FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL ey Las cldusulas de uso comtin se presumen aunque no se expresen. __ Cédigo Civil, articulo 1622: “Las cléusulas de un contrato se interpre- ‘unas por otras, déndosele a cada una el sentido que mejor convenga al en su totalidad. »podran también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas artes y sobre la misma materia. *0 por la aplicacién préctica que hayan hecho de ellas ambas pattes, 0 yna de las partes con aprobaci6n de la otra parte”. Ibidem, articulo 1623: “Cuando en un contrato se ha expresado un caso explicar la obligacién, no se entender por solo eso haberse querido res- tringir la convencién a ese caso, excluyendo los otros a que naturalmente se extienda”. Ibidem, articulo 1624: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas ites de interpretacién, se interpretardn las cléusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cléusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretaran contra ella, siempre que la ambigiiedad provenga de la falta de una explicacién que haya debido darse por ella”. Laaplicacién de estas reglas a las condiciones generales de la contrataci6n es un tanto problematica, como vamos a ver. U2; TEAS CONDICIONES GENERALS DE.LLA CONTRATACION* A) Concepto mpresaDERECHO COMERCIAL 102 tos mas adelante. arrollaremos estos concep : o : a ae complicado merece una aclaracién. Es conveniente Citar . Asunt aria ; : a ApaM Sora? cuando nos recuerda que Benes ar los precios”. del hecho de que con la “apertura econémica” e moda, la realidad es que su afirmacién es O ciantes hi sale una conti Sp . Son corrientes en nuestros dias los compromisos, contubernios, pasteleos 0 compadrazgos entre empresas, que dirigen sus actividades a poner sobre el tapete de la economia nacional practicas colusorias, es decir, practicas que implican un atentado contra los consumidores, a pesar de estar prohibidas por la ley. En otras ocasiones y en violacién de las mismas normas, llevan a cabo practicas abusivas, aprovechan- dose de su situaci6n privilegiada en el mercado, y, cuando menos, realizan actos de competencia desleal contra el ptiblico. B) Condiciones anteriores al contrato Supuesto que ya se ha reunido el grupo de empresas, lo primero que se acuerda tiene que ver con los presupuestos de la contratacin o requisitos previos que debe reunir la persona que intente acercarse y solicitar su vinculacién a un negocio juridico con el grupo, cualquiera que este sea. 1. Eneste terreno, dicho grupo de empresas se compromete a no contratar, en primera instancia, con cualquier persona natural o juridica que figure en un banco de datos, al que también se llama libro negro. Es muy conocido el pro- blema que ha vivido el pafs recientemente con las acciones de tutela contra los ‘bancos de datos”. gamer paca’ ie peace Politica, expresa: “Todas las rp moe mare ee penal y familiar yasu buen nombre, i: Comers be Ph Tespetar. De igual modo, tienen derec i sobneellanen beri os bs be i ne me peprraciones gue se hayan rec ae ; (Bastardillas fe rchivos de entidades piiblicas y privadé “En la recoleccién, libertad y demas garanti tratamiento y circulacién de datos se respetarin !* tfas consagradas en la Constitucién”.FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL pe Del contenido de la norma y de los resultados de la accion de ee Fai puestas contra los “bancos de datos” se colige lo siguiente: es ae * ck a.una persona en los bancos de datos por hechos ciertos cometido Ps .rsona, pero no se pueden utilizar dichos medios informaticos como instru- mento de presi6n, chantaje 0 coaccién, como si por medio de ellos, y por poner un ejemplo, se pretendiera cobrar deudas prescritas 0, peor aun, obligaciones que no existen. Por tanto, en esta parte de las considera Ja cuestin por terminada. 2. Otro procedimiento o presupuesto basico mas razonable, por cierto, opera cuando los miembr se obligan a realizar entre ellos ciertas consultas que estal contratar 0 no con determinada persona. Asi aparecen las Ilam: de riesgos” de comin uso en el sector financiero. Toda persona tiene una ca- idad de endeudarse, capacidad que esta en proporcién directa a Jos bienes las rentas que reciba por otros conceptos, tral de riesgos, la misma persona puede, trega de un balance ciones objeto de este tema, damos ala contratacin, mucho os del grupo de empresas blecerdn si se puede adas “centrales paci que posee, al sueldo que devenga, a I etc. Enun sistema que carezca de cen\ por ejemplo, solicitar un crédito en un banco, haciendo ent yuna declaracién de bienes y respaldarlo con una garantfa personal que puede consistir en la firma de un pagaré. Después