1 Em torno da “reserva do possivel” JOSE REINALDO DE LIMA LOPES! ‘Sumit 1. rtrocugéo~o ea ¢ una potencial novdace no tema; 2. A obigagdo impessivel {impossbitdade jurcica ¢ impossiiidsce cconémiza) 3. A douina da questdo pollica; 4 ‘Aralogia com as concies e causuas polesatvas;§, ConciusSo, Bbngraia. 1. Introdugiio ~ 0 tema e uma potencial novidade no tema Alguns temas sto permanentes no pensamento juridico e mesmo quando ‘mudadas as circunstincias histéricas eles resistem, embora mudem as formas de abordé-los. Outros temas surgem conforme o desafio do seu tempo. Outros ainda arecem ser novos ¢ so apenas reedigdes de velhos temas, A reserva do possivel no é uma novidade absoluta, embora seu enqua- dramento no direito constitucional tome-a particularmente distinta hoje em dia. ‘Tomou-se expressio corrente em um contexto bastante determinado e dentro de tal contexto deve ser entendida, explicada e explorada. O contexto € 0 das pro- messas dos beneficios sociais, tansformados em direitos fundamentais a partir 0 constitucionalismo dito social ou liberal-social da segunda metade do século XXX. A respectiva histéria poderia ser tragada mais longe, desde a crise do libe- ralismo cot al experimentada no Ocidente depois da Grande Guerra de 1914-1918, Mas podemos confortavelmente ficar com a onda constitucionalista da segunda metade do século XX. ismo foi ineorporar como s © sob a linguagem de direitos, as pretensdes e expectati- vas dos trabalhadores (do campo ¢ da cidade) cafdos na guerra de sobrevivenci dos mercados. Os que caem em desgraca, ou os que nao alcangam p: mercado, quando todas as outras de si e de sua fa (caridade rel or fundos pabl trados pelo Estado? Devem ser mantidos vivos por fundos privados obrigatoriamente constituidos por determinagdo legal? Creio que foi a estas perguntas que as cons 1 Professor da Fecuade de Ditto de Universidade de Sto Palo da Erol de Ditto de Sto Paulo — FGV ee eee See ‘Em tomo da “reserva do possivel” 173mas politicos deram uma resposta ati entio a idia de que a pretensio a manter-e vivo ndo era apenas uma expecta, tiva, um interesse no protegi reito propriamente dito. No sentide al, urna cota, uma parte devida a todos e cada um que se encontrasse na situagdo prevista; no sentido modemo, um poder, uma faculdade de ex mesma cota. Essa reviravolta no constitucionalismo deu-se por meio desses direitos so- que podem ser compreer istintas maneiras. Em meio a crise do alismo no primeiro pés-guerra (pés 1918), a expressio direito social ref. -se a0 direito do trabalho, ou seja, a0 campo do que passou a cobrir as Zlasées entre empregados e empregadores. Abrangia também regras de seguro de acidentes e outras matérias conexas. Era social porque respondia a0 desatto da auestdo social. Os direitos desse campo (relagdes de trabalho e emprego) eram a. As respostas afirmativas geraram, ciai s se aplicavam apenas a determinados grupos, tos de seguro de acidentes de trabalho, trabalhistas © outros mais determinados, diziam respeito apenas a quem um emprego ou estivesse em uma relacdo de trabalho formalmente definida, Com © sistema atualmente vigente no Brasil, os direitos soci los direitos trabalhistas ¢ foram chamados universais. Assim é que a Co dispbe no art. 196: “A satide é direito de todos e dever do Estado, garantido tne. rio As ages € servigos para sua slo, protecdo e recuperagaio”. Da mesma forma, o art. 205 diz: “A educa. io, direito de todos e dever do Estado e da familia, ser promovida e incentivada com a colaboragio da is seu preparo para o exerci ucagio e satide e cujos benefi lugar 0s traba- Ihadores mesmos, Tais prestagdes pretendiam constituirse em meios de integra. ‘lo social das classes inferiores, no apenas os trabalhadores empregados. Dessa forma, passaram a ser chamados direitas sociais as pretensdes a servigos dessa hatureza, servigos que a rigor poderiam ser comprados no mercado (de savide ou educegéo). Isso distinguiu os dircitos sociais de outros direitos a bens coletivos, seguranga @ justiga* Muito embora seguranca e justica sejam prestadas de Courts 2002) emt ? Abramov ue Sob orale de dicta sociis aves seem: 8) obrigagso do Estado dete ©) obrigngio do Estado presardieamente 4 express José Reinaldo de Lima Lopes constitucional do século XX ‘a universal € impessoal, na forma do Estado constitu forma n ties nfo deveriam estar no mercado como mereadorts, Ndo hd (ou nfo severia aver) servicos privados de justiga ou de polfcia que concorressem com os ido e no estaria na escoiha dos cidadiios valer-se ora de justiga privada (re~ i a) por exemplo. Justiga e seguranga niio sreado. Criangas tinham dit ease uma em nome pro. Da mesma forma nasa, os posto e ervigos de sue eram felts de modo a atender a cada um em particular. mesmo nfo acontcia na seguranga e na jutica, que eram prestads ut universe organizadas em bases, as. Ou seja, quanto a justiga e seguranca nfo existe a abertura para as iv j toda seguran- pessoas buscarem uma ou outra na esfera privada. Toda just ga toda seguran. a cas do Estado, nko o foram (sind) como servigos exclusives do Esado, sem 08 aus o Estado deina dese Estado, Coisa que faclmente pensamos de um Estado que nilo prové justiga ou seguranga: ele deixa de existir no momento em qui nfo de se encarregar dessas duas éreas. ; ingo serve jé para uma primeira questiio que seri retomada adlante, qual