Revista de P ERECHO ENAL 2005 - 1 AUK e tm participacion — I Director EDGARDO ALBERTO DONNA Doctrina Bhiivtyur (tat Jurisprudencia anotada Jurisprudencia tematica Actualidad (GJ RUBINZAL - CULZONI —= EDITORESInstigacién piiblica a cometer delitos. Una visién eritica, por ALEJANDRO RODOLFO CILLERUELO .. éConstituye la" fungibilidad” del ejecutor inmediato un presupuesto estructural imprescindible de la autoria mediata en aparatos organizados de poder?, por EVA FERNANDEZ IBANEZ. ... JURISPRUDENCIA Autoria y participacién, por MARIA CECILIA MAIZA. 0.00... JURISPRUDENCIA ANOTADA Relevancia del acuerdo previo y de la esencialidad del aporte en la coautoria funcional, pot GUSTAVO EDUARDO ABOSO ........- JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA Coautoria en el delito de violacién. Comentario de la sentencia del 7 de junio de 1977 del Tribunal Federal Superior alemén (BGHSt 27, 205), por Gustavo EDUARDO ABOSO..... ACTUALIDAD La presunta inexistencia del elemento volitivo en el dolo y su imposibilidad de normativizacién, por Maria DEL Mar DfazPITA......... Acerca de la contraposi entre libertad y seguridad en el Derecho Penal, por EDUARDO DEMETRIO CRESPO... ... . La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo, por Align GiGa ss ae El tipo penal de abuso de confianza (§ 266 del Cédigo Penal aleman) y las fronteras del Derecho Penal econémico en Europa, por STEFAN BRAUM . Perspectivas actuales de politica criminal: entre el populismo y el realismo mdgico, por JUAN PABLO MONTIEL... INDICE SUMARIO eee 311 337 443 461 477 505 aoe 555 567 . 613 Doctrina Enrique Gimbernat Ordeig Karl Heinz Géssel Guillermo J. Fierro Luis Gracia Martin Nelson Pessoa Enrique Garcia Vitor Daniel Dominguez Henain Gustavo Eduardo Aboso Natalia Barbero Mercedes Rubio Julio César Castro Alejandro Rodolfo Cilleruelo Eva Fernandez Ibaiiezre oo Rs ACTUALIDAD ello sea que, precisamente, no todos los Estados que forman parte de la Comunidad Econémica Europea reconozcan al abuso de confianza como un tipo penal. Un ejemplo dramatico de ello lo ofrece la propuesta de penalizar la comisién imprudente de la estafa. También pertenece a esta linea de pensamiento la Propuesta de formular el tipo penal de abuso de confianza para toda Europa y el de criminalizar la tentativa del abuso de confianza., Entretanto una imputacién simplificada entra en conflicto con el principio de certeza. Un Derecho Penal apuntado s6lo hacia la eficacia, 0 incluso sélo hacia el simbolismo, empujara fuera de sus fronteras a la necesaria conviccidn en los principios legales que lo legitiman. En vista de esta amenazante sobredimensién del tipo penal de abuso de confianza, es necesario formular las orientaciones alternativas de la politica criminal. jLa mas importante es la reforma del tipo penal de abuso de confianza! Esta pretension no es bastante nueva, sino que ha sido propuesta durante mucho tiempo sin que el legislador la haya tomado. Aparece en esta ocasién la oportunidad de una muy signifi- cativa reforma politico-criminal. En la comparacién internacional el § 266 del Cédigo Penal aleman es casi de una misma amplitud. La disposicién ya amenaza a las actuales précticas comerciales riesgosas, que si obtienen éxito se lo Hamaré desarrollo econémico y constituira el gran hecho societario, pero si fracasa conduciré a una acusacién del Ministerio Publico Fiscal. De alli surge el principio de una posible politica de instrumentacién. Sélo se podra neutralizar este defectuoso desarrollo si, al mismo tiempo en que el Derecho Penal limita su direccién al ataque punible contra el Patrimonio, la ley societaria ex- Perimenta una mayor precisién. Sin reglas de responsabilidad de De- Fecho societario, sin un aumento de controles democraticos sobre los directivos a través del consejo de vigilancia o de la junta de accionistas, dificilmente los errores en la direccién empresarial podran encontrarse y Ia lucha contra las malas administraciones no podrd ser ganada, Queda presente en la agenda, una eficaz reaccién por parte de la so- ciedad civil y del Derecho empresarial ante las acciones empresarias moralmente inaceptables. Quien tome aqui por el Derecho Penal tomara muy poco, 566 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL: ENTRE EL POPULISMO Y EL REALISMO MAGICO por JUAN PaBLO MonrTIEL* A mi maestro y amigo Carlos Julio Lascano (h), por su incondicicnal apoyo y por transmitirme conocimientos y valores. ‘SUMARIO: I. Introduccién, 2. El crecimiento del Derecho Penal y sus espectros. 3. La. bagatelizacién del Derecho Penal: otra secuela expansiva. a) Derecho Penal y subsidiaridad. b) Cambio de valoraciones politico-criminales: la maxima in dubio contra infractoris legis. c) Acerca de la inflacién de tipos. d) La reparacién del dao como tercera via: {desnaturalizacién del Derecho Penal? e) Bagatelizacién del Derecho Penal y sus peripecias en el proceso penal. 4. Observaciones finales 1, Introduceién Pretender delinear cual es el horizonte que actualmente presenta la politica criminal en nuestros Estados nos obliga a incluir diversos focos de andlisis en nuestro estudio, como asi también, a formular algunos distingos en atencién a las diversas regiones de nuestro planeta, que, en honor a sus particularismos, reportan consideraciones politico-cri- minales diferentes, de la misma manera que diferentes problemas por neutralizar ante el creciente fendmeno de Ia criminalidad. Pese a los innumerables desafios que la politica criminal tiene por delante, es el * Doctorando en Derecho Penal y Ciencias Penales. Universidad Pompeu Fabra, Barcelona. 567ACTUALIDAD crecimiento cualitativo y cuantitativo del Derecho Penal la consigna ae desafios nos oftece y a la cual Pueden conjugarse y re- onducirse la mayori: iti i oe yoria de las perspectivas politico-criminales contem- Para empezar, deberiamos ubicarnos histéricamente enel afio 1967. Es en este afio cuando ve la luz la obra cumbre de la literatura lati- Reamericana, naciendo de la pluma del gran escritor Gabriel Garcia Marquez sus Cien aftos de soledad. Con esta obra del escritor colom- biano viene a consolidarse un movimiento literario que, Pese a encontrar antecedentes en escritores como Alejo Carpentier y Arturo Uslar Pietri hizo conocida {a literatura latinoamericana en todo el mundo, gestando asi un movimiento que fue dado en llamar realismo magico. tl mismo hunde sus raices en el realismo propio de la novela europea del siglo XVIII de Henry Fielding, Lawrence Sterne, Honoré de Balzac Gustave Flaubert y Emile Zola, entre otros, Esta corriente, que intenté dar paso ala objetividad de la que carecfa el romanticismo, cuajé en el continente americano, gozando de algunos retoques que le imprimieron una im. Pronta singular. Asi, el realismo mdgico vino a resaltar el regionalismo ¥ la contemporaneidad en sus novelas, sin renunciar con ello a incluir finalidades extraliterarias ni a observar detalladamente la realidad (la cual condiciona al propio hombre) en la produccién literaria. Con el realismo magico de Garcia Marquez se subordina el alarde técnico a la creacion de un logrado cosmos narrativo, relatando los hechos como alguien ajeno a lo narrado que no se detiene en justificaciones 0 ex- plicaciones que restarian verismo a seres y a situaciones cuasi magicas, Asi, lo que caracteriza a esta corriente literaria viene dado por la des- Cripeidn de una realidad a la que, en principio, el autor es ajeno y en la cual incluye elementos fantdsticos, levando a que la barrera tn lo real y lo irreal pierda existencia, : Sin pretender con ello inctuir divagaciones alquimicas, estimamos gue es Ta mejor manera de introducimos en los debates politico-ert minales que mayores encrucijadas han gestado en la doctrina actual y; mas especificamente, para adentrarnos en el estudio de la expansién del Derecho Penal, y entender Ia actitud y operatoria de los ecm ante la criminalidad actual. Con ello puede observarse cémo los gobiernos latinoamericanos 568 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL intentan ponerse de cara a los graves problemas sociales de una manera que aflige por su autismo e irresponsabilidad. Las respuestas meramente coyunturales y la acumulacién de vias inoperantes son el comin de- nominador de las reacciones politicas de esta regién en atencién a toda crisis, con lo que se intenta buscar el antidoto a los males mediante alternativas de escasos costes, pero altamente ineficientes. Por esta senda pretende encontrarse en el dictado de enunciados legales la “ma- gica” solucién a los inconvenientes. Pero eso no es todo, y al caer en Ta cuenta de que estas normas no logran atender al foco del problema, en lugar de dirigir sus esfuerzos hacia la mejor implementacién de ellas, acuden al dictado de otros dispositivos legales nuevos cayendo en una inflacién normativa. De esta manera, el ejercicio intelectual realizado surge a partir de alienarse de la realidad, crear una dimensién nueva, un fantastico entorno, al cual ven como la realidad que deben moldear, apelando a elementos también magicos -auténtico instrumento alienante- para solucionar todo problema que pueda plantearse en la sociedad, sea de la naturaleza que sea. Podemos de este modo perca- tarnos de cémo la obra del legislador parece mas emparentada con un best seller del realismo magico, que con una politica criminal seria que aspira a la solucién real de los conflictos sociales respetando de- rechos consagrados constitucionalmente. Se encuentra en el Derecho Penal una herramienta que le reporta altisimos beneficios, no sdlo por los bajos costos econémicos que re- presenta al gobierno en relacién a las erogaciones que exigiria con- trarrestar las causas del delito, sino, y ante todo, por la significativa carga simbélica de la cual goza el Derecho Penal, dando la defraudada imagen de que se preocupa y hace frente a las demandas de la sociedad, cuando, en honor a la verdad, se hace meramente populismo, preten- diendo a través de él reclutar votos de amplios sectores de la sociedad que se hallan sensibilizados ante la inseguridad reinante. La tendencia que se viene manifestando en paises como Alemania desde los afios setenta y en Espafia entre finales de los ochenta y comienzos de los noventa', dirigida a ampliar la érbita de operatoria del Derecho Penal, no escapa de ser una improvisacién més del le- ' Asi, SILVA SANCHEZ, Aproximacién al Derecho Penal contempordneo, Bar- celona, 1992, p. 16. 