~ del Estado R. Carré de Malberg Prefacio de Héctor Gros Espiell- Relaciones de Ja teoria general dei Estado con el derecho piblico y el . Teorias que atribuyen a la colectivida . A. El Estado es una unidad de personas | . Unidad de voluntad estatal que resulta de. esta « . El concep’ ~ B. El Estado es una unidad en el tiempo : . Importancia del concepto de la personalidad del Estado _-- INDICE GENERAL ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL FSTADO PRELIMINARES derecho constitucional ....... Diversos elementos del Estad: Definicién juridica del Estado CAPITULO I PEORIA DE LA PERSONALIDAD DEL ESTADO § L. Unmap pet Esravo . El Estado como personificacién de la nacién . . Teorfas contempordneas que niegan Ja personali Estudio general de estas teorias . estatizada una personalidad real, anterior a su personalidad juridica . . Critica y refutacion de esas teorias: fundamento y significacién pura- mente juridica del concepte de personalidad estatal ........ . Realidades juridicas a las que responde el concepto de personalidad del Estado ......... =e La unidad del Estado como fundame estatal Organizacién corporativa que origina esta unida: cadora estatal Cardcter formal del concepto de personalidad estatal . Unidad de las personas colectivas 1305 21 21 29 33 37 38 aL1306 25. 26. 27. 228. 29, 30. 3h. 32. 33. 34. 35, 36. INDICES. § 2. FUNDAMEN TO BE LA UNIDAD ESTATAL ¥ GENESIS DEL Estapo, . Teoria de} contrato social... +100. e00e cess ceneeeeees ‘Teorias que hacen depender la formacién del Estado de causas natu- rales, independientes de Ia voluntad humana . Critica de las teorias citadas .... St ao Imposibilidad de reducir la fuadacién del Estado a un acto juridico propiamente dicho .. CAPITULO TL DE LA POTESTAD DEL ESTADO § 1. Ex concepro Francés pet Estapo soperano EI Estado se distingue de todas las demas personas colectivas por la potestad que le corresponde ee Significacién precisa de la palabra soberania, patticularmente en Tas expresiones soberania interna y soberania externa ........ : Doctrina que define al Estado por su soberania ....-. 000s... sss Origenes franceses del concepto de soberania.en la Edad Media... 1. Confusién posterior entre Ia soberania y la potestad del Estado e identificacion de la soberania del Estado con la del principe . : Triple sentido que se de a la palabra soberania en la terminologia francesa contemporanea .......+-+++- Critica de esta terminologia eonfusa ..... § 2. gEs La SOBERANIA UN ELEMENTO ESENCIAL DE LA POTESTAD ve Estapo? La teorfa del Estado soberano es exacta para todos los Estados sin lieth OM? eee iene cine cee oom ve sie ea seeila El caso del Estado federal .......... Distincién entre la confederacién de Estados y el Estado federal... Teoria que caracteriza a] Estado federal como un Estado de Estados Naturaleza compleja del Estado Federal .........ssereeeseeeeees A. Grado de semejanza con un Estado unitarig .1. ss. B. Organizacién federativa propia del Estado federal y participacion de los Estados confederados en el ejercicio de su potestad .......... 2) Organos federales que no tienen enlaces especiales con los Estados confedoradoa) iuistseimadsseiens sess ee ee 5) Organos federales que, aun teniendo enlaces con los Estados confe- derados, no expresan la voluntad de éstos ..-.-. 2. ..020-0 005 arene ¢) Grado en que Jos Estades confederados aparecen como formando verdaderamente, en su conjunto, un érgano federal . Dualidad de miembros propia del Estado federal ..42, 43. 45. 46. 47. 48. 50. 51. 52. 56. 57. 58. 59. 64. 62. 63. 64. 65. 66. 67. INDICE GENERAT. Definicién del Estado federal. Caracteristica esencial de esta clase’ de Estados - ee ee cee Cardcter soberano del Estado federal; caracter no soberano de los Estados miembros ...-..-----.00eeeeee seers : Del poder que tiene el Estado federal de extender indefinid: competencia, en particular .......++ +++ maja Imposibilidad de conciliar el sistema del Estado federal contempora- neo con la antigua dactrina del Estado soberano ...-. +++ +0+ 101+ %) Teoria que niega a los Estados confederades el carfcter estatal y trace del Estado federal una variedad del Estado unitario ....- +++.» 2) Teoria que niega al Estado federal el caracter estatal y convierte la uaién de los Estados miembros en una simple Confederacion Cuestién de la génesis dei Estado federal . . : c) Teoria que pretende que tanto el Estado federal como el Estado confederado son soberanos : Indivisibilidad de la soberania 2 La potestad estatal es en si misma indivisible . ... * d) Teorias que, tratando de evitar las criticas a la divisién de la sob tania, Mevan a la negacion del Estado federal o de les Estados miembros - jamente su § 3. Ex. VERDADERO SICNO DISTINTIVO DEI. ESTADO ¥ DE SU POTESTAD Distincién entre las colectividades territoriales que constituyen Esta. dos y aquellas que no son sino porciones descentralizadas de un adolunierio sce sno- Sense ee Teorias que hacen depender este distincign de Ya diferencia de perseguidos por el Estado 0 por las colectividades inferiores . Peorias que buscan el criterio det Estado cn la naturaleza de sus poderes eee eee fe 4) Teoria del derecho propio de dominacién .. b) Teoria del derecho incontrolablé ...-.. +. : ¢) Teoria de la autonomia o de la potestad originaria de dominacién.. Sefiales distintivas de Ja autonomia: el poder de auto-organizacién - - Otras sefales de la autonomfa: en especial, necesidad para el Estado de poseer por completo todas las funciones de la potestad del Estado . Diferencia entre ta autonomia, el self-government y la descentral zacion . Intraducei6n en Ta Hi del Estado fucra de ta soberania ..... aes ean 3 Cual es la diferencia exacta que separa al Estado no soberano del Estado soherano? . : Diferencia esencial entre Ja potesta: potestad de la provincia o municipio que se administran por si mismos IAplicacion a los poderes de policia municipal .-..-...- La cuestian del poder municipal y de su naturaleza originaria - Puede tratarse de un poder propio del municipio? ..-.... fa soberania como caracteristica del Estado francés .....-- Ja teoria que busea el criterio 1307 124. 128 130 134, 134 135, 136 140 142 143 145 149 150 152 156 157 159 164, 168 Ww 172 174 V7 180 183 1881308 INDICES § 4. FUNDAMENTO ¥ EXTENSION DE LA PoTESTAD DE EsTapo. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DE DICHA POTESTAD 68. A. La cuestién del fundamento juridico de la potestad del Estado . 69. Examen y critica de la teoria que funda esta potestad amicamente sobre la fuerza de los gobernantes ..........+. 70. Tentativas hechas en fa actualidad para eliminar de Ia teoria juridica del Estado Jos conceptos de potestad y soberania . ne 71. Apreciacion de estas tentativas 72. Fundamento del caracier imperativo de la ley y necesidad de admiti existencia de wna potestad positiva de mando en el legislador .. 73. Distincidn entre Ja regla positiva de derecho y la regla ideal fundada en la justicia o Ia razon ... fe Es cierto que el principio de la soberania del Estado se encuentra en via de desaparicién en Francia? ...... ae 75. Aplicacién a la euestion de la responsabilidad que puede incumbirle al Estado en razén de sus leyes 76. Examen de algunas resoluciones cuestion -... : 77. Mantenimiento del concepto de soberania en Francia en lo que con- cierne a la potestad legislativa del Estado ........ : B. La soberania no es un poder sin limites... 12... 01.005 Teoria de la auto-limitactén: su fundamento y su alcance . Criticas formuladas a la teoria de la auto-limitacién: su refutacion .. » Imposibilidad de deseubrir, para la limitacién de la potesiad estatal, medios positives de orden juridico que no deriven del derecho creado por el Estado ..... 82. C. Sujeto activo y sujeto pasivo de la potestad del Estado. Dificultades que suscita Ia cuestion de saber cual es el sujeto pasive de dicha potestad 83. En qué sentida y en qué medida puede considerarse a Tos ciudadanos come sujetos pasivos de la potestad estatal 84. Sujeto active de la potestad del Estado. Cardcter subjetivo de Ta rela- cidn de potestad existente entre el Estado y los individuos sometidos a su dominio ..........-+ 85. Interés juridico y prdctico que presenta el #éconocimicnto de dicho cardcter subjetivo de la potestad del Estado ........ 86. Cémo se manifiesta la personalidad del Estado hasta en cl sistema de su organizacién ... = la le Ia jurisprudencia relativas a esta FUNCIONES DEL ESTADO PRELIMINARES 87. Sentido juridico de la expresién “funciones estatales” ©... 2. 88. Docirina que diferencia 2 las funciones por sus fines - 89. Doetrina que divide a ias funciones en operaciones intele raciones actuantes . 190 192 195 197 199 201 205, 207 209 215 220 222 225 229 238 237 240 242 244 249 252 25491. 98. 94. 95. 96. 97. 98, 99, 190. Jon. 702. 103. 104. 106. 107, 108. . Critica y refutacién de la teorfe de in generaitdad de Ia tey INDICE GENERAL Sistema constitucional francés de catificacién y clasificacién formales ge las funciones .. Tearia basada en ja ai de vista forma) ...-.... seen . Origen y aleance de las funeiones mater! Interés juridico de esta dist istineién de) punto de vista material y el punto ‘ales y formales .. me. CAPITULO 1 LA FUNCION LEGISLATIVA DEFINICION DB LA LEY ZComo se formuia la cuestis ja de Ja detinieién dela ley en el derecho constitueional actual? eee - § 1. Teoria ve 10 GeNekALMAD DE LA LEY ¢.Qué se entiende por generalidad de Ja ley? La teoria de la ley, regia gener: Pundamento de esta teoria al en la literatura contemporanea § 2. Tronia pr La LEY COMO RECLA DE DERECHO | concepto material de Ja ley en Ja doctrina alemana 4Qué debe entenderse por vegla de derecho? -...- Distineién alemana entre leyes que etean derecho y ley administracion 2.6. 0.ece eee esse ne Origenes politicos y constitucionates de Ta tegla de derecho y ta regla aduinistrative: distincion 2.2.02. e eee ‘Tentativas para aplicar esta disti Examen de los argumentos constituci esta distincién los autores alemanes . . eTiene esta distineién al tales franceses? .... : Error cometide por los atitoves doctrina francesa la distin Sovmales 0.0.00... . iFs verdad gue el concepto de regia sip respecto a las ticulares? ae Incertidumbre de fa doctrina atemana en cuanto al punta de saher par que forman atemacia entre Ia interds juridico de esta mal derecho piblico francés |. pales sobre Tos cuales basavon isin punto de apoyo en fos textos constitac Francoses Gite han introdnciedo en Ya i6n alemana entre leyes materiales y leyes “de derecho ‘no ‘puede conccbiree que atafion a las facultades juridicas de los par- sus signo se conace que una regla Jo es de derecho 1308 237 261 264 269 272 275 276 278, 280 285 280 2021310 . Aplic INDICES §3. DL VERDADERO CONCEPTO DE LA LEY SECUN EL DERECHO POSITIVO FRANCES: . Caracteres constitucionales de ta a ley en el eentido constitucional de este voeablo . A. La ley no se caracteriza por su contenido, sino por su forma y por la fuerza inherente a esa forma. Imposibilidad de construir una teoria juridica de la ley de la que quede excluida todo elemento formal . Comparacién entre In ley y el reglamento: su importancia para la determinacién del concepto constitucional de la ley Semejanzas que pueden presentar, respect de algunos de sus efectos, Ja ley y el reglamento: motivos de estas semjanzas .....