sea o planejamento extatstco dos servigns. Considers se que alguns preciario dos servigos de jutigs, mas nfo todos, e que alguns precisardo da policia judicidria, mas no todos, e que alguns precisardo de prot as sus organizagio assume carter estatistco, Deficiencies crescenes nos dos sistemas indicam uma fala de gest ou de plnejamento e apontim para a nfo prioidade de tis servios péblicos em determinado Estado, Os direitos sade ¢ Aeducago tém carter bastante semelhant,resslvadoo fat de sua espectivas prestagdes também estarem disponiveis no mercado como mercadorias que s jem adquirir individualmente. ; fe Uma tse que se pode defender & a de que todos os direitos tém custos.?vas, tém custos. E isto é verdade, se ;versalmente por todos, um aparelho 30s de todos. A manutenedo da autoridad, custo distribuido segundo critérios definidos nos grandes cit i de qualquer sociedade. Quem ef lade ou mesmo de seus direitos pat gasta recursos piiblicos que serviram ao : ; 40 pagamento e menutengiio da infr {ura estatal Mas nfo hi necessiiarelagdo ene o custo de un poms "dill 7 eae 6g beneficio que o interesoado obtém desse process. Umma ago v 08 Ou mesmo pequenos vale-se exatamente d mes cos gue am ao de grande complestde jie ov dene so envolva grandes recursos para as partes envolvidas. O Juical nfo me parece dreumente al aor inreses em jogs ee 4, nase aspect, um papel d ivo. Além disso, na defesa do patriménio 1 na defesa de alguma liberdade civil lade individual) a parte que pro- : ia, por exemplo) nfo vai obter Estado um Servigoeujo custo vari consderavelmente em fungfo dos itoresses wwina bem montada dev. fender. A méquina bem montada deveriafuncionar adequadamente Evidentemente ha um custo global da méquina judiciéria pode ser avaliadio e comparado com as outras despesas do Estado ¢ fo indica uma diferenga nas priordades da comunidade u poucos policiais, ganhando salérios médi contrastados com, proporcionan funcionéios de sores e consultores de agentes do Poder a asin de ontossevidors, so simis evident da ee aay a determinadas fangdes do Estado. Poder-se-ia entender, portanto, que setores . cujos servigos séo universais e nfo voltados a um sé puiblico, aio menos Valorizados do que 0s servigosvoltados a atender uma cientela de agen. econdmmicos que espera das ages tro no campo de seus prépri negécios. feet ‘Mas tudo isto, que sem diivida nenhuma significa custo, difere See dios dts soci, que variam confomeanecessidade de cada indivi. ermos, 0 servigo de satide (e um pouco me! custo que depende dietamente da espcie de inerste que se yes ogre ¢2so conereto, Nem todos ficarfodoentes da mesma doengne entrees do custo ce rvs citrine doe cont 200, dead elt sé cone oeeatiosecausranee PEM SOE José Reinaldo de Lima Lopes mais ou menos a mesma coisa para serem tratados. E isto porque ao garantir um direito sade ou um direito a educagio, o que se garante é realmente uma pres- taco positiva que sera diferente conforme a condigdo social ¢ pessoal de cada individuo ou grupo. Grupos de idade, ou de etnia, ou de género ou mesmo geo- gréficos precisardo de coisas diferentes em proporgdes diferentes. Nestes termos, 4 prestacio do servico requer um planejamento que se baseia em estatisticas. Isto nfo equivale a negar que as estaifsticas nfo cobrem todos os casos singulares, mas 0 que se pode dizer € que a prestacdo, para ter algum cardter universal deve sustentar-se “no que acontece no mais das vezes". As regras niio sio feitas para ‘0s casos excepcionais, e tampouco o so os planos, ia deixar de fazB-lo, que a manuten- 0 Estado (manutencio da jus- é diferente no é de recursos indiretos para a manutengio de algo que pode ter sido adquirido no ~XXH-€ ga- jos e dever do s sociais e econémicas que visem a redugio do risco de doenga ¢ de outros agravos ¢ a0 acesso universal igualitério as agBes € servigos para sua promocio”. O Estado nfo se obtiga a dar acesso & propriedade (de que bens?) a todos, mas a garantir que os que gozam da propriedade nfo serdo esbulhados. J4 quanto & satide 0 Estado ficou obrigado a garanti-la, mas, claro, mediante politicas sociais e econdmicas, nfo mi concessbes individuais. ‘Assim, a meu ver, o argumento no pode ser feito no sentido de que a propriedade nfio gera custos ou obrigacées para o Estado. Bem 20 contrétio, o Estado gasta ‘com os proprietétios ¢ ao fazé-lo pode-se bem ver o quanto gasta e como usa os servigos universais de justica e seguranca para beneficiar um grupo que nio é, necessariamente, universal, ou seja, 0 grupo dos proprietérios. Mas isso, a meu ver, nfo anula a diferenca das prestagdes nos dois tipos de direito. importante € dizer que tanto uma sociedade que pretenda viver sob a lei, ns, est obrigada a gastar com a manu- “a, quanto uma sociedade que pretende iderar que mesmo os desafortuna- 6, tém direito a serem conservados vivos como vem para dizer que hé de fato 3s ¢ ¢ fora de divida que os assim, nfo funcionam a meu ver dos da vida social merecem, membros da mesma sociedade. Essas algo a se pensar quando se fala dos c custos dos direitos de liberdade e exatamente como os custos dos di Nessas cizcunstincias, creio que se pode enfrentar o tema da reserva do possivel analogicamente com a ajuda de outras trés ¢ velhas conhecidas is tuigdes juridicas. A primeira é 0 clissico conceito de obrigagio impossfvel, por impossibilidade do