Anprés BayTELMAN A. - Mauricio Duce J. Concordancias con la legislacion colombiana MILpRED HARTMANN A. LITIGACION PENAL JUICIO ORALY PRUEBA REIMPRESIONNO FOTOCOPIE SIN PERMISO DELAUTOR Cada vez que requiera fotocopias de obras literarias protegidas por derecho de autor, pregunte en el centro de fotocopiado al cual acude, si tiene la licencia que lo autoriza a desempefiar dicho trabajo, La ley ordena que todos los establecimientos que pongan al servicio de usuarios maqui- nas fotocopiadoras para la reproduccién de obras literarias, deben obtener licencia del Centro Colombiano de Derechos Reprograficos CEDER, que es la entidad autorizada para recaudar el pago por concepto de derecho de autor. ® Aworés Bavre.manA. - Mauricio Duce J. ® Grupo Eorroriat IBanez Eprroriat: Carrera 69 Bis N°. 36-20 sur Tels. 2300731 - 2386035 Liprenia Inatez: Calle 13 N°. 7-12 Tels. 2835194 -2835264 Sucursat: Calle 12'N®, 5-33 Tels. 3411641 -2829784. 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El rompecabezas es nuestra teoria del caso, que surge de la prueba presentada en unas ocasiones més nitica que en otras. Es por eso que nece- sitamos de una oportunidad para explicar el tribunal de qué manera debe mirarse la evidencia del juicio. Las instancias para ello son basicamente dos: el alegato de apertura y el alegato final. En el primero anunciaremosal tribunal qué es lo que estan a punto de ver enel juicio que se inicia. En el segundo haremos ver al tribunal de qué manera nuestro anuncio se cumplid. Enesta seccién revisaremos los principales aspectos vinculados con la estructuracion yejecucidn de los alegatos iniciales 0 de apertura. Elalegato de apertura es una actividad fundamental del litigante, pues constituye la oportunidad para presentar su teoria del caso ante el tribunal. Por medio del alegato de apertura los jueces tomaran por primera vez contacto con los hechos y antece- dentes que fundamentan el caso de la parte. Recordemos que en nuestro sistema la (nica informacién que el tribunal recibe acerca del juicio es el auto de apertura proveniente del juez de garantia que dirigié la audiencia de preparacién de juicio oral”, Ese auto de apertura normalmente solo contiene informacion minima acerca del caso y, sobre todo, respecto de la prueba que se producira en el juicio”. % En Colombia, la etapa que tiene lugar ante el juez de juicio oral se inicia con la acusacién. Ello no desvirtia la importancia del alegato de apertura, porque el hecho de que el juez haya visto una lista de pruebas o haya presenciado una estipulacién probatoria, nada le indica sobre la teoria del caso. “Como vimos en el capitulo inital, esto es hoy en dia una cuestin sin debate en nuestro Cédigo producto de la modificacién del Articulo 281 inciso primero que dispone "El juez de garantia hard Iegar el auto de apertura del juicio oral al tribunal competente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes sunotificacién’.Avonés BaYTELMAW A. - Mauticio Duct J En el capitulo II deciamos que la teoria del caso es un Angulo, un punto de vista desde el cual mirar la prueba, en términos tales que si el juez la mira desde alli, vera enella lo que nosotros vemos. Si el juez escucha al médico relatar los hematomas de la mujer desde'la teoria del caso de la fiscalia, lo que leeré es “hubo forzamien- to”. En cambio, si escucha al médico desde la teoria del caso del defensor, lo que leerd es “no sabemos si esos hematomas pudieron ser producidos por sexo violen- to, pero conseutido”. El alugaty de apertura es por excélencia Cl inuincino para ofrecer ese “punto de vista” para la apreciacién de la prueba. No la valoracién o el peso de la misma (pues todavia no se ha presentado), sino el angulo desde el cual leerla. Este es el momento para comenzar a configurar la disposicion mental del juzgador hacia el caso y la prueba. Como complemento de lo anterior, los alegatos de apertura son de gran importan- cia, porque permiten crear en los jueces una primera impresién acerca del caso, lo que sera crucial para el desarrollo del juicio. Asi, por ejemplo, la primera impresion que el tribunal adquiera sobre credibilidad de la terofiia presentada por el acusador o el defensor tendra no poca influencia, facilitando a los jueces evaluar luego la prueba concreta contra la teoria del caso general ofrecida en el alegato de apertura. Por tiltimo, el alegato de apertura organiza la informacién y el relato para los jueces. En un escenario en que estos van a escuchar la informacién por primera vez, la claridad, orden, sistematicidad y organizacién de la informacién y de los relatos es crucial. Mucho antes que la valoracién de la prueba dice, necesitamos urgentemen- te que los jueces entiendan qué es lo que la prueba dice, y que estén en condiciones de reconstruir la historia que subyace a nuestra teoria del caso. En el juicio, en cuyos relatos concurren multiplicidad de testigos, peritos, objetos, documentos, cada cual con historias mas completas o parciales, mas consistentes 0 contradicto- rias, necesitamos en primer lugar que el juez pueda navegar esa informacién; nece- sitamos proveerlo de un mapa. Sino le ofrecemos al tribunal este punto de vista y esta hoja de ruta para el caso y la prueba, una vez mas estamos confiando en la fortuna, y habiamos quedado en que la confianza en la fortuna no es una actitud profesional: la fortuna de que el juez sea lo suficientemente inteligente, sagaz, perspicaz, experto, habil, abierto, desprejuiciado, ordenado o sistematico; la fortuna de que pueda obtener de la prueba todo lo que es posible obtener de ella, y nada mas que eso; y, por sobre todo, la fortuna de que el juez no se aproxime al juicio y la prueba desde la teoria del caso de nuestra contraparte. Lo mismo que en el resto de las etapas, entonces, este momento del juicio no puede estar entregado a la mera improvisacién del abogado o a sus especiales destrezas 300ELALWinious Arita histrionicas. Un buen litigante es quien prepara exhaustivamente cada uno de los momentos en los que le corresponde intervenir, de manera de presentar una teoria del caso coherente y creible, con el objetivo de lograr su finalidad Gltima, la absolu- cidn o la condena del acusado. No existe un modelo unico y valido para estructurar un alegato de apertura. Ello dependerd de las caracteristicas del caso y de las fortalezas y debilidades que pre- sente cada parte en el juicio. Por lo mismo, en las paginas que siguen queremos. poner sobre la mesa simplemente algunos elementos a tomar en consideracion para estructurar un alegato de apertura. 