CORTE SUPREMA ‘SALA PENAL PERMA\ DE JUSTICIA CASACION N.° 1626- roomsuocen | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN Instigacién y autora en el delito de colusién, y tecalificacién Juridica en segunda instancia a. La instigacién tiene un elemento objetivo, consistente en la causacién objetivamente imputable, mediante un infiyjo psiquico en otro, de la resolucién or parte de este para ia realizaciin de un tipo doloso de autoria, El instigador debe haber aumentado el flesgo al bien juidico protegido, generando en el instigado Ia voluntad criminal de realizar el detiio. No exisle tal aumento del riesgo, si Ia. determinacion delictiva ya existia en el realizador del hecho punibie. b. La concertacién, en el delito de colusién, implica slempre un acverde sobre algo, entre dos o més personas, Su configuracién requiere de blateralidad, ente el sujeto activo, con poder funcional en el proceso de contratacién, y el particular interesado. Esta bilateralidad no significa que la concertacién requiera para su conformacién que todos los Participantes de une parte tomen contacto directo con su contraparte. La concertacién puede. efectivizarse Indirectamente a través de cualquiera de los otfos funcionarlos o servidores participantes en el proceso de contratacién. Lo relevante para este electo es que el funclonario 0 servidor publica Intervenga directa o indirectamente, por razén del cargo, en cualquier etapa det proceso. ¢. La recaiificacién juridica de los hechos objeto del debate esta suieta a requisitos estrictos, establecidos en los articules 374 y 397 del Céaigo Procesal Penal. SENTENCIA DE CASACION Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinte VISTOS: en audiencia pUblica mediante el sistema de videoconterencia, el recurso de casacién interpuesto por el sentenciado José Gerardo Gamido Ganido contra la sentencia de vista del veinticinco de septiembre de dos mil soccer ee rons la sentencia del treinta y uno de enero de dos legigeragrs “el extremo que lo condend por la comisién del delit anid ta administracion pUblica-colusi6n, en agravio del Estado, y reveeindo el extremo que le ea oaeco al, CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 open suorem. | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN impuso cuatro alos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucién por el periodo de prueba de tres afios, sujeto al cumplimiento de reglas de conducta, lo reforms y le Impuso cuatro afios y ocho meses de pena privativa de libertad. Se comprendié al sentenciado en la condicién de instigador; con lo demés que al respecto contiene. Iniervino como ponente el sefior juez supremo Figueroa Navarro. FUNDAMENTOS DE HECHO. |. Itinerarlo del proceso en etapa intermedia Primero. La Segunda Fiscalla Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corupcién de Funcionarios de Lima formulé requerimiento de acusacién fiscal (foja 51), integrado y aclorado por los requerimientos respectivos (fojas 288, 291, 351, 380 y 423), en contra de José Gerardo Gamido Garrido [entre otros coprocesados), como autor de los delitos contra la administracién pUblica en las modalidades de peculado y colusién (previstos y penades en los articulos 384 y 387 del Cédigo Penal], en agravio del Estado. En este orden de ideas, las imputaciones se refieren a lo siguiente: 1.1. Peculado. Apropiacién de la suma de $/ 189 947.48 (ciento sesenta y nueve mil novecientos cuarenta y siete soles con cuarenta y ocho céntimes) de fa Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Pert (EOFAP)!. 1.2, Colusién. Imegular adquisicién de equipos de la empresa Comercial Luz para Ia implementacién de la orquesta Operacién Bondad, por la suma de S/ 75 981.80 (setenta y cinco mil novecientos ochenta y un soles con ‘ochenta céntimos). ' Delito por el que fue absuelto por sentencia del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho (foje 747), la cual s¢ encuentra consentida por Resolucién némero 10 del nueve de febrero de_dos mil dieciocho (foja 844); no fue objeto de recurso alguno. 2He a, 2. ad CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 room wie. | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN 1.3. Colusion. Imegular adquisiclén de equipos de cémputo y accesotios a 'a empresa Inversiones Joval . R. L., por la suma de S/ 274 082.16 (doscientos setenta y cuatro mil ochenta y dos soles con diecisis céntimes) Asi, solicit6 quince afios de pena privativa de libertad e inhabilitacién por dos afios, conforme al articulo 36, incisos 1 y 2, del Codigo Penal. Es de precisar que en la audiencia de control de acusacién del dieciséis de noviembre de dos mil quince (toja 357) se determiné Ia vigencia de la acusacién fiscal contra José Gerardo Garrido Garrido, por los delitos de peculado y colusién. En tanto que en el auto de enjviciamiento del veinlidés de febrero de dos mil diecisiete (foja 550) se atribuyo al acusado la comisién en concurso real homogéneo, en calidad de autor, de los delitos de peculado doloso y colusién (previstos en los arficulos 384 y 387, primer parrafo, del Cédigo Penal, conforme al texto de los fipas penales vigentes al tiempo de los hechos}, en agravio del Estado, Segundo. Itinerario en primera instancia 2.1. Mediante auto de citacién a juicio oral, contenido en la Resolucién nomero 1, del doce de mayo de dos mil diecisiete (roa 672), se cité al encausado a la audiencia de juzgamiento, que se instalé el doce de octubre de dos mil diecisiete, en que se continué con las diligencias correspondientes, y la sesién de audiencia de lectura de sentencia se llevd a cabo el treinta y uno de enero de dos mil dieciocho. 