+ Diferencia esencial entre las reglas expedidas para regir como leyes y las expedidas para regir como reglamentos ... Carécter estatutazio de la regla legislativa Fundamento juridico del cardcter estatutario de la ley El cardeter estatutario de la ley depende de Ja separacién de los poderes, es decir, de la jerarquia de las autoridades ..... Fundamento politico del cardcter estatutario de la ley. Extensién ilimitada del campo material de la potestad legislativa con- siderada como origen de reglas estatutarias .2.......00.0.000 Caracter estatutario de las leyes que formulan reglas relativas al fun- cionamiento interno de los servicios administrativos . . . Condiciones del caracter estatutario de la ley. Determinacién del con- cepto de regla...... . B. La ley no se caracteriza por su materia especial, sino por la potes- tad de iniciativa que le es propia. Existen en el derecho francés materias que sean administrativas en’si, frente a otras que dependan de la funcién legislativa? . Eeaiin et derecho francés, el campo material de Ia ley comprende todas aquellas decisiones o medidas que no se reducen a la ejecucién de Tas leyes en vigor .... Aplicacién a las resoluciones que establecen reglas: campos respecti- vos de la ley y del reglamento 2.2... 0cceeeceeeereseees na las resoluciones especiales que exceden de los poderes legales de la antoridad adminiscrativa 5. Aplicacion a las rescluciones que derogan excepcionalmente Ia generales en vigor .. Leves que se dictan en aplicacion de tna ley anterior .. Valor especial que tiene indistintamente toda decisign o resolucion par- ticular tomada en forma legisiativa, Conelusién. Ew el derecho francés no eabe distinguir entre leyes mate: riales y leyes formales .......-. Distincién entre los efectos propios de la ley y los efectos comunes & toda regla, sea o no legislativa ...... 308 3 313 35 317 318 323 826 329 330 331 333130. 4133. 134. 135. 136. 137. 138. 139, 140. 141, 142, 143. 145. 146. J47, 148. 149. 150. 51. INDICE GENERAL LA VIA DE LA LEGISLACION. LOS ACTOS DE LA POTESTAD LEGISLATIVA Diversos actos u operaciones que se producen en vista © con ocasién de la creacién de una ley. ;Cu‘les de ellos constituyen actos de potestad legislativa propiamente dicha? ..... § 1. La SaNCION DE Las LEYES . Teoria mondrquice que en Ja elaboracién de las leyes distingue entre la determinacién del contenido de la ley y la emisién del mandato legis- Jative, reservando al monarca la Gltima , : Teoria segim Ja cual las Cémaras no sélo otorgan su corisentimiento 1 al texto de Ia ley, sino que también autorizan e) mandato por cuya vir- tud la sanciona el monarca ........-02. 2 SRE PES MERE a oF 0 Razones histéricas invecades en Alemania en apoyo de estas teorias Discusién y refutacién de las teorias anteriores se. s..+0+ Verdadera naturaleza de la sancién mondrquica 0... .-+ La supuesta sancién de 1791 y el actual poder de pedir una nueva deliberacion § 2. PROMULGAGION DE LAS LEYES Nociones generales relativas a la promulgacién de las leyes en Ja Constitucién de 1875 .. © Diversas teorias sobre la naturaleza de la promulgacién, que i qne ésta es un acto de potesiad legislativa ... ZEs cierto que la ley obtiene su fuerza ejecutiva de la promulgacién por el jefe del Ejecutivo? ........ 2 oo Fuerza imperativa que poseen, con respecto_a los agentes ejecutivos, Jas decisiones legislativas adoptadas por las Camaras . oS La promulgacion es un acto de naturaleza y potestad ejecutivas Necesidad de una promulzacién de las leyes ..... Objeto y significacion precisa de la promulgacion .. +--+... +... Concepto que se acredité, sobre el objeto de la promulgacién, en la época de Ia confecciin del Cédigo civil y después 0.000... e eee Refutacién de la teoria que ve en la promulgacién un elemento de la publicacion ........ Apres Relaciones entre la promulgacién y Ia publicacion ... oe Por qué se pide al jefe del Ejecutivo, y no a los presidentes de las Camaras, el acto de la promulgacién, destinado a autentificar la ley? Efectos de la promulgacién ..... ee ee zEs cierto que Ja promulgacién cubre los vieios de inconstitucionali- dad de la ley? ....... ae = En qué medida el jefe del Ejecutivo debe comprobar la regularida de Ia formacién de Ia ley antes de promulgarla? . 2Pueden los tribunales poner en tela de ju debidamente promnlgada? 1311 353 358 360 361 363 369 372 au 414 415 al? 4201312 INDICES. 152, Cuestién de la fecha de las leyes ...- 153. Razones por las que es conv: decreto que las promulga .. . niente designar las ley: ‘por ia fecha det CAPITULO II LA FUNCION ADMINISTRATIVA secciON T DEFINICION DE LA ADMINISTRACION § 1. Divensas TEORIAS RESPECTO A LA FUNGION ADMINISTRATIVA 154. Doetrinas que deinen a la administracién, ya por sus fines, ya por su cardcter de funcién actuante 155. Doctrina que establece las respectivas definiciones de Ja legislacin y Is adminictracion sobre la distincién de la volunted y la ejecucién ... 156. Doctrina que aplica a la funcién administrativa Ia distincién entre funciones materiales y formales -...++++00+erres ee 157. Doctrina que define a Ja administracién por su propia materia - § 2. Ex VERDADERO CONCEPTO DE LA apammrsTRAGION SECUN EL DERECHO POSITIVO FRANCES 758. Elementos definitorios de la funcién administrativa que suministra ]a Constitueién francesa -.. : see 159. La funcién administrative tiene por campe o materia propia la eje- cucién de las leyes Se 160. Este campo de ejecucion es indefinido «0+. - s+ +01 ueeeee nese j61. La diferencia entre ja legislacion y la administracién es de orden jerérquicd ...---seeeeecseteeeeareeee acts sense 162. El acto administrative es inferior al acto legislative en cuanto a la fuerza de sus efectos : 763. En cuanto a su potestad de iniciat subordinado a las leyes ~~... ++ one we ner ager = See = 164, Distincion entre el sistema del Estado de derecho y el sistema del Fetado legal en lo que concierne a la subordinacién de la funcién administrativa respecto a las leyes .- 165. Concepto francés del poder ejecutive tiva, el acto admimistrativo esta § 3. ZEN QUE SENTIDO ES LA ADMINISTRAGION UNA FUNCION DE EJECUCION DE LAS LEYES? 166. Gradacién de los poderes que pueden ser atribuides a Jas autoridades cjecutivas por las leyes que regulan la actividad administrativa 167. Vijemplo de esta gradacion que suministran las leyes de policia Tée, Leyes que asignan a la autoridad administrative ciertas funciones de policia sin precisar los medios por los que babrin de realizarse 5. --- 169. istincion entre cl acto de decisién administrativa y el acto de dispo- sicién administrativa .....+++ 428 433 435 437 439 442 149 454 462. 463 466 470; 170. 171, 172. 173. 174. 175. 176. 177, 178. 179. 180. isi. 182, 183. 184, INDICE GENERAL § 4. La FUNCION ADMINISTRATIVA CONSIDERADA ESPECIALMENTE EN SU EJERCICIO EN EL INTERIOR DEE. ORGANISMO ADMINISTRATIVO Teoria segi 1a cual la autoridad administrativa posee una potestad jnicial e independiente de las leyes en cuanto a aquellos de sus actos > mandatos que no afectan a los administrados 0 que s6lo se dirigen a los funcionarios ... See pe ee 2Se conforma esta tcoria a los principios del derecho piblico francés? Waturaleza de la potestad jeraxquica de los jefes de servicio: sus efectos sobre las relaciones entre los jefes y Jos agentes subalternos .. - [mites del deber de obediencia jerarquica de los funcionarios . sEcCION 1 LOS ACTOS DE GOBIERNO Existencia, paralelamente a la funcién administrativa’ de ejecucién, de una funcién de gobierno exenta de la nec sidad de autorizaciones legislativas .-2.. 2+. --0-0ereeeeeee sewn te anain caedesv Griterio de la distinciéu entre actos administrativos y actos de gobierno Fundamento constitucional de los poderes gubernamentales de la auto- ridad ejecutiva .. Seine sels eis 7Se opone I institucion de los actos de gobierno al principio por el goal el Ejecutivo no puede actuar sino en virtud de poderes legales? jSe halla exenta la actividad gubernamental del Ejecutivo del prinei- bio por el cual los actos de autoridad ejecutiva estan subordinados « Jas leyes? Aplicacion a los paderes propios del Presidente de le Repoblica relativos a la negociacién y a la ratificacién de los tratados Ausencia de via de recurso: jurisdicional contra los actos de gobierno CON UE RECLAMENTOS ADMINISTRATIVOS Primeras nociones del reglamento y comparacién entre el reglamento y la ley § 1. Diversas TEORIAS RESPECTO AL FUNDAMENTO ¥ ALCANCE DEL PODER REGLAMENTARIO |A. Cuestién del fundamento del poder reglamentario. Doctrina que have depender el poder reglamentario de la idea de ejecucién de las leyes .- 60s : pee = Doctrina que funda el poder reglamentario en la potestad guberna- mental del jefe del Estado ......---+++2+-2+e ‘DistineiOn slemana entre ordenanzas que crean derecho y ordenanzas concernientes a la administracién ee B. Cuestion del campo del reglamento. Distincién alemana entre orde- pnanzas formales y ordenanzas materiales: materia propia de la or- denanza segim esta teoria .--- +. eeeeee eens 1313 473 415 476 479 490 497 502 SLLisi 185. 186. 187. 188. 189. 190. 198. 192. 193. 194, 195. 196, 497, 198. 199, 201, 202. 208. 204. 205. INDICES ‘Tentativas de algunos autores Sranceses para establecer la existencia de una esfera propia del reglamento . - Dootrina francesa segén la cual el reglamento tiene por objeto la eje- eucién de lis leyes ..... waeeeees C. Cuestién de la naturaleza interna del reglamento, Solucién con- forme a la teoria alemana que distingue entre ordenanzas materiales y ordenanzas formales ....-..-eseereeer es ‘Autores franceses que coneideran e) reglamento, en razén de su con- tenido, como un acto de naturaleza legislativa ..... Doctrina francesa comin que caracieriza al reglamento como acto ad- ministrative se .eeeeeeee sees cess § 2. VERDADERO CONCEPTO DEL REGLAMENTO ADMINISTRATIVO SEGUN EL DERECHO POsITIVo FRANCES Indicaciones que snministra Je Constitucién sobre la naturaleza de los xeglamentos presidenciales ........-- an : ‘A. EL reglamento entra en la categoria ordinaria de nistrativos @) En cuanto a sus efectos ne tiene Ja fuerza de Ia ley, pero si la de jos actos administrativos Se b) En cuanto a sus iniciativas no tiene mas fuerza que la de ejecucion propia de los actos administrativos .....4+...0e00e00 2+ aueees e) A diferencie de la ley, esta sujeto w recurso contencioso como los demas actos administrativos . B. El regiamento tiene por campo tinico la ejecucion de las leyes -. Extensign de este campo: su cardcter ilimitado ..........--- €. Aplicacién de los principios constitucionales que preceden a los reglamentos de administracién piblica. Se reduce a una delegacién de potestad legislative Ia hebilitacién para hacer estos reqlamentos? Interés de la teoria de la delegacién legislativa ....... ‘ Los principios generales del derecho piblico francés niegan a las Camaras la posibilidad de delegar en el Ejecutivo la potestad legis- eaves : . EI Presidente de la Repablica, sobre todo, de ningin modo necesita tal delegacién para hacer un reglamento cualquiera: basta que este re- glamento se produzca en ejecucion de una ley . En el estado actual de la Constitucién francesa el Parlamento es duefio de determinar por sus leyes la extensién de la competencia reglamen- taria del Ejecutivo ... Argumento deducido del hecho de que la Constitueién no determina las materias especialmente reservadas a la ley por oposicion al regla- mento .. Otro arguiento dedueido det hecho de que los tribunales no pueden aprectar Ia valider conatitucional de las leyes que fijan la competencia reglamentaria ...-.+-- Amplio desarrollo actual de la prictica parlamentaria consistente en recurrir & reglamentos de administracién publica . Medidas que pueden adoptarse por via reglamentaria. ;Puede el Pre- 513 Sis 517 518 519 528, 530 536 538 539 550 5ST206. 207. 208. 209. 218. 219, 220. 221. 222, 223, 224. 225, 226. . Distineién tradicional entre reglamentos 5. La principal distincién que debe establecerse en los reglamentos pres INDICE GENERAL sidente de la Repiblica ser habilitado por una ley para dictar penas, crear impuestos y modificar las leyes existentes? - Por amplias que sean las habilitaciones de que procede, el reglamento de administracién publica se reduce a un acto administrative ....