1. LA REGULACION NORMATIVA EN EL CObIGO ProcesaL PENAL Nuestro Cédigo recoge basicamente la misma nocién de alegatos de apertura que hemos explicitado en la introduccién del capitulo. En efecto, en los Articulos 325 y 326 se regula esta actividad del juicio haciendo una distincién entre acusadores (fiscal y querellante) y la defensa. El Articulo 325 inciso final se hace cargo de la situacin de los acusadores™. Esta- blece dicha disposicién que, una vez finalizadas las actividades iniciales de la au- dienciaa cargo del juez presidente (sefialamiento de lao las acusaciones, advertencias preliminares al acusado y solicitud de abandono de la sala de testigos y peritos), este debe dar la palabra al fiscal para que “exponga su acusacion“ y al querellante para que “sostenga su acusacién”®, Se trata, en ambos casos, de formulas equiva- lentes que pretenden darle la oportunidad al fiscal y querellante de presentar su caso. El Articulo 326 inciso segundo regula la situaci6n del alegato de apertura del defen- sor”, Asi, una vez que se han realizado los alegatos de la acusaci6n, el tribunal debe % En Colombia, se trata del articulo 371. % — EnChile, adiferencia de Colombia, el querellante puede acusar de manera particular. En el derecho colombiano, el alegato de apertura del defensor es opcional (art. 371), porque se consideré parte del derecho a guardar silencio, Pensamos que es una opcién para el defensor, que le permite exponer su teoria del caso al juez. Posiblemente ello sea lo recomendable estratégicamente en la gran mayoria de los casos, y en todo caso sera muy recomendable desde el punto de vista estratégico, siempre que el defensor vaya a presentar al menos una prueba en el juicio. 301Avant BAVTISG A. “Mauna Dice ofrecer la palabra al defensor para “exponer los argumentos en que fundare su defensa”. Nuevamente, se trata de una formula sencilla a través de la cual el eddigo intenta darle la oportunidad al defensor para presentar su caso. Como se puede observar, los alegatos de apertura, tanto desde un punto de vista conceptual como desde su regulacién normativa, no presentan mayores dificulta- des. Se trata de una actividad relativamente simple y con objetivos muy especificos ycclaros. No obstante, es posible apreciar que en muchos casos esta actividad es desperdiciada por los litigantes debido a problemas basicos en la estructuracién del alegato 0 de la confusién de los objetivos que se persiguen con el mismo. Ello hace que antes de revisar los aspectos potenciales que componen el alegato de apertura descartemos algunas de las cuestiones basicas que no debieran formar parte de él 2. Los “No” DEL ALEGATO DE APERTURA Tomando en consideracién los objetivos estratégicos del alegato de apertura, con- viene advertir ciertas cuestiones que tradicionalmente es posible observar en actua- ciones de este tipo y que no resulta conveniente formen parte del mismo. La necesidad de iniciar el analisis de los alegatos de apertura con estas recomendaciones de “no iene que ver, entonces, con ciertas imagenes que en nuestra cultura juridica iva existen acerca de la estructuracién de alegatos ante tribunales y cortes. Ya hemos dicho, los alegatos de apertura cumplen funciones estratégicas centrales enel desarrollo de un juicio y no resulta lo mas sabio desaprovecharlos. ;Cudles son estos “no” basicos? o cules son los errores mas comunes en la ejecucién de alegatos de apertura? 2.1. El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retorica u oratoria Uno de los problemas tradicionales que se pueden observar en nuestros alegatos de apertura es una cierta tendencia de los litigantes a sobreutilizar palabras y trans- formar el alegato en una suerte de declamacién de poesia o ret6rica, En nuestro pais, pareciera que los abogados tienen la compulsién de agregar mas palabras a todo lo que dicen como si nuestra remuneracién se fijara,al igual que las transcrip- ciones, por palabra terminada, Las palabras, imagenes retdricas u otras equivalen- tes pueden ser itles, pero atencién, que si no estan al servicio de una teoria del caso sdlida y consistente, por si mismas no tienen ningin valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas, anEL aucoaton. arentuen 2.2, El alegato de apertura no es un alegato politico ni menos emocional , Elalegato tiene por objeto fijar una cierta version de los hechos del caso y hacer una promesa de evidencia que luego sera presentada en el juicio. Transformarlo en un alegato puramente emocional (“hagamos llorar a los jueces”) o hacer’ de él prin- cipalmente una tribuna para alegatos politicos (“esto es culpa de la cesantia”), des- perdician la oportunidad del litigante de hablarle al tribunal en el lenguaje de los hechos y de la prueba que lo sustentaran. Alegatos puramente emotivos 0 politicos pueden predisponer al tribunal negativamente respecto de ‘mi caso, en la medida en que transmite a los jueces el mensaje “aqui hay puro aire, puros fuegos attificiales, el abogado no tiene nada mas”. Sino ofrecemos una version y, por el contrario, inten- tamos hacer de nuestro caso un tema puramente politico u emocional, no le hemos entregado nada al tribunal para poder procesar adecuadamente la informacion que presentaremos en el desarrollo del juicio (considerando que ninguno de ambos ele- mentos parecen parte de un buen razonamiento judicial: “le creimos a la victima porque nos conmovié su dolor”; “eximimos al imputado porque hatenido una vida durc”). 