2.2. Mediante Ia sentencia de primera instancia (Resolucién nimero 09) del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho (foja 747), el Primer Juzgado Unipersonal de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima absolvis a José Gerardo Garrido Garrido como autor del delito de peculado y lo condend, como autor del delito de colusién, a cuatro aifios de pena privativa de libertad suspendida por tres afios, sujeta al cumplimiento de reglas de conducta, ¢ inhabiltacién por un ano yCORTE SUPREMA. SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018. rooen woe | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN 23. cuatro meses (conforme at inciso 2 del articule 36 del Cédigo Penal), asi como. al pago de $/ 40.000 (cucrenta mil soles) a favor de la parte agraviada, La sentencia fue apelada por el Ministerio PUblico (foja ave) respecto al quantum de la pena impuesta al sentenciado Garrido Garrido: por el actor civil (foja 815), sobre e! monto de la reparacién civil, y por el sentenciado Garrido Garrido {foja 822), sobre la condena impuesta. Tercero. Itinerario en segunda instancia 3.1. 3.2. 3.3. La Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lima, cumplido el trasiado de la apelacién, convocé a audiencia de apelacién de sentencia, por resolucién del once de abril de dos mil dieciocho, que se inicié el sels de julio de dos mil dieciocho y se extendié en las sesiones cuyos términos obran en las correspondientes actas que obran en autos (tojos 872, 877, 886, 892, 901. 907,971 y 973). La referida Primera Sala Penal de Apelaciones emitié ia sentencia de vista del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (foja 982), que confirmé la sentencia de primera instancia del treinta y uno de enero de dos mil dieciocho, en el exiremo que condend a José Gerardo Garrido Garrido, por la comisién del delito contra la adminisracién publica, colusién, en agravio del Estado, y revocé la misma sentencia en los exiremos del titulo de imputacién como autor y la pena de cuatro afios de privacién de libertad suspendida en su ejecucién por el periodo de prueba de tres afios, sujeta al cumplimiento de reglas de conducta, y reforméndola establecié como titulo de imputacién él de instigador y le impuso la pena de cuatro afios y ocho meses de privacién de libertad; con lo demés que contiene Notificada la sentencia de vista emitida por la Sala Superior, el sentenciado José Gerardo Garrido Garrido interpuso recurso de casacién (foja 1047) contra la sentencia de vista, el cual fueeet eta, 2. —* ‘CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover suocat | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN concedido mediante Resolucién némero 13 (foja 1069), del diecisiete de octubre de dos mil dieciocho. Cuarto. Tramite del recurso de casacién 4.1. 42. Elevado el expediente a esta Sala Suprema, se comié traslado a las partes y se sefialé fecha para calificacién del recurso de casacién, mediante decreto del veinte de noviembre de dos mil dieciocho (toje #4 del cvademillo de casacién}. Asi, mediante auto de callficacién del veintiséis de abril de dos mil diecinueve (foja 102 dei cuademilo de casacién), se declard inadmisible el recurso de casacién por las causales 3 y 4, y bien concedido por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del articulo 429 del Cédigo Procesal Penal, de acuerdo con Io sefialado en el quinto considerando de Ia presente sentencia. Instruidas las partes procesales de la admisién del recurso de casacién, conforme al cargo de enirega de cédulas de notificacién (fojas 91. 927 98 del cuaciemilo de casacién), mediante resolucién del veinte de julio de dos mil veinte, se sefialé el cinco de agosto de dos mil veinte como fecha para la audiencia de casacién, que se realizé mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del representante del Ministerio PUblico y la defensa del recurente. Una vez culminada, se produjo la deliberacién de Ia causa en sesion secreta, en virtud de la cual, tras la votacién respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura se fijé en el dia de fa fecha, con las partes que asistan, en concordancia con lo estipulado en el arliculo 431, inciso 4, del Cédigo Procesal Penal, el diecinueve de agosto de dos mil veinte. Quinto. Motive casacionalpetite ton, ps CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 oven oot | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN Como se establece en el fundamento juridico décimo del auto de calificaci6n del recurso de casacién y de acuerdo con su parte resolutiva, se admitié el recurso de casacién por las causales previstas en los numerales 1 y 2 del articulo 429 del Cédigo Procesal Penal, esto es, por inobservancia de Ia garantia constitucional del debido proceso y del derecho de defensa, asf como por la inobservancia de normas legales de cardcter procesal sancionadas con fa nulidad. Se trata de un delito cuya Pena abstracta minima no supera el limite de la casacién ordinarla y plantea una casacién excepcional, por lo cual postulé los siguientes temas para desarrollo de doctrina jurisprudencial: 1. Sila intervencién del tuncionario o servidor pUblice, como instigador ‘en ejecucién del acto de concertacién y, por ende, la consumacién del tipo penal de colusién cumple con los requiitos de tipicidad de este dello [sic] 2. Puede la sentencia de vista cambiar la imputacién fiscal de autor del delito de cokisién a insligador, a pesar de que en la primera instancia se le concend come autor del delito de colusién [sic]? I. Agravios expresados en el recurso de