--. Consecuencia de este eardcter administrative en cuanto a los recursos que pueden interponerse contra esta clase de reglamentos ........- Otra consecuencia en cuanto al poder de modificar estos reglamentos que tiene el Presidente de la Republica . § 3, DIVERSAS ESPECIES DE RECLAMENTOS PRESIDENCIALES En cierto sentido no hay més que una sola clase de reglamentos: los que se hacen en virtnd de la Constitucién y aseguran Ia ejecucién de las leyes - reglamentos ordinarios ...... ae - Desacnerdo que reina entre los autores sobre el aleance de esta’ dis- Origenes de la distincién establecida entre los reglamentos de admi- nistracion piiblica y tos demas reglamentos ......+- 004000100 Esta distineién ha perdido actualmente toda su antigua importancia } El reglamento de administracién publica no difiere esencialmente de los reglamentos ordinarios ......... dénciales es la de reglamentos espontineos y reglamentos hechos en virtud de una ley ...-.--- . Reglamentos esponténeos o hechos para la ejecucién de Jas leyes en vigor: medidas que pueden establecer los reglamentos de esta clase ... . Regiamentos hechos en virtud de una disposicién legislativa formal 0 en ejecucién de las leyes -.+..... Reglamentos presidenciales de policia ae zPosee el Presidente de la Republica un poder de policfa general que ke habilite para dictar, en esta materia, reglamentos espontaneos fuera de toda habilitacién legislativa especial? .......sessssseeeee Reglamentos relatives a la organizacién y el funcionamiento de los servicios piblicos ...++..0.seeeee sees ee eeueeneae Doctrina gue reconoce al Presidente de la Repiblica un poder propio y general de reglamentacién interna de los servicios ptblicos ...... Teoria alemana de las ordenanzas administrativas ........+.++..+ Critica y refutacién de los argumentos invocados para fundar el poder general de reglamentacién del Presidente en materia administrativa Necesidad de establecer a este respecto una distincién entre los regla- mentos concernientes a los servicios pablicos y las prescripciones de erden interior conocidas con el nombre de instrucciones di cee Naturaleza especial y caracteres distintivos de la instruecién de servi- cio: diferencias de orden formal y jerérquico que la separan de los reglamentos . ... Principio constitucional que permite competencia del Presidente de la Repblica en cuanto a su poder de reglamentacién espontinea de los servicios piblicos ........ veveees 1815 570 574, 575 596 599 599 6101316 227, 228, 229, 236. 237, 238. 239, 240. 241. 242, 243. 244, 245. 246. 247, 248. INDICES Aplicacién al caso de Ia ereacién de nuevos depattamentos ministe- riales por via de decreto Cones Causas por las evales el poder reglamentario del Reptblica ce ha extendido de hecho més alla de los limites fijados en principio por la Constitueién ........0ee0ee000 CAPITULO IIT LA FUNCION JURISDICCIONAL Cémo se plantea, a propdsito de la funcién jurisdiccional, 1a cuestién del nimero de los poderes ... 1. DeFinici6n DE LA FUNCION JURISDICCIONAL SEGUN SU OBJETO ak qué casos hay Ingar a juris jen In jurisdiceién por materia propia el examen y la solucién de * Guestiones litigiosas? .. . gQué significa “promunciar el derecho”? | xamen de la doctrina tradicional sobre la naturaleza y el objeto de la potestad jurisdiccional . . ¢No es Is jurisdiceién mas que una funeién ejecutiva de aplicacién de las leyes? . Caso en que el juez no encuentra ninguna ley aplicable al caso que examina .... Extensién de la esfera de autonomfa del juez 2. 1.s...00yecsesas Sélo ta férmula de los textos legislativos posee el valor imperative de ley y la fuerza de obligar al juez ... qPuede decizse que la interpretacién de. los textos evolucionaré al adaptarse a las circunstancias cambiantes? La analogia: su papel en el ejercicio de ta fu jur Necesidad do admitir Is existencia, en la funcién jurisdiccional, de cierta potestad creadora de soluciones de derecho ........-.+-0++ + Concepeién revolucionaria de Ia potestad judicial». Institueiones revolucionarias en las que se manifiesta especialmente esta concepcién . Evolucién del concepto de funcién jurisdiccional Revolucién Poderes atribuidos al juez por el articulo 4 det Cadigo civil tervencion de la Corte de casacién en las decisiones jurisdiecionales Ear autoridades judiciales Limites de la potestad creadora comprendida en la. sional Cardcter relative del derecho pronunciado en cada caso por el juez, ZEs la jurisprudencia una fuente de orden juridico general del Estado? --- set ece eee eanee Rane Limites que resultan de que la funeién jurisdiccional, como potencia subordinada a Jas Jeyes, no pueda ejercerse en sentido opuesto a la Jegislacin vigente ....++.esssereseesereerees sees después hancién juried 614 617 628 631 632 633 635, 638 639 642, 643, 647 650INDICE GENERAL 1317 § 2. DEPINECION DE LA FUNCION JURISDICCIONAL SEGUN SUS CONDICIONES DE EJERCICIO 249, Cuestién del mimero de los poderes ......-- 250. Caso en que la funcién jurisdiccional se acerca, desde ¢! punto de vista material, a ta funcién legislativa ......+..++ Sree era 000 251. Caso en que la funcién jurisdiccional no consiste mas que en aplicar la ley: zen qué sentido esta funcién de aplicacién constituye una tercera funcién distinta de la ejecutiva? seas eeee 682 252. Teorias que pretenden establecer una distincién material entre la administracién y ta jurisdiccién Tae 683 253. Teoria que se funda en que e} juicio es anterior a la ejecucién ... 684 254. Teorias que diferencian Ia jurisdiccion y la administracién por los fines para los que respectivamente se ejercen - ee 687 255. Fracaso de las teorias que han intentado establecer una distineién material entre 1a administracion y la jurisdiecién -.....+-+-++++.+- 690 256. Fundamente y cardeter formales de la distincién entre la funcién jurisdiccional y Ia funeién administrativa .... : 694 257. Separacién organica entre la jurisdiccién y la administracion - 697 258. Independencia de los tribunales judiciales respecto del Ejecutivo . 697 259. Sistema de las dos justicias: twibunales administrativos, como autori- dades administrativas, que desempefian una funcién jurisdiceional ... 701 260. Organizaciéa especial que se da a las autoridades administrativas investidas det poder de estatuir o titulo jurisdiccional ».......+0.... 705 261. La separacién de la jurisdiccién y la administracién desde el punto de vista de sus formas de ejercicio ..... e709) 262. Distincién entre la via administrativa y la via jurisdiceional ....... © 711 363. Caso en que la autorided juriediceional es Hamada Gnicamente a com- probar Ta existencia de un hecho ....-.- 712 264, Fuerza especial que se atribuye a las aseveraciones hechas por la via jurisdiccional testes 713 265. Signos distintivos del acto juris Bee 74 266. Casos en los que la autoridad administrativa pronuncia el sin realizar acto jurisdiccional. Cuestién del ministro-juex 716 267. ‘Tendencia del Estado moderna a sustituir la via administrativa por la via jurisdiceional para un nGmero cada vez mayor de asuntos ..... 726 268. Por qué le jurisdiccién debe ser considerada juridicamente como un tercer poder ......+-+2-- sees 734 269, Conclusion sobre él caracter formal de Ja distincién de las funciones de potestad estatal ....-.+--.+- Cimriean cates 738 CAPITULO IV SEPARACION DE LAS FUNCIONES ENTRE ORGANOS DISTINTOS § 1. La Teoria pe MoNTESQUIEU SOBRE LOS TRES PODERES Y SU SEPARACION 270. Precursores de Montesquieu .... se. TAL 271. Originalidad de su teoria sobre le distincién y reparto de Jos poderes 742 272. El principio de la separacién de poderes segiin Montesquieu: su fina- lidad polities - 744,1318 273. 274, 275. 276. 277, 278. 279. 280. 281, 282. 283. 284, 285, 286. 287, 288. 289, 290. 291. 292. 293, 294, 295, 296. 297. INDICES {onstitucién orginicn de tres grandes poderes en el Estado: sistema de frenos y contrapesos .....0.0....0., ues ee cane Mantenimiento de ta unidad de Ta potestad estatal nla doctrina’ de Rousseau a : fu clerencinsiec deste alee nein Prestigio que disfruté en Francia la teoria de Montesquieu sx des. crédito actual ae an ‘Tentativas de ciertos autores alemanes para rehabilitay esis teoria’ | Examen eritico de la doctrina de Montesquieu -....... 05 6 nt" A. Pluralidad de poderes. Division de la potestad estatai ‘en tres potestades distintas y constitucién orgénica en el Estado de tres pode. tes diferentes .....,... zEs compatible con ia “unidad Estado y de su potestad en tres poderes? ....... ss - B. Separacién de funciones. Punto de vista de Montesquieu sobre la distineién material de las funciones -...-..-. Imposibilidad de realizar orgénicamente esta separacién ... 11), €. Independencia de los érganos. Necesidad de una coordinacién entre los érganos del Estado .,, : Scones aa (onstitueiones de fines del siglo xv que, aplicando la teoria ide Montesquien, pretendieron excluir las relaciones entre el cuerpo legis, lative y el Ejecutivo .... ce See am Montesquieu habla de relacioues que permiten a los érganos devenerec y Paralizarse mutuamente; no habla de las que asegurarian su union ¥ su asociacién . . Es impracticable la separacia de poderes con ausencia de relaciones entre los drganos ..... D. Igualdad de los drganos, dicamente? .... : eeraraeee La jerarquia de las funciones lleva consigo la de los éreanos La necesaria unidad del Estado exeluye la igualdad de los Srganos Cémo zestablecen esta unidad en el poder constituyente las Gonetita: ciones separatistas de fines del siglo xv... oro Aqualdad de los érganos en el orden de los poderes eonstivuides | ZEn qué sentido es cierto que el Estado puede tener miltiples Gr. ganos? Necesidad de un érgano supremo... " : Examen de las diversas formas gubernamentales de Estado desde éste punto de vista .. we eeeeee E. El régimen parlamentario considerado en sus telaciones con la separacion de poderes. Es un régimen de ignaldad orgénica enive lon poderes legislativo y ejecutivo? a Sees eee Posicién eonstitucional del ministerio en el régimen parlamentario, Doctrina que caracteriza al gabinete ministerial come un comité ubemamental del Parlamenio ......... ot trina segiin la cual el ministerio sirve de intermediario cnire el Farlamento y el jefe del Ejecutive, considerados como dos maton dades distintas ¢ independientes, y depende a la vez de dichas saute. ridades 2.2... eines ciet oie SSeS ee . ¢Hay en el actual sistema parlamentario francés tin’ verdadero dua. ‘ible juri- TAT 148 750 754 787 737 760 764 766 770 772 777 779 782 784 786 786 788 790 791 794 800 802§ 2. 2Consacr. 