2.3. El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo Otro defecto muy comtin de litigaci6n es que las partes comiencen a emitir conclu- siones y a argumentar acerca de la prueba en este momento inicial del juicio. Esto es tanto inadmisible desde un punto de vista normativo, como arriesgado desde el punto de vista de lalitigacién. A diferencia del alegato final, el alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo. Desde un punto de vista normativo (el sistema de prueba), no hay todavia produc- cién de prueba de manera que cualquier ejercicio de argumentacién concreto esta fuera de prueba, es por tanto irrelevante y, por esa causa, inadmisible (“el Sr. Tes- tigo ocular no pudo haber visto a mi cliente, porque estaba a 54 metros del lugar y varios autos obstaculizaban su visi6n; ademas es ciego y odia a micliente...”). Cuando elalegato cruza la linea entre el anuncio y la. argumentacién, causal de una legitima objecién. Como todas las objeciones, no se trata de ejercicios de depuracién téc- nica, sino de consideraciones estratégicas destinadas a proteger la calidad de la informacién y el dafio concreto al caso de a contraparte por ella evaluado (“el defensor est introduciendo informacién que no esté en la prueba, si el defensor puede argumentar precisamente lo que esta llamado a probar, entonces lacompa- recencia del testigo es innecesaria... ,no?”). Como la prueba no ha sido atin pre- 303Anonts Barttoyan A. = Mauncn Duct J sentada, no es la oportunidad para sacar conclusiones acerca de su calidad. Eso es algo que dejaremos para el final del juicio en los alegatos finales. Desde un punto de vista de litigacion, cada promesa hecha en el alegato de apertura e incumplida en la prueba va a ser cobrada por el tribunal en moneda de credibili- dad. En el ejemplo que poniamos ms arriba, resulta que el Sr. testigo ocular toma el estrado, su declaracién es que estaba apenas a unos metros, un auto obstaculizé su vision por un momento, tiene problemas a la vista, pero solo para leer, y si, cuando eran jévenes les gusté Ja misma mujer pero eso fue hace muchos afios. Esta es la declaracién prestada consistentemente en el examen directo, y el contraexamen no tiene informacién independiente sobre todas las cosas que nos habia prometido enel alegato de apertura. Solo un contraexamen del tipo “mi propia historia”. Le habia anunciado a los jueces un conjunto de debilidades de este testimonio que, finalmente, no logro sostener. A los jueces suele no gustarles esto, y no por malas razones: les transmite la sensacién de que estamos dispuestos a decir cualquier cosa con tal de ganar, a tergiversar la prueba o a hablar sobre prueba que no conocemos realmente. Y los jueces siguen: “si el abogado hizo eso respecto de este testigo en que lo detectamos, gen qué otros casos no estara haciendo lo mismo y no lo hemos detectado?”. Quizés la solucién sea no creer nada de lo que el abogado dice. Elalegato de apertura no es, entonces, un ejercicio argumentativo. 2.4. El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones personales La informacion central que el tribunal debe considerar para decidir un caso es la prueba presentada en el juicio. Las opiniones de los abogados son perfectamente irrelevantes en este sentido. En consecuencia, se debe evitar la tentacion de trans- formar esta etapa de litigacién en una diatriba de opiniones irrelevantes del tipo “todos conocemos la calidad de la investigacién de la policia”. Lo que esta frase oculta, en verdad, es una opinién del abogado en el sentido de que las investigacio- nes policiales son de mala calidad. Pero lo que importa realmente no es como se hacen “las investigaciones policiales” (supuesto que la expresin tenga realmente algiin significado), sino cémo se hizo esta investigacién. Y eso es una cuestion de hecho. Y, en tanto tal, es materia de prueba para la evidencia, no de opinion para el abogado.EL ALWonIO DE AveeruKa 3. ASPECTOS ESTRATEGICOS A CONSIDERAR EN LA ESTRUCTURACION DE UN ALEGATO DE APERTURA Teniendo ya las advertencias de la seccién anterior, revisemos qué factores 0 ele- mentos deben tenerse a la vista, desde un punto de vista estratégico, para estructu- rar un alegato de apertura; es decir, qué es lo que debemos tener en mente al momento en que nos sentamos a preparar un.alegato de apertura. Nos parece que dos son las cuestiones principales, a partir de las cuales resulta posible realizar varias recomendaciones especificas en la materia. Estas son que los jueces no conocen el caso; y que la credibilidad se construye desde esta actuacion. 3.1. Los jueces no conocen el caso E] primer elemento clave al estructurar estratégicamente el alegato de apertura serd situarnos en la cabeza de los jueces y entender que para ellos esta es la primera actividad sistematica en la que se impondran del contenido del caso y, particular- mente, de nuestra teoria del caso. Este es uno de los desafios mas importantes para el litigante en todas las actividades en juicio. El litigante ha conocido el caso por meses, ha revisado con detalle toda la informacién, ha investigado el significado de los peritajes, se ha entrevistado con los testigos y ha repasado sus declaraciones varias veces, inserténdolas en el conjunto. Producto de este trabajo, llega a juicio con el caso en la “piel” y cuesta sacarselo para, como un observador externo, preguntarse “si yo no supiera nada de este caso, ,tendria sentido lo que estoy escuchando? ;me bastarfa? gentenderia la historia? gle creeria?”