casacién Sexto. Los fundamentos planteados por el recurrente José Gerardo Garrido Garrido en su recurso de casacién (toja 661), vinculados a las causales por las que fue declarado bien concedido, se refieren a: 6.1. La identificacién de fa participacién de los funcionarios o servidores publicos en el acto de concertacién resulta ser una circunstancia fundamental frente a la imputacién individual de las conductas, mientras que el delito de colusién se configura con el acto de concertacién y la conducta del funcionario es a titulo de autor, 6.2. El Colegiado reconocié que no hay prueba material ni documental que acredite la participacién del recurrente como autor del deito desett > 3 $8 | CORTESUPREMA | SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rovenwmem | DELA REPUBLICA | SAN MARTIN colusién que le imputé el Ministerio PUblico; ademés, no fundamentd Cuddles fueron los actos de instigacién que supuestamente realiz6. 6.3. Se Inobservé la garantia constitucional del principio de legalidad (erénea aplicacién de fa ley penal: articulos 24 y 384 del Cédigo Penal), en razén de que se condené al recurrente por el delito de colusién a titulo de instigador, pero no se fundamentaron dichos actos, lo que revela la atipicidad de su conducta en la comision del referido delito, 6.4, Se inobservé fa norma legal de cardcter procesal sancionada con nulidad -prevista en el arficule 397 del Cédigo Procesal Penal y e! Acuerdo Planorio numero 04-2007/C.4116-, porque el Colegiado de la Sala Penal de Apelaciones cambié, sin motivo, a condicién juridica del ex director de la EOFAP, de autor del delito de colusion a participe como instigador. Asi, se infringieron los derechos de defensa, de contradiccion € informacién de la acusacién y los principios de congmencia e imputacién necesaria. I, Hechos matetia de imputacién Séplimo. De acuerdo con los hechos referidos al delito de colusi6n (en razén de que el cargo imputado por el delito de peculado no és objeto del recurso de casacién}, se imputa al procesado José Garrido Gamido, en su calidad de director de la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Perl, los siguientes hechos. 1. regular adiquisicién de Equipos de la empresa "Comercial Luz", para la implementacién de la orquesta “Operacién Bondad", por la suma de S/ 75 981.80 (setenta y cinco mil novecientos ochenta y un soles con ‘ochenta céntimos) [sic] 2. Irregular adquisicién de Equipos de Cémputo y Accesorios a la empresa “Inversiones Joval S. R. L.", por la suma de S/ 274 082.16 (doscientos setenta y cuatro mil ochanta y dos soles con dieciséis céntimos) [sic] 7.1. Cireunstancias precedentesCORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018. rovers | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN TAA 72. Entre los afios 2000 y 2001, el recurente mayor general FAP José Eduardo Garido Garido ostentaba el cargo de director de la Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Peri, EOFAP, y tenia entre sus funciones: “tjercer of mando y la administacién de la EORAP y administrar mancomunadamente con ef Jefe de! departamento de Economia y Finanzas los fondos asignados a ia Escuela”. En el mismo periodo, la Jefatura del Departamento de Economia y Finanzas de la EOFAP estaba a cargo del comandante FAP Oscar Raul Garcia Valderama (sentenciado), segin el MOF de la EOFAP vigente 1997-2000. La EOFAP tenia asignade como presupuesto para el Petiodo Fiscal 2000, la suma ascendente a S/ 3 380 877 (tres milones trescientos ochenta mi echocientossetentay siete soles). Segén Ordenanza FAP numero 14-23 del tres de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, aprobada por Resolucién numero 0108-CGFAP de la Comandancia General de la FAP, se establecié la Organizacién de la Junta de Régimen Administrativo (en adelante wuRA}; en el fio 2000, esta Junta estaba contormada por: a) el coronel FAP Juan ZUAiga Campodénico {presidente}, b) el comandante FAP Oscar Garcia Valdemama {primer vocal), ¢) el mayor FAP Jorge Ruiz Diaz (segundo vocal) y d) el capitan FAP Carlos Bringas Maravi (secretatio). Entre las funciones que tenia la JURA, estaba: “Recomendar la buena pro iuego de analzar los propuestos, tecomendar la nulidad del proceso de adjudicacién directa, de adquisicién ylo contrato y solicitar las sanciones para los Proveedores que hubieran incuride en infracciones", 7.2. Circunstancias concomitantes 7.2.1. Respecto de la integular adquisicién de equipos de la empresa Comercial Luz, para ia implementacién de la orquesta Operacién Bondadte ttrn, 2 Sd) | CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rovenvuoica. | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN En el mes de junio de dos mil, en el proceso de adquisicion de equipos de sonido para implementar la orquesta Operacién Bondad, por un mento de S/ 75 981.80 [setenta y cinco mi novecientos ochenta_y un soles con ochenta cénlimos), se habrian presentado imegularicades para favorecer a la empresa ganadora de la buena ro; asi, se habria producido una concertacién delictiva en perjuicio Gl Estado, al emitirse 04 facturas por el servicio sin: 1) haberse observado las normas que regulan la adquisicién de bienes, tales como: a) las Srdenes de compra no tienen como respaldo las cotizaciones realzadas a las empresas que supuestamente Participaron en la convocatoria y b) la empresa Comercial Luz, de Richard Morén Ponciano, es un negocio unipersonal dedicado a la comerciaiizacién de bienes y servicios generales; 2) las cotizaciones se solicitaron a proveedores cuyos giros no corresponden al rubro de los bienes requeridos; asimismo, 3) las