369ACTUALIDAD gislador que demuestra encontrar en él una herramienta seductora, en 4 Cuanto a los bajos costos que reporta y su ~aparente- eficacia®, El | Derecho Penal, empero, no se expandié solamente en el continente | europeo, sino que asimismo tiende a encontrar desde hace algunos afios en Latinoamérica una extendida recepci6n, con la diferencia sus- 3 fancial de que en Europa la expansién estuvo dirigida, en principio, a la criminalizacién de los sectores més altos de la sociedad —verbi- gracia delitos ecolégicos y econémicos-, siendo, por el contrario, de un sentido inverso en nuestra region, donde la ampliacién de la cri- minalizacién de los sectores mas humildes con una endurecida reaccién, tiende solamente a acentuar las desigualdades sociales y la miseria reinante. Sin embargo, Pareciera olvidarse que el quid de la cuestién estriba en atacar las causas del delito ~en primer orden— y s6lo luego Tecostarse sobre el Derecho Penal. Se llega asi a una situacién en la que las sanciones penales terminan Por cumplir el rol de “tapadera” de los déficits de las demas disciplinas preventivas del ordenamiento juridico®. Incluso, aun cuando ni siquiera estos déficits se hacen pre- sentes, se transgrede el Principio de ultima ratio conforme a una ne- cesidad politica. Pues bien, pretenderemos en lo que sigue dar algunos lineamientos de los espectros de crecimiento del Derecho Penal, debido a que un abordaje pormenorizado de este fendémeno hipertréfico, con un deta- Ilado anilisis de causas, dimensiones y consecuencias generales excede los limites de este ensayo, para luego si avanzar sobre los contenidos teferidos a la embestida que sufre el principio de subsidiaridad, con la consiguiente bagatelizacién del Derecho Penal, focalizandonos en un segmento de tal expansién en la que el principio de subsidiaridad acaba por ser desconocido, o bien vaciado a un estadio en el que puede ser facilmente manipulado al compas de las coyunturas politicas, Es decir, intentaremos responder si, ante el estado actual de cosas, ® SILVA SANCHEZ, EI nuevo Cédigo Penal’ cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, p. 12. Asi, para el autor, se podria decir Tespecto al Cédigo Penal spafiol de 1995 que “el conjunto produce en oeasiones més la impresion de “incr mento flexible en manos de la politica” que de ‘barrera infrangqueable o line de la misma’, entendiendo aqui el término ‘politica’ en su acepcién coyuntural”. 370 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL ede atin mantenerse un Derecho Penal cimentado sobre ieee 7 ionalide 7 Tiberales (subsidiaridad, lesividad, proporcionalidad, eee dirigimos indefectiblemente hacia las postrimerias de un m de Derecho Penal. 2. El crecimiento de] Derecho Penal y sus espectros i inter- 1. La vertiginosa aceleracin en el cand ee bi Hi : ‘ p : jet i vez mas pronunciada del mo f subjetivas, la retirada cada It nl ee de nares y los progresos tecnolégicos que fluctiian a a mismo que ha superado la imaginacién de cualquier esta se a acontecimientos que no han pasado static enel a ae el igado a meditados replanteos en recho Penal y han obliga ita ee i6 tores politico-criminales qI enorme constelacién de fact i ‘ marcarse en el seno de las sociedades eae a ee i estal \do, que la sociedad a la cual Queda claro, de este modo, eee asi Penal liberal distaba gr: a tutelar el clasico Derecho lis oe otra, sumergida en una insondable complejidad, hing c —— feu A i tura axial, vislumbra el ems : do cambio en su estruct A eTgeI ae ees de sociedad en el que existe un eae aneae i 4mica de las interacciones. Ya en a | numero y en la dinamica e . a Bell ensu bh El avenimiento de la sociedad, postindustrial, cae Ia prognosis de los proximos treinta afos, en Ta que la soredd su primeramente un cambio en su estructura social, aa Sus ct rar A figuraciones politicas y cul : jas acompaiian probleméticas con| Q _clturales todo lo cual redundaria en serios inconvenientes para : silat - la sociedad politica. A este estudio de Bell se ul adosan las i eae i i6 eman Ulrich Beck, para quien ortaciones del socidlogo al 5 1 oo social de nuestros dias, escenario de actividades ae Bae Ee : i ida i leran por hacer posible la vi ! altos riesgos pero que se to Be Commie altamente compleja, se sumerge en una sociedad del riesg (Risikogesellschafi)'. ize -//inicia.es/de/cgarcian/Beck01.htm), wabilidad organizada, (hipi/iniciae “l aura ae es la época del industrialismo: en la que los eee ad iss fe ae al desafio que plantea la capacidad de la oe para art oF ae ‘ida sobre la tierra y su dependencia de ciertas devisiones". De este modo, en op vida s 71ACTUALIDAD Esta sociedad llamada “postindustrial” 0 “posmoderna”’ incluso Puede ser examinada analiticamente, de modo que sc percibe la faz social, la politica y la cultural. En la estructura social, emerge como Principio axial el de economizar, conforme con el principio de menor costo y optimizacién. En la estructura politica, en cambio, su maxima es dada por una participacién, a veces movilizada y controlada, y otras exigida desde abajo. Finalmente, el principio vertebral en lo cultural es el deseo de realizacién y el reforzamiento del sujetos, La expresién “expansién del Derecho Penal” acufiada por el profesor Jestis-Maria Silva Sanchez Y que ha ganado gran nimero de adeptos en la doctrina, alude a un fenémeno de crecimiento cualitativo y cuan- titativo del Derecho Penal, por el cual comportamientos que antes eran escasamente desvalorados por la sociedad, en la actualidad, y por el aumento del riesgo que llevan incorporadas tales conductas, reclaman la contemplacién del Derecho Penal como agente disuasorio de ellas. Pero no podemos decir que se limite a ello. Ademés, este crecimiento va acompafiado de un endurecimiento en las penas conminadas a los diferentes hechos tipificados por el legislador y la consiguiente flexi- bilizacién de las garantias sustanciales y formales, 2. La discusién acerca de la expansién del Derecho Penal pone sobre el tapete, en esencia, consideraciones sobre las caracteristicas que debe asumir como controlador de una sociedad en la que existen Tiesgos objetivos; que bien a diferencia de su modelo liberal, plantea huevos desafios para la ciencia juridico-penal. Dicho de otro modo, del autor, en una sociedad con peligros incuantficables, incontrolables, indeterminables € inatribuibles, al hundirse los fundamentos sociales del cdlculo de riesgos, y dado que los sistemas de seguro y previsién son inoperantes ante los peligros del presente se produce una situacién de irresponsabilidad organizada * Ademés de estas denominaciones algunos autores intentan también hablar de Una sociedad del saber (Wissensgesellschaf), caracterizada por exaltar el saber pot eneima de cualquier otro factor, llevando ello a la exigencia de una permanente oe. Pecializacién en los conocimientos de Ios gestores sociales (todo lo cual complejiza ¢l entretejido de interacciones), trayendo ello, por cierto, significativas consecuencine gu el mercado laboral, la educacién, y las politicas de Estado. Al respecto, STEHR/SCHAYAN/DIXIT/BOLDEBUCK/SCHNEYINK, La sociedad del saber, on Revista Deutschland, N° 1/2001, febrero/marzo, pp. 40-61. “ HARO, Tendencias comempordneas en ef Derecho Constitucional, CEDECU. Montevideo, 2001, p. 4. 572 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL desemboca en los planteos sobre la modernizacin del Derecho Penal que tantos entrentamientos ha generado entre los tratadistas. En este contexto, se plantea la disyuntiva entre plegarse a un conocimiento sobre lo penal de flexibilizacién de las reglas de imputacién y de las garantias politico-criminales, 0 mantenerse en un modelo de Derecho Penal siguiendo directrices de los idearios liberales, o bien, intentar adoptar una postura intermedia que, asentada sobre la realidad actual, no pierda de vista los baremos constitucionales. Ciertamente, en opinién de Silva Sanchez’, el intervencionismo del Derecho Penal (junto con su internacionalismo) resulta ser uno de los retos mas importantes que tiene ante si la moderna Ciencia del Derecho Penal, que pese a tener connotaciones estrictamente politico-criminales, no escapa por ello a traer consigo implicancias cientificas. De alli que la intensa preocupacién sobre el acdpite nos dé a entender la prodiga produccién literaria sobre el punto, todo lo cual lleva a la adopcién de diferentes criterios que aparecen, en no pocas oportunidades, en- frentados irreconciliablemente. Las corrientes de opinién sobre este fendmeno de crecimiento ju- ridico-penal se dividen visiblemente en tres Brupos. En una primera corriente, podriamos ubicar a aquellos juristas proximos a la escuela de Frankfurt como son los casos de Hassemer, Herzog y Albrecht. Aqui se busca alimentar la posibilidad de retomar a ese “viejo y buen Derecho Penal liberal”’, rechazando todo tipo de manifestacién ex- Pansiva, comulgando con la alternativa que el Derecho Penal material s6lo atienda a la proteccién de bienes juridicos tradicionales, ya tute: lados por el Derecho Penal clasico (vgr. la vida, la propiedad, etc.)’. 7 SILVA SANCHEZ, Retos cientificos y retos politicos de la Ciencia del Derecho Penal, en Revista de Derecho Penal y Criminologia, UNED, 2 época, N° 9, 2002, on Expresin de SILVA SANCHEZ, La expansién del Derecho Penal. Aspectos de a politica criminal en las sociedades postindustriales, 2° ed., rev. y ampl., Madrid, 2001, p. 149, : : ° RAGUES I VALLES, Retos actuales de la politica criminal y la dogmética penal, en Pensamiento Penal y Criminoldgico, Cordoba, 2003, Ano TV, N° 6, pp. 246-247. A esta posicién parece plegarse MOCCIA, De la tutela de bienes juridicos @ la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales (trad. de Ragués i Vallés), en Politica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a 3573ACTUALIDAD Estos intereses quedarian comprendidos por un Derecho Penal nuclear (Kernstrafrecht), el cual absorberia gran parte de los bienes tutelados Por este modelo clasico. Por esta via queda relegada a un plano mas bien administrativista la tutela de intereses propios de las sociedades actuales, por lo que Hassemer intenta ubicar la tutela de estos modernos intereses en un Derecho de la intervencién (Interventionsrecht), ubicado entre el Derecho Penal nuclear y el Recht der Ornungswidrigkeiten, entre el Derecho Civil y el Publico'®. Desde luego que los intentos obedecen a los sanos fines de mantener principios que cimentaron la estructura del Estado de Derecho y que son limites a la potestad pu- nitivas aunque conllevan el gran inconveniente de que un Derecho ae ieedoes quede desfasado por la realidad que pretende i or mei aera vetustas y al margen de las necesidades Cabe agregar que, en la medida en que se ahonde en el estudio de este gutes, altes liberales Strafrecht, visualizaremos que nunca tur las bondades que tan insistentemente predican los profesores de Frank. fart, al verse que la rigidez de las garantias mas que haber sido una ‘concesién graciosa” del Estado, representaba el necesario contrapeso a la dureza que revestian las sanciones de aquel Derecho Penal!!! - todo ello, Ragués i Vallés! estima que el mérito que debe reconoverse a esta corriente es el de ser una mera “voz de conciencia”, que oc el papel de ffeno a los excesos de las legislaciones. En una linea de opinion tangencialmente diferente, encontramos en Alemania a figuras como Schiinemann y Kuhlen, y al profesor Gracia Claus Roxin (cons Siva Sanchez), Barcelona, 1997, p. 135, para quien gran parte e bienes tales como el mercado de valores, los derech i ¥ las subvenciones publica, deberan reeonducirse hacia el tarireonts cone bee las subve ; lucinse haci imoni i Jidico més fiable, en respeto al principio de lesividad. aoe oe SANCHEZ, La expansion. ait . 