. Eneste contexto, un error comin de los abogados en los alegatos de apertura es que lo hacen desde la imagen mental que ellos tienen del “expediente”, y no desde las necesidades de informacidn que tienen los jueces. Hablan (en forma explicita o implicita) como siel caso y sus detalles fueran conocidos por los jueces (como si ellos también hubieran leido el expediente, o como si el relator les hubiera hecho ya una relacién). Sin embargo, en un sistema que se toma en serio los principios de inmediacién y contradictoriedad, la informacién que conocen los jueces antes del caso tiende a cero desde el punto de vista de sus necesidades de conviccién. Nor- malmente, se traduce en alguna resoluci6n judicial previa que envié el caso a juicio (elauto de apertura de juicio en nuestro Cédigo). Siendo esto asi, es fundamental para los litigantes explicarle a los jueces, en la versién mas sencilla posible, en qué consiste el caso y cual es Ia hoja de ruta para la prueba. 305,ANORES BAYILLMAN A. - Mauricio Dutt J Este primer elemento de la dindmica del juicio vaa imponer un conjunto de reco- mendaciones para los litigantes, tales como la importancia que tienen los primeros momentos del alegato, la conveniencia de buscar un tema que permita etiquetarlo, 0 lanecesidad de humanizar el conflicto. Iremos sobre ellos en la proxima seccion de este capitulo. 3.2. La eredibilidad de la teoria det caso y del abogado litigante se construye 4 partir de los momentos iniciales del juicio Ya hemos destacado con cierta reiteracién en otros capitulos que una buena parte del éxito en la litigacién en juicios orales dependeré de la capacidad que tengan los abogados de construir credibilidad para sus teorias del caso, para las pruebas que presentan ¢ incluso de ellos mismos como litigantes profesionales y confiables. En buena medida, esa labor comienza en el alegato de apertura. Desde este momento inicial del proceso el litigante entrega elementos para que el tribunal realice juicios de credibilidad sobre su caso, su prueba y el mismo litigante. Siendo asi, debe tenerse especial cuidado de evitar que los defectos de litigacién puedan hipotecar esta credibilidad; especialmente en esta primera actuacién, cuyas consecuencias en no pocas oportunidades irrigan todo el resto del juici Es a partir de esta idea, por ejemplo, que el abogado debe tener extremo cuidado en no exagerar el mérito de sus pruebas, no ofrecer conclusiones que todavia no encuentran respaldo en la evidencia, y anticipar y explicar las debilidades de su caso si es que estas van a ser conocidas en el juicio. Al igual que en el punto ante- rior, la explicacién detallada de cada uno de estos elementos sera objeto de revisién en laseccién que sigue. 4. ASPECTOS ESPECIFICOS PARA LA ESTRUCTURACION DE UN ALEGATO DE APERTURA Como veiamos, a partir de las dos principales cuestiones que es necesario tener en mente para estructurar un alegato de apertura, surge un conjunto de recomendacio- nes o buenas practicas que es necesario revisar y que deben ser consideradas por el abogado al momento de estructurar su alegato inicial. A continuacién revisaremos estos aspectos. 4.1, Presentacién de hechos y no de conclusiones Tda vez que el alegato de apertura representa una de las actividades iniciales del juicio, lo que corresponde realizar en su desarrollo es basicamente la presentacién ade los elementos facticos del caso y su vinculacidn con las normas aplicables. pero no extraer conclusiones de la prueba que atin no se ha presentado al juicio, ni menos realizar apelaciones argumentativas al proceso de razonamiento de los jueces Algunos ejemplos para ilustrar: —“*Vamosa escuchar en este juicio al sefior Carrasco, quien nos relataré como el ladrén que entré a robar a su tienda termind asesinando a su mujer, y oiremos de él ademas que pudo ver la cara de dicha persona; la fiscalia pretendera hacernos creer que en este caso hay un reconocimiento positivo por parte del sefior Carrasco de mi representado como el hombre que dio muerte a su mujer; sin embargo, les pido que reserven su juicio de credibilidad para mas adelante, porque ya veremos qué tipo de reconocimiento fue ese y qué tanto nos podemos fiar de é —“Vamos a escuchar al sefior Carrasco reconocer a mi cliente como el hombre que dio muerte a su esposa, sin embargo, el sefior Carrasco solo tuvo algunos instantes para ver el rostro de mi representado, mientras ambos estaban envueltos en un tiroteo tratando de matarse y, por cierto, el sefior Carrasco cub ndose tras el mostrador, mas preocupado de esquivar las balas que de fijar en su memoria los rasgos de quien le estaba disparando. .. 4es creible que ahora pretenda reconocer- lo mas alla de toda duda...?”. Mientras en el primer ejemplo existe una afirmacién factica, adecuada a la naturale- za del alegato de apertura ~aun cuando advierte que luego se van a hacer juicios de credibilidad-, en el segundo la afirmacién es una inferencia que se reclama del juz- gador (el sefior Carrasco no habria tenido realmente una oportunidad genuina de reconoceral asesino de su esposa y, por lo tanto, su testimonio en ese sentido debe ser descartado...”). Esta es una conclusién que el abogado podré argumentar en el alegato final, una vez que se haya presentado la prueba en cuestion, y si es que la prueba concreta le alcanza para ello. 4.2. La extensién del alegato Mas alld de las disposiciones legales que regulan la materia (que no establecen limites para la duracién de los alegatos de apertura), el abogado debe tener presen- teque los jueces tienen una capacidad de atencién uy concentracién limitada (como todos los seres humanos) y que, por lo mismo, lo que exceda de dicha capacidad deatencién se desperdicia. El litigante debe estar alerta para evaluar esta situacion. 