Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33000041
NIG: 28.079.00.3-2020/0017602
Procedimiento Ordinario 1223/2020 X - 01
De: D./Dña. ROCIO MONASTERIO SAN MARTIN y GRUPO PARLAMENTARIO
VOX EN MADRID
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
Contra: COMUNIDAD DE MADRID
LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
MINISTERIO DE SANIDAD
Sr. ABOGADO DEL ESTADO

AUTO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Juan Pedro Quintana Carretero.

Magistrados

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

D. Rafael Botella y García-Lastra

En la Villa de Madrid el día 6 de octubre del año de dos mil veinte.

Dada cuenta, y,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Sr. Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira en

nombre y en representación de la Sra. Dª Rocío Monasterio San Martín y del Grupo
Parlamentario Vox en la Asamblea de la Comunidad de Madrid, el pasado tres de octubre de
este año, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la vía de hecho de la
Comunidad de la Comunidad de Madrid consistente en la adopción por dicha Comunidad
Autónoma, mediante la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, de
medidas preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución
de la Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban
actuaciones coordinadas en salud pública (publicada en el BOCM del 2 de octubre de 2020).
 SEGUNDO.- En dicho escrito, se interesaba en su suplico lo que se transcribe:

«SUPLICO A LA SALA que se tenga por interpuesto recurso contencioso-administrativo

contra la vía de hecho abierta por la Comunidad de Madrid y consistente en que se puedan iniciar
actuaciones materiales de ejecución de las medidas adoptadas por la Orden de la Consejería de
Sanidad de la Comunidad de Madrid de 12 de octubre de 2020 que limiten derechos de los
particulares desde las 22'00 horas del 2 de octubre de 2020 y antes de que dicha Orden sea
autorizada o ratificada con arregla al artículo 10.8 LRJCA„ que se estime y, por consiguiente, se i)
declare la existencia de dicha vio de hecho, y ii) se disponga su cesación mediante la prohibición de
cualesquiera actuaciones materiales de ejecución de las medidas adoptadas por la Orden de la
Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de 19 de octubre de 2020 que limiten derechos de
los particulares antes de que dicha Orden sea autorizada o ratificada con arreglo al artículo 10.8
LRJCA.»

Igualmente, mediante otrosí en el referido escrito, se interesaba

[Se] «suspenda cautelarísimamente toda eficacia de la Orden 1273/2020 de la Consejería de

Sanidad de la Comunidad de Madrid de 1º de octubre de 2020 con arreglo a lo dispuesto en el art.
135.1 de la LRJCA.»

TERCERO.- En la mañana del día 5 de octubre se han aportado diversos

documentos que no lo fueron con la solicitud inicial, interesándose se tuviesen por aportados
los mismos al presente procedimiento, y se hacía la manifestación por otrosí, que,
igualmente transcribimos:

«… que, aunque no es de rigor y, en los presentes autos innecesaria (por ser objeto del
recurso y de la medida cautelarísima impetrada una vía de hecho de alcance general), se ofrece
prestar caución por si la Sala considerase la procedencia de su constitución.»

CUARTO.- Por diligencia de ordenación del día 5 de este mes se acordó convocar al
Ilmo. Sr. Presidente de la Sala conforme a las vigentes normas de reparto, al tratarse de una
impugnación de una disposición general.

Se ha designado ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Botella y García-Lastra,

quien expresa el parecer de la Sección, en base a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.- La representación procesal de los ahora recurrentes interpuso recurso

contencioso-administrativo contra la vía de hecho de la Comunidad de la Comunidad de
Madrid consistente en la adopción por dicha Comunidad Autónoma, mediante la Orden
1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, de medidas preventivas en
determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la Orden del Ministro
de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban actuaciones coordinadas en
salud pública, a la que nos hemos referido en el primero de los antecedentes de esta
resolución.

Basan los recurrentes su recurso en la existencia de una vía de hecho, al amparo del
art. 30 de la LJCA. Para ello argumentan que la Orden se dicta sin solicitar previamente la
ratificación judicial de la misma, al amparo del art. 10.8 de la LJCA, toda vez que en el
apartado 7º de la referida Orden se expresa que se confiera” traslado a la Abogacía General
de la Comunidad de Madrid en orden a solicitar la ratificación judicial prevista en el artículo
10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, en el caso de que así proceda.”. A su vez sostiene que, al entrar dicha Orden
en vigor desde las 22 horas del 2 de octubre de 2020, sin haberse producido su ratificación
judicial, las medidas acordadas en la misma entrarán en vigor sin previa ratificación judicial,
pudiéndose, dicen los recurrentes, darse la circunstancia que la Comunidad de Madrid, ni
siquiera llegue a interesar la ratificación, y, entrando en vigor las medidas adoptadas por la
Orden 1273/2020 que afectan a derechos fundamentales, en todo caso, sin ratificación
judicial, es decir, cuando la orden que las adopta no es plenamente válida y/o eficaz.