objeto. A segunda é a também clissica doutrina da questo 177 Em toma da “reserva do possfvel”Uma terceira é ani tio est (Celso, D. 50, 17, 185). A expresso foi incorporada 2 compilagio que Justiniano mandou fazer no século VI d.C. e trans A tradigio al. Outra versio corrente da mesma norma é ad impos- iemo tenetur. Dentro desta linha pode-se bem inserir 0 atual debate sobre a reserva do possivel. E uma evidéncia que se de obrigagdo falamos ¢ se por obrigagZo entendemos um vinculo para a ago humana, niio é sensato esperar de quem quer que seja 0 impossivel. Logo, uma ekpectativa sobre o impensdvel tern algum erro que deve ser a quem espera ou a quem promete o impossivel Se a obrigacio é do Estado a mesma idéia deve valer, Seja nos contratos adminis. trativos, seja nas obrigagées politicas em geral, nao € de se esperar que o Estado, ‘6 por ser pessoa juridica de direito pablico, esteja obrigado ao impossfvel Estado, no constitucionalismo democrata-social (de compromisso, como alids todo constitucionalismo duradouro), foi sobrecarregado como um outro a quem todos os interesses existentes na sociedade civil poderiam recorrer para ‘obter sua parte: rentincia fiscal para satisfazer os detentores d 1, prestagdes ismo ap! pouco integradas ¢ altamente desiguais, em que os caronas (free riders) feram, deu resultados pouco animadores. Creio ser esse o caso do Brasil e advém certas consequiéncias. No Brasil, fala-se sempre do Estado ou do governo como um outro, de tal modo que ttido deve dele provir. As ruas esto sujas pela maneira como os particulares as tratam? A solugio pedir que o Estado crie ‘um programa qualquer para resolver o problema. Os motoristas no respeitam a ago e as regras de trfinsito provocando acidentes ou engarrafamentos? A solugdo € sempre um programa estatal qualquer, mas niio a responsabilizacdo de ‘quem quer que seja. Em resumo, como diz Nino (1992) fomenta-se uma anomia tola, de modo que o discurso é sempre de transferéncia para o Estado de uma obrigagio que seria de qualquer um ou de todos. Processo semelhante dé-se com -cessidades. Quando as necessidades sio financeiras, parece também fi- © Estado presume-se imortal ¢ no sujeito a faléncia, penduram-se contas sem fim. E, sobretudo, contas que nem sempre correspondem aos prop itucionalmente definidos de justica social. Isso tudo alimenta a impossivel cumprir as generosas promessas da Constituigdo de 1988+ § Acui também tem razto Galdine: a afmazso de diets irealiziveis alo & emancipate, mas ideolégica (Galli 2005, 339) 178 José Reinaldo de Lima Lopes E preciso, porém, distinguir adequac mentérios que se podem alegar, mas como, mas frutos de decisées politicas, é bem pi a regras de elaboracio e que, por pugnados, ‘Vou comecar em termos orgamen do possivel alegada quando no se tem ‘io hi previsio orgamentéria. A propr moeda fic réncia dos nio se poderia requisi jmpostos ou tributos a ndo ser segundo tural do sistema seria a definigao de meios como se chamava, previa em que coi 10, organizado ¢ financiado. Fora de ta jos ou gerariam responsabilidade hi limites orgamentérios e que, porta sem a respectiva previsio de custeio ( Deste ponto de vista, portanto, é aceitév. fas coisas. HA sim limites orga- -amentos no sio coisas da ni ¢ financeios, ou seja, pela reserva 70, quando nao ha verba, quando tuigtio do orgamento, a criagdo da ram uma decor- ionais. Visto que igdes 0 débito pi ndigdes os atos seriam considerados ica? Nao hd divida, contudo, de que io de despesas néo previstas, jento) ndo € aceita entre nés. idade de cum- primento de uma decisio judicial, ou d ‘Como normalmente se chama a jujio o Poder Executivo, havendo orga~ mento aprovado é impossivel que ele , por falta de competéncia sua e de comperéncia j A nfo ser, claro esta, que se prove que hd espago para remanejament tos ma pré- pria lei orcamentéria), Essa impossil que determinam a competéncia para cri regras constitucionalmente definidas. Vi juridicamente inaptos para produzir 0s e! ‘Mas essa impossibilidade tem uma ¢ ceiro (na verdade, o crédito) de que se faja tem a natureza de uma inst nfo de uma coisa fisicamente existente. 4 existéncia ou ndo de um sa tucional, ni fsica Se hd ou nfo erétita im determinada conta ¢ porque Ii uma regra qualquer (entre particulares, regras contratuais por exemplo) que define 0 seu de cada um. Moeda, no sistema coptsmporaneo, nfo é uma coisa, mas um titulo: tanto assim que a moeda é represeitada por papéis sem nenhuma relagio com seu valor intrinseco (o do pedago de papel): umta cédula de 100 ou 200 reais representa 100 ot 200 resis, mas fsicament ela mesma nfo vale 100 ou 200 re ais, A existéncia do crédito no &, portanto, puramente empirica: a existéncia de -las torna invalidos os atos, ou seja, 105 que deles se esperam. ‘0 recurso finan igo e insti- se de wm orgem social ditinta do Exerutivo. Nas ad samt etd 0 pment posers de oma om nal in ws co fecouhecidos con‘quivale a existéncia de uma cédul pelo m2ii0s no equivale mts osu icas — no 6 como um saldo ba usado de qualquer maneira: trata-se sempre de uma 88 normas orgamentérias e Son 86 por clas ele re uma emissio de moeda ere piiblico, ndo tm dono «i SE y ‘mpouco tem limites, Ess 0 que 0 Entado, po d-fnigao, tom ona conn antigos, € goza de umé pre no morre nes vai 2 fa hid limites par o endivi ‘nento do Estado. Se a isto somar-se a falta de jo