370 LA TIVIDAD DE LA ADMINISTRAGION considerado, tradicionalmente y por regla general, que la decisién de la Corte solo tiene efectos hacia el futuro a partir de la sentencia, aunque la Corte Cons- titucional ha relativizado esta regla*'. b) Laacci6n de tutela, mediante la cual toda persona podré reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento preferente y sumario, la protecci6n inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados 0 amenazados por la accién o la omisi6n de cualquier autoridad piblica y, en algunos casos, de los particulares (art. 86 de la Const. Pol., desarrollado por el decr. 2591 de 1991)”. La consagracién de esta acci6n ha sido muy importante en el régimen cons- titucional colombiano, pues ha permitido en buena medida una efectiva y real proteccién de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en casos en los cuales el régimen tradicional no ofrecia garantias efectivas suficientes. No obstante, la aplicaci6n practica de esta accién judicial, como es comprensible por tratar- se de una nueva instituci6n, ha trafdo dificultades muy importantes, principal- mente debido a la aceptacién de su procedencia contra providencias judiciales y por el hecho de que se pretenda con ella desconocer las competencias que la propia Constitucién y la ley han fijado para las diferentes autoridades ptiblicas, lo que parece mostrar la necesidad de algunos ajustes que permitan su integracién coherente con otras instituciones constitucionales. 413. C) El control por via de excepcién. Esta clase de control consiste en que la autoridad jurisdiccional o la administrativa encargada de la aplicacién de una norma juridica se abstiene de hacerlo, porque en su aplicacién al caso concreto, desconoce una norma superior. Como lo veremos, se trata de un medio de control que puede hacerse efectivo tanto por la via administrativa como por la via jurisdiccional, pero dadas sus particularidades, hemos decidido estudiarlo por separado. Ernesto Rey Cantor, ob. cit., pags. 53 y ss.; a Luts Cartos SAcutca, ob. cit., pags. 101 y ss., y a JUAN CaRrLos ESGUERRA PoRTOCARRERO, Ob. cit., pags. 320 y ss. 3 Sobre los efectos de las sentencias de inexequibilidad, véanse C. E., concepto 9 diciembre 1986, SCSC., rad. 078; C. E., sent. 17 febrero 2000, S1*, exp. AI-045; C. E., sent, 31 enero 2003, SI*, exp. 7.418; C. E., sent. 26 marzo 2014, S3*, exp. 28.741, y Corte Const., sents. C-131 de 1993, C-037 de 1996, C-113 de 1996, C-737 de 2001, C-619 de 2003 C-757 de 2004 y C-1060 de 2008. (407) ® Sobre la accién de tutela, véase a MANUEL FERNANDO QUINCHE RAMIREZ, La accién de tutela, 2 ed., Bogot4, Edit. Temis, 2015; a Juan CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, ob. ¢ . a CARLOS BETANCUR JARAMILLO, ob. cit., pgs. 116 y ss., a JUAN ANGEL PALACIO HiNcAPIE, . cit., pags. 521 y ss., y a JuAN MaNuEL Carry URUENA, La accién de tutela, 2° ed., Santa Fe de Bogoté, Edit. Temis, 1999.EL CONTROL DELALEGALIDAD _371 414. 1. Presunci6én de legalidad. Para comprender el mecanismo de la via de excepcién debemos saber, ante todo, que existe el principio llamado presuncién de legalidad, segtin el cual las leyes y los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario. En la practica este principio se traduce en que los actos mencionados deben ser obedecidos, tanto por las autoridades como por los particulares, desde el momento en que comien- za su vigencia y mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por la autoridad competente, o no pierdan su vigencia por otra causa. Este principio se encuentra consagrado expresamente respecto de los actos administrativos en el artfculo 88 del CPACA al manifestar que “los actos adminis- trativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicci6n de lo contencioso administrativo” y que “cuando fueren suspendidos, no podrén ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar’*’. Debe entenderse que este principio también se aplica respecto de los actos de cardcter legislativo mientras no sean declarados inexe- quibles por la jurisdiccién constitucional. 415. 2. Justificacién y concepto de la via de excepcién. La aplicacién estric- ta del principio de presuncién de legalidad podria tener consecuencias graves para la vida juridica de un Estado. En efecto, segtin este principio, la autoridad encargada de aplicar un acto tendrfa que aplicarlo a pesar de que ese acto fuera manifiestamente ilegal, lo cual es ilégico porque, ademas, segiin el articulo 6° de la Constitucién, las autoridades son responsables por sus actuaciones ilegales. Podriamos imaginar el caso de un alcalde municipal que, basado erréneamente en su calidad de maxima autoridad del municipio, decidiera implantar median- te decreto la pena de muerte para las personas que incurrieran en una infraccién determinada. Si se aplicara rigidamente el principio de presuncién de legalidad, la autoridad encargada de aplicar la pena tendrfa que cumplir ese acto mientras no fuere suspendido o anulado, a pesar de su manifiesta contradiccién con la norma constitucional que prohfbe la pena de muerte en Colombia. Para evitar esas posibles consecuencias funestas que podria traer la aplicacién rigida del anterior principio, el derecho ha creado el mecanismo de la excepcién de ilegalidad o via de excepcién. 