154; ROXIN, Derecho Penal, Parte oie. Conlledo, y de Vicente Remesal), 2° " SILVA SANCHEZ, La expansié : » La expansién... cit., p. 149. En contra, GRACIA MARTIN {Qué es la modernizacién del Derecho Penal?, en La Ciencia del Derecho eh ante el nuevo sigl rc 2002, p. 389. Libro homenaje al Prof. Dr. Don José Cerezo Mir, Madrid, 2 3 i RAGUES I VALLES, en Pensamiento penal y criminolégico cit., p. 248. 374 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POL{TICA CRIMINAL Martin"? en Espafia, quienes hallan en las reformas legislativas europeas en materia penal un certero encaminamiento hacia la modernizacién. del Derecho Penal. Estos profesores aceptan con beneplicito la tendencia a incluir en los Cédigos Penales tipos de peligro abstracto, lo que para alguna opinion'* desembocaria en una grave crisis de lesividad al es- fumarse el concepto de bien juridico como orientador de la labor del legislador al tipificar conductas, trocando la idea de bien juridico por= el de rationes de tutela, protegiéndose fimciones, esto es, “instituciones, modelos u objetivos de organizacién politica, social o econémica, o* bien contextos, entornos o condiciones previas del disfrute de los bienes juridicos individuales; en fin, solo objetos ficticios de tutela que ava- Jarian una ampliacién de la incriminacién de comportamientos”. Entre ambas vertientes de opinién es reconocible una tercera toma de postura sobre el tema, que intenta adoptar una posicién intermedia, aspirando acoplar el Derecho Penal a los intereses que la sociedad 1b GRACIA MARTIN, en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo cit., ps. 359 y ss. Puede apreciarse en la propuesta del catedritico de Ia Universidad de Zaragoza un implicito resabio marxista, especialmente, en lo que él denomina Derecho Penal moderno en sentido material, para cuyo andlisis parte de indagar sobre si el Derecho Penal actual rompe con el modelo anterior con rasgos relevantes sustancial- mente distintos. Halla, en esta medida, que “la modernizacién de! Derecho Penal debe entenderse ante todo como lucha por el discurso material de criminalidad, la que ha de entenderse en el sentido de conquistar la integracién, en dicho discurso, de toda Ja criminalidad material propia de las clases poderosas que estas mismas han logrado mantener excluida de! mismo gracias al dominio absoluto que han ejercido siempre sobre el principio de legalidad penal desde su invencién como un instrumento formal que incluye, pero que al mismo tiempo y sobre todo lo que es mucho més importante— excluye comportamientos criminales del discurso de criminalidad” (p. 388). 4 Criticamente en este sentido, MOCCIA, en Politica criminal y nuevo Derecho Penal cit, p. 115, para quien “se castiga, por tanto, la inobservancia de norm: ganizativas y no la realizaci6n de hechos socialmente daftosos”, De igual opi GARCIA RIVAS, Delito ecoldgico. Esiructura y aplicacién, Barcelona, 1998, p. 112, quien resalta los cuestionamientos dogméticos y politico-criminales de los delitos de peligro abstracto, como asi también busca canalizar su estructura a la tutela de derechos de titularidad difusa, donde habria desvalor de accién y, ademas, desvalor de resultado por Ia lesién efectiva del bien juridico (pp. 116 y ss.). También criticos con los delitos de peligro abstracto, ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal. Parie ge- rneral, Buenos Aires, 2001, pp. 114-115. 18 GRACIA MARTIN, en La Ciencia del Derecho Penal ante el mievo siglo cit., p. 383. 3575ACTUALIDAD Pena privativa de libertad”, agregando que “ Ser realmente contenida”"6, E] Derecho Penal se enarbola el Punitivismo, dado a partir, enas privativas de la libertad, sino que walla presente con mati r ; Ices cercanos a las 19 it i medidas de seguridad » Tesucitando asi la inocuizacién®™', no sdlo de la primacia de pe ademés su prolongacién se h 16 AN ‘ BLA SANCHEZ, La expansién.. cit., p. 152, 18 Tbidem. "9 idem, p. 165. 3) Miis adelante haremos algunas refe Esta postura de Silva Sinch Por Gracia Martin (en La Ciencia del PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL 3. La caracterizacion de la actual etapa por la que transcurre el industrialismo puede caracterizarse como una sociedad que no esta asegurada, ni puede estarlo, porque los peligros que acechan son in- cuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles, todo lo cual lleva a afirmar que todas las sociedades, en la medida que se van acercando a este nivel de industrializacién, van cayendo por la misma pendiente del riesgo incontrolable”?. Todo ello viene de la mano con la proliferacién descontrolada de fuentes de potenciales riesgos, que merced a su virtual peligrosidad comienzan a reclamar la penetracién del Derecho Penal en sectores de los que antafio esta ciencia se hallaba marginada. La inclusidn no obedece, en su esencia, a veleidades estatales, sino a que efectivamente afloran nuevos intereses por tutelar, intereses pro- pios de una sociedad postindustrial. Vemos asi como el medio ambiente, el patrimonio histérico y el consumidor, entre otros tantos, resultan ser algunos de los intereses que la tecnologia y la complejidad que arrastra nuestra presente sociedad, dieron evidentes muestras de la vul- nerable situacién en la que se encontraban y de su inexcusable con- templacién penal. Asimismo, el desarrollo econémico ha originado que el Derecho Penal termine por inmiscuirse en dreas que antes para él le eran des- conocidas en absoluto, como el mercado de valores, los derechos de Jos accionistas, 0 las subvenciones piblicas®, 0 incluso Negando a la proteccién de los sentimientos humanitarios™, orientado a la proteccién de animales contra los tratos crueles. identifica con la del propio Hassemer, en especial, en lo atinente a la tesis del Inter- ventionsrecht. Por nuestra parte agregamos que si bien es cierto que la postura de Hassemer, especificamente, se acerca a una postura intermedia al igual que la de Silva, empero, no cabe identificarlas debido a que distan grandemente, sobre todo en que Silva Sanchez pretende ubicar los nuevos intereses necesitados de tutela y propios de las sociedades postindustriales dentro de! Derecho Penal, aunque con adaptaciones especto a las consecuencias penales y a las garantias politico-criminales, y no fuera del mismo como pretende el jurista alemén. ® Asi, BECK, La irresponsabilidad organizada cit. 3 RAGUES I VALLES, en Pensumiento penal y criminolégico cit., p. 242; MOC- CIA, en Politica criminal y nuevo Derecho Penal cit., pp. 127-131 ** NUNEZ, Manual de Derecho Penal. Parte especial, 2* ed. (act. Reinaldi), Cordoba, 1999, pp. 199-200. S77ACTUALIDAD 4. El crecimiento del Derecho Penal en el sentido antedicho, no puede ser puesto en tela de juicio en tanto y en cuanto respete el principio de lesividad, dado que apunta a acoplarse a los cambios sociales, todo lo cual redundaria en un més certero y eficiente fun- cionamiento como controlador social. Comentario aparte y algunas otras reflexiones merece el problema del punitivismo, es decir, la ten- dencia actual del comiin denominador de las legislaciones que tienden a robustecerse para afrontar el embarazoso aumento de la delincuencia, via el endurecimiento de la reaccién juridico-penal. ‘ Todos los atisbos grandilocuentes de solucién que brindan los Es- tados se gestan en una “sociedad de riesgo” en la que los saltos tec- nolégicos colocaron a la ciudadania, en no pocos aspectos, al margen de su posibilidad de control. La existencia de riesgos “objetivos” que se plasman en la sociedad, son acompafiados por una gran sensibilidad social respecto del delito, que la incita a solidarizarse con la victima?s y a experimentar una permanente sensacién de inseguridad”®. No cabe dudar sobre el rol que cumplen como generadores de esta sensacién de inseguridad los medios de comunicacién. La inclinacién por sobredimensionar irresponsablemente la gravedad de los hechos delictivos para generar un mayor impacto en la comunidad y ampliar de este modo sus arcas, agregada a los cuestionamientos reposados sobre las fuentes de informaci6n, logran que el temor entre los inte- ractuantes sociales se propague y adhiera con absoluta firmeza?”