307‘Anonés BAYTELMAN A. - Maunicio Duct J Si es posible concentrar los elementos del alegato en un tiempo menor y ello no perjudica su claridad ni su estructura, es conveniente realizarlo tan breve como sea posible. Mientras mas tiempo transcurre, la tentacién de incluir informacién irrele- vante o inadmisible crece también, en ocasiones simplemente por no saber “como salir”. Debe tenerse presente lo que sefialamos anteriormente: para un tribunal que no conoce el caso, atiborrarlo de informacién al inicio puede oscurecer mas que iluminar, porque el exceso de informacién puede traducirse en confusion y no nece- sariamente en mds elementos para la comprensién del caso. No hay nada que impida tener un alegato de apertura de calidad e impacto en un tiempo breve. Si, por el tamafio del caso y la cantidad de prueba, un alegato de apertura debe alargarse, entonces cémo sobrellevar esa extension es una preocu- paci6n para el litigante. Pero la relacion no es necesariamente proporcional: un caso grande no exige necesariamente un alegato de apertura extenso. 4.3. Sin opiniones personales Elalegato de apertura, dijimos, no debe contaminarse con opiciones personales del litigante. La introduccién de las opiniones del abogado le quitan credibilidad y fuer- zaal planteamiento, porque suelen argumentar precisamente aquello que estan Ila- mados a probar (y los dichos del abogado no son prueba, ni relevantes en tanto tal). Veamos un ejemplo: El defensor sefiala: “En mi opinién, se estaria cometiendo una gran injusticia si se condena a mi cliente, el es incapaz de cometer un crimen como el que se le acusa, y es también mi opinién que la investigacién del fiscal fue defectuosa y poco profesio- nal...”. La opinion acerca de la “injusticia” argumenta precisamente lo que esta llamada a probar: que el acusado es inocente (solo entonces es una injusticia...). Lo mismo la afirmacién él es incapaz de cometer el delito y aquella otra respecto de la investiga- cidn. Noten que no se trata de que estas ideas no puedan ser expresadas, Pero la forma en este caso no es una cuestién menor: gle estamos realmente anunciando al tribunal que mi caso va.a consistir en probar estos hechos, y que debe poner aten- cidn a la prueba en este sentido? Sies asi, la idea de la gran injusticia no aporta mucho, pues solo equivale a decir “él es inocente” (cosa que, todos sabemos, es trabajo del defensor decir); respecto de las otras dos afirmaciones de hecho, mas nos vale tener prueba afirmativa que las acredite, porque el tribunal nos va a pedir 308BL aLccavope arexruna cuentas. Sino tengo prueba y ello me fuerza a adoptar un todo de “no queria decir que lo fuera a probar, era solo un ejercicio ret6rico, una opinién”, eso es pura pérdida, 4.4. Ciudado con exagerar Ia prueba Hay que cuidarse de exagerar la prueba que se presentaré al juicio, pues todo quello que anunciemos en el alegato de apertura y que no podamos cumplir luego con evidencia deterioraré la credibilidad del abogado y de la teorfa del caso que esta sustentando en el juicio. Adicionalmente, le dara al juzgador la imagen de que fuimos poco honestos e intentamos “pasarle gato por liebre”. Ello, ademds, abre un flanco para que la contraparte desacredite la labor realizada en el juicio por el respectivo abogado, al no cumplirse con lo que él prometié en la apertura. La técnica de “vendedor de autos usados”, de prometer maravillas, no es conveniente ni til para la construccién de credibilidad. Ejemplos de este tipo de errores abun- dan: El alegato de apertura del fiscal: “En el juicio, sefiores magistrados, quedaré proba- doen forma indubitada y sin posibilidad siquiera de discutir, que el acusado fue visto en el sitio del suceso por un testigo que pudo distinguirlo con claridad y preci- sin” y luegggen el juicio, el testigo nos indica que To que pudo ver fue un sujeto de las caracteristicas fisicas del acusado... Asi, lacontraparte en el alegato de clausura estard en condiciones de decir algo como esto: “...recordardn ustedes sefiores ma- sistrados que en su alegato de apertura el fiscal nos prometié una identificacién ndubitada del acusado en el sitio del suceso, pero ;qué es lo que realmente vimos en juicio? Un testigo que en forma vaga y genérica describe las caracteristicas fisi- cas de una persona que observé a cerca de 25 metros de distancia, que si bien son coincidentes en términos generales con las del acusado, también corresponden aun porcentaje muy relevante de la poblacién masculina nacional... un testigo que no identificé al acusado como quien efectivamente estuvo ahi, entonces {por qué la promesa del fiscal?, no serd mas bien una cortina de humo al tribunal frente ala Adebilidad del caso?...”. Como se puede observar en el ejemplo, la exageracién siempre se paga. En aten- ciéna lo anterior, el abogado debe asegurarse de mencionar en el alegato de aper- tura solo aquellos hechos que los testigos o el resto de las: pruebas que se presentaran en juicio realmente pueden acreditar, sin “jugérsela” por alguna informacién queno esta seguro de obtener de un testigo propio de la contraparte (mucho menos si sabe 09Avoxts Barren A. « Maumicio Duct J que no podré obtener, como en el caso de nuestro ejemplo). La exageracién del abogado no suple las deficiencias de la prueba, mas bien todo lo contrario. El abogado debe tener cuidado dano sobrevalorar sus propias capacidades para obtener informacién de los testigos o de la capacidad de los mismos para retener con exactitud y expresar con claridad los hechos que han presenciado, no obstante haberlos examinado previamente, 4.5. Anticipar las propias debilidades y explicarlas razonablemente Uno de los elementos cruciales para ganar un caso es la credibilidad que nuestra teoria del mismo logre en la mente de los juzgadoes. De acuerdo con esto, resulta indispensable plantear nuestra teoria en Ja forma mAs transparente posible desde