cumpre ndalos. que por mei io dela se destinam re- em tiltima instancia, a uma pessoa ou outra. Os que fi mudangas terminam se P do o: hdbeie ¢ capazes de controlar votos, grupos, “curtais eee. antes, pee ao detetminar para onde vo os recursos, deen apoios podem ter. Tudo isto é relevante para 0s atgumentos masniio impedem que se di : liga que ha realmen Previstas e que cs recurso so, por isso, escassos. seme tocagves Além da inhpos: as regras do orgémento, héuna outra i , héuma outra rata se da impessibilidade écondmica, 10 escasseze a escassez: S re quer dizer desigualda: ue nfo pod ue nfo podem ser usufruides por todos. Requer-se, pois, que sejam distribuidos 180 José Reinaldo de Lima Lopes segundo regras ¢ regras que pressuptiem 0: ao bem ¢, a0 mesmo tem- po. a impossibilidade de uso igual e simaltineo, [ia impossibilidade econdmica quando, a despeito de existirem condigdes de outra ordem para a criagio do bem, por motives variados a proviso do bem néo se pode fazer sem o sacificio de outros bens. © exemplo mais banal de escassez € 0 das ruas. Se todos os automéveis de uma cidade, ou mesmo se todos os habitantes de uma cidade conflufrem simulta- neamente para uma mesma praca ou rua, é quase certo que néo hav todos. Por isso, compreensivel que se estabelegam regras que dis da rua: hordrios diferentes, usos diferentes em dias diferentes e assim por dian- te, Todos tém direito de usar a rua, mas como o uso simultaneo desordenado nfo é possivel, alguma distribuigao do uso toma-se necessiria. Assim, surgido o problema da escassez é legitimo organizar 0 uso ot 0 acesso aos bens de modo a nfo excluir ninguém, a ndo ser temporariamente, Nzo por acaso, um dos critérios ‘que se pode usar para distribuir bens escassos ¢ 0 da urgéncia da necessidade de ste com a menos urgente necessidade de outrem. A reserva do posstvel de carster econdmico néo se confunde com a impossi- dade empirica tout court, mas com a impossibilidade técnica ou com a escas- idade técnica existe, por exemplo, quando se requer a distribuigho alguém, em ci produzido porque no se sabem ainda os resultados de sua populagdes. Hé escassez quando o nfvel de produgaio indus te, nio & suficiente para garantir a todos. Assim, hi escassez. quando se verifica que um deter ‘outras despesas em outras Areas. Impossi quando se requer a distribuigdo de um medicamento jé testado e come: cujo custo faz dele um remédio para poucos. Note-se que em casos assim, j wualitério do acesso a satide. Como visto acima, o art. 196 da ita como garantia do direito a satide i ua vez, devem visar, segundo a Constituig ja, o que se pode pedir € 0 que se pode deferir so universal e igual terd sempre este ci naquela situacdo) ¢ igualitério (ou seja, no pode preferir a uns ou outros, nilo pode conceder a uns e no a outros). 0 que se chama de economia nada mais do que 0 sentido que se di as agées humanas quando voltadas A obtengao de um bem no mercado. Esta € nossa concepelo modem: da conversa. Impossibilidade econdmica significa em ou de custo que torna determinada ago inconveniente para alguém ou para al- Em torno da “reserva do posstvel” 181gum grupo. O custo pode ndo tornar impossivel a agdo, mas a Sobretudo, deve-se notar que estados de escassez rex Ias feitas (investi a coisa e nao em oul Prioridades que podem levar a escassez a uma drea ¢ a l Vog.). So as escolhas de vio a outra, 3.A doutrina da questio politica ica desloca-se para ioridades, A obrigaciio nao ¢ ece momicamente '6enicas. Nao, ela é economicamente impos. cia, por prioridades de curto, médio e longo prazo. Finay LU Se¥e fazer taisescolhas? Quem deve fazer {inal em termes poltieas ¢lesas? ‘oridade ou competéncia para, te wine de comunidade politica, realizar tas jufzos? E se tas juizos nao sae cer, woe. Reressitios, completamente programados, que espécie de diseussde podem rer? Deve ser uma discuss apenas anterior, ou mesino depois de tomadon © feitos t pode-se reabrir sua discuss? Isto é ¢ fs i ju 1a discuss40? Isto é o objeto da dout is jufzos de maneira ents lefinir:tais decisées dlco, Sto decisbes de convenignea, ni de prine ‘or isso tais decisées ficam a cargo dos argo dos poderes que prestam contas As m: (capazes de decidir sobre o conveniente eo inconveniente, o oportunoe ‘nopor. 8 slativo. E oélebre a discussio coi iclalmente feita nos Estados Unidos e depois realizada ins se tenha organizado uma jucisdi Repiblica) ritérios juridicos (de Mas, convenhamos que a tais complicou as coisas.* Pois a extensao de sua prépria realizacio, Assim, se to de (Pontes de Miranda) era compreendido como existent edade enquanto in te por mai José Reinaldo de Lima Lopes de confundiu-se com 0 dit A instituigdo fosse desigual, 0 as A prestagiio de um servico cujo objeto é a prestagii> médica, ou para-médica Ou assemethada. Diferes ie da propriedade, en io se entendia dever do Estado conceder a cada cidadéo um patriménio, tas garantir que o patriménio de cada um fosse respeitado, no direito & satide o qe se parece garantir nao é que cada um conserve sua sade por seus préprios me's, mas que na falta de meios individuais de preservar sua satide o interessado 42 valha de meios que Ihe S80 dados pelos fundos ptilicos. ‘Tendo assumido que as infragées & Const judicidria, a tradigdo norte-americana obrigou a e qualquer conflito seria por ela resolvido ou se ha isto 6, cujo modo e