. La % En igual sentido: PEREZ CEPEDA, Las victimas ante el Derecho Penal. Especial referencia a las vias formales e informales de reparacién y conciliacién, en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminologia (NS), N° 3, Cér- doba, 2000, p. 250: “En ocasiones, se puede constatar que, la satisfaccién que reciben tas victimas a veces la obtienen de la solidaridad de muchas personas que se iden- scan con su stain, bien porque ellas mismas se sienten también victimas de s mismos hechos 0 porque pertenecen al mism i ree 10 grupo racial, sexual, religioso o % SILVA SANCHEZ, La expansién.. cit, p. 27. ae SILVA SANCHEZ, ob, cis pp. 37-39; RAGUES I VALLES, en Pensamiento nal y criminolégico cit., p. 246; SOBRAL, Psicologia Social Juridica, en ALVARO, GARRIDO y TORREGROSA, (coords.), Psicologia Social Aplicada, 1* ed. Madrid, 1996, p. 263: “No cabe duda que la delincuencia, sobre todo cuando aleanza deter- minados limites de violencia, se ha convertido en un objeto de consumo. Los medios de comunicacién han encontrado en ia sangre un seguro de audiencia, recreando 578 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL influencia de la mediocracia en la opinién publica es vital, en la que también se distinguen dos ostensibles demostraciones que, por ser con- tradictorias -como prima facie parecen serlo-, no escapan a altas dosis de irracionalidad. Se reclama, por una parte, el castigo efectivo de un determinado sector social de delincuentes -en. especial los delincuentes de “cuello blanco”-, aunque por otro lado, se oponen acidamente a la respuesta criminalizante de las agencias penales por la rudeza y vio~ Iencia de su reaccién. Ello desde luego que moviliza a la opinion publica, la que hace presente su reclamo pro seguridad hasta el hartazgo, generando Jo que con razén afirma Ragués, aludiendo a que “la se- guridad podria haber dejado de ser un bien juridico referencial para convertirse en un bien juridico en si mismo”*. El punitivismo queda muy claramente graficado, tanto en el endu- recimiento en las conminaciones penales —pretendiendo con la eleva- cidn de las escalas penales desalentar los comportamientos delictivos~; como también en el resurgimiento de un instituto propio del positivismo criminoldgico de von Liszt, que parecia extinto -al menos en Europa~ hace unos afios, pero que con el auge de la criminalidad sexual violenta parece haber recobrado un rumbo insospechado. Con ello aludimos a la inocuizacién que, como medida dirigida al delincuente de estado incorregible, conformaba junto con la intimacién individual ditigida contra el delincuente ocasional y la resocializacién del delincuente habitual corregible, una de las tres finalidades de la “pena funcional” en términos preventivo-especiales®. En la actualidad es muy claro el con frecuencia y morbosidad determinados episodios criminales. Todo ello ayuda a configurar determinadas representaciones acerca de miltiples cuestiones relacionadas con la delincuencia” 28 RAGUES I VALLES, en Pensamiento penal y criminoldgico cit., pp. 243-244. En opinién coincidente Jakobs (Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho Penal funcional {trad. de Cancio Melia y Feijéo Sénchez] Madrid, 1996, p. 30), en- contrando en la seguridad un derecho que debe ser asegurado por el Estado. Agregando por su parte Roxin (Transformaciones en la teoria de los fines de la pena, en LAS- CANO, Carlos [coord.], Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro homenaje a Claus Roxin, Cérdoba, 2001, t. I, p. 220) que, “vastos sectores de la poblacién parecen dispuestos a tolerar cada vez més vigilancia, pues ellos como ciudadanos fieles a derecho, “no tienen nada que temer ni ocultar’, ademés porque, para ellos, tiene mas valor la mayor seguridad contra la amenaza criminal”. 2 SILVA SANCHEZ, La expansién... cit, p. 142 (nota 341). 379ACTUALIDAD perfil inocuizador de la legislacién norteamericana y alemana en ma- teria de delincuencia sexual violenta, abandonando una inicial orien- tacidn terapéutica®®, 5. Del mismo modo que el moderno Derecho Penal incluye dentro de su catélogo delictivo nuevos bienes juridicos, el fenémeno de la globalizacion obliga a un necesario desdoblamiento de dichos objetos de tutela, no ya vinculados a intereses pertenecientes a un concreto Estado, sino también a un conglomerado de paises que, o bien por hallarse integrados Politico-econémicamente Por la enorme reduccion de los costes de transporte y comunicacién, y el desmantelamiento de las barreras artificiales a los flujos de bienes, servicios, capitales, co- Nocimientos; o bien por su posicién eografica, merecen de una tutela Juridico-penal especifica. La coexistencia de bienes juridicos nacionales delitos de terrorismo, trafico de drogas, armas y nifios, el genocidio, como asi también la contaminacién medioambiental, son temas que ya no les interesan solamente a un pais o a un grupo reducido de ellos, sino que, Por el contrario, desembocan en un reclamo interna- cional sumamente vasto. __La internacionalizacién del Derecho Penal se refleja, en igual sen- tido, en materia jurisdiccional, donde la institucionalizacién de la Corte Penal Internacional y -fruto de las recientes pretendidas extradiciones de militares argentinos implicados en los actos de terrorismo de Estado de la Ultima dictadura militar las tentativas por el ejercicio de una Jurisdiccion universalmente concebida, van dando sus primeros pasos hacia la reduccién de las coberturas de impunidad con la que ciertos Personajes contaban en sus Estados. Un desafio mayor plantea aun en este Ambito, la discusién atinente 2” Mis en detalle, SILVA SANCHEZ, El retorno de la inocuisacién El caso de las reacciones juridico-penales freme a los delincuentes semen violentos, en Ho- menaje al Dr: Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca, 2001, t 1, pp. 702 y se Pate Guien algunas de las causas de su reapaicién son “por un lado, ef creciente desencanto, fundado © no, en tomo a las posibilidades de tna intervencién resocia- lizadora del Estado sobre el delincuente. Y por otro lado, la elevadisima sensibilidad al riesgo y la obsesién por Ia seguridad que muestran amplios grupos sociales” (p, 701), 580 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL, a la “supranacionalidad del Derecho Penal” y la “supraculturalidad” del mismo, en donde la busqueda por superar el andlisis de los ele- mentos superficiales que conduzcan a la posibilidad de hablar de una uniformidad de la ciencia del Derecho Penal en una dimension supra- nacional, permite encontrar entre los tratadistas diversas propuestas*!, 6. Finalmente, y como se mencioné con anterioridad, pese a tener el problema de la expansién del Derecho Penal estrictas connotaciones politico-criminales, no por ello deben inadvertirse las implicancias cien- tificas que ella trae aparejadas®. Toda esta constelacién de factores, que tienen una honda incidencia en la configuracién de las politicas criminales de los Estados, en absoluto pasa inadvertida para la ciencia del Derecho Penal, la cual afronta nuevas encrucijadas en su seno, tanto dentro de la teoria de la ley penal, en la teoria del delito, como en la teoria de la pena. El principio de legalidad, y més especificamente, la proscripcién de la analogia in malam partem, entra seriamente en crisis por la identificacién de la mayorfa de la poblacién con la victima del delito. Si a ello le agregamos la alta sensibilidad de las personas ante el delito y los reclamos de la opinién publica pro punitivismo, nos encontramos con un contexto cargado con altos indices de violencia en el que pa- reciera ser que el Derecho Penal ya no es sélo la “Magna Charta del delincuente”, sino que también se traduciria como “Magna Charta de Ja victima’>. Pareciera que el Derecho Penal no s6lo ha de entenderse como coto a los atentados contra las garantias de los imputados, sino también a las conspiraciones contra los derechos de las victimas, todo 4o cual redunda en un evidente perjuicio para los imputados, que verian interpretadas restrictivamente las eximentes Y modificados —al menos tedricamente- los limites que distancian la interpretacién extensiva de la analogia in malam partem™, *! Respecto a tales propuestas, SILVA SANCHEZ, en Revista de Derecho Penal ¥ Criminologia cit., pp. 84 y ss; WOLTER, Problemas politico-criminales y juridi- co-constitucionales de un sistema internacional de Derecho Penal, en SILVA SAN- CHEZ (coord.), Politica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pp, 106-107. ® SILVA SANCHEZ, Retos cientificos y retos politicos... cit., p. 83, ® SILVA SANCHEZ, La expansién.. cit., p. 53 * Con mayor detalle, MONTIEL, Peripecias politico-criminales de la expansién 581ACTUALIDAD Dentro de la teoria del delito, las dos contribuciones mas destacadas vienen -dadas por los paradigmas funcionalistas, a Partir de la teoria de la imputacién objetiva y la inclusién de directrices politico-crimi- nales en el concepcién de la culpabilidad, en donde de mejor manera se condensa el influjo Sociolégico de dichas corrientes, Justamente el Jeitmotiv del rescate de la teoria de Ja imputacion objetiva fue limitar, sobre la base de valoraciones, la seleccién de cuales eran las causas de un hecho delictivo que tenian relevancia en términos juri- dico-penales, a partir de la idea de creacién y realizacién de riesgos no permitidos. Sin embargo la amplia libertad con la que parecen manejar algunos tratadistas estos criterios valorativos fue paulatina- mente ensanchando las fronteras del contexto delictivo, con sus con- secuentes reglas de imputacién, El sistema Jakobsiano respecto al contenido del injusto en términos comunicativos y la inexistente dis- tincion valorativa entre accién y omisién, que desembocan en una Posicién de garante generalizada a un creciente nimero de miembros de la sociedad?5, son un claro ejemplo del crecimiento dispensado a las reglas de imputacién. La culpabilidad Iega a un estadio de expansién en Jakobs, donde el Unico limite dado por las necesidades de Prevencién general coloca al concepto de “responsabilidad” al borde de una atribucién arbitraria de las agencias judiciales, truncandose aun su Propia finalidad preven- tiva, ya que ab initio se frustra su efecto preventivo, al sefialar con agudeza Roxin que “el que se divulgue entre la poblacién que el si y el cémo de la pena no depende de lo que uno ha hecho con la actitud que sea, sino de lo que al juez le Pparezca necesario para el restable- cimiento de la confianza en el ordenamiento [...] no puede ser titi] para la ‘confianza en el ordenamiento’ del ciudadano el que éste deba decirse que, dado el caso, la afirmacién o negacién de la culpabilidad del Derecho Penal en el proceso, en LASCANO (coord. Nuevas formulaciones en {as ciencias penales, Libro homenaje a Claus Roxin, Cérdoba, 2003, + I (en prensa). 2 JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, 2 ed. (trad. de Cuello Comeene y Serrano Gonzilez de Murillo), Madrid, 1997, pp. 968-972; del mismo, Delite a Qrrisién: estado de ta cuestion (trad. de Sénche2-Vera Gémez-Trelles), on SILVA SANCHEZ (coord), Sobre el estado actual de la teoria del delito Seminario en fc Universitat Pompeu Fabra, Madrid, 2000, p. 151. 