Sostiene que esa circunstancia implica una vía de hecho, desarrollando el referido
concepto doctrinal y jurisprudencialmente.

En orden a la fundamentación de la medida cautelar que se interesa, sostiene la

aplicabilidad del art. 136.1 de la LRJCA, pues la orden 1273/2020, afecta a derechos
fundamentales de los ciudadanos residentes o que trabajan en diez municipios de esta
Comunidad afectando de un modo intenso a sus derechos de naturaleza civil, política y
económica, estando afectados los derechos a la libertad religiosa y a la libertad ambulatoria,
reconocidos por los arts. 16 y 19 de la CE, constriñéndose, además otros derechos de
naturaleza fundamental.

Razona que la suspensión de la Orden tendría como finalidad la protección

provisional de tales derechos fundamentales, además de otros comprometidos, lo que
redundaría en que la ponderación no pueda ignorar que se pretende la tutela de los derechos
que el ordenamiento considera de valor superior, merecedores de máxima protección.
Expresa, a su vez, la naturaleza de Disposición General de la Orden, de aplicación a
la generalidad de los ciudadanos residentes o que trabajan en los diez municipios afectados,
pero a su vez, también a aquellos que pretendan entrar en los términos municipales de las
poblaciones afectadas, extendiéndose su ámbito subjetivo en un grado superior por lo que los
destinatarios de la Orden se confunden con la universalidad de los titulares de intereses
generales, quienes también deben ser amparados por la tutela cautelar.

Por otra parte, también sostiene que el Tribunal debe ponderar otras alegaciones,
cuales son las siguientes:

a) La dudosa legalidad del Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de
Salud sobre la Declaración de Actuaciones Coordinadas en Salud Pública para
responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de
infecciones causadas por el SARS-Cov-2, de fecha 30 de septiembre de 2020,
publicado en el BOE de 1º de octubre pasado por resolución de 30 de septiembre de
2020, de la Secretaría de Estado de Sanidad, toda vez que el mismo no fue adoptado
por consenso, tal y como, sostiene, exige el art. 73.2 de la Ley 16/2003 de 28 de
mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, lo que afecta, a su juicio
a la validez de la Orden cuya suspensión se solicita.

b) Igualmente sostiene que la Orden comunicada del Ministro de Sanidad de 30 de

septiembre de 2020 es, igualmente, de dudosa legalidad, toda vez que invade
 competencias propias de la Comunidad de Madrid, a la luz del art. 55 de la Ley
12/2001 de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid.

c) Sostiene, a su vez, que, la Comunidad de Madrid ha implementado diversas medidas

con igual finalidad preventiva que las de Orden comunicada del Ministro de Sanidad
de 30 de septiembre de 2020, como son las Ordenes de la Consejería de Sanidad
668/202 de 19 de junio, 1178/2020, de 18 de septiembre y 1226/2020 de 25 de
septiembre, en las que se disponían medidas específicas y de control y prevención del
COVID-19, con la finalidad de evitar una expansión incontrolada de la pandemia,
protegiéndose a la población del riesgo de contagio, habiéndose conseguido con tales
medidas una evolución favorable de la pandemia.

d) Finalmente, argumenta, que, ni el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de

Salud ni la Orden de 30 de diciembre de 2020 del Ministro de Sanidad se basan en
estudios científicos precisos que justifiquen su necesidad y proporcionalidad,
tratándose, por tanto, de medidas más “políticas que científicas”.

Por ello, invocando el art. 135 de la LRJCA, interesa se adopte la medida cautelar
con la finalidad de evitar la vía de hecho que puede implicar violaciones de derechos
fundamentales.

SEGUNDO.- Conviene hacer referencia, ante todo, en este supuesto a algunas

referencias jurisprudenciales acerca de las medidas cautelares conforme a abundante y
reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo, con objeto de situar la petición de tutela
cautelar que nos ocupa.

