CoPlee RETARIA DISTRUTAL DE KAGIENDA 24-06-2008 060237 | rsa Cho Fs: 2002018 O1F 2 Arex | Ebner oiaw seus ray ‘SERB WEE No: oeane-oricnave PAGhOUTIMCH UENTES PERALTA Wl SeSEWASUNTO: Asunto: EMBARGO DE ANTICIOS ENTREGADOS ACONTRA| ‘Secretaria de Hach °° oe ns | MEMORANDO Fecha: PARA: WILLIAM CIFUENTES PERALTA Jefe Oficina Pagaduria Direccién Distrital de Tesoreria oe VIRGINIA TORRES DE CRISTANCHO Directora Juridica ASUNTO: Embargo de anticipos entregados a contratista En atencién a su comunicacién radicada bajo el nimero 2009ER11110 mediante la cual solicita se emita concepto juridico respecto de la inquietud planteada a su Oficina por una funcionaria de la Secretaria Distrital de Integracién Social en el sentido de sefalar si es procedente aplicar una medida de embargo @ un anticipo entregado a un proveedor, le manifesto: SUSTENTO LEGAL Y CONSIDERACIONES JURIDICAS Para dilucidar la inquietud del consultante inicialmente se revisard cual es la naturaleza del anticipo de acuerdo con el ordenamiento juridico vigente, su desarrollo doctrinal y jurisprudencial y su manejo contable, para luego hacer alusi6n a la aplicacién de la orden de embargo expedida por autoridad judicial oadministrativa, 1, El anticipo - Naturaleza Juridica, desarrollo doctrinal y jurisprudencial El Pardgrafo del articulo 40 de la Ley 80 de 1993 -Esiatuo General de Contratacién de la Administracién Piiblica- es el ‘nico referente en este Estatuto sobre la figura del anticipo, sélo sefiala el limite de su monto en los siguientes términos: "(.) Parigrafo.- En los contratos que celebren las entidades estarales se podré pactar el pago anticipado y la entrega de antleipos, pero su monto no podrd exceder del cincuenta por clento (50%) det valor del rrespectivo contrato, (Resaltado fuera de texto) Esté figura ha tenido amplio desarrollo doctrinal y jurisprudencial, como se expone a continuacién La doctrina coincide en seBalar que Jos anticipos son recursos que se entregan a los contatstas, incluso //// antes de la ejecucién del contrato, para financiarlo y no como pago por los trabajos 0 labores realizadas'. 3p Canere 30 N°25--20 PBX: 369.2700 - Informacion Linea 195 BOG::. wmhatndaboain go oprPesoeok se Secretaria de Hacienda ‘(..) 7 De la definicién de anticipo se deduce los elementos esenciales del concepto: 1° Es un préstamo que la entidad estaal hace al contratsta: es claro que el dinero mantiene ta calidad de piiblico, pues te pertenece al Estado, solo adquiere ta calidad de dineros privadas en el memento en que se dda en la amortizacion de le obligacion a cargo del Estado, Esto conlleva a que el contrafsta al recibir un ‘antcipo se convierte en administrador de dineros piiblicosy por tanto, responderd como ta 2° El préstamo tiene destinacién espeetfica, coneretamente debe destinarse al gasto que demanda la ‘ejecucién del contrato: el contratista adguiere la obligacién de darle un buen manejo a las dineros recibidos como anticipo, igualmente se obliga a invertidos en 1a ejecucién det contraro. Por cuanto las caudales piiblicos una aplicacién diferente de aquelia a la que oficialmente estin destinados equivale a una mata ‘administracién, hacer uso indebido de ellos. De otra parte, la Administracién es responsable del otorgamlento de anticipas toda vez que deben provenir de un juicio racional y del deber que le impone ta ley en cuanto al seguimiento al manejo de las anticipos. No se agota la responsabilidad de la Administracion con la exigencia de la garantia de buen manejo e inversiOn del anticipo, sino que se exiende al seguimienio, que finiquitard en el momento en que esos dineros pasen a calidad de privados como consecuencia de a amortizacién del pago del valor coutratado 0, en su defecto, por cualquier causa reingresen al poder de ta entidad estatal, con el consecuente rendimiento de ‘cuentas, “amo