foro préprio nao seria u seriam resolvidas na esfera ia disputas nio just nem mesmo a Suprema Corte. ‘A trigem da doutrina encontra-se ivo, no podem , de 1946, Coelgrove ¥. njusta pois a tbufa nio proporci ile os eleitores, a Corte decidiu que no tinha jurisdigio, pois 0 caso no dizia resteito a “danos ou exclusto do i {dos a outros cidadsos. O funJamento no é um is enquanto comunidad poll lerais refacam o processo eleit rocesso de concessio de reitos civis, a Corte reformutou a doutrina. No caso Baker v. Carr (de 1962), oj Brennan reafirmou a doutrina da nfo jurisdi¢ao da Corte sobre quest6es pi mas afinava o entendimento da mesma ao dizer: “A. nao adjuc: questo politica é0 resultado da separaciio de poderes. Muita confustio provém do poder do rétulo ‘questéo politica’ obscurecer a necessidade de uma andlise caso- a-caso, Decidir se urna questo outro ramo do governo, ou se a ago desse ramo excede a Green, em que se alegava que a legislacio do divisio de distritos fa nk icos dos que se:viam sub-representados pelo inado de Executive Legislativo violava a cléu- do Tennessee afetava di sistema distrital e que 0 ato con sula de igual protege e, portanto, ie na evolugo da doutrina norte-americana & que a Corte pro- cura averiguar se 2 acto do outro poder esta ou no dentro de uma reserva cons- titucional (uma competéncia constitucionalmente stribuida) ¢ se hd algum direito exigivel (direito propriamente dito) da parte do cidadio, que impede a atuagio 183 Em torno da “reserva do passive!”daquele poder. (cf. Tribe 1978, 79) Nos casos fo da Suprema Cort ep ieeieatandoeit il ha pedidos positives dos iat 0s. Uma vex reconbecida a utt@ etapa, que consiste devida sem que se violem os para a intervengifo do Ju a ag80 6 essenci icos dos membros da nao impediaque, ao barra : a federais envolvessem ag Tongo das 3 década 40 republicana, em que o administrador propde explicita dos direitos individuais e fundamen” A doutrina da questio pol ser invocada para excl a5 mudangas sob a égide mais imento tei dou a0 agente pabtico um ci eles mesmos nao sfo jul- io meios ¢ fins. Sto apenas aplcadores e leterminada escotha é v Nio podem eles mesmos fazer escolhas onde o critério legal deinou em aber avaliagdo, Essa falta de um cri ante de escolha toma a de~ cisdo, por definigZo, pol Gide, por defi, pot vel por uma s6 regra e, pois nfo cance peo de ora jure se ns) dal mo gue em vee José Reinaldo de Lima Lopes a objegiio da questi p repropde o tema da impos- ridica. E 0 repropée de duas pos tas. Primeiro, ao alegar gue nao existe para 0 cidadio ou grupo de cidadaos em particular urn di sentido proprio do termo, ou seja, um diteito adjudicdvel que permita aos nais) de praticarem certos atos que-estio na esfera de outros érgios (Exec Legislativo) separadamente (como uma acdo propriamente executiva), conjunto (como a definigdo legal de um programa de ago em que os outros dois poderes tém de agir concertadamente, um votando e o outro sancionando a medi- da legal, por exemp! Durante algumas décadas n também em © anos 30 chegando até o regime pensou-se que os problemas econdmicos seriam melhor resolvidos por érgios téenicos no Ambito do Executivo. Daf as ingmeras experigncias de criago de Consellios técnicos e econdmicos capazes de _gerenciar projetos, programas, planos plurianuais ou simplesmente alguns setores e algumas atividades de governo ou privadas. Como tempo viu-se que n sujeitos & captura por parte dos préprios destinat 1g5es e também com o tempo formaram um grupo social com dindmica e 88 préprios, a tecnocracia, Assim como os gerentes da vada — ou poderiam substituf-los dadas Brasi ineficdcia, incapacidade de previsio, de formular politicas desvantajosas para os interesses do establishment). Esses mecanismos iludiram a muitos quanto ao caréter técnico das escolhas: elas seriam realmente técnicas uma vez determinados os fins, mas quem e como determinava ‘os fins? Quais seriam os fins fixados: aumento do PIB? Aumento da zagéo secundéria em determinada rca? Reforma agréria? Reforma educacional? ‘Uma vez fixados os fins, surgiam problemas técnicos de curnprimento de metas e programas, mas o que realmente determinava a escassez em uma érea ou outra era justamente a hierarquia do plano ou das grandes escolhas. A escassez nfo era detorminada a ndo ser comparativamente: escassez, era em geral, escassez para uma determinada fungao, rea ou tarefa. Em resumo, a escassez pode ser real, mas € dependente de escolhas humanas, nao s6 de condigdes dadas. ‘Um mecanismo posterior sjadores e economistas foi a introduglo de receitas vi minimos de gastos. Algumas dessas vinculages foram (por exemplo, o art. 212 da Constituigéio Federal le diretrizes orgamentirias, outras 2 lacdo esp: decidido na esfera mais ladas, e de valores sna esfera consti- ‘Outras so feitas na do orgamento, outras stituigdo & exemplar: ficou ali 10 se juntam, que a educagao Em tomo da “reserva do possivel” 185in ‘idade nacional, ¢ a tal ponto que os impos V6 Priortariamentea ito, De cur lado, a presagdo de servigesde ease ses ‘eg semethane,sendo incluida no fundo mas geal da sogertnde wen se confundem satide, previdéncia e assisténcia social Como a re idér cardter contributivo, mas nao a assisténcia, nem a satide, ° cn ed dades é claramente maior. beta thos gos outta Tespasta vem sendo tentada stualmente: a revitalizago de conse