, orientaciones dle pensamiento y movimien- {os politicos a los que se les da e] nombre colectivo de cons- titucionalismo, Desde el punto de vista hist6rico, la nocién de constitucionalismo es muy compleja, abraza una notable variedad de orientaciones, cada una de las cuales ¢ caracteristicas propias; ademis, si bien se trata de un fend- amente modemo, el constitucionalismo afian ces en la edad premoderna, y encuentra su modelo arquetipico en el ideal clasico del “gobierno de las leyes” contrapuesto al “gobierno de los hombres’ * El constitucio- nalismo moderno toma impulso en las Iuchas contra el ab- solutismo: al poder arbitrario y concentrado de los monar- cas absolutos les opone la inviolabilidad de los derechos “naturales” del individuo. La no arbitrariedad y el no abso- lutismo son las caracteristicas minimas, definidas en nega- tivo, de la nocién de estado constitucional de derecho. Inten- to traducirlas en positivo, indicdndolas con tres férmulas simples expresadas en latin. En primer lugar, el poder poli: tico debe ejercerse per leges, 0 sea, mediante normas gene: rales y abstractas y no mediante mandatos extemporineos y arbitrarios, En segundo lugar, debe mantenerse sub lege, 0 He des rollado Ja distincidn entre las nociones de proteccidn, de arantia y de tutela de los derechos en el ensayo “Tutela supranacional de los derechos fundamentales y ciudadania", Revista Internacional de Filosofia Politica, 18, 2001, pp. 523, * sta idea se encuentra recuperada y este libre, analizada en el capitulo «de2 PREFACIO sea en los Ifmites formales de la ley (constitucional) que regula sus funciones y competencias. En tercer lugar, debe actuar sub iuribus, 0 sea, debe desarrollar sus funciones y ejercer sus competencias respetando y garantizando los derechos fundamentales de los individuos, en primer lugar los derechos de libertad. El primer fundamento filoséfico del constitucionalismo debe buscarse en el jusnaturalismo moderno “que ha hecho del individuo y no de la sociedad el punto de partida para la construccién de una doctrina moral y del derecho”, lo que significa “que primero viene el individuo, se entienda el in- dividuo en lo singular, que tiene valor en si mismo, y des- pués viene el Estado y no viceversa, que el Estado esta creado para el individuo y no el individuo para el Estado”? Desde esta perspectiva, las cartas constitucionales modernas pue- den atinadamente considerarse “tablas positivas de derecho natural”."° La teoria politica mas adecuada para expresar el espiritu del constitucionalismo es (y sigue siendo) el con- tractualismo, o sea la teorfa segiin la cual no existe ningiin poder natural legitimo, porque solamente es legitimo el po- ¢ instituye a través del contrato social por los pro- , y sélo conserva su legitimidad cuando es ejercido con el consenso de estos su Entiéndase que el poder obtiene dicho consenso cuan- ‘do no golpea, sino que protege y garantiza los derechos fun- damentales de los individuos. La idea filoséfica de contrato social evoca la imagen de una asamblea constituyente,"! que debe llegar a un acuerdo en torno a dos cuestiones: 4) cuales son los derechos fundamentales, cuya garantia y pro- °N. Bobbio, Ltt dei dri, Einaudi, Turin, 1990, pp. 57, 59 "© En este sentido, L. Ferrajoli, Dirito e ragione, Laterra, Roma-Bati, 1989, p. 351 0 También Ferrajoli (cit, p. 901) abserva que “el lamado contrato social, una vez que se ha tradueido en pacto constitucional, ya no es una hipotesisflosofco-politie’ PREFACIO 23 mocién constituye la primera finalidad de la comunidad politica, y b) cudles son las formas del poder politico, con- cebido ante todo como un instrumento para conseguir dicho fin primario.!? Recuperadas estas nociones propongo una segunda redefinicién: una constituci6n es el estableci- miento de un acuerdo general, por un lado, sobre los valo- res primarios que constituyen el fundamento de la convi- vencia politica y cuya garantia es, para los individuos, la condicién de aceptabilidad de la obligacion de obedecer al poder politico y, por el otro, sobre las estrueturas del poder politico mismo, o sea, sobre las instituciones y sobre los procedimientos para lograr la formacién de decisiones co- lectivas, esto es, politicas, siempre que estas decisiones sean compatibles con la garantia de los derechos, es decir, que no entren en contradiccién con ellos sino que los promuevan. Esta segunda redefinicién y la primera que he formulado con anterioridad son dos caracterizaciones esenciales de la nocién de constitucién en el segundo de los significados que he distinguido en este apartado y que lamaré la “cons- titucién del constitucionalismo”, En un ensayo te6rico sobre fa constitucién en Hegel, '? Bobbio propone calificar este concepto de constitucién co- mo “valorativo”. También Carl Schmitt en la Verfassungslehre se refiere a éste como un “concepto ideal de constitucién”.