582 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL no depende de su persona, sino de factores que no tienen nada que ver con él, de modo que se convierte en un juguete de las respectivas circunstancias”*®, En la teoria de la pena, la consideracion de la victima en el Ambito procesal y material confluye en la idea de unir a las dos vias tradi- cionalmente conocidas en Derecho Penal (penas y medidas de segu- ridad) una tercera via de respuesta punitiva: la reparacion del daiio. En ideas de Roxin “asi como el principio de culpabilidad reclama el segundo carril de la medida, el principio de subsidiaridad suministra la legitimacién politico-juridica de la reparacién”2’, 3. La bagatelizacién del Derecho Penal: otra secuela expansiva Aparicién de intereses propios de la sociedad postindustrial por tutelar. Reforzamiento de la injerencia punitiva e internacionalizacion del Derecho Penal. Ecos de la expansién en la Ciencia del Derecho Penal. Seguramente sean éstos los aspectos que en mayor medida han sido relevados por la mayoria de Jos tratadistas a la hora de pretender delinear algunas de las proyecciones de la moderna politica criminal, con sus intimas referencias tanto politico-criminales como juridico-pe- nales. Allende de tales enfoques pretenderemos, en lo que sigue, detener nuestro anilisis en el serio problema de la bagatelizacién del Derecho Penal que, al no tener tan simbélicas resonancias en la sociedad, pa- reciera no advertir, en su gran mayoria de situaciones, las enormes dificultades insertas en la dinémica de todo el sistema de justicia penal de un Estado, terminando por comprometer y condicionar la actividad legislativa-penal y, ante todo, al proceso penal, el cual pareciera ser ° ROXIN, Derecho Penal cit., I, p. 807. En la doctrina espaiiola, Muoz Conde ¥ Gareia Aran proponen renunciar al concepto tradicional de culpabilidad y mantener un concepto social de la misma; MUNOZ CONDE y GARCIA ARAN, Derecho Penal cit., pp. 393-394, ROXIN, La reparacién en el sistema de los fins de la pena, en MAIER (coord), De los delitos y de tas victimas, Buenos Aires, 2001, p. 155; fundamento también seguido en, del mismo, Derecho Penal cit, I, pp. 109-110. Criticamente respecto a la reparaci6n, HIRSCH, La reparacién del daito en el marco del Derecho Penal material, en MAIER (coord.), De los delitos y de las victimas cit, pp. 69 y ss. 583ACTUALIDAD la parte mds perdidosa en esta contienda que se traba entre la mani- pulacién politica de esta rama del Derecho y el principio de subsidia- ridad. A continuacién, centraremos nuestra 6ptica en el problema concreto de la bagatelizacién del Derecho Penal comenzando por echar un vis- tazo sobre el estado actual de cosas respecto al alcance y vigencia del Principio de subsidiaridad ~del que, adelantamos, depende la solucién de gran parte de las dificullades con las que se tropieza al enfrentar la bagatelizacién-, continuando por analizar cémo esta sobrecarga de delitos de escasa criminalidad entorpece y pone seriamente en duda la vigencia del proceso penal. Asi también, no estard ausente el abordaje de lo que nosotros vemos como un cambio valorativo al momento de legislar en materia criminal (in dubio contra infractoris legis) y las consecuencias que se derivan de la inflacién del Derecho Penal en telacién a los tipos de la parte especial del Cédigo Penal, tanto los que puedan cobrar vida en el actual contexto, como los que se hallaban ya contemplados. a) Derecho Penal y subsidiaridad Desde los albores del modelo liberal de Derecho Penal la idea de que su tarea y su cometido de controlador social es sélo subsidiaria adquirié una supremacia jerérquica entre los demas principios, en con- sonancia con la idea de que sdlo ha de apelarse a la filosa espada de esta rama del Derecho Publico cuando los comportamientos que de- sestabilizan el orden normativo son de la més alta disvaliosidad éti- co-social. Asi el principio de subsidiaridad queda enunciado a partir de con- cebir al Derecho conformado por diversas disciplinas preventivas (De- recho Civil, Derecho Administrativo, etc.) tendientes a neutralizar com- Portamientos contrarios al Derecho, y que sélo cuando todas estas discipl'nas fracasen en la solucién del conflicto, sélo alli, puede in- vocarse al Derecho Penal para que intervenga®®. Por cierto que su ** En este sentido: BONETTO, Derecho Penal y Constitucién, en Derecho Penal. Parte general, en LASCANO (coord.), Libro de estudio, Cordoba, 2002, pp. 115-116; MUNOZ CONDE y GARCIA ARAN, Derecho Penal cit, p. 80; ROXIN, Derecho Penal cit, I, p. 65. : 584 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL motivo se explica al percatarse de que el instrumental punitive con que cuenta el Estado, en este ultimo tramo del control social, representa Ja més significativa injerencia respecto a los derechos de la ciudadania. Tal como de ello surge, el principio de subsidiaridad deriva del principio de Estado de Derecho® que, como criterio de justicia que es, debe ser un orientador axiomatico de toda politica criminal. Por ende, al gozar de jerarquia constitucional”, el principio por el cual la operatoria del Derecho Penal es tan s6lo subsidiaria constituiria una variante del principio constitucional de proporcionalidad". Ciertamente, ésta es una maxima dentro del Derecho Penal que se desprende del cardcter sancionatorio que, nos atreveriamos a afir- mar, es aceptado por la doctrina nacional de manera ecuménica’ Con ello pretende significarse que el Derecho Penal al tipificar una conducta no esta creando una ilicitud juridico-penal, sino que se cifie a receptar una ilicitud referenciada a todo el ordenamiento juridico y a adosarle una consecuencia estrictamente juridico-penal. Dicho de otro modo; el Derecho Penal viene a criminalizar un comportamiento que ya se juzgaba disvalioso por otras ramas del Derecho, al atribuirse tal disvaliosidad respecto al Derecho como tronco principal, sin que por ello el Derecho Penal se expolie de su facultad de brindar una tutela especifica a los bienes juridicos por medios también especificos. De alli que se sostenga®® que su origen doctrinario con fomnida argu- mentaci6n tedrica se encuentre en la obra de Binding Die Normen 39 JESCHECK, Tratadlo de Derecho Penal. Parte General (trad. Manzanares Sa- maniego), 4* ed. completamente corr. y ampl., Granada, 1993, p. 22 “® Asi, MOCCIA, en Politica criminal y nuevo Derecho Penal cit., p. 138. 41 Cf: ROXIN, Derecho Penal cit., I, pp. 65-66; JAKOBS, Derecho Penal cit., p. 61. En matizada variante, MUNOZ CONDE y GARCIA ARAN, Derecho Penal cit, p. 79, quienes ven el principio de subsidiaridad a modo de consecuencia del principio de intervencién minima. * SOLER, Derecho Penal argentino, 5* ed., Buenos Aires, 1987, pp. 21-25; NU- EZ, Manual de Derecho Penal, Parte general, Buenos Aires, 1977, pp. 16-17; ZAF- FARONI, Manual de Derecho Penal. Parte general, 7* ed., Buenos Aires, 1998, pp. 56-57; SUAREZ, EI modelo imegrado de ciencia penal, en Derecho Penal. Parte general, en LASCANO (coord.), Libro de estudio cit., pp. 36-38; CREUS, Derecho Penal. Parte general, 3* ed., Buenos Aires, 1992, p. 4. 3 MUNOZ CONDE y GARCIA ARAN, Derecho Penal cit., p. 93 585ACTUAL DAD und ihre Ubertretung, en la cual, incluso, Binding escudrifiaba la sub- Sidiaridad a partir de su teoria de las normas, Es materia discutible el cardcter que este Principio puede tener, ya due, pese a su innegable raigambre constitucional, por su filiacién con los idearios liberales de antafio no se proclama su cardcter vinculante. Roxin admite que “el principio de subsidiaridad es mas una diteetry Politico-criminal que un mandato vinculante; es una cuestién de de- cision de politica social fijar hasta qué punto el legislador debe trans. formar hechos Punibles en contravenciones o si considera adecuada la desincriminacién por ejemplo del hurto en locales comerciales o en las empresas”. Sumamente realista resulta ser la afirmacién de Roxin, dado que, consideramos que toda decisin acerea de In materia objeta de tipificacién o no de acciones desvaloradas socialmente es, en puridad de conceptos, una decisién politica, y por ende, maleable a los diversos intereses estatales. Empero, esta vulneracién y contingencia no debe hacemos perder de vista que, en esencia, se esta trabajando en la de- limitacion del campo de la libertad, de modo que, al no ser ésta una Cuestién menor, debe restringirse en algin punto el arbitrio politico criminalizador. Asi creemos que tal subsidiaridad, por su derivacién constitucional, deberia formar parte de un nicleo de principios no -hegociables que enmarquen la decision estatal. La estrecha vinculacion que se plantea en este terreno entre Derecho van, de a poco, adentrandose en terrenos de amplitud punitiva. __ Dada la situacién puede entenderse cémo autores como Jakobs*S interrogan al principio de subsidiaridad Para acabar afirmando que S6lo puede aplicarse, en tanto que desplaza el ry la Persona gravada altemativamente es responsable del conflicio eon i dependencia de este principio”, debido a que “no ha de deducirse que la pena se convierte en ilegitima cuando el conflicto se puede prevenir © resolver a costa de cualquiera en lugar de con la pena”, *# ROXIN, Derecho Penal cit. I, p. 67 “JAKOBS, Derecho Penal cit. p. 61 586 ‘Seats PERSPECTIVAS ACTUALES DE POL{TICA CRIMINAL, Pues bien, se alcanza a vislumbrar cémo el cardcter subsidiario del Derecho Penal es, de momento, sometido a cuestionamientos desde las cortientes funcionalistas, por su disfuncionalidad para el sistema en aquellos casos en los que el mismo parece experimentar cierta laxitud y acceder ante el creciente fendmeno delictivo ~en clara actitud anti- sistema-, lo que termina por desconocer limites constitucionales. Cues- tionamientos que desde la dptica de un pensamiento acorde a las ga- rantias politico-criminales dificilmente pueden entenderse. b) Cambio de vatoraciones politico-criminales: la méxima “in dubio contra infractoris legis” Sobre el punto se refleja la influencia que el trascendental simbo- lismo del Derecho Penal tiene en la ciudadania. Siendo una de las caracteristicas de la sociedad actual la de configurarse como una so- ciedad de riesgo en la que como tal, y debido a la proliferacién de nuevos riesgos y de dificultosas vias para contenerlos, la sociedad en su conjunto se halla terriblemente sensibilizada ante toda manifestacion portadora de riesgo**, y mas especificamente en materia delictiva, donde sus indices en materia patrimonial son indicadores de alerta, al igual que el aumento de la violencia congénita en los delitos de esta clase. La sociedad reclama seguridad, y con ello se hace clara la demanda més reiterada durante los Ultimos afios por la ciudadania de los mas diversos paises. Pero es ante estos reclamos que el Estado evidencia sus dificultades para atenderlos. Sus respuestas padecen de una ali- neacién de realismo, creyendo ver al Derecho Penal como panacea de todos los males sociales, seguramente emparentado a su innegable valor simbélico, Asi el Derecho Penal se acomoda a sus pretensiones: reporta bajos costos y crea