316, 317, 318, Be 319. » Rechazo de la doctrina de Montesguieu ....... - La unidad del Estado y ta idea del Grgano supremo . a - Sistema juridico francés que se refiere a las diversas potestades que - Sistema de la jerarquia de poderes y autoridades - Este sistema mantiene la unidad del Estado: los . Las Cimaras, érgano supremo de \a Republica francesa. . B - Li . Limitacion de hk - Division det Parlamento en dos Cimaras . : - Separacion de! poder constituyente y et poder legislative } 2Dénde hallar hoy Ja garantia de Ja liberiad piblica que Montesquiea INDICE GENERAT. lismo orgénico que resulte de un equilibrio de potestad entre lus Camares y el Ejecutive? .. eee eee eee Dualismo originario sobre el que se construyd historicamente ol régi- men parlamentario : Persistentes manifestaciones de &. cionales de IB75 oo .e eee 208 queda hey de ese dualismo prim - Cardcter simplemente nominal o aparente del dualismo on el végimen parlamentario actual . respectivamente ejerce cada especie de érganos - » A. La separacién de poderes sustituida por la gradacién de poderes - La Constitucién francesa no establece separacién de funciones tate, viales, sino formal lo una separacién que ze refiere a tos grados de potestad cen la misma potestad en grados designates , La separacién de poderes sustituida por la limitacién de imitacion de los poderes del érgana supremo en [a monarquia poderes poderes del Grgano supremo cuande éste es ¢) Parla- gjaenio ..,.. traté de asegurar con su sistema de la separacion de poderes? ORGANOS DEL ESTADO PRELIMINARES Broblema que doming este estudio: sn solucién juridiea ......... Cuestién de la legitimidad de la potestad que ejereen los gobernantes gen quién reside primitivamente la soberania? . ‘orma francesa de esta euestién: gen quian reside el yemte? oes ee. ee es CAPITULO TEORIAS CONTEMPORANEAS SOBRE EL ORIGEN DE LA POTESTAD DE LOS ORGANOS DEL ESTADO Doetrina del derezho divino .-.. ‘A LA SEPARACION DE PODERES EL DERECHO POBLICO FRANCES? 1319 81. 8i6 820 822 26 834, 835 837 B37 858 86L 867 868 870 8721320 320. 321, 339. 340, . Principio francés de ta soberania nacional B, Doctrina gute silo ve en ta soberania nacional un principio nominal INDICES § 1. Teoria pe Ls sonenaNia DEL PUEBLO La teoria de la soberania en el sistema del contrato social ... Naturaleza de Ia voluniad general segtin Rousseau: supuesta conci vién entre la preponderancia de Ia voluntad general y fa participacion individual de fos ciudadanos en la soberania ....-.- Eriticas de orden politico y moral contra la teoria de ‘Rousseau, Doe- trina de la soherania de la justicia y de la razon ...4....- ae Critieas de orden juricico. Tupasibilidad de conciliar la soberania individual con el sisteria de Ja sumision de les ciudadanos a la ma- yorfa ccece eee ZDescanca la dominacién estatal en Ia aceptacién consensual de los Ciudadanos? ..... . Puede e] contrato social originar en tos ciudadanos ‘un soberania? Caracter csencialmente extraindividual de la soberani coucebisse ex el Estado .. § 2. Teoria ve 1a sORERANTA NACIONAL goudl es Is significucion de este principio? A. Docirina que asimila la soberanta nacional a ta soberania popular , Determinacién del alcance real del principie de la scherania nacional segiim sus origenes histaricos pe eee ). En 1789-1791, ef principio se dirigia contra la potestad ipersonal y absoluta del rey ...+--...++. Significacion puramente negativa que este principio rent saraiento de sus fundadores: exclusién de toda soberania individual Consecuencins de este concepto negativo .. Tee ja ev el pen- desprovisto de efectas juridicos .. El prineipio de la soberanta nacional y las diversas formas euberma- mentales del Estado eae eee Fsencia de Ja monarquia y de la democracia - | Et principio de la soberania nacional ee funda en la identificacion de in con ef Estado y viene como fin esencial realizar desde ef Ja na punto de vista orgdnico las consecuencias de esta identidad . Consecuencins juridieas efectivas del principio definido asi . El principio de le soberania nacional exeluye Ja mmonarguia y ta demo- eracia prupiamente dichas +... 0.04000 CAPITULO GOBIERNO REPRESENTATIVO § 1. FUNDAMENTO ¥ NATURALEZA DEL GOBIERNO REPRESENTATIVO YVineulos que relscionan al gobierno representative con el principio de la soberania nacional .. eee Concepto politico usual del gobierno representative 2... 0.10 lc 6 875 877 879 882 914 916342. 342, 343, 345. 46. 347. 348. 349. 350. 351. 352, 353. 362. 363. 364. 365. 366, 367. . Nulided de los mandatos imperatives con respecto a la Asamblea INDICE GENERAL Existencia de dos conceptos juridicos, uno amplio y otro restringido, que se refieren a la representacién en derecho publico . Doctrina de Rousseau sobre el régimen representativo . Fundamento de este régimen segiin Montesquien .. . Naturaleza de Ia relacion juridica entre electores y elegidos que nace de Ja eleccién. Teoria del mandato representative -...-.+. Diferencias esenciales entre la situacién del diputado électo y Ta de Mn mandatario .............. oe . Caracteres de la funcién de dipuado || sonnon Naturaleza y aleance verdaderos de la eleccién del diputado en el régimen representativo ......... wees La regla segiin Ja cual los diputados representan a la nacion .. 1... Consecuencias de esta regla en cuanto a la determinacién de la natu- raleza del régimen representativo ........ {Es verdaderamente un régimen de representacion, dico propio de la palabra, el régimen llamado representa en ell sentido juri OF. eee S 2. ORiceNES REVOLUCTONARIOS DEL SISTEMA FRANCES DE LA REPRESENTACION NACIONAT. Ojeada histérica sobre la representacin en los Estados generales de la Francia antigua ..........0.0005 . . ae Cardcter verdaderamente representative ‘de la funcién del diputado antes de 1789 .. Signa iiia alee ea 5 Principios esenciales del nuevo régimen representative que funds la Asamblea nacional de 1789.1... .0.cecse eeu ees A. Los diputados representan a toda la nacién | Son ea 1 cindadano, elemento constitutive de la nacién. Concepcion indi- vidualista de Ja representacién . pisses ae Combinacién del concepto individualista con el de Ia indivisibilidad, ya sea de Ia nacién, ya de la representacién nacional ... : Consecuencias respectivas de estos dos conceptos combinados |. 3. Los diputados son independientes de sus colegios electorales ..., Cuestién de Ios mandatos imperatives ante la Asamblea nacional 1789 .. Nulidad de los mandatos con respecto a los propios diputados --_. » La razén esencial de esta doble mulidad se deduce, segan Sieyés, de la misma naturaleza del gobierno representative tal como fué concebido en 1789-1791 sees nee sev eeee Oposicién que en esta época se establecis entre el gobierno represen: tative y la democracia propiamente dicha ...... C. El representante quiere por la nacién ....... a Distincién entre el representante y el funcionario ...... 0.0... ¢Cuiales eran los representantes segin Ix concepcién de 1a Asamblea de 1789 en cuanto a la representacién nacional? ........-...--. Gondicién de representante que la Constitucién de 1791 reconod aire ee Beene a : Fundamento del cardcter representative del rey en 179 1s2a 17 918 920 922 925, 929 929 938 936 938 942 948 949 94g 951 952 955 956 957 961 963 967 970 973 974. 9751322 INDICES 368. Por qué negaba a los administradores la condicién de representantes Je Constitucion de 1791? ... ee ee 369. La representacién —poder objetivo y no cualidad subjetiva— es inde- pendiente de toda condicién electiva 3870, Bodie considerarse a Jos jucces como rep! § 3. Arcane: P mntantes en 1791? ICO MODERNE. Teoria DEL ORGANO DE Estapo 371. En el régimen Wamado representatiyo faltan todos Jos elementos indispensables para la construccion de la idea juridica de represen- taiON oe vee eee ee eee ee eee eee 372, En el régimen Hamado representativo, debe darse a las autoridades encargadas de querer por Ja nacién no es la de representante, sino la de érgano nacional ....2.-.2-4++ +++ 373. A. Concepto del drgano. Sus relaciones con el concepto de persona eolenvag ee Taniseaeisie — 874, Diferencias entre el represeniante y el Srgano .. i 4) El érgano, condicién esencial de la personalidad de la colectividad, no forma con ésta mas que una sola y misma persona : 275, ) El érgano expresa por si mismo la voluntad de Ja colectividad, que juridicamente no puede querer més que por medio de él .... 876. B. Origenes franceses de la teoria dei drgano de Estado. Su desarrollo en la literatura alemana contempordnea .~ eae: 377. Germen de esta teoria en el concepto que admitié la Asamblea nacional de 1789 en cuanto a la representacién de la nacién .....-- +++ wee 3878. Critica y rechazo de Ia terminologia constitucional de 1791 que desi naba con el término delegacién el acto de la nacidn por el cual ésta, al organizarse, crea su potestad ... seeeee 379, ©. Justificacion de la teoria del drgano de Estado . peents a) Esta teoria tiene por objeto sefialar que el individuo érgano, cual- iera que sea le importancia de su actuacién personal en la forma- cidn de la voluntad estatal, cazece, en cuanto Grgano, de personalidad distinta de la del Estado ... oe 380. El érgano ejerce un poder que corresponde exclusivamente al Estado ‘381. Interés practico de la teoria del Srgano .. 382. b) La palabra érgano se destina a sefialar que el Srgano no se con- funde con las personas momenténeamente investidas de la funcién orginica = 383. D. gDe quién son drganos las autoridades investidas del poder de que- rer por ta nacién? Teoria francesa del érgano nacional 384, Teoria alemana del érgano de Estado .. 385. Teorfa que. para caracterizar al régimen representativo, define al Parlamento como un érgano de yoluntad del pueblo, que a su vez es érgano primario del Estado ......... 386, Distincién que esta altima teoria establece entre érganos tepresenta- tivos o secundarios y érganos primarios no representativos 387. Teoria que en el régimen representativo ve un régimen de asociacion particular entre electores y elegidos, destinado a asegurar la confor- midad entre las voluntades de unos y otros ....-+ SURIDICO DEL. CONCEPTO DE REPRESENTACION EN EL DERECHO 979 980 982 999 1001 1006 1006 1009 1010 1012 1016 1018 1020 1023 1025388. 389, 390. 391. 392. 393. 394. 396 401 403. 404. 405. 406. . Vinculos entre Ia ii INDICE GENERAL Examen critico de las teorias precedentes ........2-.-..02.- g Puede ser considerado ef pueblo como un érgano estatal en el régi: men representativo? .. . seen . see eeeeee sete Es un drgano de voluntad del Estado el cuerpo electoral mismo en esler eee ce errata Bo nannnsennen oa inee a cee: El Parlamento no puede ser a la vez érgano y representante del puc- blo, pues ambos términos se excluyen reciprocamente ......... La teorfa que caracteriza al Parlamento como el érgano representati: vo del pueblo eva a confundir el gobierno representative con la democracia directa ............. ere wees - Por fundarse en el principio de la soberania nacional, el régimen representativo francés excluye a la vez a la monarquia y a la demo- cracia propiamente dichas, ¢ implica que todos los érganos estatale: son indistintamente érganos de la nacién .... § 4, Evenuci6n pri. REGIMEN REPRESENTATIVO DESDE 14 Revorucion Deformacién del concepto originario de la representacién nacional. Creciente influencia que los electores adquieren sobre sus elegidos .. Infiltracién en el gobierno representative de tendencias o institucio- nes que responden al espiritu del gobierno directo. Cuestién de la representacion proporcional ... Srisbjeta ie Combinacién del régimen representativo y el régimen parlamentario diferencias entre amhos regimenes ......-.. La disolucion como indicio de la diferencia entre el régimen repre- sentative de 1791 y el régimen parlamentario actual ...-.. régimen representative sc ha convertido en parte en un régimen de representacién efectiva ......+.. El régimen semi-representativo - § 5. Orcanos acruaes pe La REPUBLICA FRANCESA SECON La Constrrucion pe 1875 Desacuordo de los autores en cuanto a la determinacién de las auto- ridades estatales a quienes debe reservarse la calificacién de érganos idea del Grgano de Estado propiamente’ dich y la de la personalidad juridica del Estado .. Distincién entre los érganos que concurren a constituir Ja persona estatal y los funcionarios que actian por esta persona ya constituida No son érganos propiamente dichos las autoridades administrativas ni las autoridades jurisdiccionales ..... eee ee Debe considerarse al Presidente de ia Repiblica, bajo 1a Constituciéa, is}is7a (esr lunloreatelslesma tantra saat Razones por las que las Camuras son cl inico érgano de voluntad pri- mordial del Estado en el patlamentarismo francés actual 2 1323 1029 1031 1033 1035 1041 1044. 