repite la operacién en otro banco y luego en otro y en otro, y asf indefinidamente, hasta obtener créditos por un monto muy superior al total de los bienes que componen su patrimonio. Luego, naturalmente, se ve imposibilitado para cancelarlos y los bancos no encuentran bienes suficientes para caer sobre ellos mediante procesos ejecu- tivos. La central de riesgos evita que esto suceda. Ald llegan todos los datos que los bancos y otras instituciones financiers suministran cuando conceden créditos y mediante una simple consulta se puede saber cudntos créditos ha obtenido una persona y si todavfa esta en capacidad de endeudarse mas 0 si ya ha agotado sus posibilidades. La central de riesgos protege a los bancos y en cierta manera protege también a los individuos 0 empresas que con ellos contratan, pues les impide sobrepasar su verdadera capacidad para endeudar- se. El sistema ha funcionado satisfactoriamente y ya las camaras de comercio han montado centrales de riesgos a las que pueden adscribirse los comerciantes y actualizar sus datos, que la cémara de comercio distribuiré adecuadamente a quienes soliciten informacion. ni 3..Otros requisitos que preceden a la contratacién derivan de la condicién de virtual monopolio u oligopolio en que trabajan las grandes empresas. Asi la exigencia de consignaciones minimas para la apertura de cuentas corrien- les, la pertenencia a ciertos clubes para obtener tarjetas de crédito especiales, exigencias a veces inicuas para otorgar préstamos 0 conceder sobregiros, ae titudes todas ellas referidas al sector bancario, quizas por ser el mas conoci ido.104 DERECHO COMERCIAL C) Condiciones generales del contrato Un segundo punto de la materia que tratamos, analiza las condiciones generales del contrato elaborado por las grandes empresas. En este aspecto podemos decir que es corriente en la ciencia del derecho hablar de los “contratos de adhesi6n”. Sabemos que los contratos de adhesi6n se caracterizan porque una de las partes, la parte fuerte o la parte dominante, determina las condicio- nes del contrato a la otra parte, designada como parte débil, y a esta solo le resta decir sf 0 no, a las imposiciones que se le plantean. Mas el concepto de contrato de adhesion es demasiado amplio, por cierto, para que nos sea util en esta exposicién. Un contrato de adhesi6n puede ser completamente informal como cuando en la madrugada queremos comprar cigarrillos y el duefio de la caseta pide el doble o el triple de lo que normalmente valen, o cuando se toma un taxi y el conductor ilegalmente demanda una cantidad exagerada por el viaje, no obstante lo cual, un pasajero con prisa o afan accede a pagarla. 1. Nuestra intenci6n es llegar a un concepto de contrato mas especializa- do y mas adecuado a nuestros fines. A este tipo de contrato, utilizando un anglicismo, le lamaremos “contrato esténdar”. Un contrato estdndar se ca- racteriza por las siguientes sefiales: a) Es un contrato prefabricado por la parte dominante. b) Es un contrato impreso, en todo 0 en parte, por adelantado. c) Es un contrato que se realiza en masa y no aisladamente. d) Es uncontrato que se cifie a ciertas condiciones generales determinadas por un grupo de empresas 0 por una empresa monopolistica. ) Es uncontrato que, muchas veces, no integra en su totalidad las clausu- las o estipulaciones que configuran el acuerdo, pues se remite a otro documento (reglamento, manual, acuerdo interempresarial o pauta de comportamiento). 2. Un contrato estandar incluye, por tanto, condiciones generales. Pero sea este el momento de distinguir entre dos conceptos que frecuentemente suelen confundirse. Una cosa son las condiciones generales de la contrata- cin, mientras que otra son las condiciones generales del contrato. Estas s¢ deducen del texto mismo del documento que ha de ser firmado por las partes. Las primeras, en cambio, pueden consistir en requisitos previos al contrato, como ya hemos visto, 0 coeténeos 0 posteriores al mismo, sin perjuicio de Jos que se encuentren consignados en el acuerdo negocial 0 en textos legales. Dicho de otra forma: las condiciones generales de la contratacién son mucho més amplias que las condiciones generales del contrato, pues abarcan aspec- tos previos, sustanciales 0 concomitantes, y también consecuentes, siendo todos ellos decisivos y determinantes en relacién con el contrato mismo. En consecuencia, el contrato esténdar supone una derivacién de las condiciones generales, dirigida ya expresamente a un texto en concreto.FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL ue Como siempre, estas cuestiones, sumamente complejas, pueden reducirse, para mejor comprensi6n, a un esquema bastante simple: Condi ones generales de 1a contratacién Contratos estandar r | Contratos tipo Contratos semiabiertos a Adhesién por reenvio 3. Los contratos tipo estan redactados en su integridad por la empresa 0 grupo de empresas. A la otra parte, la que hemos convenido en Hamar débil, solo le queda poner sus datos de identificaci6n; si acaso, puede afiadirse algin otro contingente variable que depende del contenido mismo del contrato. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los pasajes aéreos, que presuponen la aceptaci6n porel viajero de todo el contrato de transporte y que en su formato apenas dejan espacio para poner el nombre del pasajero, los lugares de salida y destino y al precio del pasaje 0 flete. Lo mismo sucede con la mayoria de los contratos bancarios y en muchos otros casos. 4. Los contratos semiabiertos en parte estan elaborados sobre la base de condiciones generales, como siempre, establecidas por el grupo de empresas; pero, en parte también, dejan ciertos aspectos del negocio juridico a la libre discusi6n entre los contratantes. Las condiciones generales desde luego, se en- cuentran preimpresas, pero los formatos correspondientes a este tipo de con- tratos presentan espacios en blanco, que pueden ser rellenados por voluntad de dichos contratantes. As{ sucede con los modelos de contratos de arrenda- miento, con ciertas pélizas de seguro, etc. 5. La adhesion por reenvio configura una particularidad muy especial en los contratos realizados en masa, es decir, realizados por grandes empresas. En miltiples ocasiones un contrato se remite a otro contrato distinto o a un teglamento, manual o acuerdo; es lo que ocurre muy frecuentemente con los conocimientos de embarque que, en algunas de sus estipulaciones, envfa 0 ex- Pide al contratante a la péliza de fletamento, documento distinto, no siempre a disposici6n del interesado; el firmante queda as obligado por cldusulas que no onoce, por encontrarse en un texto diferente al que firma y al que no siempre lene acceso inmediato. Similar situaciGn se presenta en el transporte aéreo;enero COMERCL 106 remiten en su contenido aciertg, » e1susulas den tran a disposicién del pic, de} ioe eee que se supone érea, pero en Ja préctica nadie consulta manuales de Pei ia compaifa ei ‘ntrico, asi que Nos encontramos co, ae algun ‘conocen el ence oe os was y ntrato. En el sistema bancaric a aged obligaciones eee ioe acuerdos interbancarios, i el conten e imposible co! bancaria, porque eran “secretoy” ‘mucho tiempo fue iente as remite el contrato de area hacerlos puiblicos. hoy, por fortuna, Ia aia es malo de por st. A veces ocutre que en un 6. Pero no todo lo Se y sujetos a ‘camisa de fuerza todos los posibles eae eee alee con las condiciones generales del contrato, a Fd Ee a la luz de extraordinarios aspectos positivos. Los con- a ae razonablemente elaborados por los grupos de empresas, Beers cuice dos especializados. Solo este hecho presa del grupo, sino también a los suelen aber sido redactados por ee { mismo, no solo a cada em| ee ‘Ademés, las condiciones generales del contrato evitan ‘o de Comercio; estas normas clientes de la empresa. J ne laaplicaci6n de las normas supletorias del Codigo de supletorias no son un dechado de perfeccion en multitud de casos, pero, sobre idas por el sujeto comin y corriente que no tiene codigos todo, son desconocic y< en los anaqueles de su biblioteca. Las condiciones generales le permiten al ciudadano cuidadoso, que lee los contratos que firma, enterarse perfectamente del alcance de sus derechos y obligaciones ante contingencias que tal vez nunca pudo sospechar. Pero mds importante todavia: las condiciones generales del contrato suplen las lagunas o vacios legales y de esta forma contribuyen po: sitivamente a la seguridad juridica, pues se eliminan dudas, malos entendidos y se regulan situaciones no contempladas en los cédigos. 7. Pero, insisto, esto sucederd en un sistema que controle debidamente alos grupos de empresas, porque de lo contrario, como dice GarriGues eed que “En muchos casos, estas cldusulas tienden a reducir al minimo : cacti contractuales de la empresa, a exonerarla de responsabilidad y a excluir todas las reglas del contrato cuya aplicacion puede ser lesiva a Sus intereses, Par: 7 3 puede ser lesiva a ‘4 conseguir mas facilmente esta finalida - ries generales suelen redact Aloe ‘a finalidad, las condicione tarse icionalmente de manera poco clara” D) Condiciones generales de terminacién unilateralFue 'NTES DEL DERECHO MERCANTIL 107 sinrazones con un mos encontrar i ctSo Fzonable, En materia de contratos ban- Este cancelard la cuenta eee ejemplos de cancelacién por el banco: ja (aunque la