quiera que el préstamo se destina a la inversién en la ejecucién del contrato, re deduce que la figura del amticipo, en euanto a su aplicacién, es propia de los contratos de tracto sucesivo (.)" Ahora bien, sobre esta figura el Consejo de Estado’ ha manifestado lo siguiente: “(..) En ta préctica contractual administrativa con fundamento en ta ley, lo usual es que ta entidad piiblica contratante le entregue al contratista un porcentaje del valor del contrato, a titulo de anticipo, et ‘wal habré de destinarse al cubrimiento de los costos iniciales en que debe incurrir el contratista para la iniciacién de Ia efecuctin det objeto contratado. De ahi que se sostenga que es la forma de facilitarle al coniratista la financiacién de tos bienes, servicios u obras que se le han encargado ccn ocasién de la celebracién del contrato, Se convierte ast este pago en un factor econémico determinante para impulsar la ‘ejecucién del contrato’ fo) En estas condiciones, si el amticipo se entrega al contratista antes 0 simulténeamente con la iniciacién del contrato, esto es, cuando aiin el contratista no ha prestado el servicio, ejecutada la obra » entregados los bienes y precisumente espera dicha suma para intelarlo y la fecha de ese pago marca la pauta para el cémputo del término del contrato, el pago de la suma de dinero que las partes convengan a ese titulo se hace en calidad de préstamo. Esto significa que las sumas entregadas como antielpo son de fa entidad piiblica y esa es la razén por la ‘ual se solicta al contratista que garantice su inversién y manejo y se amortice con los pagos posteriores que se facturen durante (a ejecucién del contrato, (Providencia del 13 de julio de 2006 del Consejo de Estado ~ Seccidn Tercera, con Consejera Ponente Dra. Maria lena Giralda Gémez, en el expediente No. 12513) (...)" (Resaltado fuera de texto) 2 Toye Antonio Causa, Alcances del ateipo y el pag ancipad, Universidad del Norte Revista de Derecho, Universidad Fel Note, 21, 96-105, ave * Consejo de Estado, Seceién‘Tercero, Auto Exp. 14935 de eneo 27 de 2000, M.: German Rodrigue Vilaizat, Consejo ée Estado mediante Sentenca 13436 dejunio 22 ae 2001 dela SeckenTerecr "Disccuiz Juiica 33 de 2006 poferié por el Sena . Carrera 30 N° 25-90 ee BT] voc ses Btrtnee ws (BOG HN www hacien ta.g0v.co 2 ‘GOBIERNO DE LA CIUBABALCALDIAMAYOR peboeorADe Secretaria de Hacienda ‘Asi los hechos, se colige que la naturaleza juridica del anticipo es un préstamo que realiza la entidad piblica al contratista para financiar la ejecucién del contrato, las partes acuerdan un primer pago que debe destinarse al cubrimiento de los costos iniciales del contrato en que deba incurrir el contratista, en este caso el contratista al recibir el anticipo lo va amortizando en la proporcién que vaya ejecutando el correspondiente contrato, de ahi que se afirme que los recursos no entran en el patrimonio del contratista sino que conserva su cardcter de piblico, Por contera, en opinién de este Despacho cuando se pacte un anticipo se debe estipular tanto en los pliegos de condiciones del proceso de seleccién del contratista, como en el Manual de Interventoria del respectivo contrato las condiciones bajo las cuales ha de manejarse el anticipo y s6lo podré ser utilizado para los gastos propios de la ejecucién del contrato. 