fechas de las érdenes de compra y las fechas de facturacién de Comercial Luz fueron emitidas el mismo dia, evidenciando un proceso irregular, y 4) segdn las guias de remision del proveedor y las pecosas por la recepcién y entrega, Ia entrega de lo adquiido se habria efectuado en su folalidad; sin embargo, segtin érdenes del dia y en el inventario fisico efectuado, solo figuran parte de los bienes adquiridos. De otto lado, no existe evidencia documentaria que informe que los integrantes de la JURA evalvaran las cotizaciones, toda vez que las ‘Ordenes de compra ya estaban generadas a favor de la empresa Comercial Luz. En el texto de las actas de la JURA se hace mencién @ las érdenes de compra, a fin de simular un proceso transparente Para viabilzar ia emision de los cheques, pero entre las fechas de emision de los facsimiles, las fechas de las actas de a JURA y las fechas de las érdenes de compra se evidencia un proceso inegular,CORTE SUPREMA —_| SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rooen moe. | DELA REPUBLICA — | SAN MARTIN Respecto de Ia iegular adquisicién de equipos de cémputo y ‘accesorios a la empresa Inversiones Joval $. R. L. En el aio 2000 se habrian adquiide equipos de cémputo y accesorios mediante compras imegulares, producto de una concertacién defraudatoria realizada entre el recurente José Garrido Ganido y sus coprocesados Oscar Garcia Valdemama, Jorge Ruiz Diaz, Carlos Bringas Maravi y Jess Jiménez Heméndez {tepresentante legal de Invesiones Joval $. 8. LJ; entre las normas que fegulan la adquisicién de bienes se observa que: 1) se habria realizado a precios superiores a los del mercado local (sobrevaioracién de precios); 2) se emifieron facturas del proveedor en forma forzada, para que coincidan con los montos pagados segin comprobantes de pago; 3) se emitieron facturas por parte de la proveedora Inversiones Joval S. R. L., en las que las fechas son anteriores a las que se consignan en las érdenes de compra y/o prestacién de servicios; 4) el proceso de adquiicién se habria realizado entre empresas cuyo gro comercial no era la venta de equipos de cémputo, con la finalidad de favorecer a la empresa ganadora de la buena pro, y 5) los cheques que se emilieron en algunos casos, se giraron a la orden del Banco de Comercio, pese a que las adquisiciones se efectuaron a Inversiones Joval S. R. L. Del mismo modo, no existen documentos que evidencien que los integrantes de la JURA evaluaran las cotizaciones, de lo que se desprende que los integrantes de la JURA ya tenian conecimiento de las ércenes de compra emitidas a favor de Ia indicada empresa, que simularon un proceso de evaluacién de cotizaciones y viabilizaron la emision de cheques a nombre al representante de la empresa Inversiones Joval S. R. L., por lo que dejaron constancia de la supuesta evaluacién en las actas, en las que también se dejé 10nile P, >. w CORTE SUPREMA. SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 DELAREPUBLICA | SAN MARTIN constancia de la existencia de orden de compra o de servicio, con fecha posterior o contempordnea a las actas de la JURA. 7.3. Circunstancias posteriores 7.3.1. 73.2. Respecto de Ia adquisicién de equipos musicales de la empresa Comercial Luz, para fa implementacién de la orquesta Operacién Bondad Una vez que el jefe de Almacén, Roberto Mendoza Rojas, recibié los originales de las 6rdenes de compra, por parte del Departamento de Economia y Finanzas, Ie informé al jefe de Abastecimiento, Jorge Ruiz Diaz, que dichos materiales no habian ingresado por el almacén del area de Abastos; por lo que este ordené que se verifique si los equipos estaban conformes a la documentacién correspondiente, luego de revisar se verificé que los equipos estaban conformes en Cantidad, pero no en su estado de nuevo, pues se trataba de material usado. Respecto de la adquisicién de equipos de cémputo y accesorios a la empresa Inversiones Joval S. R. L. En el afio 2003, el técnico inspector FAP Luis Munayco Gonzales informé al presidente de una comisin ad hoc, que la adquisicién de los equipos de cémputo y accesorios realizada en el afio 2000 a la empresa Inversiones Joval $. R. L. fue imegular, debido a que las transacciones comerciales con dicha compania las realizaron directamente los jefes de los departamentos de Finanzas e Informatica de! afio 2000; no se tramitaron por el departamento de. Abastecimiento, cuyo jefe era el mayor FAP Jorge Ruiz Diaz y fueron las divisiones de Adquisiciones y Almacén las que regularizaron dichas adquisiciones. FUNDAMENTOS DE DERECHO uCORTE SUPREMA. SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover suoicu, | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN IV. Motivaci6n de resoluciones judiciales Octavo. La debida motivacién de las resoluciones judiciales es la garantia que tiene el [usticiable frente a una eventual arbitrariedad judicial. &1 debido proceso implica que los decisiones judicicles estén justificadas extema e infemamente de manera suficiente, esto es, que lo que se decida como consecuencia del proceso esté sustentade en razones coherentes, objetivas y acabadas, explicitadas en ia resolucién. Esta garantia se encuentra expresamente reconacida en el inciso 5 del articulo 139 de la Constitucion Politica del Estado, segun el cual es principio de la funcién jurisdiccional: “ta motivacién escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero tramite, con mencién expresa de la ley aplicable y de los tundamentos de hecho en que se sustentan". Queda claro, entonces, que la mofivacién de las resoluciones judiciales: a) se apica a todos los casos