1054 1056 1059 1063 1065 1069 1072 1076 1079 1082 1083 1087 10891524 407. 408. 409. 30, 412 412, 413, 414, 415, 416, 417, 418. 419, 420. 421, 422, 423, 424, 425. 426. 427. INDICES CAPITULO I EL ELECTORADO § 1. Ex cuERpo ELECTORAL EN GENERAL. Su comETiDo Y SU PODER SECUN cL DERECHO PUBLICO ACTUAT. gDebe considerarse al cuerpo electoral como un érgano de Estado? ZEs un poder de érgano ei de nombramiento que corresponde al cuer- po electoral? eee : ZEn qué medida el cuerpo electoral es hoy érgano de voluntad del Estado? tecetsee sac eee ni nenienininns 8 un 6rgano electoral todo colegio de eleceién? <1... | é Maltiples ‘problemas que suscita la determinacién de la condicién individual de cada elector en el conjunto del cuerpo electoral ... § 2. Ex perecwo ELecToraL como FUNCION Doctrina de Rousseau sobre el fundamento del derecho de sufragio .. Refutacién de la teoria que basa el derecho electoral en un derecho de soberania individual del civdadano ..... ae : Examinado en su fundamento, e} derecho electoral no es un derecho individual, sino una funcién estatal ...........0. ae Cuestién del fundamento del derecho electoral en sus Telaciones con el principio de Ia soberania nacional: en este aspecio se manifestaron dos corrientes de ideas en la Asamblea nacional de 1789 ......... Distineién que establecié la Constituyente entre la condicién de ciu- dadano y la condicién de elector ...... Concepto revolucionario del derecho electoral como funcion ....-.. Distincién revolucionaria entre el ciudadano activo y el ciudadano pasivo .. een Mantenimiento del concepto en que descansa esta distincién en el de- recho piblico actual ........... § 3. gEw qué senrimo Posse EL ELECTOR UN DERECHO SUBJETIVO? Reservas previas sobre esta cuestion ........ Doctrina que niega al elector todo derecho subjetivo ...... Doctrina segiin la cual el derecho electoral es a la vez un derecho y una funcién ........ anne ee ee eee Amposibilidad de concebir que el derecho electoral sea simultaneamente derecho y funcién ..... - Eeeohcgausnroarosnace Necesidad de distinguir dos fases sucesivas en la situacion del elector a fin de que aparezca el derecho subjetivo de eleccion ..... ‘Teoria segiin Ja cual el derecho electoral, en cuanto derecho subjetivo, no tiene como contenido el poder de votar, sino el derecho a que sé reconozea la condicién de elector ..... errr . Objeciones contra la teoria que pretende que el derecho electoral no es un derecho a votar .....esersees tolergeno’ tin vce pecan 1098 1100 1103 1106 s107 1109 ui 4 ls 1116 1118 4120 1122 liza, 1125 1126 1129 131 1133 1135 1136INDICE GENERAL 428, Conciliacién de dicho carécter subjetivo con el caracter impersonal del Srgano: el acto estata} es sneesivamente acto de individuos en cuanto a sui cumplimiento y acto de érgano de Estado en cuanto a la fuerza de sus efectos .....-4--0sesreeeees § 4. NATURALEZA ¥ CONTENIDO DEL DERECHO INDIVIDUAL DE SUFRAGTO 429, 2Es el derecho electoral un derecho a elegir o sélo un derecho a votar? 430. Teoria del derecho individual de elegir . 331. Sistema de elecoién proporcional ..... : 432, ;Cual es el titular efectivo del poder de elegir en el estado actual del Jerecho pablico francés? - 433. Como la representacién proporcional, la eleceién proporcional tam- poco esta’ de acuerdo con Tos principios del pure regimen repre- Somtativo ses seeveeees : tens El sistema dei derecho individual de clegir supone, derecho de representacién individual Maxima segiin la cual la decisién por mayoria es ia eleccién de tedox Fl cuerpo de los electores es el dnico Srgano electoral en el sistema de la cleceién mayoriaria; los electores considerados individualmente ne Wo 80m ence ans CAPITULO IV EL PODER CONSTITUYENTE LA TEORIA DEL ORGANO DE ESTADO ¥ LA CURSTION DEL PODER CONSTITUYENTE 487. Relaciones entre la euestién del poder constituyeme y Ia teorfa del érgano de Estado .. 438. Objeciones que se dirigen contra Ta teoria del érgano de. propésito de la creacién de la Constitucién . 439. Aplicacién de la doctrina del contrato social a la enestién ‘del’ poder constituyente .. 26... cece eee ec eee e ee eeeeneees . Dactrina de la scherania constituyente del puchlo Sobre la Constitucin primitiva de la que nacid of Estado ...-. 7. La cuestién del origen de esta primera Constitueién no es de orden juridico 443. Justifivacién de ta teoria del érgano de Estado en el dominio de la euestién del poder constituyente . 444, Casos en que los cambios de Constitucién no son regidos por el derecho = singe raw saves sais snrsiasesiiawe mires mea ane Seaton 445. Sistema juridico de la revisién de la Constitucién por ef érgano regu- larmente designado para ello ....eesecseesccrcetecte ere eecates 446, Fundamento de la misién constituyente de la Asamblea nacional de 1789 ... 1325 1139 1145, 1146 1447 149 11580 1154. 157 1189 1161 61 1163 1165 1166 1167 1169 uz 73 11751326 INDICES SECCION I LA CUESTION DEL PODER CONSTITUYENTE EN SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE LA SORERANIA NACIONAL. LA SEPARACION DEL PODER CONSTITUYENTE Y LOS PODERES CONSTITUIDOS 447, Planteamiento de Ya cuestion ; 1i79 448, ¥1 sistema de Ja especialidad del Grgano constituyente en las Cons- titnciones francesas anteriores a 1875 .. 1181 449. Principio de la separacién del poder constituyente y Tos poderes cons- tituidos: sus orfgenes +s. .scseseeseeeeeeeeneeteeeeeecestseess HBS 450. ‘Tien cabida este principio on la doctrina del contrato social? 1186 451. Teoria de Sieyés sobre el poder constituyente: sus relaciones con la doctrina de Montesquieu sobre la separscién de los tres poderes constituidos ...-. 1188 452. Vinculos que velacionan de manera preponderante la teoria de Sieyés con las doctrinas de Rousseau eras 1193 453. La separacién del poder constituyente en relucién con la idea de la soberania popular .... 454, Critica de dicha separacion asi entendida ........ 2.4 1208 455. La separacién del poder constitnyente en relacién con el principio de la soberanfa nacional ..- Perey 1214 456, Consecuencias de dicha separacién ast justi 1217 seceréN mr EL SISTEMA CONSTITUYENTE ACTUALMENTE ESTABLECIDO EN FRANCIA. eEN QUE MEDIDA LA CONSTITUCION DE 1875 ASECGURA LA SEPARACION EL PODER CONSTITUYENTE? § 1. LA ASAMBLEA NACIONAL COMO ORGANO CONSTITUENTS: 457. Composicién de la Asamblea nacional — 1220 458. Es la Asamblea nacional una reunion de las Cémaras 0 solo de Sus miembros? .. veveeeeecsesees 2222 459, La Asamblea nacional y el sistema bicameral ........... 0.1.02. 1224 460. Relaciones de la Asamblea nacional con las Cémaras desde el punto de vista de su estructura y de sus elementos constitutivos ...... 1228 461. Caracler con que participan en la Asamblea nacional, una vez for- mada, los miembros de ambes Cameras -. euadecaiiaee 1230 462, ; Hace desaparecer a las Camaras la formacién de la Asamblea na- clonal Qe ene eer teveeeeess 1233 § 2. Exrenst6n DE LA COMPETENCIA CONSTITUYENTE RESERVADA A LA ASAMBLEA NACIONAL 462, Contenido posible de las Constituciones. Materias que dependen del oder constituyente con exclusion del poder legislative .......... 1234 Boctrina que extiende al concepto de Censtitueiin la distineién entre los puntos de vista material y formal .......0+0.ceseeeeeas sean: 1286 46. Significado puramente formal del concepto juridico de Constitucién 1238 464,rn ln aoe! INDICE GENERAL 1827 466, Brovedad de ta Constitucidn de 1875 ....2- 2.0... eee . 1241 467. ;Puede completarse la Constitucién de 1875 con la Declaracion de 1879 si a ésta se ia considera todavia vigente? ........++. ++ 1243 § 3. CoESTION DE La REVISION LIMETADA 0 ILIMITADA 468. 3Cémo se plantea esta cuestién? -.......... _. 1247 469. Doctrina que reconoce a la Asemblea nacional un poder jlimitad: de revisién .......... seen Beene see . 1248 470. Distincién entre Ia cuestién de la posible extension de la revisién Ja de sus condiciones de iniciacién . Bete reeenenee +.- 1250 471. La Constitucion de 1875 suborcina ln reviaiéuy total 6 parcial, a las resoluciones previas de ambas Camaras . deetaeees) site 1250) 72. La Himitacion de la potestad rovisionista de la Asamblea nacional y el sistema de la igualdad de ambas Camaras ...........1-0 ++ ++, 1252 473. Otros argumentos que cahe invocar en favor de la teoria de la potestad limitada de la Asamblea nacional . : sensei sssciae 1286 474. Consecuencias que se derivan de dicho régimen de limitacién en cuanto a la cuestion de la separacién del poder constituyente ............. 1256 475. jImplica una participacién de las Camaras en el poder constituyente su fecultad de fijar limitativamente la extensién de la revision? ... 1257 476. Cometido preciso de las Cémaras en cuanto a la determinacién del programa de la revision ............. § 4. APRECIACION DEL SISTEMA CONSTITUYENTE ESTABLECIDO POR La Constituci6n DE 1875 DESDE EL PUNTO DE VISTA DE su CONCILIACION CON BE PRINCIPIO DE LA SORERANIA NACIONAL 477, 2Limité suficientemente Ia Constitucién de 1875 la potestad de la Asemblea nacional y de las Camaras? .......0.0.2200-ececeeees 1261 478. Falta de sanicién e ineficacia de las limitaciones que la Constitucion introduce en la potestad revisionista de la Asamblea nacional ...... 1262 479. Tampoco esta limitada la potestad de las Cémaras ..........0...) 1265 480. La Constitucién de 1875 no asigné Mimites precisos al poder legisla. tivo de las Cimaras ......... 1268 481. Aplicacién e la reglamentacién viduales .. 2.20... 02 cee ee oe teeeeeeeees 1268 482. Fn el fondo, las Cémaras son duefias del ‘poder constiiuyente J. 1... 1272 483. La introduccién en Francia de Ja institucion norteamericana del con: trol _de Ia constitucionalidad de las leyes por los tribunales seria anieficaceensrcnner oe Senki 1274 484, Sin embargo, gen qué medida se encuentra salvaguardado el prin pio de la soberania nacional en lo que concierne al Parlamento fran- cés actual? . 1275 Indices. 1283CAPITULO IV PODER CONSTITUYENTE ORGANO DE ESTADO Y LA CUESTION PODER CONSTITUYENTE -zano de Estado es indispensable ‘une altima cuestién, que algunos autores (ver especialmente PEtat, vol. tt, p- 52, ¥ Traité, vol. 1, p- 312) presentan como el apital 5 paiblico y a Ia cual, en efecto, los aconteci vventos ocurridos desde 1789, durante mucho tiempo, le han dado una Francia (ver a’ 318, supra). Se trata de le 1 po He aqui cémo se plantea. Se vié antes que ef drgano es un individuo oun colegio de individuos cuya voluntad se erige en voluntad del Estado gl estatuto orginico de Ia colectividad nacional. Asf, el érgarto pro pone esencialmente de la Constitueién, En el sistema de la soberania facional, particularmente, toda persona Hamada a concurrir a 1a forma: thon de la voluntad estatal, desde cl simple ciudadano-elector hasta el mo- wea constitucional, recibe su competencia funcional, no ya de un derecho personal, sino de una voeacién creada por el eslatuto de la nacién. ¥ de pen ode general, el 6rgano no ejerce un poder propio, sino la potestad tle In nacin estatizada. En principio, tinicamente la nacidn, unifieada y personificada en el Estado, es sujeto de Ia potestad péblicas pero La Cons rucién es el conducto por el cual esta potestad, en lo que se refiere a su jc cmuniea 2 los diversos drganos estatales, De hecho, y en 10 positivo, todo poder ejerce en el Estado tiene su ofigen ero entonces § an nuevo problema, al que viene a afluir toda La teoria del 6x ZA quién corresponde elaborar la Constitucién misma? ,Quién e Tificado para determinar los érge: os estutales y para repartir catze ellos el ojereicio de la potestad nacio- tires terminos, gen quiéa reside el poder constituyente? 