* Y bien: no estoy del todo de acuerdo. Estas que he propues- to xno son definiciones de buena constitucién. La constitu- cién del constitucionalismo no es per se un concepto valora- 2 Pensemos en los diferentes ministerios en los que se organizan los gobiernos: se trata de Grganos dispuestos directa o indirectamente a la ‘garantia de diversos derechos establecidos en la consttueidn. Por ejemplo, Ia educacion y la salud, pero tambien el ministerio del interior, aunque a veces parezea actuar en sentido contraro, iene Ia finalidad constitucional de proteger Ia integridad y la libertad personal de los indivos, "La referencia del texto va fe identilicada en lx nota 3 de este prefacio, ''Fd, original, 1929; tad. it Dovina della castitusione, Giutfré, Milk, 1934, p60,24 PREFACIO tivo, ni indica necesariamente un ideal, Esta constituci6n es “buena”, es un “ideal”, para quienes la consideran tal. Por cjemplo: la constitucién del Estado hobbesiano —me refie- ro al modelo de Estado que Hobbes propone como su ideal politico, es decir, como un modelo prescriptivo capaz de re- los problemas de la convivencia— contem- o absoluto, Ciertamente no podriamos la concepcién hobbesiana del poder politico (abso- luto, indivisible, irrevocable) en la historia del constit nalismo. Ahora bien: ésta es una contraprueba de que la constitucisn del constitucionalismo no es necesariamente un ideal para todos, sino que, simplemente, es un concepto mas, determinado, y por ello mas exigente respecto del otro con- cepto tradicional de constitucién, en el sentido de que contie- ne un mayor ntimero de connotados. Observo que éste es el concepto que generalmente se adopta en nuestros dias, mas allé del hecho de que se le otorgue un valor positivo. En la €poca contemporinea se entiende comtinmente por cons- titucién un documento que contiene estas dos “partes”: un Bill of rights y una frame of government, una declaracion de Jos derechos y una cierta arquitectura de Grganos y func nes del poder politico inspirada en algiin principio de divi- sién de los poderes. Estos dos elementos representan los ‘componentes esenciales del concepto de constitucién que forj6 el constitucionalismo. Un concepto, repito, mas e gente que el otro. Pero sus “exigencias” pueden rechazarse (como actualmente lo son) por quienes se consideran demé- cratas radicales, es decir, por aquellos que encuentran en los *vinculos constitucionales” —sobre todo en la indisponi- bilidad de los derechos y en las formas jurisdiccionales de su protecci6n constitucional— una lesién injustificable al poder de las mayorfas politicas, o sea, en los términos de estos autores, una lesién a la democracia. PREFACIO 25 Democeacts Democracia es una de las palabras mas infladas del lenguaje politico: al punto que corre el peligro de perder todo signifi- cado. Para evitar confusiones, uso democracia (e invito a usarla en todo momento asi) ps del género “formas de gobierno”, no de ordenamiento juridico-politico ni “forma de vida’ A su vez, entiendo por gobierno (en el sen= tido amplio, clasico del término) el conjunto de érganos a los que se les atribuye el poder de decisién colectiva ylo el conjunto de las actividades a través de las cuales éstos ejer- cen dicho poder, y por forma de gobierno una configura- cidn specifica de dichos 6rganos v actividades, usualmente (pero no necesariamente) prevista y establecida en normas ara referirme a una especie un modelo completo mucho menos, 2 una preceptivas. La redefinicién del concepto de democracia como forma de gobierno puede buscarse en diferentes di- recciones. Una es la lingiifstica, que consiste en comenzar por los “discursos sobre la democracia” que atraviesan la historia de la cultura occidental, ¢ intentar ordenarlos en una gramética, identificando, clasificando y distinguiendo Jas “partes del discurso” mas frecuentes, es decir, los sustan: tivos, los adjetivos y los verbos mas utilizados por aquellos que han reflexionado y reflexionan sobre la democracia, desde los griegos hasta nuestros dias. Se trata sobre todo de un expediente expositivo, que he utilizado recientemente.'5 Sobre la base de mi gramatica identifico cuatro problemas, individuados a través de cuatro parejas de categorias que, desde mi perspectiva, toda redefinicin del concepto de es son la naturaleza democracia deberia afrontar: 1) © y el fundamento de la democracia; 2) cudles son la funci6n y "5 Remito a mi trabajo Contr il govem dei peggior. Una grammation della democrazia, Laterza, Roma-Bari, 2000, Existe una traduccion al cas tellano realizada por Larenzo Cordova y publicada por Trott (2002),