en que se deciden cuestiones de fondo, b) es un mandato diigido a todos los jueces de las diversas instancias, ¢) implica la obligatoriedad de fundamentar juridica (fundamentos de derecho) y facticamente (fundamentos de hecho) la decisién y d) la motivacién de decisiones judiciales de fondo debe hacerse por escrito! Noveno, La determinacién de la voluntad delictiva en la instigacién 9.1. Conforme al uso comtin de! lenguaje, instigar significa inducir o aiguien a una accién, generalmente considerada como negativa?, En sentido técnico, se sefala en el articulo 24 de! Cédigo Penal que instigador es: "Ei que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible t activa que implica hacer surgit en el autor la decision, la resolucién, . Asi descrita, la instigacién es una conducta eminentemente ' Casacién 1382-2018-Tumbes, del diez de abril de dos mil diecinueve, fundamento juridico octavo (las negritas son nuestras). ? Diccionario de la Real Academia Espaiiola, 12gene eta, 2. CORTE SUPREMA. SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover suis | DE LA REPUBLICA ‘SAN MARTIN de realizar un delito doloso concreto. Por ello, no es admisible hablar de una instigacién culposa a un delito doloso 0 culposo’. 9.2. En efecto, inducir es determinar a otro a la realizacién del hecho punible. El que induce hace nacer en otro una voluntad delictiva de la que carecia. La Incitacién llevada a cabo sobre quien, de todos modos, se hallaba resuelto a cometer el delito (omnimodo facturus) no @s instigacién4, El desvalor de accién del instigador se evidencia en la creacién de una voluntad delictiva en el tercero, no en la ratificacién de una voluntad delictiva preexistente. 9.3. En general, la configuracién de la instigacién como forma de Participacién distinta a la autoria, en cualquiera de sus modalidades, se rige por sus propios elementos; esto es: 9.3.1. Un elemento objetivo, consistente en la causacién objefivamente imputable, mediante Un influjo psiquico en otro, de generarle la decisién de realizar un tipo doloso de outoria. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jutidico protegide, generando en el Instigado fa yoluntad criminal de realizar el hecho punible. No existe tal aumento del riesgo, si la determinacién delictiva ya existia en el realizador de la conducta descrita en el fipo penal. EI tipo objetivo de Ia induccién puede descomponerse en las dos partes: la causacién de la resolucién ciiminal y la realizacién del tipo de autoria 9.3.2, Un elemento subjetivo, que el influjlo generador de la voluntad deliciva sea de caracter doloso. La induccién implica necesariamente que el instigador tenga plena conciencia del hecho en el cual participa, tiene que ser necesariamente dolosa. S VILAVICENCIO TeRREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Sexta reimpresin, Lime: Editora Griley E.1. RL, 2017, p. 513. * COBO DEL ROSAL, Manuel-Vives ANION, Tomas Salvador. Derecho Penal Parte General. Cuarta edicién, Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, pag. 686. 13eit ea, 2. ete CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover suo. | DE LA REPUBLICA ‘SAN MARTIN Por eso, no puede haber una induccién a un hecho culposo, pues si quien ha concebido el hecho es el inductor, frente a un autor culposo que no tiene un dominio de lo que realiza, sera el inductor el que tiene el dominio del hecho y, por tanto, seré autor mediatos, Pero en este caso, la fundamentacién de la autoria -mediaia~ no se rige por los elementos tipicos de la instigacién sino del tipo penal que realiza a través del intermediario material. 9.4. En este sentido, la Corte Suprema ha establecide que: a) la accién del instigador debe hacer surgir la resolucién delictiva del autor Principal -provoca en el autor la resolucion delictiva: la causacién de la conducta delctiva debe ser imputable objetivamente al inductor o instigador: y, b) que sa conducia debe estar dirigida tanto a un hecho determinado como a un autor determinado; en este Uitimo elemento objetivo se exige que el citculo de personas al que se ditige Ia accién del inductor debe ser individualizable, debe ditigise a personas concretas®, Décimo. Alcances de la concertacién en el delito de colusién 10.1, EI delito de colusién consiste en la concertacién de un funcionario o servidor pUblico [que intervenga por razén de su cargo 0 comision especial), en el contexto de un proceso de adquisicién 0 contratacién de bienes 0 servicios, con un particular participante en su desarrollo. El cardcter fraudulento del acuerdo reside en la “privatizacién" de fa actividad funcional que realize el funcionario publico que, como tal, debe representar y cautelar los intereses de la administracién publica y no, por el contrario, beneficiar ilicitamente a los § Bustos Raminez, Juan. Obras Completas Derecho Penal Parte General, Tomo |, Lima: Ara Eaitores, 2004, pag. 1086, § Véase el Recurso de Casacién némere 842-2015, Lambayeque, de la Sola Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de Ia Repiblica, del veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, fundamento de derecho sexto. 14qin ny, 2. CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 vooer soem. | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN 10.2. Particulares; en ese sentido, el tipo penal de colusién exige como presupuesto de su configuracién la “concertacién". En sentido amplio, concertar significa pactor, ajustar, tratar o acordar un negocios, A su vez, el pactar implica acordar algo entre dos 0 més personas 0 entidades obligéndose mutuamente a su observanciat. En su sentido tipico el concierto o pacto es de naturaleza ilegal, pues esti destinado a defraudar los intereses patrimoniales del Estado en un proceso de adquisicién y contratacién pUiblicas. De alll que resulte una tautologia hablar de “colusién 0 concertacién ilegal” para referise a este delito, pues la esencia del acuerdo tiene siempre esta connotacién negativa. 