thos de pa lar aberta, a experiéncia dos orgamentos participativos. lio € este o lugar para discutir seus frutos, mas € certo que se te. Tenta-se, com isto, afastar tanto a p. jwanto a tecnocracia, ao mesmo tempo em que se tenta sempre presente da prevaléncia de interesses lo resses gerais ou pelo menos compativeis com interesses gerais, Nesse caso, ‘mativa técnica sai outra vez da mio da tecnocracia, mas ndo volta 3 da po. lamentar tradicional. O que 0 modelo da partcipagto faz 6 colocar os neficidrios potenciais da distribuigdo diante dos impasses da reserva Lu minimizer a ameaca is sobre a visio mais larga dos i ressante € notar também que 0 juizo d cio, bem Juzo a0 qual se subordina, o de pricridade « terinaeacan as ne “é frequen, temente atravessado pela simples probabilidade. im outras palavras, a edueneio 6 priorizada porque se imagina, por exemplo, que niveis educacionais mais vados dio 4s pessoas isoladamente maior autonomia na condugio de sues © um patamar mais elevado a partir do qual inserir-se no mereado. Tudo isto, Porém, ndo é absolutamente certo no agregado ¢ muito menas certo no concrete Como diz. com muita propriedade Macintyre, uma das coisas que se pode cons. tatar 6 que todas as previsdes de economistas e socilogos do século KX fences. saram, Nip eso segundo ele de simples eos et fungi dos clelos do ly ade de se defi is perais e Se fazerem previsbes no que diz respeto as ages humanss (Maclnoyie 198). E possivel ver que freqtientemente hi mais de um meio para se le fos fins. Trata-se, para falar coma boa e velha andlise Kantiana, de jufzos ti ‘05 € de habilidade. So hipotéticos, pois a condigdo a que se subordinam € seu fim (se queres A, faz B). Mas como sio de habilidade, é preciso determinar meio mais hdbil para chegar ao fim. Esses meios as vezes slo fornceidos, explorados, explicados por certas diseiplinas, como a economia, eujo objeto nao ’ smente por isso, ha um grau dade incertoza sobre essa coisas, que so, or seem hunwae Hata 6 coisas que acontecem no tempo ¢ por meio da agdo humana), contingentes 4. Analogia com as condicdes ¢ cléusulas potestativas Embora a reserva do possfvel seja plausivel como defesa ju é muitas vezes usada como obstéculo fécil aos impasses dessa conta incontrolivel. “Ja que 186 Jost Renaldo de Lima Lopes nfo hé nada a fazer, nada fagamos!” Aceitével, ela pode levar a consequéncias inaceitaveis. O que me parece relevante € analisar mais de perto sua natureza pelo aingulo tradicional das cldusuas potestativas, Porque podem bem estar acon- fecendo que da maneira como hoje lidamos com a questio estejamos tratando ‘como aceitével no Ambito do dis ico uma forma de proceder inaceitavel na teoria geral das obrigagbes . 122 do Cédigo Civil reproduz uma regra bastante tradici die intre as condigdes defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ne~ _6cio juridico, ou o sujei i {que grifei € provavelmente um dos pontos mais importantes no atual (8 diteitos sociais. De fato, eles foram incorporados expressamente em nossa ¢fo infra-constitucional: a que organiza os respectivos servigos e a que outorge {6s meios financeiros para sua realizagio. fa de ago do Estado por meio dos vo) da a impressio de que a rea~ \ddos e que podem ser exercidos contra 0 Estado (pois a Const Estado), ficam na total dependéncia de uma das partes, isto 6, 0 préprio Estado. Nesse momento é que o judicifrio parece ser um canal adequado para dar i . pois freqilentemente © que se passa € a dificuldade de acesso dos cidadios aos outros poderes. Concentrada que esté a participagio apenas nos ‘momentos eleitorais, e inexistentes mecanismos de efetiva cobranga, grupos so- mais poderosos ou de maior acesso aos mecanismos do poder, tém maior fa- idade para influir na disteibuicdo dos recursos ou na definicdo das prio Assim, & da tradigio historica brasileira que o sistema politico seja no Tento para enfrentar reformas estruturais que deveriam contar com a recursos de poder do proprio Estado. Os exemplos mais evidentes sio 0 da abo- io da escravidao ¢ da regularizacdo das terras piiblicas. Se o sistema politico, ideradas as regras eleitorais, nao da ao Legi ‘a ou isolamento de certos grupos de interesse, € compreensivel que se sque tal . diante de quem 05 custos de litigineia sio {nfimos quando comparados com os custos de influir nas decisdes dos outros dois, poderes. Dafa analogia com a velha cléusula potestativa. O direito recontiece que um negécio nao pode ter sua execugdo e suas consequéncias totalmente dependente de uma das partes, Por isso, a j o de tais questdes, ainda que proble- mitica, nfo deve ser descartada em principio a meu ver. Pela judicializagdo de uma questo como esta dos direitos sociais, traz-se 0 Estado a prestar explicagbes convincentes de suas escolhas ¢ de suas prioridades. Claro que se uma Constitui¢do 6 um instrumento do grande acordo pol que rege uma sociedade, a inclusio de direitos sociais que exigem diid parte da sol io. Mas parte consideravel da lo que alguns jé chamaram -nte constitucionais. Us Eas responsabilidades apuram, Que responsabilidade. 