Superinten coe que el titular la maneja en forma ina- le exige motivar la decisié isin). , Devoluci6n de tre: cheques en el contrato de cuenta corriente bancaria, aturaleza juridica pensleza pee aes condiciones generales de la contratacién y 5 quellas, nos obligan a considerar la cuestién lor pone fuentes del derecho mercantil. Ambas, por principio, son “Nghe Be, de ae Buea al departamento o terreno comercial 0 tuye hoy problema alguno, ni se discute por los especialistas teria. Lo que aqui vamos a tratar es una imple cuesti6n de encaje. ueda fuera de toda duda que en ciertas ocasiones el Estado prohibe na o algunas cléusulas de las condiciones generales; no es este, desde ), el problema que nos ocupa. porque las estipulaciones prohibidas son Porejemplo, el Estatuto Organico del Régimen Financiero prohibe a ancos exigir saldos mfnimos en las cuentas corrientes. Pero, en otras oca- , las clausulas son permitidas y entonces surge nuestro problema. diciones generales. En tal caso El Estado mismo impone algunas cont Jos contratos tienen, indudablemente, fuerza igatorias en la prestacién de servicios pu- articulos de primera necesidad, contratos tipulaciones correlativas en "Tal ocurre con las tarifas obl regulaciones de precios para rs de ivos, normas corporativas, normas sindicales, etc. s veces, las condiciones generales del contrato elaboradas por la ao, mas frecuentemente, por el grupo de empresas, deben ser some- aprobacion oficial por algtin organismo del Estado. Tal aprobacion a en definitiva un i e otorga a las condiciones ‘a ratificacion legal qu i cardcter de norma obligatoria, a pesar de haber sido elaboradas por privadas (hasta hace poco, ese era el caso de las condiciones gene- los contratos de seguro que aparecian en las cléusulas gee a ‘virtud de lo dispuesto en el decreto 663 de 1993, a se cet ie a acion de la Superintendencia Financiera) Te pee uP s ndiciones generales se convierten enregla ual oe . pen a 2. A falta de la intervencion del Estado, las con isa ae sa rato, en tanto puedan ser lefdas ¥ comprendidas por las P' es ee de las estipulaciones contractuales ba de Comerch como fuen! en tal sentido, al articulo 4° del Codigo tes del derecho mercantil.DERECHO COMERCIAL 108 Cues! ici rales de la contra- i ds difici tean las condiciones gene! ¢ 3 tién mas eee at un organismo del Estado, ni se deducen Seine n escritas en él, mas se aplican. En e no aparece! ais i ba pe oes ees) segin un entendimiento arménico, nos esta je os 21, 44 Lo cierto es que si se esta de Garricues”!: “[...] f inelinamos por acoger la opinion actual, estas normas unilateralmente respetan los limites dela baenae fee a las que estos quedan sometidos impuestas por Jas empresas a sus clientes y a ite adera fuente del aun cuando no las conozcan, merecen la calificaci¢ n de ve ae le! derecho mercantil, por cuanto se aplican sin consideracion a la voluntad, ni declarada ni tacita, de los contratantes. Por ello cabe pensar que estas condi- ciones generales de la contratacién se asemejan ala: costumbre mercantil norma- tiva [...]”. 4, Enresumen, dentro del orden de precedencia de las fuentes del derecho mercantil, las condiciones generales pueden aparecer en distintas partes, asi: a) Normas imperativas: condiciones generales de la contratacién y del contrato, en cuanto estén impuestas 0 ratificadas, directa 0 indirectamente, por organismos del Estado. b) Estipulaciones de las partes: condiciones generales del contrato, ex- Ppresamente consignadas en él y comprensibles para las partes. ¢) Costumbres normativas: condiciones generales de la contratacién, Tatificadas por organismos estatales, ni visibles en el contrato, pero ajustadas al recto proceder entre comerciantes, a la buena fe, a la moral y a las buenas costumbres, que parten de hechos reiterados, puiblicos y uniformes. F) Los principios del derecho en las condiciones generales Este problema no se presenta en relacién con las cléusulas ambiguas que Puedan aparecer en los contratos, pues tal Contingencia ya se encuentra Satisfactoriamente solucionada por el articulo 1624 del Cédigo Civil que jui- c1osamente declara, deben ser interpretadas contra quien las puso. La idea fundamental e incontrastable radi, e Tadica en que una clausula puede a ae clara y, sin embargo, Constituir en cierta forma un io. ry que hemos Beene ne taheveiacie fia ee ndenentle liberalismo de los siglos xvm y xix, POESDH ME Mig9 de ery 1. La aut i Suionomiade la voluntad, que implica la libertad de escoger, Pero inmedi i _ a Perron estate rea épuede la parte débil realmente escoger? poleén— intentara hoy ri redactores del C6digo de Comercio de Na- un apartamento en Bogoté y acudiera a una