10.3. La concertacién, de acuerdo con su contenido seméntico, implica siempre un acuerdo sobre algo, entre dos o més personas. Para su configuraci6n requiere de bilateralidad, entre el 0 los funcionatios 0 servideres pUblicos, con poder funcional en el proceso de contratacién, y el © los particulares interesado(s) favorecidos por aquellos). Esta bilateralidad no significa que el pacto o la concertacién requiera para su conformacién que todos los participantes de una parte tomen contacto directo con su contraparte. La concertacién con el o los interesado(s) puede efectivizarse indirectamente a través de cualquiera de los otros funcionarios 0 servidores participantes en el proceso de confratacién. Lo relevante para este efecto es gue el funcionatio o servidor pUblico intervenga directa o inditectamente, por razén del cargo, en cualquier etapa del proceso de adauisicién de bienes o servicios pUblicos. Lo decisivo para el involucramiento en la concertaci6n es su conocimiento de la concertacién con el 5 Diccionario de la Real Academia Espafola, * Diccionario de la Real Academia Espanola. 15eee Pa, CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover worn. | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN 10.4, particular y su intervencién en la concrecién del pacto o concettacién. La intervencién de una pluralidad de funcionarios 0 servidores pUblicos, con poder funcional, en la concrecién del pacto o concierto con el particular interesado supone que cada uno de aquellos responda como autor del delito de colusién. En la medida en que cada uno tiene un deber especial que cumplir en el proceso de adquisicién 0 contratacién, su infraccién no es susceptible de compartimentarse. En ottos términos, en los delitos de infraccién de deber no cabe hablar de coautoria. Cada uno responde por la flagrante violacién del deber inherente al cargo desempefiado. La infraccién de dicho deber es lo que lo convierte en autor’, de manera acabada y sin que sea admisible la coautoria con otros funcionarios 0 servidores 0 particulares, “puesto que es status de los obligados personalisimos no se comparte con otros sujetos, sino que el mismo se constituye siempre individual e inmediatamente respecto de un determinado bien Juridico para su ayuda y fomento"®. Decimoprimero. Cambio del titulo de imputacién en sentencia de segunda instancia WW. El juzgamiento y. por consiguiente, la sentencia se realizan sobre la base de la acusacién fiscal (ariculo 356 del Cécigo Procesal Penal). Esta correlacién genera limites en los alcances de la sentencia, en cuanto al hecho objeto del proceso y Ia pena postulada [articulo 397, Incisos 1 y 3, del Cédigo Procesal Penal). Sin embargo, deja abierta ia posibilidad de una variacién de la calificacién juridica de los hechos ? Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116, del 12 de junio de 2017, fundamento juridico octavo. # SGnchez-Vera Gomez-Trelles, Javier. Dalito de infraccién de deber y participacién delictiva, Ed. Marcial Pans. Madrid 2002; p. 202. 1611.2. CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 DE LA REPUBLICA ‘SAN MARTIN objeto del debate, por parte de! érgano Jurisdiccional (articules 374 y 397, iso 2, del Cédigo Frocesal Penal). En este caso, fa recalificecién jurdica debe cumplir determinados requisitos: a) que el érgano jursdiccional advierta la posibiidad de una calificacién juridica distinta a la planteada por el fiscal en su acusacién, b) que se redlice antes de la culminacién del debate probatorio, ¢) que haya advertido a las partes de esta posibllidad, d) que las partes se hayan pronunciado al respecto y e) que, de ser el caso, se les permita proponer las pruebas que corespondan (en Ia presentacién de las pruebas). Ahora bien, la recalificacién juridica durante el debate y/o en la sentencia no solo se limita al Gmbito del juicio ds tipicidad del hecho imputado, entre tipos penales en sentido estticto. La recalficacién juridica puede abarcar igualmente la modificacién del titulo de imputacién, en pariicular: a) de autor a participe b) de participe a autor y ¢) de una modalidad de participacién a otra. Por las particularidades en la configuracién factica de la autora y Ia participacién es posible que la recalificacién juridica planteada implique en la prdctica una mutacién del hecho, con las resticciones y exigencias que esto significa. Como fuera, en la modificacién de la calificacién juridica, en cualquiera de sus formas, en segunda instancia se debe cumpiir los requisitos seficlados en el acépite precedente y debe hacerse dentro del dmbito de las pretensiones impugnatorias (causa de pedi). ANALSSIS DEL CASO CONCRETO Decimosegundo. En el caso analizado, en primera instancia, el Juzgado Unipersonal establecié la materialidad del delito de colusién, as{ como la responsabilidad penal del sentenciado José Gerardo Ganido Garrido 7gen CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover soca. | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN respecto de los cargos imputados. En este sentido y dentro del dmbito de lo que es la finalidad de la casacién, este Supremo Tribunal advierte que el juzgador motivé suticiente y coherentemente. el objeto del proceso con relacion al recurrente; legé a tales conclusiones