Como expresa el auto del Tribunal Supremo de 29 de Julio de 2020 (Rec. 93/2020)
así como los de 7 de marzo de 2018 (Rec. 32/2018) y 15 de junio de 2017 (Rec. 432/2917) la
vigente LRJCA sigue una sistemática especial a la hora de regular las medidas cautelares en
el proceso Contencioso-Administrativo (Capítulo II del Título VI) se integra, pues el mismo
contempla, los siguientes

a) Un sistema general, previsto en los artículos 129 a134 de la LRJCA.

b) Dos supuestos especiales procesales, previstos en los artículos 135 (medidas de

especial urgencia, provisionalísimas o Cautelarísimas) y 136 de la misma Ley (supuestos de
inactividad de la Administración o vía de hecho, de los artículos 29 y 30 de la propia Ley).
Y,

c) Otras dos especialidades, por razón de la materia a que se refieren, como son las
previstas en el artículo 122 bis (en relación con la autorización judicial contemplada en el
Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio
Electrónico), así como en el 127 quarter de la misma LRJCA (en relación con el
Procedimiento especial para la garantía de la Unidad de Mercado, Ley 20/2013, de 9 de
diciembre).

En nuestro caso, se articula una medida en base a la existencia a una posible vía de
hecho, por lo que se ha de acudir al artículo 136 de la LRJA, cuyo párrafo 1º expresa lo que
sigue:
 «En los supuestos de los artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se
aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida
ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez ponderará en
forma circunstanciada.»

Resulta así, que la adopción de la medida cautelar solicitada contra una vía de hecho
ha de regirse por el criterio dispuesto en el artículo 136 LJCA, antes transcrito, que establece
un régimen especial de adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso-
administrativo, frente al criterio general previsto en el artículo 130 LJCA. Aquel criterio
conduce, por lo que ahora nos ocupa, a la adopción de la medida cautelar solicitada salvo
que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones constitutiva de vía de hecho o
la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero

Las SSTS de 6 de mayo de 2016 (Rec. 3615/2014) y de 29 de octubre de 2010 (Rec.

1052/2008) hacen mención a la reiterada jurisprudencia de esa Sala sobre las vías de hecho,
con cita de otros precedentes, entre los que se encuentran las SSTS de 31 de Octubre de 2014
(Rec. 100/2012) y de 22 de Septiembre de 2003 (Rec. 8039/1999), transcribiendo la doctrina
jurisprudencial en ellas contenida del siguiente modo:

"El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que
desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder
del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento
establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procederé).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico,

especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la
actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente
una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de
ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.

El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa
que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y
PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste
se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o,
incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto
administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título
legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La «vía de hecho» o actuación
administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la
concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es
radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de
la Administración, excedida de los límites que el acto permite”.

En definitiva, como recuerda la STS de 29 de octubre de 2010 (Rec. 1052/2008) la

finalidad de la vía de hecho articulada en la Ley de la Jurisdicción responde a la intención
del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales
de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este
carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la
cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración. De modo que la
vía de hecho se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de
la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad
radical o de pleno derecho.

En efecto, aunque tradicionalmente no ha existido una definición legal del concepto

de vía de hecho y únicamente se han regulado diversos aspectos relacionados con esta figura,
y pese a que la ley Jurisdiccional tampoco delimite de manera precisa sus contornos y
características, el Tribunal Supremo ha venido considerando por vía de hecho, por un lado,
cualquier actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento
administrativo legitimador de la singular actuación material, entendiendo como elemento
característico de la vía de hecho la inexistencia de acto de cobertura jurídica, y, por otro
lado, los supuestos en que el acto de cobertura sea radicalmente nulo -por incompetencia
manifiesta del órgano- o en que las conductas administrativas exceden del ámbito al que da
cobertura el acto administrativo previo, extralimitando el título que legitima su actuación, de
manera que exista una discordancia entre la decisión administrativa y su ejecución material -
actuación excesiva o desproporcionada en relación con el título habilitante-.

Ahora bien, aunque exista cierto paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y
algunos supuestos de nulidad de pleno derecho -actos dictados por órgano manifiestamente
incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido (artículo 47.b) y e) LPAC-, no cabe asimilar sin más a la vía de hecho
todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los
más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra
ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de
cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, afirma la STS de 29 de octubre de 2010 (Rec. 1052/2008) que “no toda
infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena,
equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como
hemos expuesto, a la ausencia de título habilitante de la actuación material. De manera que
la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la
noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de
realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente”.