la quimérica imagen de un Estado eficaz preocupado en atender los reclamos més acuciantes de la poblacién. Visto de este modo, el Derecho Penal pasa a ser, ciertamente, una eficaz herramienta demagégica, y alimenta la idea de politica, mas asociada a la idea de improvisacion populista que como el arte de darse un gobierno™. Apar- 4 Al respecto, SILVA SANCHEZ, La expansion... cit., p. 28. *” Asi, Zaffaroni, Conferencia dictada en el XIII Congreso Latinoamericano, V Tberoamericano y I del Mercosur de Derecho Penal y Criminologia, Guaruja, Brasil, 16-9-2001. “Se llega asi al delirio de la inseguridad urbana, Con esto, los politicos 587ACTUALIDAD te de ello, sus beneficios son aun evidentes en el campo econémico, debido a que resulta mucho menos costoso dictar nuevas leyes que se encarguen del resguardo de los derechos individuales que invertir en atacar las causas, ya que, como sefiala Herzog, es siempre mas eco- némico crear el delito ecolégico que subvencionar a las empresas para que adquieran el equipamiento no contaminante, En este sentido, si vemos como una de las caracteristicas de este moderno modelo de Derecho Penal a su simbolismo, y, al mismo, como herramienta permanentemente recurrida Por los diversos gobiernos para acrecentar su imagen populista, Es més, si cualquier persona realiza un parangén entre las diferentes propuestas de la clase politica se va @ encontrar con que el tema de la seguridad figura en primer lugar de sus agendas, aunque con un tratamiento tan liviano que asusta, pero que de seguro son instrumentos enormemente medidticos y ostentosos. Sin perjuicio de mayores precisiones sobre el punto, estas explica- ciones tienen una evidente ligazén con el problema ya analizado del Punitivismo, al advertirse cémo el razonamiento a seguir viene dirigido @ aumentar la escalas penales o alcanzar fines inocuizadores con la pena para intentar desalentar comisiones delictivas violentas, El razo- namiento seria: endurecimiento de pena, igual a una mayor motivacién de acatar el mandato de la norma; que, lejos de estar emparentado con una concepcién deéntica de la norma, alcanza a concebitse como un enunciado descriptive ordinario, ya que la norma “no implica nin- guna apelacién de deber a la libertad del destinatario: se limita a ponerle un precio a la accién que haga de ésta algo poco atractivo. En otras Palabras, informa al destinatario de lo que, previsiblemente, sucederd si realiza el supuesto de hecho desorito en la ley’, Empero, este van a hacer propaganda, demagogia retributiva, demagogia vindicativa. No van a resolver nada. Pero nos van a vender la imagen de que estin resolviendo todo, es. Pecialmente de que estin brindando seguridad. Y jcdmo hacen es0” A través de leyes enales” (http://www.carlosparma.com.ar/confezaffa htm). ppTERZOG, Algunos riesgos del Derecho Penal del riesgo (trad. Anarte Borrallo), en RP, 4, Madrid, 1999, p. 55, “ SILVA SANCHEZ, ¢Directivas de conducta 0 expectativas institucionalizadas?. Aspectos de la discusién actual sobre la teoria de las normas, Congreso Internacional, Facultad de Derecho UNED, Modernas tendencias en la Cieneia del Derecho Penal y en la Criminologia, 2001, pp. 562. 588 aise PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL razonamiento no puede relacionarse exclusivamente a ello, porque, desde luego que la incidencia del mismo alberga eerie ade xién con el problema de la bagatelizacién y del simbolismo, hacién : extensivo a conductas que, en principio, debieran encontrar es oF en el Orbitas mas cercanas al Derecho Administrativo sancionador o echo Civil o Mercantil. i‘ i antedicho puede agregarse que algunas otras causas han de hallarse en la anticipacién cada vez més pronunciada de la intervencién penal, trayendo en si mismo la incriminacion de hechos oe pero cuya represién se torna irrenunciable dada la tardia e ~ Hee tutela prejuridico-penal®, Se agrega, por otro lado que, en et Ambit legislativo, las leyes comportan dificultades de caracter ee ae litico para disefiar tipos penales correctamente determinados, le at que “las normas presentan un alcance casi omnicomprensivo capaz de castigar tanto los hechos realmente graves como aquellos que son pura las", t aa esta senda puede explicarse el porque de la elevacién indiseri- minada de comportamientos a categorias delictivas yel mantenimiento en el campo penal de conductas reprobadas socialmente, pero insig- nificantes al ser juridico-penalmente valoradas. ; 4 El legislador al tiempo de atender a los pedidos de iene le la sociedad, tutelando ciertos intereses y reprimiendo conductas leter- minadas, pareciera, atento a las razones dadas, darles el rare legislativo mas severo criminalizando comportamientos por més leve que ellos sean. Todo ello siempre en atencién a ver en la oe penal un modelo que, por su carga simbélica, puede motivar més fir- memente comportamientos acordes a Derecho y no Tepresentar para los gobiernos erogaciones mayores de sus a y de su beau 4 No sélo que con ello se desconoce el principio de subsi diarida y todas las demas garantias que con él vienen acopladas, sino gue también se transgrede el principio pro libertate que encarna a todo el i juridico. : prodicese at un plesible tastocamiento de as valoraciones que 5° PALAZZO, Principio de tiltima ratio e hipertrofia del Derecho Penal, ae menaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, Cuenca, 2001, t. 1, p. 5! Ibidem. 589ACTUALIDAD orientan la tarea del legislador, como asi también las del sistema penal en general, incluyendo a los jueces; con una interpretacién y aplicacién de la ley penal que se impregnan de una fuerte directriz. politico-cri- minal y que, si uno se percata de las notorias contradicciones y aporias que envuelven a tales criterios, encuentra las mismas dificultades sub- yacentes en los fallos. Del mismo modo que el modelo de Estado liberal ofrece como baremos insoslayables el in dubio pro reo, que ya aparecia normati- vizado en el Klagspiegel™, y el in dubio Pro libertate, el estado actual de cosas parece mostrar algo bien diferente. Aqui ya el legislador, al momento de dudar acerca de qué tratamiento legislativo servirse para desalentar comportamientos ético-socialmente disvaliosos, en lugar de dar un tratamiento acorde a su relevancia, opta por la consideracién mas Severa reconduciendo su tratamiento al Derecho Penal. Parece el legislador, de este modo, plegarse a una méxima valorativa que orien- tara su actuar: in dubio contra infractoris legis. Con esta maxima interpretativa parece el legislador orientar sus valoraciones, y ante la duda sobre qué consecuencias ligar a un hecho, elige la injerencia ms aguda sobre los derechos del ciudadano, En sintesis, ante esta duda planteada a nivel legislativo, la decisién se toma contra quien es in- fractor de la ley, contra quien ataca al Derecho. La maxima in dubio contra infractoris legis, seria la contracara del in dubio pro libertate. Dicha interpretacién ante la duda es inaceptable, no siendo valida la objecion de que es difuso el limite entre insignificancia y la signi- ficancia juridico-penal porque “las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensién del poder punitivo a todos los casos”, Con todo, el in dubio contra infractoris legis viene a reforzar y a ser un ejemplo més de las embestidas que cotidianamente sufre el Principio de subsidiaridad, que, so pretexto de contener a la sociedad frente a las desviaciones, adopta una actitud que viene a tergiversar todo un complejo tedrico que aspira a limitar la injerencia estatal en el ejercicio del poder punitivo. ] SARRABAYROUSE, Evolucién del principio “in dubio pro reo" en Alemania, en (coord.), Nuevas formulaci I 2 fe ie fo jones en las ciencias penales, Libro homenaje © ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR, Derecho Penal, p. 472 590 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL Las demas disciplinas que anteceden a la tutela penal en el camino hacia la neutralizacién del conflicto no logran solucionarlo ni, menos atin, desalentar la perpetracién de conductas desvaloradas por la so- ciedad. Por ello, y sin resultarles un inconveniente su escasa crimina- lidad, saltean los filtros de que se sirve el Derecho para su solucién, y asi apelan directamente al Derecho Penal, creyendo ~erréneamente~ que por ser la ultima instancia de intervenci6n juridica el conflicto se subsana simplemente por ello. Es evidente que el Derecho Penal tiene una inocultable vocacién preventiva orientada a pacificar la sociedad, pero tal vocacién no debe confundirse con su infalibilidad como pacificador, entendiendo ello como Ia solucién a todos los bretes sociales. De alli que a la intervencién del Derecho Penal en el ultimo tramo del camino hacia la neutralizacion del conflicto, en donde otras ramas del Derecho no alcanzaron tal cometido, no pueda exigirsele inexorablemente la solucién de todos los conflictos residuales que no pudieron ser resueltos en otros seg- mentos. Aunque nos cueste admitirlo, tales casos en que los fines preventivos y pacificadores del Derecho -como unidad- se frustran, son casos que deben ingresar en la cuenta deudora de toda pretensién de organizacién social, siendo ello una inevitable falencia e imperfec- cién de organizacién semejante™. Muy util, por ende, puede resultarnos para explicar lo antedicho, servirnos de la distincién que ya H. Hart’’ formulaba entre definitividad e infalibilidad, que, estando referida directamente a la actividad de los jueces, podemos nosotros extrapolarla a la labor legisferante en materia penal. En este sentido, hemos de aclarar, para asf distinguir, que cuando aludimos a la definitividad estamos queriendo decir que nos encontramos en el ultimo tramo de control social; dicho de otro 5 Asi, MONTIEL, en Nuevas formulaciones en las ciencias penales cit; BECK, La irresponsabilidad organizada cit., “alguna vez habra que preguntarse para qué sirve un “sistema juridico’ que se dedica a controlar hasta en sus mas minimos detalles los pequerios accidentes técnicamente superables pero que, sin embargo, legaliza, ha- ciendo uso de su autoridad, los grandes peligros de nuestra era cuando la técnica no se muestra capaz de minimizarlos, y que considera como transgresores a todos aquellos, muy numerosos, que tratan de protegerse”. 38 HART, El concepto de Derecho (trad. de Carti6), 2° ed., Buenos Aires, 1978, pp. 176-183. 