con una valoracién valida y pertinente, evaluando suficientes elementos de prueba de naturaleza Personal como documental; que demostraron que: a) el sentenciado, en su condicién de director de Ia Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Perl en el aio 2000, ostentaba el cargo de mayor jerarquia que le pemitia administrar mancomunadamente con el jefe de departamento de Economia y Finanzas los fondos asignados a la Escuela, lo que le daba injerencia en las contrataciones tanto a nivel de la JURA. como a nivel de aadquisiciones de menor cuantia; b) se fundamenté que el sentenciado intervino para orientar la adquisicin de equipos de mUsica y de cémputo hablendo concertado previamente con sus coprocesados también sentenciades- Oscar Garcia Valderrama, Jorge Alberlo Ruiz Diaz, para favorecer a las empresas Comercial Luz e Inversiones Joval, representadas por los también sentenciades Richard Morén Ponciano y Jestis Jiménez Hernandez; c) se defraud6 los intereses del Estado, concretizados tanto en los pages realizados por equipos musicales de segunda que se cotizaron cual si fueran equipos nuevos como por equipos de cémputo, cuando no se pudo obtener una mejor oferta entre los proveedores de estos bienes, que hubiera posibilitade una mejora en Ia transaccién; tales adquisiciones imegulares ingrescron al pattimonio de Escuela de Oficiales de la Fuerza Aérea del Pert) de modo igualmente imegular, sin que se pueda determinar las condiciones éptimas en que lo hicieron, y d) las compras realizadas se regularizaron documentaimente después de su realizacién, entre olfas imegularidades explicadas acabadamente en la sentencia de primera instancia. Esta decisién fue objeto de impugnacién por el sentenciado, 18qe Ela, CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover amen. | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN tespecto de la declaracién de responsabilidad, y por el Ministerio Pblico, con relacién a la pena impuesta al recurente. Decimotercero. Sin embargo, al resolver las apelaciones planteadas, el Colegiado Superior varié el titulo de imputacién del sentenciado -de autor a instigador del deito de colusién-, aumenté la pena impuesta de cuatro afios suspendida en su ejecucién y reformandola le impuso cuatro afios con ‘ocho meses. Al respecto, la Sala de Apelaciones sostuvo lo siguiente: 13.1 Respecto a la adquiicisn de equipos musicales de ia empresa Comercial Luz, tanto de lo actuado en la audiencia de apelacién como de lo valorado en Ia recurida se evidencia la concertacion colusoria entre los sentenciados Garcia Valderrama, Ruiz Diaz y Morén Ponciano [extraneus). Advierte también que el procesado Garrido Garrido tenia conocimiento de la adquiicién de equipos de musica de propiedad de Garcia Valderrama, pero afrma que no existe prueba personal ni documenta! que acredite su participacién como autor de la colusion imputada y concluye que su participacién delictiva no fue en condicién de autor, sino como instigador, al haber determinado dolosamente a Ruiz Diaz a Ia comision del hecho punible, para que pariicipe en la adauisicién de los equipos de misica mencionados con el fin de favorecer a Garcia Valderrama, toda vez que lo estaba apoyando en su gestién. Al afimar el conocimiento de la concertacién de sus subordinados y negar su participacién en la colusién con el provesdor, la Sala de Apelacién asume un concepto restringido de la configuracién de ia concertacién. 13.2 Respecto a la adquiicién de equipos de cémputo y accesories a la empresa Inversiones Joval S. R. L., de lo actuado en jvicio oral y en la audiencia de apelacién, asi como de los testimonios recibides y Valorados en primera instancia, més los documentos lefdos en juicio 19CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover soca. | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN oral, se tiene que el proceso de adquisicién de los equipos de cémputo y accesorios se produjo a iniciativa del sentenciade Ganido Gartid, conforme ha reconocido, y también a instancia suya se reprogramaron las metas para proceder a la adquisicién de los equipos de cémputo cuestionados, EI representante de Inversiones Joval 8. R. L. llegé por recomendacién de la ingeniero teniente Mendoza, quien hizo el requerimiento y recabé las colizaciones; por su parte, el testigo impropio Garcia Valderrama (jete det departamento de Economia y Finanzas) declaré que Garrido le indicé que debian darle Prioridad a este asunio. En tal sentido, los bienes se adquirieron sin cumpir el procedimiento que comespondia, de conformidad con las normas aplicables, tal como se indica en el Informe ntimero 026-2001 Examen Especial a la EOFAP al treinta y uno de diciembre de dos mil, y el Informe Pericial numero 34-2013, efectuado por Inspectorfa General de la FAP; ademas, los equipos estaban sobrevaluados e, incluso, no consta si dichos equipos ingresaron 0 no, conforme a lo declaraco por el encargado del Aimacén General. Adicionalmente, el sentenciado Garcia Valderrama refiié que Garido Garido le indic6 que firme las actas de la JURA, lo que confirma la participacién dolosa de este encausado en los hechos de autos, pero no en la condicién de autor sino en calidad de instigador. Decimocuarto. En ambos supuestos, la posicién del Colegiado Superior, de varia el titulo de imputacién del procesado de autor a insligador, resulta errada, porque el argumento de detetminacién de la conducta que habria efectuade el recurente Garrido Garido, como instigador, a los sentenciados Garcia Valderrama y Ruiz Diaz, como supuestos instigados, no se configura, en razén de que estos