el inicio del juicio, sin ocultar informacién que puede ser conocida por la contraparte y que podria en definitiva ser usada en nuestra contra. No se trata de entregarle a nuestra contraparte los instrumentos para que gane el juicio, ofrecerle toda la informacién que poseemos, o revelar nuestras propias du- das acerca de ciertos elementos del caso. Se trata simplemente de evitar que la informacién que puede constituir una debilidad de nuestra teoria del caso o de la prueba —y que creemos posible salga a relucir en el juicio— sea ofrecida por nuestra contraparte en el tono y la versién que ella escoja. Tuvimos oportunidad de discutir este punto a propésito del examen directo y aqui lo volvemos a repetir en la misma légica que fue revisada en dicha oportunidad. ‘Veamos un ejemplo: Vamos a presentar durante el desarrollo del juicio a nuestro cliente, a quien defen- demos por un delito de lesiones supuestamente cometido en contra de su esposa. Supongamos que hay antecedentes de un incidente previo en que la esposa habria ido a parar al hospital también en el contexto de una pelea con su marido. Desde Tuego, esto parece una debilidad importante de este testigo, porque la informacion tiene no poco valor de prejuicio. En ese contexto, quizas prefiramos adelantar dicha debilidad y tener la oportunidad de explicarla en aquella porcidn en que sea expli- cable, mucho antes de que la contraparte lo saque a relucir en sus propios términos, que generalmente seran aquellos que més dafio nos pueda hacer. Podriamos, por ejemplo, ir como sigue en el alegato de apertura: “...la fiscalia les vaa decir que hace unos meses la esposa de mi cliente, el sefior GeRMAN Ruesco, habria terminado en cl hospital debido a que este la habria golpeado; la fiscalia va a intentar retratar al 310EL aLEGaTo We arruRA sefior Riesco como un marido golpeador y brutal, que cotidianamente golpeaasu mujer... la prueba va a mostrar, sin embargo, que mi cliente no tiene ningtin antece- dente como un sujeto que ejerza violencia intrafamiliar, en diez afios de matrimonio; aunque es verdad que mi cliente golped a su mujer en aquella ocasién hace meses atrds, la prueba va a mostrar que esta fue la primera y la tnica vez que ello tuvo lugar, y la concurrencia al hospital no tuvo otro motivo que suturar una pequefia herida en el brazo hecha por un florero que se quebré a resultas de la pelea... la evidencia vaa mostrar que tanto entonces como ahora las lesiones de la querellante fueron producto de sendos accidentes, ambos graves, desafortunadamente proxi- mos, y que la querellante est ahora aprovechando para su propio beneficio...” Es este ejemplo, el abogado defensor reconoce en el alegato de apertura que su cliente golpeé con anterioridad a su mujer. Esto es una debilidad, primero porque golpear a una mujer es un acto propio de un gusano y nunca es bueno que nuestro cliente -particularmente si es el acusado- se vea como un gusano (siempre existe menos dificultad y més placer en condenar a un gusano que a una persona...); en segundo lugar, porque introduce un poderoso elemento prejuicioso en contra de nuestro cliente (“si lo hizo entonces, es probable que lo haya hecho también aho- ra"), Enel ejemplo, sin embargo, el abogado intenta situar dicho incidente en su jjusta dimensién, proveyendo una explicacién que, al menos parcialmente, logre mi- rnimizar el impacto negativo de esta informacién (“no se trata de que haya llegadoa Jaclinica producto de una golpiza dada por el marido, sino porque se rompié un florero...”; “su mujer deberia separarse de ese animal, pero aqui estamos discutien- do responsabilidades penales...”; “con todo, son dos incidentes en diez.afios... ;no disminuye eso la idea de que ‘silo hizo antes tal vez también ahora’...2”; etc.). En conclusién, al igual quea propésito del examen directo, la idea de anticipar debili- dades solo se justifica en la medida en que, junto con anticiparlas, puedan proveer al tribunal de justificaciones minimamente razonables sobre ellas. A su tumo, estas explicaciones no pueden simplemente inventarse, deben estar avaladas por la prue~ ba (deben ser creidas por los jueces, como cualquier otra proposicién factica del juicio). En otro caso, el acto de anticipacién de las debilidades seria solo un acto de ‘masoquismo litigante, 4.6. Cuidado con los detalles Consideraciones de cardcter tactico aconsejan que es preferible entregar la expli- cacién de los detalles a los testigos y no desarrollarlos en los alegatos de apertura. Lo contrario puede generar que nuestro alegato sea poco atractivo para los jueces largo y aburtido- y, por consiguiente, que ellos pierdan la atencién de los elemen- uw‘Avorts Bavtiusan A. - Mauaicio Duce J tos centrales de la teoria del caso y de la prueba. Ademis, caer en excesivos deta- Iles en esta actuacién inicial del juicio puede tener efectos negativos en varios se dos. En primer lugar, dado que los jueces conocen con detalle las declaraciones de os testigos, es posible que no les presten atencién. En segundo lugar, la repeticién de los detalles por parte de los testigos en forma similara la planteada por el abo- gado puede prestarse para pensar que éstos se estan limitando a repetir un libreto previamente preparado por aquél, con la consiguiente pérdida de credibilidad para el testimonio. En tercer lugar, es siempre posible -y, la verdad, mas que probable— que los testigos no declaren exactamente lo mismo (nunca lo hacen), lo cual nos dejard frente a los jueces con promesas incumplidas 0, peor, con informacién con- tradictoria respecto de nuestros propios testigos. Finalmente, hay que tener presente que a esta altura los jueces no conocen muchos elementos del caso, en este contexto entrar al andlisis de detalles puede ser una forma de perder a los jueces respecto del niicleo central de nuestra teoria del caso. Luego, en el desarrollo del juicio, tendremos multiples posibilidades de ir sobre los detalles, por ahora hay que tener cuidado con ellos. 