416. 3. Fundamento legal. La figura de la excepcién est consagrada, en primer lugar, en el articulo 4° de la Constitucién al manifestar que “en todo caso de incompatibilidad entre la Constitucién y la ley u otra norma juridica, se * Sobre la presunci6n de legalidad y otros conceptos relacionados, véase C. E., sent. 3 diciembre 2007, $3*, exp. 16.503, y Corte Const., sent. C-069 de 1995. (408)372 LAACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION aplicardn las disposiciones constitucionales”, con Io cual estd expresando que las normas contrarias a la Constitucién no se deben aplicar. Por su parte, el artfculo 12 de la ley 153 de 1887, al manifestar que las 6rde- nes y demas actos ejecutivos del gobierno tienen fuerza obligatoria y serén apli- cados mientras no sean contrarios a la Constitucién o a las leyes, esta diciendo, 4 contrario sensu, que dichos actos y Ordenes no seran aplicados cuando sean contrarios a las normas superiores mencionadas. Ademas, el artfculo 148 del CPACA se refiere al medio de control jurisdiccio- nal por via de excepcién. Segtin esta norma, “en los procesos que se adelanten ante la jurisdiccién de lo contencioso administrativo, el juez podr4, de oficio o a Assu vez, con fundamento en las normas ya citadas yen las dems que consa- gran la jerarquia normativa en nuestro ordenamiento, y que vimos en su oportu- nidad, debe entenderse que esta figura de la excepcion de ilegalidad es aplicable a todas las escalas de la pirimide jurfdica™, 417.4. Caracteristicas, La via de excepcién presenta las siguientes caracte- risticas importantes: 418. a) No tiene un Procedimiento especial. La via de excepci6n se presen- ta.con ocasi6n de situaciones cuyo objeto principal no es determinar la legalidad oilegalidad de la norma, sino un objeto de cardcter civil, penal, laboral, comercial, administrativo, etc., para cuya solucidn es necesario aplicar la norma cuya lega- lidad resulta siendo discutida, Es decir, que la controversia sobre la legalidad 0 ilegalidad de la norma no es el Punto principal del caso, sino apenas un aspecto incidental dentro del Procedimiento que se esta tramitando. 419. b) Puede darse dentro de un procedimiento jurisdiccional o administra tivo. El mecanismo de la via de excepcién Puede aplicarse con ocasién de un Procedimiento jurisdiccional, es decir, dentro de un Proceso, o dentro de un pro- cedimiento de cardcter administrativo, Aeste respecto, conviene anotar que algunos autores, entre ellos VIDAL Perpo- Mo, consideran que la aplicacién de la excepci6n de ilegalidad es discutible y que en caso de ser aplicada solo puede serlo por las autoridades jurisdiccionales y no * Véase supra, nims, 382 ys.EL CONTROL DE LA LEGALIDAD _373 por las administrativas, fundamenténdose en que la accién de nulidad no prescribe y tiene suspensi6n provisional; que serfa dejar al capricho de los particulares 0 de los mismos gobernantes la ejecucién de las normas, no obstante el cardcter jerarquico y operativo de la administracién que la Constitucién y las leyes han querido confiar exclusivamente a la jurisdiccién de lo contencioso administrativo el control de la legalidad de los actos de la administracién; y, finalmente, que con respecto a los decretos del presidente de la reptiblica, la posibilidad de dejar de aplicarlos irfa contra su calidad de suprema autoridad administrativa consagrada en la Constitucién*. Sin embargo, desde las primeras ediciones de este libro hemos planteado que la excepcién puede ser aplicada por las autoridades jurisdiccionales y por las administrativas, con fundamento en los siguientes argumentos: 1°) En cuanto a la existencia de la accién de nulidad y la posibilidad de sus- pensi6n provisional, ello no debe oponerse a la posibilidad de aplicar la via de excepci6n, pues, precisamente, esta tiltima figura existe, como se ha explicado, para evitar las consecuencias funestas que puede traer la aplicaci6n de las normas mientras son suspendidas o anuladas. 2°) Respecto del segundo argumento, es claro, por una parte, que la excep- ci6n no puede ser aplicada por los particulares. Por otra parte, no se trata de dejar al capricho de los gobernantes la ejecucién de las normas, sino de que actten razonadamente en esos casos excepcionales en que se verfan avocados a aplicar una norma ilegal. 