0s deveres gerais de o ‘mas precisa de um consti 105 ués poderes em que se di 5 le © governo federal”. (Mi sii s : ve so ntrprets slo amb pesdoesapleadoes on os de 250s a situagdes mais gersis, Como esponsabilizar os a "0s do poder diante de seu descompromi "0 a ralzsto de inteses socials e com os problemas da dabei oe lequados de responsabilizacio dos aplicadores que deinasy : aplicador a hunca a ser féceis de usar. O mais desenvolvido, a declaragio. lidade, assemelha-se a um veto. Mas para 0 caso dos direis © veto € adequado. Ou melhor, é preciso converter o exere mento que supra dealguma forma a omissio ou odesvio. Cre Paiblicas ¢ as agées de improbidade podem ser tais me ‘he as cream residem na comprovago dos Fos e na espécie de pedida 's fatos a serem provados so comy , plexos por di sto fatos que envolvem manipulagao de dados ost Orgamentos sto pecas complexas e sto est em um conjunto de a complementares”, nao ne. das mais relevantes é a da responsabilidade? uitas vezes em processos judiciais. 7 tes de poder que deixam de cumprir ligtio? Lembremos a frase simple; ‘Sdo intérpretes da const io que as agdes civis is motivos." tei (pussar um seméforo vermelho, por exemplo) Ein segundo ugar o la leva, taisfatos sio complexos porque o que se quer so, quanto a ateravas 4 al aooe Renta ae Pode bem ser que vros pontos de vista se nama contenteaneg ee a, mas os mesmos contraditores dessa politica podem estar . B coma taisalternativas podem dizer respeito a diferemen c ou é mesmo quase certo~que nenhuma alternativa possa ga. ° No incoda vida indepen Peters de Vazcenctos i ‘io tha fr fucentande-se em eortar ono ds impasses Ver ose Reinaldo de Lima Lopes rantir resultados. Estamos af no campo da probabitidade, nao das certezas. Certo, jpodemos ter certeza quanto & ineficacia de certos ramos jé tomados, mas isso no dG certeza quanto aos rumos futuros. te na andlise da reserva do possfvel € na fos a pessoas portadoras de doencas espe- (0 especiais. Outras vezes, veiculam-se pedidos que eiras de peSsoas. Quando se pedem coisas dessa diltima we podem ¢ talvez devam se converter da reserva do possivel deve ser feita iais ¢ de necessidades izem respeito a classes forma, ou seja, quando se pedem coisas em programas universais, ai também a ani sob a 6tica da real necessidade da nova politica. Note-se que no caso da Suprema Corte norte-americana, a mudanga da doutrina da ago politica deu-se quando se aceitou que a legislacio era de tal forma desenhada que excluia necessariamer alguns do processo eleitoral. A resposta da Corte foi ndo apenas declarar a tude da lei, mas acompanhar a feitura dos novos distritos eleitorais (eno caso da segregaco racial nas escolas, acompanhar 0 processo de de-segregaci). Em ambos os casos, porém, hd um aprendizado a ser feito no Bi judicial, como decisio ou sentenga, ndo Leiamos com atengio 0 art. 196 da Asalide é dada i pésito de carder coletivo que se avalia pela reducdo do risco. Isto 6, uma solugdo te racionalidade a decisto faz nos processos de faléncias, de recuperacao judicial de empresas ou mesmo de alimentos, permite As partes chegarem a um acordo em que aos poucos se ajusta a conduta do Estado ao pedido. Tsto no desmerece em nada a decisio: sfo freqiientes as férmulas de acor- dos em que hi parcelamento das dividas. Por que n&o incorporar essa mesma idéia aos casos de politicas sociais? Reconhega-se que so devidas, que a atual ‘do programa estatal néo responde penas da legislagio. Tudo parte jd se faz nos acordos de ajustamento de conduta civis, Ora, se isto é a solucdo adequada, buscada mesmo pelos interessados, por ‘que ndo ter isso como ideal numa demanda judicial. Pode ser a solugio acordada, mas pode também ser a solugtio decretada pelo juiz ou pelo tribunal. lidade econdmica — isto é, a escassez — pode ser transit6- ria ou temporéria. Muitas vezes a impossibilidade econémica existe parque no houve previsio orgamentéria no ano em curso, mas podem bern haver no ano 189 [Em tomo da “reserva do possiver”Seguints. Neste caso € perfeitamente possivel dizer que éimpossivel enced tensio, mas serd perfeitamente possivel conced3. BI © imediato. Para tais casos, seria aceitével que a decisio con V0 programa, com praz Naturalmente, alguns argumentari ave i pode sobre o out. Reconhegow pega ihe ete ‘camavalizagio” (cf. Sarmento 2006), mas determinados casos t de discussiio que os ca todos os defeitos que ja apor oferece a facilidade do acesso, Como se sabe, lecisionismo” e da }0S em um ponto tal em que em iso mas a abertura do proces is it = rais hem sempre permitem. E 0 judiciério, com 1/em outros momentos (cf, Lopes 2006, passi impossivel quando o detentor de tais ben los. Se houver excessi wir seo je detém recursos e poder 0 que o finaneiamento to do Estado, do estado de coi no atual estado on isas no esto dispostos a ceder? ano cooperagao de istribuigao.