4.7. La importancia de personaticar (humanizar) el conflicto: et “tema” El conflicto social que se encuentra detras de cada delito tiende a ser considerado como una cuestién abstracta por parte de los juzgadores, pues su labor fundamen- tal se encuentra orientada a establecer si ciertas conductas encuadran ono con los tipos penales abstractos. Detrds del conflicto se encuentran, sin embargo, personas. Personas para las cuales el delito cometido o sus consecuencias pueden representar cambios fundamentales ensu vida. En la medida en que el abogado logre humanizar o personalizar el conflicto en actores de came y hueso, y que logre ademés la empatia de los jueces para con la persona detrds del conflicto, victima 0 acusado, ello incentiva también la disposi- cién mental hacia nuestra teoria del caso. Es aqui donde surge la cuestién del “tema”. A todo conflicto juridico subyace un problema que puede ser caratulado desde la perspectiva de la justicia. Incluso el caso ms arido. Por ejemplo, un reseco caso de seguros puede perfectamente consistir en que “el demandante cumplié responsablemente su contrato, pagando la 312Liao ve ArtsTUMA prima religiosamente durante diez afios; sin embargo, después de haber lucrado diez afios a costa de mi cliente, la compaiiia se corre ahora que le toca respon- der...”. Esto es tanto ms cierto en los casos penales. No se trata de que los jueces deban guiarse por criterios morales y no por el derecho. Sin embargo, tanto el derecho como la prueba ofrecen con frecuencia diferentes vias para recorrer. Y, cuando los jueces estan llamados a tomar esas opciones, no les resulta irrelevante saber que lo que estén haciendo no solo es acertado desde el punto de vista juridi- co, sino también correcto desde el punto de vista de la justicia. Esto les ofrece un incentivo moral para adoptar la interpretaci6n del derecho que les estamos propo- niendo. Porlo mismo, desde el alegato de apertura el abogado debe intentar personalizar el conflicto, no discutir solo en abstracto, sino que dar cuenta de que en el caso se juegan cuestiones muy concretas para personas reales. No se trata de crear un melodrama sobre el caso o hacer que los jueces lloren de emocién frente a nuestras conmovedoras y teatrales palabras (en contra del prejuicio popular sobre los jui- cios orales, eso rara vez resulta). Mucho mas simple que eso, la idea es darle un contenido real a las abstracciones y palabras eon las que suelen formularse las acusaciones y mostrar que detrds del caso existe un problema con protagonistas que son personas que han vivido un conflicto muy importante que los ha llevadoa estas instancias. Detrds de esas personas hay motivaciones, historias, puntos de vista, etc, Sera importante mostrarle eso al tribunal ya que conocer esa informacién puede permitir que valoren o procesen de una manera distinta el caso. 5. ALGUNOS COMPONENTES DEL ALEGATO DE APERTURA Para finalizar este capitulo nos parece ttl revisar algunos aspectos concretos que puede tener un alegato de apertura que permitan guiar al litigante en su preparacion. No se trata de elementos o aspectos que necesariamente deben estar presentes en unalegato de apertura, ni menos de un orden en el que los mismos deben presentar- se. Tampoco se incorporan todas las cuestiones que seria posible imaginar un ale- gato de apertura puede contener®. *5 Pasa hacer una revisién mas sistemitica de estos y otros elementos, se puede ver Thomas Mauer, ob. cit, pp. 50.261. Siguiendo tal texto hemos seleccionado aquellas que nos parecen més relevantes 0 signficativas en la experiencia de América Latina 33ADRES BaYFEUMAN A. - Mauatcio Duce J Nos parece que la lista que sigue puede servir como guia para el litigante, de forma de revisar que su alegato no deje fuera elementos importantes que deben ser cono- cidos por el tribunal al inicio del juicio. Pero volvemos a repetir, si este se toma coma un esquema tipo de alegato, el resultado normalmente seré el de uno poco efectivo y relativamente aburrido. Lo que queremos es darle al lector ideas para armar sualegato. 5.1. Introduccion Los primeros minutos del alegato de apertura resultan fundamentales para fijar en la mente de los juzgadores una primera impresion favorable para nuestra teoria del caso. En estos minutos puede ser conveniente realizar una introduccién del caso que contenga la informacién esencial que nos interesa sea conocida y comprendida por los jueces. Esta informacién esencial est constituida en general por la presen- tacién de nuestra teoria del caso de manera clara, asi como los temas que este involucra. 5.2. Identificacién de los principales intervinientes en el caso Otro elemento que puede estar presente en un alegato de apertura es el de identifi- car los principales intervinientes en el caso, especialmente el cliente 0 la victima, dependiendo de la posicién en que se esté. La identificacién de los intervinientes resulta muy util porque permite a los abogados personalizar y humanizar un conflic- to que hasta ese momento los jueces solo conocen en abstracto. En la medida en que los juzgadores logren identificar a una determinada persona, se habra obtenido un gran avance. En este sentido, las personas tiene nombres, apellidos, caracteristicas y atributos concreto. Toda la gracia de estos atributos es que permiten identificar a las perso- nas y distinguirlas unas de otras. En este sentido, si el defensor quiere estar perma- nentemente recordéndole al tribunal que su cliente es “una persona acusada de homicidio”, no tiene mds que referirse a él como “el acusado”; si quiere enfatizar que tiene con un contrato de prestacién de servicios profesionales, puede seguir Iamndolo “mi representado”. Pero, si