438, Aqui e guit (E'Btat, vol. 1, pp. 51 ss., 78-79) — 6.ORGANOS DEL ESTADO (ase donde se revels la insuficiencia, “el vicio irremediable”” de la teorfa del Srgano de Estado. Esta teoria no puede aplicarse a Ia confeccién de la nstitucién. En efecto, el Srgano sélo existe por la Constitucién, Por consiguiente, cuando se trate de fundar la Constitucion misma, no puede recurrirse al Gigano para este ejercicio del poder constituyent supone la Constitucién ye hecha, y ef autor de la Constitucién, La teoria del organo es una construceidn juridiea que parece justifiearse cuando se Ja considera con posterioridad a la Constitucis ono puede intervenir anteriormente a la Constitucién, a ¢ plicar eémo se ha constituido el poder constituyente mismo, Se desprende de ello, segin Duguit, que la teoria del drgano no alcenza el fin esencial que se propusieron sus defensores. Este lin era establecer que el Estado, jurfdicamente y como personificacién de la co: lectividad nacional, tiene yoluntad propia, voluniad que resuita de la organizacién constitueional de la colectividad. Ahora bien, el Estado carece de esta voluntad, precisamente en el momento en que se trata para 41 de realizar el acto primordial y supremo de potestad dominadora, es decir, en el momento de crear su orden juridico constitucional. En vano se dird que todo Estado reguiarmente organizado posce, por su organiza ciéa misma, a la ver étganos constituidos y un érgano constituyente, reado éste por una Constitucién anterior. Razonar asi es alejar la difi cultad, pero no resolverla; pues no por mucho remontarse de Con titueién en Constitucién dejaré de Hegarse siempre a un momento inicial en el que el Estado hubo de organizarse por vez primera, y en el que tuvo que darse su Constitucién originaria. En ese momento, el Estado no posefa ni siquiera existia como persona jurfdica, pues na Estado sélo nace por la organizacién realizada de la colectivi. al. Finalmente, se llega al reconocimiento inevitable de que la ucién primitiva del Estado, aquella que lo originé, no pudo ser obra de sus érganos, si provede de una fuente situada fuera del Estado; y por cc fe reconocimiento implica que en Ia base del Estado existe una voluntad y una potestad distintas de las del Estado mismo; voluntad o potestad que no pueden ser sino de individuos; volun: tad generadora del Estado que aparece como anterior y superior a ella voluntad constituyente, de la que la voluntad constituida del Estado no es sino un producto o un sucedaneos voluntad, por Jo Lanto, que es la verda dera voluntad soberana, porque es la voluntad primaria constituyente, En una palabra, se Hega a reconocer asf que Ia soberania propiamente dicha yen el sentido absoluto de la palabra esta situada primitivamente fuera del Estado. Es necesario, por lo tanto, acabar siempre busedndola en los individuos 90. yen se ee statute cont duos por ise Dlemente, una dle su organi ficado que ei se convieite ail 7 sus comien709, i P cid, individuos. Paregy concieme al Esta cuorpe essai al bres. En of reside esenealn rniembros, sanizacién de lea una gran inflie todo en ceyton ments, 7 i, vole p. 343). Al men varios de sus ail are esablever eh sobre les culesVENTE 163 Una ver sitnada en este terreno, la cuestién del poder constitn ente se resuelve, digdmoslo asi, por si misma. En derecho privedo, el ante: rior al Estado constituye el fondo mismo di oneeptos emitidos en materia nizacién estatal, desde e siglo xv1 al xv, por los juristas y los filosofo escuela del derecho natural; inspiré igualmente a los hombres de la Revolucién, pucs, como se vi6 antes (n. 2, p. 1164), partien- hho natural es como Mlegaron a formular, en la base jeclaraciones de derechos que, en su pensa ceder y condicionar el pacto social y el acto constitucionel, al mismo tiempo que servirles a ambos de fundamento. 0, si bien no es posible discutir la existencia de preceptos de moral iores a las leyes positivas, también es cierto que estos miento, debian a la vex eplos, por su sola virtud 0 dad —aunque ésta sea trascen dente— no podia lerecho, pues el derecho, en el sentido propio de la 5 sino el conjunto de las reglas impuestas a los hombres en un territorio determinado, por una autoridad superior, | capaz de mandar efectiva de dominacién y de coaccién irre sistible, Ahora bien, precisamente esta autoridad dominadora sdlo existe en el Estado; esta potestad positiva de mando y de coaceién es propiamen te la potestad estatal. Por lo tanto, se ve que el derecho propiamente dicho sélo puede coneebirse en el Estado una vez formado éste, y por consiguien te, es imitit buscar el fundamento o la génesis juridicos del Estade. Por ser la fuente det derecho, el Estado, a su vez, no puede hallar en el devecho su propia fuente, que la formacitn inicial del n considerarse sino cor se en ninguna categ ado, asf como > un puro he. juridica, pues ese ios de derecho, En el Estado ya cons tituido, la cuestién de la formacién de las agrupaciones de derecho priva, do por crear entre sus miembros, o también la de la formacién unificada de las colectividades pablicas inferiores al Estado, es nible de clasifie bernado én per: fectamente juridica, porque dichas agrupaciones se forman bajo el impe- Tio del derecho existente en el Estado, y se comprende entonces que su je por prescripciones juridica: ‘on de una socieds Se creacié comprende, por ejemplo, que la y de su estatuto organico exige por parte de los asociados fundadores un intercambio contractual de consentin tos individuales, que se produce en ciertas condiciones fijadas por la leyANOS DEL ESTADO ca del Fstado y hace de dicha ereacién un acto juridico perfectamente carac- izado. Por el contrario, la formacién del Estado no esté mandada por n orden juridico preexisiente; es la condicién del derecho cionada por el derecho. No puede afirmarse que el Estado silo existi- e haber sido engendrado por el consentimiento de todo: miembros de la nacién o incluso de la mayoria de los mismos. Y hay ejemplos de que le formaciGn del Estado ha sido el resultado de la fuerza, como lo deelara Michoud (citado supra, x. 11, p. 74), quien observa que cién del grupo puede ser impuesta & sus miembros tanto por la ‘én como por la persuasion, Este autor se une también a Esmein para r qué la aparicién de! Estado y de su primer estatuto es pura natural” (ver supra, n. 8, p. 73) no el derecho, Lo mis que puede hacer el ‘ado se encuentra constitufdo en el momento al, fijada sobre un determinado territorio, ue expresan su voluntad, establecen su orden D superiormente su potestad de mando. En cuanto a processus jurfdico fueron constituidos estos Srganos itivos, no s6lo no constituye el problema capital de la ciencia det der ho piblieo, sino que ni siquiera es un problema juridieo. La doctrina que, remontando el curso succsivo de las Constituciones, pretende Mega a deseubrir la fuente juridica del Estado, se basa en un error completo. La fuente del Estado e& un hecho; y a este hecho se adhere ulteriormente cl derecho {ver sobre estos diferentes extremos, supra, niims. 22 y 48)." 5, pp. 667668, 675. Decara Bi gue, pera discutie sobre “el fundamento de Iv au perlados que Berthéleny Ham 1 de coufusién”; sine que hay quo fijar el examen sobre constitucienal, te tuansfermade on estado do derecho". Bx tanto como decir que el fo,en at forma reseiénjuridien, no e el producto de un orden Jusdico mediante contrafvere nl no edificada por & téedave bien que Ia pes onitacién etal fondada Cho pablo francés Cnando Tz Asoublea nacional de 3789 puso mance als obre pare doar « ‘ue francés de una Consttactin, aque aie he conservado. dene Cruanienién del Estado francts, yu se habfa adnitide y formuledo el principio de que, enEL PODER CONSTITUY! 9 observaciones se ve que el reproche dirigido a la teor! e Estado de no poder explicar la formacién del Estado yde su arece de valor. Los autores que, al dirigirle ese reproche, cree ubrirle una falla, Gnicamente demuestran con lo que se equivocan acerca de su verdadero alcance. Nadie ha podido ne el estatuto or i que ser la obra juri 108 regulares de Ja colectividad. Considerando, en efecto, que del Estado coincide con el hecho de su primera organizacié dente que ésta no ha podido ser creada por drganos estatales pre existentes. Pero, por otza parte, como la primera Constitucién del Estado 10 depende de ningin orden jurfdico anterior ni de ninguna organizacién estatutaria preestablecida, es manifiesto también que no puede exigirse a la teoria del 6: como tampoco a ninguna otra teoria juridica, que explique de no es ni puede ser sino simple necho. La verdad es, por In tanto, que la teorfa de! érgano nada tiene q rer con el establecimiento 4 imitiva Constitueién del Estado. En ambio, se debe reconocer que esta teorfa se adapta perfectamente al eer. cicio del poder consti as revisiones constitucionales, en el stado ya formado, bien no existe derecho an 80, €8 esencial al Estado et un orden juridico, y especial mente un orden juridico destinad. ular, eventualmente Ia reforma de organizacién. Ahora bien, el principio constante que domina todo este orden juridico consiste en que, una ver. estatizada, la eolectividad nacio- nal expresa su voluntad y oe id median ro de ciertas formas y sobre tod Srganos, determinados pre a Constitueién 8 que han de tomarse al poder constituyente come en In que er seller al sobre a potestad de ls qu silo cv titular la gniversa ondend y repudié In fuecee principio de lao. efecto ssidera uesfan del con i est pudles sus intereses formula consecurntea0 ORGANOS DEL ESTADO ss por cuenta de la colec ‘a no son, en el Estado, cuestidn de volunta- des individuales que se conciertan a dicho efecto, sino cuestién de volun tad unilateral dei Estado, al querer éste por medio de sus drganos. F scurre lo mismo en materia constituyente que en cualquier otra n que dé lugar a decisiones soberanas. Y no debe decirse que cual ambio de Constitucién supone un nuevo p 1, es decir, un acto que tuviera por objeto renovar el Estado, pues, por una parte, la idea d ial, que es falsa en lo que se zefiere a 1a formacién de la Cons n inicial del Estado, tampoco podria admitirse eon respecto a sus Constitueiones posteriores. Por otra parte, el cambio de Constitucién, aun- que sea radical e integral, no indica ni una reno} le 1a persona juri i io, ni tampoco tuna soodificaci6n esencial ext Ia colectividad que nel Ei ‘euentra su personificacién, Mediante el cambio de Constite: cién no se substitaye un antiguo Es nueva individualided es tatal.” Una nueva Constitucion tampoco tiene por efecto engendrar una nueva nacién; por lo que coneierne a la nacién francesa en particular, resulta superfluo decir que su existencia, como cuerpo estatal, aparece como un hecho consumado, cuys n puede remontarse aun is o menos antigua, pero que, en todo caso, ya no depende, desde hace tiempo, de la voluntad de la autoridad constituyente. Asi pues, el pod conslitayente no tiene por qué ejercerse aqui con objeto de fundar d nuevo la nacién y el Estado, sino que simplemente se limita a dasle @ un Estado, caya identidad no se modifiea y cuya continuidad tampoco se interrampié por ello, una nueva forma o estatutos nnevos (Esmein, ents, 7? ed., volt, P- 412): Finalmente, se ve que on las colectividades erigidas en Estado, el poder constituyente de Ia coleetividad, situado en el Estado por el hecho mismo de la organizacién de aquélla, hab plicarse por los mismos que Ia Constitucién, a dicho efecto, asigna al ser colectivo nacio: nal, Estos érganos podrén set, ya una asamblea especialmente elegida con ese fin, ya el cuerpo de los ciudadanos activos actuando por Ia via del gobierno directo, ya también una o varias de