* uma predicacio k de se pensar nos des concretas ¢ singulares. Na agiio de descumprimento de preceito fu do caso, Min, Celso Mello, cen aigumas observant despacho, que a bem dizer ndo decidiu a questio (o poo objeto, pois o Presidente da Repai ‘| | sso havia perdido o voltara atrés no veto que fora objeto da * imporane Candie de Mares Fuad cor “se a0 lado de ur ce sane ) esata qi no segundo ps uo cir mdi Os renin deca 1 ese subrnads da jin "20 caso setatadoe bem anslisndo por soe em asalsado por Usa! 2005). conte reprodealdo o despacho em Viera (2006, 190 José Re iode Lima Lopes considerou que & da 4 omissio dos outros poderes. Finalmente, 4 “em bases excepcionais ... se e quando os 6r- comprometer ... a eficécia e a integridade 10 ponto é de grande importiincia dda constituigio (Sarmento 2006). Vale a pena dizer que a questi estava bem colocada, caso, dizia respeito a norma legal (Lei de diretrizes orgamet tribuigao de recursos para o sistema ptiblico de satide tem 0 seu local adequado. E justamente af, na lei orgamentéria, € que passa ae dade. A impossibilidade orgame como fatos da natureza, Séo fatos instituci térias surgem, crescem, desaparecem. O mi ‘getir que mesmo a elaboraciio do orgamento esté ‘ROS casos em que tais regras nao sio observadas que Executivo, pode o Judicidrio veté-lo. A reserva do pos: quando Executivo ivo manipulam de tal forma o orgamento a crid-la de a crié-la, quando observadas as outras condigées, ela Por meio das dotacées organ teve perfeita consciéncia 20 su- Quando se fitiga levando em consideragio 0 orcam bastante mais claro o pedido e se facilita o provimento judicial. 18223-5/7-00 do Tribunal de Justica de So Paulo cosstatou-se que o muni de Franca nio cumpria adequadamente os repasses & area da saiide (cf. Lopes 2006) e foi relativamente simples o tribunal decidir rejeitando qualquer defesa em termos de reserva do posstvel, Esse debate na esfera orgamentéria tem uma outra vantagem: minimizam-se 6s tratamentos desiguais, jf que outra espécie de problema grave que pode rondar a reserva do possivel diz respeito ao tratamento igualitério. E compreensivel ¢ aceitavel que diante de um pedido particular, os tribunais se neguem & concessio do beneficio pretendido. Essa concessio violaria o pressuposto bésico de qual- quer aco segundo a lei que exige o tratamento igual de todos os casos iguais. distribuigdo igualitéria € fundamental. Nao se pode pedir e nao se deve dar a uma pessoa em particular algo que se sabe de antemdo que no pode ser dado a todos 05 que se encontram na mesma situagdo. -se de uma concessio segundo a caridade, no segundo a just ‘bunais sio tribunais de jus- miito mais grave do que parece. Tal raciocinio parece imaginar que o Estado est 191 Em torno da “reserva do posiiddos. Assim, no tem o dever de dar a um o que imo erro de do dos di concedendo ou negando a cad da regra universal. Seria fi de forma abs caso de despejo, caso de nfo pagamento”” daquelas circ res, aquele propris direito em particular contra aquele logicamente” que o Poder Péblico deve “pagar o de cemnir ¢ realizar um jufzo conereto (ou seja, que leve em con defesas apresentadas) a respeito do “e Engana-se quem acha que 0 Judicifrio deve dar’ urn cidadio aqui no conseguiu da Administraggo porque ela nfo teria como dar a mes! todos. Se 0 Judiciério concedesse a um em parti © direito de todos os outros pois atenderia c conseguissem chegar a ele. Com o tempo tra para os tribunais a fil de atendimento. E ao fim do dia ele seria, da mesma forma que a Administracai obrigado a fechar as portas. Isto porque essa maneira ingénua de pen: aos iribunais a multido dos famintos ¢ necessitados que seriam se vez de chegada, mas sem um critério de distribuigio universal e simultanea. Judicidrio no estaria aplicando a regra, nfo estavia tratando a todos igualmente, nao estaria valorizando igualmente a vida de cada cidadéo, mas apostando (de forma lotérica, portanto) que alguns ndo chegariam a justiga e que esses nao the importam, que esses no devem ser levados em consideragio. Quando o pedido € ditigido contra uma fei orgamentéria ou programa, ou quando o pedido requer um programa inexistente ou a inclusio de um procedi mento de saiide nos programas puiblicos, ndo haverd o perigo do tratamento desi gual (ou estaré muito minimizado), pois a decisio se aplicard nfo a uma pessoa, mas a todas as que se encontrarem nas circunstancias tipificadas. Os exemplos que venham a figurar no processo serdo propriamente exemplos, ou saja, casos Lipicos que se pretende tratar como tipos, isto é, como formas ger José Reinaldo de Lima Lopes 5. Conelusio 1 é uma defesa perfeitamente piblico especialmente quando 0 pe- em particular e de forma imediata e a to facihmente acativel quando o que estiver en rograma. Nesses casos também niio quero dizer a ft. mas aro qe é possvel jugar, ¢ ent sim a ques to se converte em avs 10 concreta empirica de certas ae ujo resultado final sera a procedéncia ou nfo da defesa pela reserva do poss a reserva do poss Bibliografia tes oes Madi Tt, 2 ssrawov, re COURT, cs ec cece eter ae a Abin Toc oer trea CoE Cor orwell Comes nL Gast ses Sa retire cots way eau emits Tro Medan onset No.0 cer 28, p-02 oe ent aLDne vs ned 8 eo dct es oes eb nf acme wiser it es met In: ingo Sartet (org) sa cis tocanerine Vt Pot Aopen Aap) AUS 208, © ‘Logisiative. 40{160),p. 49-64, 200. = re crnmararigenrntn ae cocoa eco chico fe contrast Sp Ps Rs tT 205 ca cag roan ae ec ton nt pe mat E ed, Notre Dame: Notre Dame Univ. Press, 1984, ee se Soest natmeroeae Nn New COBEN, Dai Cosson aap. Vo. 2 2 Fz dogh Pca sonar crn, rene ih Pre SATE gp Wogan Ase cos roosts Pte Age La de Nn Eon SAAUENT, Oe Unie ent cn eh Lisa nse ‘lal Ro de dane: Lae TREE, were snern crs an. Me WY The Feusaion Pres OTB VEIRA Osea ten, Dros ramen: lotr da justice do STF, So Pau: Mabe eskimo ca ado, O primero caso £0 mas simples tSaddete fr vnclaos 20 deseo de ua pot Som process conte. Pera, mules ds me a ial podem ficar as la matéria poderam ser releva fue objeto do det 240) Ua ttigio gue by pois seafere sea esponde oun 08 cps Em tomo da “reserva do possi