lo que quiere es personalizar el conflicto, en juicio, probablemente valga la pena que se refiera a él como “JorGe MALDONADO”. Cuidado con hacer de esta individualizacién una larga lista de nombres y datos més alla de lo que el tribunal esté en condiciones de digerir a esta altura del proceso. Esto incluye aquellas identificaciones que son irrelevantes para efectos de la identi- auFLaLecaropr arcetura, ficaci6n al servicio de la historia (por ejemplo, el tribunal no necesita saber dos nombres y dos apellidos, tal vez incluso con el puro nombre de pila 0 el puro ape- Ilido baste). La identificacion puede cubrir no solo aspectos formales como el nombre, sino también algunos elementos que permitan ubicar a la persona en el relato. “GLORIA, lahermana de la victima”) e, incluso, algunos que puedan iniciar predisposiciones mentales para la valoracién posterior de credibilidad (solo a nivel de anuncio, re- cordemos). Ejemplo: Tratandose del fiscal en un caso de lesiones: “Sefiores jueces, vamos a oir a don Magri Ramirez, un profesional y padre de familia de cinco hijos de entre 3 y 12 afios. Don Martin antes del accidente era una persona completamente saludable, que solia practicar deportes como el fitbol y el tenis con sus amigos e hijos. Hoy dia, producto del accidente del 7 de agosto de 2004, se encuentra con su pierna izquierda paralizada por completo, impidiéndole realizar cualquier actividad depor- tivay teniendo dificultades incluso para caminar”, En este ejemplo presentamos a la victima, pero no de manera formal (nombre, domicilio, cédula de identidad y profesién), sino desde el punto de vista de quién era antes de ser victima y del impacto que ha tenido el delito en su contra. Ello le permite al tribunal desde el inicio saber de qué se trata este caso para esta persona, que deja de ser una “victima de lesiones” y se convierte en una persona de carne y hueso, respecto de quien el delito ha producido efectos importantes. 5.3. Escena Enuna cantidad importante de casos, tener una descripcién clara del lugar donde ocurrieron los hechos es clave para sustentar nuestra teoria del caso y para tener una adecuada compresién de cémo ellos ocurrieron. Por lo mismo, resulta conve- niente en los alegatos de apertura realizar una descripcién acerca del lugar en que el delito fue cometido, de forma tal que los jueces “cerrando los ojos” puedan imagi- narselo con exactitud. De nuevo, esta descripcién no debe ser asumida como una pura formalidad, sino ser puesta al servicio de la historia. Lo mismo que en todo el resto del alegato, hay que cuidar también el exceso de detalles que puedan distraer laateiiéidn del tribunal, confundan la foto general, o hagan promesas de prueba que no serdn cumplidas. 315Anois Barriuan A, « Maunico Dutt 5.4. Bases para la absolucién o la condena: el derecho Muchos alegatos de apertura incluyen en su parte final una suerte de resumen de los elementos que luego servirdn a los jueces para establecer la responsabilidad del acusado en el respectivo delito imputado. No se trata de sacar conclusiones ni adelantar el razonamiento que los jueces deberdn realizar, sino simplemente remar- car la concurrencia de los elementos necesarios para declarar la absolucién o la condena del acusado. Si se desea hacer esto, sin embargo, hay que procurar ponerle a estos anuncios “valor agregado” respecto del caso concreto. De otra manera, los litigantes se en- contraran repitiendo un formato general que los jueces saben-es su rol recitar. Mientras mas ocurra esto, menos util el alegato en esta parte. Revisemos un par de ejemplos: El abogado defensor sefiala: “Al final de este juicio, los sefiores magistrados podrin apreciar que no ha concurrido el animo de lucro de mi representado en la supuesta sustraccién que se le imputa...”. Aunque el alegato anuncia que la teoria del caso es la falta de animo de lucro (y no, en cambio, la negacién de la conducta), se gana todavia mas si el nuncio es concreto: “Al final de este juicio, los sefiores magistrados habran escuchado a dos testigos que declararan haber escuchado al sefior Gatpames (el acusado) decir que la se- fiora Maria (la victima) le habia prestado el auto, y que se lo devolveria al dia siguiente, Ademés, el video de una cdmara de seguridad mostrara que al dia si- guiente de hecho el Sr. GaLDaMes estuvo durante media hora tocando el timbre de lacasa de la Sra. Maria, con el auto estacionado al frente de la misma...”. Como muestra el ejemplo, no lo solo le decimos al tribunal “en el caso no concurre el nimo de lucro“, sino que le anunciamos la versién concreta en que ello ocurre, unido al anuncio de la prueba que dara cuenta de ello. Alconcluir esta parte, normalmente vendrd la solicitud concreta de absolucién 0 condena de parte del litigante. Sie trata de una condena (fiscal), se deberd sefialar cules la pena cuya aplicacién se solicita para el caso. Es en esta parte en que se abre el espacio para que los abogados planteen cuestio- nes de derecho y recurran a la dogmatica, Debe tenerse presente respecto de esto. sin embargo, que este ejercicio debe limitarse estrictamente a las discusiones juridi- cas que realmente valga la pena tener. En este sentido: 316BL autoatoe artxntA La verdad es que en una buena mayoria de los casos penales el derecho es bastante claro, y lo que realmente determina el caso es elestablecimiento de los hechos. + Noesimprescindible que el alegato de apertura incluya aspectos, juridicos. Ser buen abogado no exige hacer despliegues de conocimiento dogmatico. + Elderecho que es conocido por los jueces es pura repeticién intl (“Ios elemen- tos del homicidio son...") Sies que el litigante realmente tiene una cuestién de derecho que plantear, debe asegurarse de estar ofreciéndoles a los jueces valor agregado y de tener una posi- bilidad real de ganar el punto. 3