591ACTUALIDAD modo, nos encontramos en el limite hasta donde est constitu- cionalmente permitida la afectacién de derechos individuales para ga- rantizar una convivencia arménica. Més alld de eso serian sélo vias de hecho* las que se instrumentarian para anular el conflicto. En cam- bio, la infalibilidad apunta a significar que -en el caso de la legislacion— la materia legislada no sea objeto de cuestionamientos, que el trata- miento legislativo no admita equivocos, que el tratamiento legislativo sea infalible. Como el propio Hart indica®”, no debe suponerse que la definitividad trae consigo infalibilidad, por lo que, conforme a nuestra transpolacién al ambito legislativo, que el hecho de que la tutela penal sea la ultima intervencién del Derecho, la ultima ratio (definitividad), no se sigue de ello que toda decision legislativa que se tome en este tramo es siempre la correcta para contrarrestar el conflicto (infalibi- lidad), sino que, por el contrario, debe admitirse la opcién de que, aun asi, no sea solucionado pese a no contar el ordenamiento juridico con otra alternativa posible. Por ello, y en aclaracién de lo resefiado ms arriba, seria una utopia erigir al ordenamiento juridico como el agente que contenga todas las desviaciones sociales, dado que existe una fraccién residual de con- + Sirvannos de ejemplo los medios empleados para combatir el terrorismo, ambito en el cual, con pretendidas intenciones de garantizar la seguridad de la comunidad internacional, se apela a vias que en modo alguno pueden ser contenidas por un modelo de ejercicio de poder sometido a Derecho. En este espectro es en el que se busca combatir este fendmeno delictivo, partiendo de concebir un Derecho Penal del enemigo, caracterizado por la presencia de feroces injerencias punitivas y una severa flexibilizacién de garantias materiales y procesales. Ello coincidiria con lo que Silva Sanchez reconoce como tercera velocidad del Derecho Penal (La expansién... cit, pp. 163-164), Su fundamento podria ser encontrado en que en “estos hechos se crea lo que técnicamente se llama un estado de necesidad, es decir, un conflicto ineludible entre dos valores; 0 el imperio del Derecho o una vida; o el criminal mata a un hombre 0 la autoridad mata a la ley” (CARRERA, Terrorismo, en Revista de Ia Facultad de Derecho (NS), vol. 4, N° 2, Cérdoba, 1996, p. 109). El mismo autor paginas siguientes explica cémo han sido las respuestas al fenémeno del tertorismo en la doctrina y en la legislacién nacional, todas ellas enmarcadas, en esencia, en este juego de afectacién de garantias, Asi cita a Soler quien, sin sorprendemos, nos decia que “uno de los valores supremos del Derecho es su perfecta objetividad; si tuna norma vale, vale para todos a favor y en contra, incluido el que la puso” sin considerar que deba transigirse ante las exigencias extorsivas de los terroristas. 57 HART, El concepto de Derecho cit., p. 179. 592 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL flictos que ni el mismo Derecho Penal, como ultimo muro de conten- cién, puede solucionar. Esta franja residual, que ni el mismo Estado puede resolver sin que se le denuncie de incurrir en excesos y arbi- trariedades, debe entenderse como una falla sistémica propia de toda ordenacién social, en donde el Estado, en lugar de transgredir esta barrera -tras la cual sélo se admiten vias de hecho-, potencie sus esfuerzos para encontrar soluciones en otro campo -también dentro del perimetro del Estado de Derecho- y no se recargue de funciones y finalidades extrapenales. ©) Acerca de la inflacién de tipos Guardando una intima relacién con la pauta valorativa in dubio contra infractoris legis, emergen una serie de fenémenos que com- prometen tanto a la bagatelizacién del Derecho Penal, como al acre- centamiento de su tutela a intereses propios de la sociedad posmoderna. Ambos fenédmenos tienen como génesis comin a la inflacién del De- recho Penal, pero que se plasma en dos dimensiones diferentes de esta hipertrofia: una estrictamente relacionada a los casos de bagatela, y otra més liada a lo que se entiende por Derecho Penal moderno. Por nuestra parte advertimos de la aparicién de dos especies tipicas diferentes, que encuentran en la expansién del Derecho Penal su cuna. El solo hecho de reposar nuestro andlisis sobre los profundos cambios estructurales que hoy vive la sociedad del siglo XXI, los cuales moldean una sociedad muy diferente a la decimonénica en la que nacen los primeros atisbos de un modelo liberal de Derecho Penal, determina el modo en que puede describirse cémo las necesidades de tutela, como los bienes objeto de la misma, han mutado con el tiempo, de modo que se hace necesaria su ampliacién a nuevos intereses, pero sin quitar con ello el correlativo acortamiento en ciertas materias que no son juzgadas con la misma severidad de antafio dentro del horizonte va- lorativo de las colectividades actuales. Consideramos importante distinguir lo que hemos dado en llamar tipos inflados ab initio y tipos devenidos inflados. Con ello se pretende describir la incidencia que tiene el fendmeno inflacionario en los tipos. 1, Respecto a los tipos inflados ab initio, se hace una referencia 593ACTUALIDAD obligada a aquellos tipos que son fruto directo de la configuracién de la sociedad moderna, en la que la aparicién de nuevos intereses, el desarrollo econémico y las nuevas tecnologias, son orientadores de una intensa produccién normativa. Esta sefialada modernizacién del Derecho Penal se define a partir de una esfumacién del concepto de bien juridico y en el que las demas garantias constitucionales tienden a ceder ante la injerencia penal. Jus- tamente, la ciencia juridico-penal del siglo XI, que procura el control, prevencién y gestion de riesgos, se encarna en un Derecho Penal del riesgo, que se vale primariamente de delitos de peligro abstracto para alcanzar dichos fines*®, Ello desata consigo una crisis de /esividad en el Derecho Per ial, donde la criminalizacién desmedida esfuma el concepto de bien juridico como objeto de tutela, traducido en la tipificacion de actos preparatorios y de tentativa, o bien en un adelantamiento de la punibilidad a hechos alejados de una verdadera afectacién del bien juridico, por lo que termina castigando rationes de tutela®. En este marco de exagerada anticipacién punitiva acaba por banalizarse el concepto de bien juridico, transformando el injusto penal en un ilicito de mera trasgresién, con la desencadenante devaluacién del elemento subjetivo del injusto. En esta area es donde se explica la aparicién, en los cédigos penales y en leyes especiales, de delitos ecoldgicos y econémicos 0 tributarios, gozando los bienes juridicos que resguardan tal legislacién de una extendida interpretaci6n, abarcando en materia medioambiental incluso el patrimonio histérico; y en caso de delitos econdmicos, alcanza a las subvenciones puiblicas y al mercado de valores. La necesidad de tutela de tales intereses genera indefectiblemente el nacimiento de los tipos inflados ab initio, que son resultado inmediato de esta dimension de expansién juridico-penal, que por no ser nocivos per se no se deriva de ello que no deba replantearse globalmente su inclusién en la legis- lacién penal en atencién a los cuestionamientos de ultima ratio y le- sividad. Cabria asi sintetizar diciendo que son casos de tutela de nuevas Ast GRACIA MARTIN, en La Ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo cit., p. . $F MOCCIA, en Politica criminal » nuevo Derecho Penal cit., p. 116. 594 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLSTICA CRIMINAL funciones o bienes juridicos como una secuela inmediata de la inflacion del Derecho Penal; es decir, de pasar de una situacién en la que estos intereses posmodernos no eran valorados juridico-penalmente como merecedores de salvaguarda, se llega a que su incorporacién al hori- zonte delictivo surja como una cuestién evidente con motivo del cambio de valoraciones de nuestro tiempo. Pese a ello, y a los altos beneficios que de su incorporacién se derivan, un gran niimero de estos casos aparecen en los cédigos penales mas como efecto de una transgresién del principio de subsidiaridad que como un necesario rol que debe arrogarse el Estado neoliberal. La necesidad constitucional de movilizar la operatoria del poder pu- nitivo slo de modo subsidiario, pareceria mostrar que un mas adecuado tratamiento seria relegando parte de la proteccién de estos bienes a otras disciplinas preventivas, especialmente, al Derecho Administrativo sancionador. 2. La segunda especie de tipos la hemos bautizado como devenidos inflados. Aqui, los cambios valorativos derivados de una nueva orde- nacién social llevan a que hechos que antes eran considerados como merecedores de atencién punitiva, contempordneamente son irrelevan- tes juridico-penalmente hablando. Pero pese a este cambio valorativo, que desembocaria en una retirada del Derecho Penal de estos sectores, su tipificacién se mantiene, quedando dichos tipos afectados por la inflacién penal, ora protegiendo un bien cuya tutela es innecesaria, ora incluyendo el propio tipo supuestos irrelevantes, Sirvanos para explicarlo los ejemplos que suministra el Codigo Penal argentino en su 2° libro, a saber: Titulo 4, Capitulo | (Delitos contra el estado civil. Matrimonios ilegales), articulo 161 (Delitos contra la libertad de prensa), algunas modalidades comisivas del hurto simple, etcétera. Valganos de ejemplo el Titulo 4 del libro segundo del Cédigo Penal, cuyo bien juridico protegido es el estado civil, entendido como el “conjunto de datos que, como la fecha y lugar de nacimiento, la fi- liaci6n, el sexo, el nombre y apellido y la nacionalidad, las individua- lizan en la sociedad”®. Este titulo del Cédigo Penal argentino reprime la conducta de las personas que contrajeran ilegalmente (en oposicién © NUNEZ, Derecho Penal. Parte especial cit., p. 131 595ACTUALIDAD a las exigencias del Derecho de Familia) matrimonio 0 lo simularen, y al oficial piblico que autorizare un matrimonio ilegal. Con ello sdlo se observa que la intromisién juridico-penal en este ambito se muestra exagerada como corolario de las valoraciones vertidas sobre la familia y el estado en general de las personas, en el que un fuerte sector de la doctrina se opone a una Postura paternalista del Estado que se in- miscuye en cuestiones que se hallan al margen de sus facultades. Asi- mismo, no es menos contundente 1a situacién actual del Derecho de Familia que, pese a haber sido desde siempre la rama del Derecho Privado con mayores referencias al orden piblico, desde hace cerca de cincuenta afios procura devolver gran parte de los conflictos sus- citados en su Ambito, especialmente en referencia al divorcio y a la separacién personal, a la familia en si, Dicho de otro modo, es mani- fiesta la tendencia a que el Estado abandone su interés por indagar, Por ejemplo, las causales que ilevaron a los cOnyuges a tomar la de- cisién de disolver el vinculo o bien de separarse personalmente, prio- tizando -como de hecho puede observarse en su difundida utilizacién practica— causales meramente objetivas®!, sin entrar a investigar la culpa © no de los cényuges. Asi se demuestra cémo no deberian juzgarse —si se pretende mantener coherencia— los comportamientos tipificados como ético-socialmente tan disvaliosos, por fo que se podria dejar relegada al Derecho de Familia la Proteccién de los mismos, o bien, a una via administrativa. Lo mismo sirve para cudles han de ser las razones politico-crimi- nales que solventan la despenalizacién del impedimento u obstruccién de contacto de los padres no convivientes con sus hijos menores (ley 24.270, arts. 1° y 2°), donde la tendencia juridico-familiar a solucionar las diferencias familiares en un dmbito mds cercano a dicho nicleo evita que los enfrentamientos se ventilen en un procedimiento con los gravamenes simbélicos de un procedimiento penal, que s6lo ahondaria la desestabilizacién de vinculos del grupo. Frente a estos casos, creemos que conducirnos por un sendero de Tespeto a los principios de lesividad, fragmentariedad y ultima ratio, © Cfi. BELLUSCIO, Manual de Derecho de Familia, 6 ed., Buenos Aires, 1998, 1.1, pp. 361-363, 387-390. 