2, Manejo contable de los anticipos La Direccién Distrital de Contabilidad de la Secretarfa Distrital de Hacienda en concepto del 15 de iciembre de 2004, radicado No. EE143138 indicé que “(...) para ef contratista el recibo del anticipo no le genera ingreso alguno, se constiuye en un pasivo. Para la entidad contratante la entrega del Anticipo se configura una cuenta por cobrar, la cual se debe registrar en la cuenta 1420 Avances y Antipas Entregados, que representa los valores entregados por adelantado a coniratistas 0 proveedores para la ejecuclin de obras suministros de hienes. prestacién de servicios, Dicha subcuenta en administracion, se disminuird cuando la ‘entidad piblica active 0 registre en el gasto las actas de obras parciales,o final entregadas por el contratista. ‘anticipo una ver entregado al proveedor 0 coniratista debe amortizarse de conformidad con lo dispuesto en el rrespectivo contrato, Cuando en el contrato ni en los términas de referencia no actaran tal procedimiento, et anticipo se amortizard en 1a misma proporcién en que se haya ejecutado el contrato o porcentaje de avance en fa ejecucién del mismo. En todo caso al valor del recibo final de obras, bienes 0 servicios pactados en el contrato, se descontaré el total del saldo del anticipo por amortizar.(...)” (Resaltado fuera de texto) 3. Aplicacién de la orden de embargo De otra parte, el embargo es una medida cautelar decretada por una autoridad judicial, o administrativa en el caso de procesos de jurisdiecién coactiva, aplicable a todo tipo de bienes (mucbles, inmuebles, derechos) donde la notificacién del oficio genera el efecto de retirar esos bienes del comercio, como sucede con los saldos en cuentas corrientes, sueldos, honorarios y créditos. No obstante lo anterior, se recuerda que la entidad piblica, para el caso en comento, es simple ejecutora de las érdenes judiciales de embargo y por consiguiente debe acatar tales mandatos por cuanto es competencia exclusiva de los jueces proferir érdenes de embargo y determinar los bienes sobre los cuales debe recaer la medida, una vez sca notificado de una orden expedida por la autoridad competente se debe observar los estrictos términos fijados en la misma, asf se afecte con ella depésitos que gocen del beneficio de inembargabilidad. En los eventos en que se decreten embargos sobre sumas legalmente inembargables o sin tener en cuenta los limites de inembargabilidad establecidos, el legitimado para solicitar el desembargo es el afectado por la orden que sea parte del proceso en el que se decreté la medida, a ‘ Carrera 30 N° 25-90 Eo] & i PBX: 369 2700 - informacion Linea 195 BOGS ree www haciendabogota gov.co baneSEOMSE Seelaria de Hace CONLUSION Del precitado anilisis doctrinal y jurisprudencial se concluye que no es procedente aplicar descuentos por concepto de embargos a un anticipo entregado a un proveedor, por cuanto el anticipo es un recurso pliblico que la entidad contratante entrega al contratista en calidad de préstamo para financiar el contrato Y no como pago por los trabajos o labores realizadas. El anticipo administrado por el contratista conserva su calidad de recurso piiblico y sélo llega a adquirir el cardeter privado cuando se amortiza la obligacién a cargo de la entidad pablica, este sucede con los agos posteriores que se facturen durante la ejecucién del contrato. El anticipo como cuiera que no se constituye en un pago no esta sujeto a descuentos ni retenciones. Tal aseveracién es confirmada desde el punto de vista contable, para el contratista el recibo del anticipo no le genera ingreso alguno, se constituye en un pasivo y para la entidad piblica contratante la entrega del anticipo se configura una cuenta por cobrar. No obstante lo anterior, como quiera que la entidad pablica es simple ejecutora de una orden judicial debera cumplirla en los términos en ella consignados, asi la medida de embargo afecte con ella depdsitos que gozan del beneficio de inembargabilidad, en tal caso la entidad deberd iniciar un incidente de desembargo en el proceso en el que se decreté la medida con el fin de liberar los recursos afectados. Cordialmente, ORIGINAL FIRMADO Pon Virginia Torres de Ceistanche Proyecto: Clara Lia Moraes Peso Revind, Vila Margarita emal Crane 4 Carrera 30 N° 25 - 90 i PBX: 369 2700 Informacion Linea 125 it ww haclendabogoia.a0v.c0 7 — GOBIERNO DELA CIUDAD