las autoridades constitu Pero cualesquiera que sean las personas o las asambleas Hamadas a ejercer la funcién constituyente, presentardn el cardcter juridica de érga nos estatales, o también de “representantes” en el sentido en que se era pleaba este término en 1791, érganos o representantes que son Iamados 6 habilitados por la Constitucién misma para expresar la voluntad cons- tituyente estatal de Ia nacién. Por ello, Hauriou, Principes de droit public, 1° ed pp. 120, ace cbservar que Te de Eat eins ll mente seri aRL a del érgano de ¢ su titulo derive de son creados por cireulo vicioso hace funeionamiento del pode 1 por hacer, zodmo puede lo es aparente, Basta, para , hecho, cjercerse muy diferentes ¢ Cn 4, ‘olenta y que © golpe de Est dades constituid en un de} aps: es Ile observa que ado, s a das. En Francia, sucedido de 1789 a 1g titacions n después las 2. En el mnismo o rte ha sido u ve misma creara y que se hallabe tle esto se encuentra on la 4 a legislative, nuevas Con n'y negando cometer al menos, del pode Convencién nacional, a la q ¥ para enya eleecién modifies gimen electoral entonces Gonstitucién de 1791, que fy Feute muy diferente. Por otra 1830 y de febrero de 1848 les Para reemplazarl azoeto de 1792 autoridad cor el romplo de la Lberend dice Esmein, lem ttuciin ce hie derrump mente revstds." Fy do por comgle depender de Ia Constitute. en primer hagar ¢ de un p len de hechos conviene reco, es violade g; hada del 10 de er constituyente, p vigente, CONSTITUYENTE, or Bucs, debe hacerse extesiva al poder ino sussitard esta oxtesién une Gece O-Estos consitads, se concibe sexta a Constitucién, ya ae bre Agu por ol contac, ono es enenanre ta org Pacsto que | 4l poder constituyente astitucién pueden constituyente? eguler su prop isip La objecién ‘ondiciones, de A este respecte se Producirse en dos clases ar ‘umbios que se hacen de una Olpe de fuerza, que se Ih Por autor al pueblo o a vn, la mayor parte de las 5 han tenido este o ary de 1848 f y del 12 de ciones del ai manera ama revolucién ia de las autori- Constitueiones que igen violento, Asi es 'teron decrocadas por los diciembre, de los que sur. 0 vit y del 14 de enero de que la Constitucién ano de los érganos que ella Petarla. Un ejemplo notable agosto de 1792: en eea fer in dejar de prote ala ni en parte 'oc6 una ‘a Constitueién, diciones del viola: eno constitu vemente por obligado a reg iar su fidelidad pendié al rey y cony acer una nuev rablemente tas con todo ello con evidente a oxganizado un proved fueron las revolucion suptimieron Provocaron, 's Constituciones,” n cuanto al nsidersede que et cy acifo: que, en lat st08 bor todat lex Consttucién, con sa fn nies que dejerla percce 60 Tegslatire no debe ni ftcunstancias extrordineei eyes, no puede concilin © Fesolucién de sepaltane ~ 80 8 considers que ott, y la Cart fas vi, realldad, ta transformsciin coca Cons. 0: 9 he onalne ORGANOS DEL, ESTADO ue undo Imperio, se ha podide decir que se derrurabé bajo el peso de Jos acontecimientos de 1870, més bien que derribado por un movimiento vl popular ls Los movimientos revolucionarios y los golpes de Fstade oftecen de comin que tanto unos como otzes constituyen actes de violencia y se rea: Tizan, por consiguiente, fuera del derecho establecido por la Constitucién tanto, seria pueril preguntarse, en semejente caso, a quién ejercicio legitimo del poder constituyente. Después del trastorno politico re emejantes acontecimientos no hay princi- pios males; ya no nos encontramos aqui en el terreno del derecho, sino en presencia de la fuerza. El poder constituyente a manos del m siguiente de un golpe de serd su obra per principe Tu Otras ve nas veces se veri a un dietador, al dia del 2 de diciembre, el Napoledn hizo fe Constitucién de 14 de enero de 18: uma asamblea la que se adu x constituyente, crigiéndose en Constituy a una nueva Constitucién, En estas con- 89, los Estados generales se transformaron en Asamblea también fué como, en 1830, la Camara de Diputados, das de alio, te adu id del poder consti de agosto revis6 a Carta de 1814 por la via y bajo la for ma de una ley, que sc aprobé el mismo dia por la Camara de los Pares ot que luego acepts y promulgé Luis Felipe como Carta nueva. En fin, desog frecuentemente las erisis revolucionarias originan un gobierno provisional ién, el cual, después de haber acumulado primeramente todos los seat incluso ¢l de iniciativ constituyente, convoca en un momento cat. ¥ ong tores con objeto de hacerles nombrar un amblea cons tituyente que habri de proceder al establecimiento de la nueva Constit én: asi 6 on 1848 y en 1870-1871 ancias, lo cierto es que Ia nueva Constitucién no se confeccionara segéin el procedimiento, el modo constituyente y las formas que habian sido previstos y prescritos por la precedente. Al quedar éta radicalmente destrufda por efecto del golpe de Estado 0 de la revo revisi. Ta Carta de 1814 re fandabe x wn principio de eoberanis mondrqaies, y desarollabe Ins consecus principio, oe ide de a Declare de La Carta de 1830 restaura el sister de la eoberania nacional, como ae De Is diferencia que sepuraba a Jas dos Cs mn efecto, que, incl aquellas de evs diepo ke ifledo may4.445) EL PODER CONSTITUYENTE luciéa, nada queda de clla (Esmein, Bléments, 7* ed.. vol. 1, pp. 385.)3 ¥ por consiguiente, no podré proporcionar 61 Te confeccién de 1a Constitucién futura. El pueblo ya no tiene “represen: tantes” regulares. Ast pv Ta antigua Constitueién, de Ta que s¢ hizo tabla rasa Const ‘que hay que hacer por entero, ya al contrario, existe entre ambas una in interregno constitucional, un intervalo de ‘isis, durante el eual la potestad constituyente de Ia nacién no tendré ms ce que las personas 0 cuerpos que, & favor de las circunstancias, hogan eonseguide apoderarse de ella. En suma, la cuestién del poder pevetituyente ce presenta aqus en los mismos términos que en Ta época de {n formacion originaria del Estado: se reduce @ una cuestidn de hecho suestién de derecho. ndonat, pues, esta primera hipétesis, en la cual la de volucidny el cjeccicio de! poder constituyente no estin regides por el dere tho, pues en la elencia del derecho pablico no hay lugar para un capftulo conse a una teoria juridica de los golpes de Estado, de la revolucié: Fae cus efectos.” Y por consigniente, conviene fijarse Gnicamente en un Jeaundo easo, que es el de la xeforma pacilica, regular, juridiea en una palabra, de la Constitucién vigente 445. Fsta reforma puede ser més o menos extensas puede tener cbjeto, bien revisar la Constitueién en algunos puntos limitados, bien ia y reemplezaria totalmente. Pero cualquiera que sea la impor tancie de este cambio constitucional, sea total o parcial, habra de operarse fijadas por la misma Constitucién que se trata de modifi », desde el momento en que se hace abstraccién de Ia re- Volucién y de los golpes de Estado, que son. procedimicntos constituyen- tes de orden extrajuridico, hay que reconocer que el principio de derecho que se impone en una nacién organizada es que lu creacién de Ia nueve Gonstitucion sélo puede ser regida por la Constitucién antigua, 1a eual, et espera de s ermanece aitn vigente; de tal modo que la Cons: ‘tacidn nueva nace en cierto modo de la antigua y la sucede, encadensndo- se con ella sin solucién de continuidad.” rat socal lib. 1, eap. 1) compara ls revlucioncs con To ue clertes iss relizan en Tos individuos", Bk sede aplicarse eficar y Guilmente mls que en ono se ba pretendido 2 veces (ve Buell dr sohweis,Bundesverfessune pe t)— Ie identi 2élo e008 i gaeta Conatitocign actual se derive de ou Consttucén ante eos cambion de Conatinlén no alteran ext identidad. Fata oy ‘dias sicode exacts incluso em el caso de que ¢l exmbla se haya opORGANOS DEL Estano cass & el prineipio consagrado por las Constituciones modernas. Tuyo en Francia su primera y feliz férmule on ta Constitucién de 1791 (tit. vin, art. 1"), que después de haber declarnto que “la nacién tiene derecho a cambiar su Constitueié; Mtadla en seguida que dicho cambio sdlo pusds ae Caste “por los medics previstos en la min Coustitucién”. Por ello, las Constituciones conterapordneas tiener sumo cuidado, generalmente, en Formas. ooeeulat 8 propia rovisién, es decin, detect Previamente las formas, condiciones dimiento de su revisién eventual; y cabo todo, Siidan de designar a los érganos que habric te eneargar ¥ perfeccionar dicha revision. Ask cuands hy Trento al poder constitayente para moulifien se de emprender aya lugar a poner en movi. ir o derogar la Constitucién aide te tinatin modo sera indispensable recm al pueblo, convocar a todos los ciudadanos como si se tratare para ellos de { irediante waa especie de contrato sncial, Ip neces 'undar de nuevo, ado; tampoco cer ineaatttio proceder por vie revotucionarin cing que bastard con ha. sue ha it Mtuellos drganos que la Conetivucién oa, Ja Constitu cjereitie we de revisarse 0 reemplazarse, prodig nr Por anticipado al “ereicio regular y pacifico del poder constitayere de Ia nacién.!® By cio 50 hen rests ‘ue Der certo sigue siendo la mites een In coletided ate 8 San Toe medio per lor us cae yee a nd dere thers bln, eta mim tnidedexasiage na iad ou dened et Esta, Por ella la penne Ea alectada ca mtu pase por las revidence em free ne come por Tal ade © eh violencr que ener por cece meso Ia Constitaciin det Extade constayente oo ene SH edi poedeo dee scare el puble al ej cio de 8 Pues, x of una eneetiin de orden nn no sealmente de orden noe Tos clans ten weet, La Comin do Is oy devia de a ane a bra conuitaente de rena a 2 6 sabato de vata de que I isterencin del pablo a aterio poiticamente no se apne mente es indlspensbl pnatitnyentes de 1875 se dejaron influ endesto condi dec onl ftewerdy queen Franca darn Ina ere plebisctoe que so rare cna i LTS «IEW. Ua Sst del pence Nene ee vicio panticularmente Komen Pe® oie como en ef sims imperil degen, soberania en un dee preheat Poel a septate Cots ar ce después a Toe cindadanoe sshcacn del eae © Poder coneutdn Ents coe ee cauie vacl petit, Pueblo y no ot sina un medio de ecuee a suberania nacional, ery lchscito tens un incontenente penn, tee nate ‘ace dicha forme de voneata nee cle wh woo afinatvoo neste, y cc orn um modo lve pong ge Pole, En ats conden, el vain pas Pe icientomente we senate! Patho se sacuenra on I alternate de eget totalmente wna Constitcicn, SceeectEnts 48 punto cuslire © de adaptana yor ea tl ver de graves tfectaaron antes de 1645 oe gefctoe. En Francs, voc chomp, lox nveve glee ‘rem tres cl crits de sceracién ford. Ea nae sons a a pabloL PODER CONSTITUYENTE stos respecto se ve que, en definiliva, este ejercicio del poder constituyente entra pura y sim en el cuadro de la teoria general ynormal del érgano de Estado. En el fondo, todas las observaciones que acabamo ala verdad, que tal vez parezca ingenua y que sin embargo es muy ue el derecho constitucional presupone siempre una Cuns or. Por derecho conslitucional hay que entender, no ya un ra por objeto constituir al Estado, sino un derecho que ya constituide y provisto de érganos regulares. no tiene que busear principi ccionales fuera de las Con: lituciones positiv rgumento que corsiste en hacer abstraccién de todas Las comstitucionales en vigor y en suponer una Constitucién total es inconcil nel concepto mismo de derecho constitucional, Pues esta cles 0 s6lo es concebible en el marco de una Constitucién preexistentes y fuera de la Constitucién no subsist sino el hecho, Resulta de esto que los érganos Ma constituyentes, lo’ mismo que los érganos constituidos, no pueden tener pode teriores:-a 1a Constitucién. Cualquier érg J que esté Hamado a ejercer la potestad constituyente, p ente de la Constitucién y de ella recibe