Uifimos no son ajenos a las conductas colusorias imputadas; en primer lugar, porque el recumente Garrido Garrido, de acuerdo con lo fundamentado in extenso en la 20CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover suse | DE LA REPUBLICA ‘SAN MARTIN sentencia de primera instancia, si observé una conducta colusoria en la adquisicién regular de los equipos musicales para favorecer intencionalmente al sentenciado Garcia Valderrama y evidencié, como se explica en la sentencia primigenia, su interés de adquirr equipos de cémputo soslayando los procedimientos que lo regulan y sobrevalorando precios, con intervencién de entidades que no provefan los bienes requeridos, como Inversiones Joval $. R. L. En segundo lugar, los sentenciados Oscar Rati! Garcia Valderrama y Jorge Alberto Ruiz Diaz no eran personas que desconocian Jos actos colusorios, sino que por el contrario, de acuerdo con Ia justificacién de a sentencia de primera instancia, tenfan interés y participacién activa a titulo de autores en los acuerdos colusorios imputados, al punto que reconocieron su responsabilidad penal en la sentencia conformada. Decimoquinto. Por el contrario, en Ia sentencia de vista no se explica acabadamente que el recurente haya determinado psiquicamente a los sentenciados Oscar Ratl Garcia Valderrama y Jorge Alberto Ruiz Diaz a realizar la concertacién con los exiranei, maxime si de la propia naracién de Ia sentencia de primera instancia se tiene que el primero ya tenia una voluntad colusoria formada (numeral 24, foja 757}, en efecto, recogiendo el testimonio verificado en la audiencia de diez de noviembre de dos mil diecisiete (tojo 841), sefiala respecto a la adquisicién de los equipos de misica a la empresa La Luz, que aproximadamente en el mes de marzo se acercé el comandante Garcia Valderrama, quien le indicé que tenia unos equipos de musica que queria vender, y que el general Garrido ya tenia conocimiento; por lo que se acercé a Ia oficina de este, y le alo que si que tenia que apoyarlo a Garcia, ya que lo estaba apoyando en su gestion, y agregé que el general Garrido le dijo que compre los equipos de misicc sf, en el mes de abril, lo llamé Garcia Valderrama y le dijo que le ordenaba que se acerque a la escuela para fimar unos documentos, 21CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 rover wim | DE LA REPUBLICA SAN MARTIN entonces le entregé dos expedientes uno de equipo de mtsica y otro de equipos de cémputo, los cuales contenfan cotizaciones, cuadros comparativos, acta de la JURA y orden de compra, y que por orden firmd los expedientes; que nunca se reunieron para ver esos dos casos, que Abastecimientos debié haber entregado y convocade ala reunidn, y que no se siguié el procedimiento para estas dos adauisiciones. Igualmente, en la sentencia se indica: que en casi todos los cheques que le giraba el sentenciado Garcia Valderrama ya las compras estaban realizadas, que se reunié con el sefior Morén Ponciano (representante de la empresa La Luz) para que pueda darie Ia lista de bienes sobre los que deberia hacer sus proformas, que no obtuvo ningtn beneticio por la compra de los equipos de mésica, que los cheques y memorandums tenfan un monto y estaban firnadios tanto por Garrido Garrido {director de la escuela} como por Garcia Valderrama y que todos estos cheques eran iregulares. Decimosexto. Como se indicéd precedentemente, no existe impedimento normative que restrinja la posibilidad de variar el titulo de imputacién indicado en la acusacién fiscal, pero esta modificacién de fa callificacién juridica debe realizarse de acuerdo con los limites procesales establecidos. En el presente caso, la modificacién de la calficacién juridica de autor a instigador fue errada, pero esto no implica un vicio procesal de tal entidad que acaree la nulidad de la sentencia de vista, ya que los hechos fijados y la prueba que sustentan la imputacién fiscal no fueron afectados. Asi, la mayor pena impuesta al recuente Garrido Ganido quedé habilitada por la impugnacién en este exiremo por parte del representante del Ministerio Publico, por lo que no importa una reforma en peor. Decimoséptimo. Advertido el error juridico de la Sala Penal de Apelaciones yen tanto estas no infiuyan en la parte dispositiva y no causan nulidad, se procede a corregir el fundamento 9.3., b], Ultimo parrafo, de la sentencia de vista del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, y por 22sei ar, > CORTE SUPREMA SALA PENAL PERMANENTE DE JUSTICIA CASACION N.° 1626-2018 DE LA REPUBLICA SAN MARTIN comisién del delito contra la administracién puiblica-Colusién, en agravio del estado. 2. REVOCARON la misma sentencia el exiremo que le impone al referido sentenciado cuatro afios de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucién por el periode de prueba de tres aiios, sujeta al cumplimiento de regias de conducta: y REFORMANDOILA le impusieron cuatro aos y ocho meses de pena privativa de libertad [...]". 3. IMPUSIERON al recurrente Garrido Garde el pago de las costas del recurso, al haberse desestimado su pretensién impugnatoria, 4. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria sea lefda en audiencia pUblica mediante el sistema de videoconferencia y, acto seguido, se notifique a todas las partes personadas y se publique en la pagina web del Poder Judicial 5. MANDARON que, cumplidos estos tramites, se devuelvan los actuados al Triounal Superior de origen y se archive el cuademo de casacién en esta Suprema Corte. Hagase saber. 8.8. SAN MARTIN CASTRO FIGUEROA NAVARRO CASTANEDA ESPINOZA, SEQUEIROS VARGAS COAGUILA CHAVEZ AMEN gma 24