De manera que el hecho de que el acto formal de cobertura pueda incurrir en nulidad
de pleno derecho o anulabilidad por faltar alguno de sus trámites esenciales, no encaja en los
supuestos que la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia considera como vía de hecho, noción
que, repetimos, se refiere a aquellas actuaciones materiales que carecen de cobertura
jurídica, por no disponer de título habilitante, o los de exceso o desproporción en la
actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura.

TERCERO.- El artículo 135 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa dispone textualmente en su apartado 1 que “cuando los interesados alegaran
la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el Juez o Tribunal sin oír a
la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante Auto: a) apreciar las circunstancias
de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130…” y el
siguiente articulo 136 LJCA dispone, también textualmente, que “En los supuestos de los
artículos 29 y 30, la medida cautelar se adoptará salvo que se aprecie con evidencia que no
se dan las situaciones previstas en dichos artículos….”.

Pues bien, aunque la Sala aprecia urgencia, sin duda, en el pronunciamiento sobre la
medida cautelar, debido a la entrada en vigor inmediata de la Orden de la Comunidad de
Madrid en la que se asienta la vía de hecho que fundamenta la presente petición de tutela
cautelar, lo que aprecia también es que tal medida ha se ha de desestimar, pues del examen
de la doctrina anterior, cabe inferir, con “evidencia”- tal y como exige el art. 136 de la
LJCA- que no nos encontramos ante una vía de hecho.

Primero, porque las medidas adoptadas en la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la

CAM se adoptan en cumplimiento y ejecución de la Orden Comunicada del Ministro de
Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, mediante la que se aprueba la declaración de
actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante situaciones de especial riesgo
por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-COV-2 . Por tanto,
existe claramente un título habilitante y cobertura jurídica en el sentido que indica la
jurisprudencia del Tribunal Supremo antes transcrita.

Y ello con total independencia del examen que la solicitante de la medida cautelar
urgente nos pide sobre lo que denomina en su escrito “dudosa validez” tanto del Acuerdo del
Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de 30 de septiembre de 2020
(publicado en el BOE de 1 de octubre de 2020 por resolución de la Secretaria de Estado de
Sanidad) como de la Orden Comunicada del Ministro de 30 de septiembre de 2020, examen
para el que carecemos de competencia y sobre el que se ha interpuesto ya recurso ante la
Audiencia Nacional, órgano llamado a resolver sobre tal cuestión.

A lo anterior, se ha de añadir que en fecha 5 de octubre de 2020 la Comunidad de

Madrid ha interesado de esta Sala y Sección la ratificación de la Orden 1273/2020, de 1 de
octubre, por lo que la circunstancia de que no se hubiera solicitado dicha ratificación, en el
momento en que los recurrentes interpusieron el presente recurso, no puede implicar en
modo alguno la existencia de una vía de hecho.

Todo lo anterior hace que, apreciando con evidencia que no se da la situación

constitutiva de vía de hecho tal y como exige el art. 136.1 de la vigente LRJCA, no podamos
adoptar una medida cautelar respecto de la misma.

CUARTO- A la luz del art. 139.1 de la LRJA, consideramos no concurren méritos

para hacer pronunciamiento en orden a las costas del presente incidente.

En su virtud, y vistos los fundamentos invocados y los que fueren de aplicación, la

Sección, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Rafael Botella y García-Lastra

A C U E R D A:

NO HA LUGAR A LA ADOPCION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

interesadas por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Ramón Rodríguez Nogueira en
nombre y en representación de la Sra. Dª Rocío Monasterio San Martín y del Grupo
Parlamentario Vox en la Asamblea de la Comunidad de Madrid respecto de la vía de hecho
de la Comunidad de Madrid consistente en la adopción por dicha Comunidad Autónoma,
mediante la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad, de medidas
preventivas en determinados municipios de la Comunidad de Madrid en ejecución de la
Orden del Ministro de Sanidad, de 30 de septiembre de 2020, por la que se aprueban
actuaciones coordinadas en salud pública (publicada en el BOCM del 2 de octubre de 2020).
No se hace pronunciamiento en orden a las costas de este incidente.

Contra la presente resolución cabe recurso de reposición en el plazo de cinco días

desde la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional
Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no admitir a
trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta

de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582-0000-91-1223-
20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto
del documento Resguardo de ingreso que se trata de un “Recurso” 20 Contencioso-
Reposición/Súplica (25 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se
realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200
0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-91-01223-20 en el
campo “Observaciones” o “Concepto de la transferencia” y a continuación, separados por
espacios, los demás datos de interés.

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. anotados en el encabezamiento de la

presente resolución. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo
podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela
o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a
las leyes.