su capacidad. Desde este punto de vista, incluso puede decirse que, propiamente hablando, no existe érgano constituyente: en el Estado no hay miis que érganos c 446. Asi pues, el concepto juridico de poder constituyente implica Ja preexistencia de ciexto orden y de cierta org onstitueional. Este punto fué comprendido instintivamente por la primera Constitayente de 1789. Aunque esta asamblea estuviese decidida, desde el principio a reorganizar la nacién francesa es entcramente nuevas ya emanciparla completamente del o1 juridieo anterior, sintié ne- cesidad de un titulo juridico tomade del pasado, y se esforz6 por crearselo asi misma. En realidad no existia este titulo, Como dice Esmein, (Elé ments, 7 ed, vol. 1, p. 582), en 1789 “no podia decirse que los Fstados crtve varias Constizuciones, no uve iis romedio, en cada exmbio nen, que sop tr siaba, yell cade por temor a perenecer por mis tiempo en In dea constitacionales que el pueblo francés se bey apresurace sempre a adoptar, por enarn situclones que Te fueron sometidas dente vse perio de sy historia. P ' o en Francia prvebs tambin ‘ue all ste insitwciéa han podide hacer vatifiear de esa J puchlo sas y poco duraderas que fuse, Fs foe ten ex evo no se extienden al ‘mediante goles csardenads fundades por la16 ORGANOS DEL ESTADO (es Pr generales hubiesen sido elegidos expresa y regularmente como Convencién estas ca nacional y para volar la Constitucién francese”. Sin embargo, cuando mete en Constituyente, de ningrim modo pretendié, por mmandato et a sola voluntad y gracias a su sola fuerza politica, atribuirse un poder politigae dla sino que sostuvo, desde el principio, que 240 ash que tenia Ja obligacién de dar una Consitut el motivo jurfdico de que habia reci que loi del cual careefa juridicam: en derecho posefa la potestad Coxstitucién a la nacién, y ello pe bid aio a dicho efecto, Al actuar asi, Ia Asamblea nacio- nal se comporteba como si bubiera existido, desde antes de su reunién, de tata una ara el poder constituyente en virtud de prine ii -onferidos a sus miembros por los colegios electorales. En otros ced atar a la nacién como inorganizada, partia de la i¢ de TAA ya cierla organizacion y, en este sentido, una pou de que la nacién pr onstitucién; se constitufa juridicamente en érgano regular de la na yy ata cién.* Con ayuda de este razonarniente le el 17 de junio de 1789, plotamente 4 a pretender que “sélo a ella corresponde representar Ja volumtad cl te serie, vol. vitt, p. 127). En tus 0 de agosto de 1791, rechazs atest esentada por Malouet, de someter el acto constitucional por le. ge del pueblo (Archives parlementaires, vol. xxx, p. 64) c|_mandato constituyente de la Asamblea nacional era te] Bien es verdad que todos los pliegos electorales «que que lor prevefan Ia cuestién de la reforma constitucional se hallaban de aeverdo cial de a on sus tres érdenes 0 estados, posefa el lea tei tener la facultad de ejercer el poder constituyente. Entre : en el punto de vista de que la fiaban a la asamblea el encargo de darle que ellos consideraban como inexisten- te ha: otros se atenfan a Ja idea de que existia ya en Francia onal, y conferfan simplemente a los diputad Pero, en el fondo, los pliegos de esta gunda clace, 1o mismo que los del primer grupo, suponian en la Asam blea nacional la posesién y el ejercicio de la potestad con de la nacién” (Archives par! entaires virtud de esta misma idea, en Ia proposicién, 2 la ratifiescié derecho y deb id que Sleyds (Qutestce au set, emp. ¥) califca ex rmente 1 fos Estes generales como “cuerpo constitute”, Dedioe de ello el argument ectenet “que Jos Estados ntes para decidie nade sobre lt Constitueisn, Ente derecho onrreepond pendiente de exalgsier forms ¥ de 7 candleign™ (ibid). Ver, sobn 6 Ver sobre men de los plisgs : ie 1789, Archives parle 8 Vor esto, Mounier o de 1789 es informe en46 EL PODER CONSTITOYENTE 1 estas condiciones, los miembros de la Asamblea, pues, podian legitima- mente pretender que habian recibido de sus comitentes una misién y un mandato constituyentes (Duguit, Praité, vol. 1, p. 518; Aulard, Histoire politique evolution Francaise cig, op. cit., pp. 220 ss, 240 $5.). Asi en su proyec : primeros artfcufos de la Constitucién”, leido en la u a que los diputados estab: c er 1a Constitucién francesa ‘en virtud de poderes que sido confiados por les eiudadanos # Asimismo, Thou lisis de las ideas prinel 5 nociiniento de Jos derechos del hombre en so ciedad y sobre las bases de la Constitucién”, presentado el 1" de agosto J comi onstitucién, declaraba que “la nacién puede ejer el poder constituyente tanto por sis representantes como por sf misma”, y afiadia inmediatamente representantes actuales han recibido com pletamente este poder de sus comitentes” (Archives parlamentaires, vol. Vim, p. 236). El mismo Sieyés —sia dejar de afirmar que la Consti tweién que la Asamblea necional iba a darle a Francia s6lo podia tener un carécter provisional, porque esta asamblea, decia, “no ha sido formada por la generalidad de los ciudadanos, con esa igualdad y’esa perfocta 1 de poder [el poder constituyen: libertad que exige semejante naturaleza d te]”” (Archives parlementaires, vol, vist, p. 422)— reconocia sin embargo que los miembros de lx asamblea tenfan por sus mandatos el encargo espe- cial de re Constitucién del Estado y que, por Io tanto, 1a Asam: blea tenia capacidad para ejercer el poder constituyente."” Conviene afia- joe preperstorios de 1s Consitucin, a we Ia discasiin a ex in constituyente de Ia Avazl nde palabras xe jempa precioea en dsputar sure palabra, af todos estén dé acuerdo en costs. Loe miso nen que tenemos une Conatitnciba reconoren que hay aut jcchonarin y completara, Lo que deveamor ee uma Constitucién acettada.. Fijemos fine rente le Constituciin de Francia, y evando los buenos ciudadanos queden eatisfechos de ell, importa que unos digsn que es antigua y otfos que es aueva, con tal de-que, mediante el dquicea un caricier sagrads?” (Archives parlementaires, wl. Yih arantes acién francesa, convacados por el Rey, reunides en mbles nacional, en vi poderes que nos fueron eonfiados por fos ehudadanos de t es as clases y encaraados espcialmen:e por ellos de establecer Ia Canstituci de Francia de la presperided plies, decleramos y estableeemos, por Ia autoridad de nuetros com CConmituefén del pen 7 Ie forma al como sev, expresed va, reprecentanice de Ie necin Francesa, rides en Asumblea naclonl, reconocen ‘mandates, tienen el encargo especial de regenerar la Constitcion del Estado. oan este titulo, van a ejercerel poder cnettupente;y sia embargo, como igurosemente de acuerdo con lo qoe exige semejante enero78 ORCANOS DEI. ESTADO 6 dir que el rey, por su parte, al autoritar posteriormente, en el juramento del Juego de Pelota, la reunién del clero y de la noble Estado, habia 1 Asamblea nacional Pero aun cuando los pliegos se hallaban de acuerdo en reclamar una Constitueién y a los diputados electos la misién de estable cer ipios de un nuevo orden constitueional, esto no bastaba para ue Ia Asamblea pudiera, en derecho, pretenderse investida de un poder 1. Era indudable que los mandatos en que se basaba le habian conferido de hecho un poder politico considerable, en especial ente a la realeza, pero en cuanto al argurento juridico que Mounier, hhouret y « ‘aban de dichos mandatos, no era sino una pura peti- cién de principio; pues a este o hubiera demosirar que semejante mandato era vilido y que los comitentes, en virtud del orden estatutario anterior a la Revolucién, tenian eompetencia para darselo a sus elegidos. Ahora bien, las mismas condiciones en las que se habjan constituido los Estudos generales de 1789 p: cluir di: cha competencia. Desde sobre todo, e: as reservas de Sieyés respecto de la potestad constituyente de Ta tes citamos. La Asamblea mista adopt6, a propésito de los manda tos que habia recibido cuando las eleeciones, una actitud que revelaba su: ficientemente Ta fragilid retendia fundar su potestad mstituyente. Se apoy6 en los pliegos electorales para erigirse en Const ie; pero, por otra parte, desde que se manifests la dificultad de con: ciliar entre si las instrucciones divergentes y hasta contr ias que fan los citados pliegos, la m: de la asamblea resolvié pr cindir de las trabas que suponian para ella estas instrucciones. Asi pues, después de empezar invocando esos mandatos, la Asamblea habia de llegar may répidamente a negar a los electores el derecho de dar instrucciones © poderes a sus elegidos. Menos de tres meses después de la cién de los Estados generales en Asamblea nacional, “casi no se atrevia electorales en a tribuna”, dice Aulard uno a apoyarse en los pli (0p. cite, p. 585 ef. Jellin ‘at moderne, ed. francesa, vol. 11, pp. 269- con el Tercer onocide implfcitamente el poder constituyente de la lo necesario, ante todo, te punto de vist amblea, de Ja base en que ssforma. de poder, delaran que itmci6n que van a davle ¢ la nacién, aunque ps etn der lo cbjeto le hays otergado um consentimiento que sno después de que un nueva po reclama el rigor de ls prinipios. mtantes de Ia nselén frencess, ejerciondo dese este momento tes funeionee tituycate, consideran que." (Reconocimiento y exposicién razonada de Jor dere ‘hos del hombro y el cudedano, Ieda el 20 de jullo de 1789 en el comité de Constitnién, 4s, Yal. WUE, p. 26; of Ia Declarsciin de los le agosto de 1789, tid, p. 422). rechos del hombre preONSTITUYENTE y de 22 de diciembre de 1789 vino ‘ormular el principio de que los diputados idos por I tamentos son los representantes de la nacién entera mbulo, ari. 8) y aftadir que la libertad de sus sufragios no puede farse por ningiin mandato particular (secci6n 1, art. 34). Asi, la Cons- ituyente se elevaba al atvevido coneepto que habia de asegurar la plena independencia de su poder y, como se ha dicho, transformaba la represen- tacién del pueblo soberano en una representacién soberana del pueblo. El ‘lo hecho de haberse emancipado asi nandatos demuestra que éstos no tenfan mucho valor juridico a sus propios ojos y que no podian considerarse como la fuente legitima de su poder constituyente. La dnica conclusién que cabe sacar de estes observaciones es, pues, simplemente que Ia Constituyente, el invocar al principio las cliueulas de los pliegos relativas al establecimiento de Ia Constitucién, comprendi6 la necesidad de establecer una base propiamenie juridica para sus pretensiones de orden constituyente. Habia tratado de constituirse en érgano de una nacién que aparecia, segiin este concepto, como ya cot , ¥ rendia homenaje asf a la idea, anteriormente expuesta, de que el poder constitu der de esencia jurid LA CUESTION DE YENTE EN SUS RELACIONES CON EL PRINCIPIO DE LA SOBERANTA NACIONAL. LA SEPARACION DEL PODER CONSTITUYENTE ¥ LOS PODERES CONSTITUIDOS 447. Se acaba de observar que, si bien no puede nadie, con anterio- tidad a la Constitucién, invocar un derecho propiamente dicho al ejercicio 8 eca verdad encuantea hoy su demostcacién en el hecho do que kus tatadés de derecho imitando en esto a la Constitucién de 1791— alo etyprenden el estadio del podet yente en su imo capitulo y después de haber expwesto Ie erganizacin y el funciona mio de tod =. Lejos. pues, de preeentar In eueslon del poder onatitugente como el primordial del derecho constticional, la relegan an de lla en timo lugar, como si sv colucién principio exablecidos previamente para rminas en que se foul esta cuestién son tarabién muy signiticaties ata, en [a Titeratura actual, bejo el titulo "De Ta reisifa de lx G: i, Elements, 7 ed, vol, . 95; Dug vale p 515); Ins autoges consttaco- rales sailan elaramente con ells que el problema del poder eonstituyente, desde el punto