32) Respecto de la posible exclusividad de la jurisdiccién contencioso-ad- ministrativa para controlar la legalidad de los actos de la administracién, es cierto que a esa jurisdicci6n le corresponde el pronunciamiento definitivo, pero ello no excluye la existencia de otros medios de control, como es el caso de la via administrativa, de la via de excepci6n y de la accion de tutela, entre otros. 4°) Sobre el respeto absoluto debido a los decretos del presidente por su calidad de suprema autoridad administrativa, no creemos que esa calidad impi- da la aplicacién de la via de excepcién, porque serfa predicar la obligacién de obedecimiento ciego e irrazonado por los funcionarios. A este respecto debemos recordar que el articulo 6? de la Constitucién hace responsables a los funciona- rios por sus actuaciones ilegales, y el artfculo 91 de la misma Carta manifiesta que “el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta”, salvo el caso de los militares en servicio**. De estas dos normas puede deducir- % Véase Jame VipaL PeRDomo, Derecho administrativo, ob. cit., pigs. 574 y ss. * Sobre la interpretacién jurisprudencial del art. 91 de la Const., véase Corte Const., sents. (C-578 de 1995 y C-431 de 2004. (409)374 LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACION se que los funcionarios no estan obligados a aplicar las normas cuando consideren que ellas son ilegales, asi hayan sido dictadas por sus superiores. No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que mientras en esta obra hemos analizado el principio de legalidad y la excepcién de ilegalidad desde el punto de vista general, es decir, entendidos dichos conceptos como aplicables a todas las categorfas o escalas que integran la jerarquia normativa de cualquier ordenamiento juridico, nuestra jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre la excepci6n de inconstitucionalidad, referida a la posibilidad de abstenerse de aplicar una norma de cualquier jerarqufa por ser contraria en forma flagrante o manifiesta a la Constitucién Politica, y la excepcién de ilegalidad, entendida como la posibilidad de dejar de aplicar un acto administrativo por ser contrario a una norma superior de cualquier categoria diferente de la Constitucién, para concluir que la excepcién de inconstitucionalidad puede ser aplicada por cual- quier juez y aun por las autoridades administrativas, mientras que la excepcién de ilegalidad solo puede serlo por los jueces de la jurisdiccién de lo contencioso administrativo”. 420. c) Puede aplicarse de oficio o a solicitud de parte. Es decir, que la nor- ma que se considera ilegal puede dejar de aplicarse ya sea porque el funcionario encargado de aplicarla decida no hacerlo por su propia iniciativa, o porque el interesado le solicita que no la aplique y el funcionario encuentre que dicha peticién es razonada y esta de acuerdo con su criterio. 421. d) Solo produce efectos relativos. Es decir, que la no aplicacién de una norma con fundamento en la via de excepcién solo produce efectos inter partes, es decir, para el caso concreto dentro del cual dicha norma deja de aplicarse, efecto que ha quedado expresamente consagrado en el articulo 148 del CPACA, segtin el cual, la decisién de inaplicar un acto administrativo solo produce efectos en relaci6n con el proceso dentro del cual se adopte. Ello implica que la norma no es declarada nula y que, por lo mismo, ella contintia vigente. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que cuando en la parte resolutiva de una providencia de tutela, adoptada en Sala Plena, expresamen- te se decide inaplicar una norma y aplicar de manera preferente un precepto constitucional, la resolucién adoptada tiene efectos respecto de todos los casos semejantes, si se cumplen ciertos requisitos que la misma jurisprudencia ha sefialado, caso en el cual se habla de efectos inter pares*. Sobre las diferencias entre las excepciones de inconstitucionalidad y de ilegalidad, véanse Corte Const., sents. C-037 de 1996, C-037 de 2000 y T-103 de 2010. (410) * Sobre el efecto inter pares, véase Corte Const., auto A-071 de 2001, y C. E., sent. 23 enero 2008, S2*, exp. 2007-0437. (411)ELCONTROLDELALEGALIDAD 0 8 422. e) Puede aplicarse en cualquier tiempo. Es decir, no tiene un término preciso de prescripcién o caducidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esa posibilidad aparentemente indefinida de aplicar la via de excepcién esté limitada en la préctica por el pronunciamiento que llegare a hacer el juez de lo contencioso administrativo sobre la legalidad o ilegalidad del acto. En efecto, una vez declarada la legalidad del acto en forma definitiva, ninguna otra autori- dad podra dejar de aplicarlo argumentando su posible ilegalidad con fundamen- to en las mismas razones ya analizadas por el juez. A su vez, si la declaratoria es de ilegalidad o de suspensién provisional, no habré lugar a aplicar la via de excepcién ya que el acto no podra ser aplicado, no tanto por ser ilegal, sino por no estar vigente.