596 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POL{TICA CRIMINAL aportaria las soluciones que se precisan con urgencia. Se propone aqui una masiva descriminalizacion de gran parte de estos tipos devenidos inflados, porque su existencia no obedece a exigencia social alguna. Merece una salvedad lo que sucede con algunas modalidades co- misivas del hurto simple, que, pese a no representar un grave atentado contra el patrimonio, aun por su escasa criminalidad merecen mante- nerse dentro del ejido de lo penalmente prohibido, principalmente por las importantes cargas simbélicas que despliega el Derecho Penal. d) La reparacién del dafio como tercera via: édesnaturalizaci6n del Derecho Penal? La inclusion de la victima en el panorama de las ciencias penales obedecié, por esencia, al intento de personalizar los fines transindivi- duales del Derecho Penal. Ello, sin embargo, trajo necesariamente con- sigo la privatizacién del Derecho Penal —para algunos~ 0 la publici- zacién del Derecho indemnizatorio —para otros®*-; pero especificamen- te, y sin que podamos dudarlo, enturbié la diéfana diferencia que hasta entonces teniamos entre Derecho Civil y Derecho Penal. Ya desde las ensefianzas de Binding podiamos encontrar la distincién entre repa- racién y pena centrada en la referencia a aquello a cuyo favor es efectuada la prestacién. En este sentido, en Die Normen und ihre Uber- tretung, sefiala que la pena es prestada “al Estado, que cumple un deber en infligir una pena” y “no a favor de un particular”, como si sucede con la reparacién. No sélo que se entremezclan, con la admisién de actos de reparacién en Derecho Penal, elementos de estas dos ramas del Derecho, sino que, ademas, se introducen algunos otros temas (no por ello menos importantes y graves) que cuestionan especificamente la nocién de un Derecho Penal solventado por el hecho delictivo. Nos encontramos con que la insistencia por introducir planteos repa- ® En CREUS, /ntroduccién a la nueva doctrina penal, Santa Fe, 1991, pp. 61-62, se propone para solucionar supuestos que quedarian incluidos como casos de tipos devenidos inflados el examen pretipico de la antijuridicidad. Respecto a su solucién procesal, mediante el principio de oportunidad, lo acepta con reservas. © MAIER, La vietima y el sistema penel, en De los delitos y de las victimas cit., pp. 195 y ss, Citado por ROXIN, en MAIER, De los delitos y de las victimas cit., p. 135. 597ACTUALIDAD ratorios propios del Derecho Civil, en donde la esencia de su fundamento y quantum es dada por el dafio (el que muchas veces es mas grave que el hecho), terminarfa por desplazar una concepcién garantista del Derecho Penal que encuentra al hecho delictivo y al tipo subjetivo como funda- mentadores de la aplicacidn de la pena®’. Es asi también como parece inadvertirse el saber que el delito, a diferencia del ilicito civil, no tiene una estructura dual, sino que, por el contrario, tiene una necesaria refe- Tencia a terceros, a la colectividad, de modo que el Derecho Penal debe conformarse con la satisfaccién de la pretensién penal sobre el hecho, telegando la reparacién como sancién al Derecho delictual civil®, Pese a que en opinin de Roxin® y Eser® la historia al respecto parece haber acogido una secuencia dialéctica -en términos hegelia- nos-, en donde, tras superar la faida privada (préxima al autor y a la victima) y el contragolpe de un Derecho Penal estatal (alejado del binomio apuntado), se llega a un momento de conciliaci6n y sintesis de ambas etapas, dudamos de hasta qué punto la insistencia por la reorientacién del Derecho Penal hacia la victima no constituye una pretendida vuelta atras a la retrégrada venganza privada. Se alcanza a observar que muchas de estas propuestas, mas que proponer el en- cuentro del punto de equilibrio entre el autor y la victima, inclinan la balanza a favor de esta tltima, representando altos tiegos a soportar por el sistema. La reprivatizacién del delito traeria aparejada la rela- tivizacion de gran parte de las garantias materiales y formales del imputado, demoliendo los cimientos sobre los que se edificé el clasico Derecho Penal®, De la misma manera, este retroceso histérico se ha- © SILVA SANCHEZ, Sobre Ja relevancia juridico-penal de Ia realizacién de actos de “reparacién", en Poder Judicial, 1997, 3* época, N° 45, pp. 196-197; PEREZ CEPEDA, en Cuadernos... cit., pp. 280-281; HIRSCH, La reparacién... cit., p. 83 “ HIRSCH, La reparacién... cit, p. 63. 3 ® ROXIN, en MAIER (coord.), De los delitos y de las victimas cit, p. 155. “ ESER, Acerca del renacimiento de la victima en el procedimiento penal. Ten- dencias nacionales e internacionales, en MAIER (coord.), De los delitos y de las vietimas cit., p. 52. © SILVA SANCHEZ, Sobre la relevancia cit., pp. 193-194; QUERALT, Victimas » garantias: algunos cabos sueltos. A propésito del proyecto alternativo de reparacién, en SILVA SANCHEZ (coord,), Politica criminal y nuevo Derecho Penal cit., pp. 15S y 162; PEREZ CEPEDA, en Cuadernos... cit, p. 275, en especial referencia al principio de inocencia, 598 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL Ilaria encubierto, en palabras de Hirsch”, en el retribucionismo sub- yacente en gran parte de las propuestas pro reparacién. Creemos que el quid de la cuestin gira en torno al principio de subsidiaridad y de ultima ratio. Roxin respalda la introduccién de una nueva via de sanciones penales, precisamente, en tal principio, ya que “asi como el principio de culpabilidad reclama el segundo carril de la medida, el principio de subsidiaridad suministra la legitimacién po- litico-juridica de la reparacién””'. Sin embargo, justamente vinculan- donos al principio de subsidiaridad, es que creemos que la reparacin del dafio quedaria al margen del sistema de sanciones penales”. Parece haber quedado olvidado que el Derecho Penal, al representar la inje- rencia més grave del Estado sobre los bienes individuales, solo puede intervenir en el momento en que las otras disciplinas juridicas hayan fallado y la gravedad del hecho asi lo justifique. Un distorsionado manejo del principio de subsidiaridad penal no puede hacernos des- conocer que el Derecho Penal es sélo una parcela (y la tltima) de solucién del conflicto”. En esencia, ello es una nueva manifestacion de su expansién que, al neutralizar el principio de subsidiaridad, eleva a categoria delictiva comportamientos de escasas (0 hasta nulas) dosis criminales, pretendiendo para tales comportamientos la entrada en jue- go de la reparacién en su dimensién penal. Conforme a ello es que vemos en la reparacién como tercera via de sanciones punitivas més un paliativo que un medio idéneo para 7 HIRSCH, Acerca de la posicién de la victima en el Derecho Penal y en el Derecho Procesal Penal. Sobre los limites de las funciones juridico-penales, en MAIER (coord.), De los delitos y de las victimas cit., pp. 110-111. 7 ROXIN, en De los delitos y de las victimas cit, p. 155; fundamento también seguido en, del mismo, Derecho Penal cit., 1, pp. 109-110. 7 Nos cuesta entender cémo Roxin fundamenta la recepeién de la reparacién en el principio de subsidiaridad, cuando el propio autor en su Tratado... (p. 65) nos dice que “el Derecho Penal sélo es incluso la iiltima de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solucién social del problema -como la accién civil, las regulaciones de policia 0 juridico-técnicas, las sanciones no penales, etc.—; todo lo cual nos llevaria a excluir Ia tutela penal de gran parte de los comportamientos en Ios cuales Roxin estima adecuada la consideracién de la reparacién, % HIRSCH, La reparacién... cit., p. 64; del mismo, Acerca de la posicién, en MAIER (coord.), De los delitos y de las victimas cit, p. 110. 599ACTUALIDAD solucionar el conflicto generado por el delito. De seguro que el intento por incluir a la victima en el panorama del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal obedecié a los fines de humanizar el sistema y evitar la revictimizacién del ofendido por el delito, devolviéndole el conflicto que ya le habia sido expropiado por el Estado”. Gran parte de los delitos para los que sus sostenedores proponen la alternativa de la reparacién —operando como tercera via~ son comportamientos de muy leve criminalidad y que s6lo estan en el Derecho Penal como conse- cuencia del papel patolégico que, en este sentido, desempefia la ex- pansién del mismo. Comportamientos que un adecuado tratamiento del principio de subsidiaridad hubiese dejado descriminalizados, siendo estériles, por ende, gran parte de los debates que circulan alrededor de la relevancia de los actos de reparacién. e) Bagatelizacion del Derecho Penal y sus peripecias en el proceso penal Cuando se pretende delinear el perimetro de recorrida de las pers- pectivas actuales de la politica criminal, podria pensarse que la dis- cusién se centraria, primeramente, en temas de estricto cardcter poli- tico-criminal, pudiendo un andlisis completo alcanzarse y autoabaste- cerse aislado de las referencias rigurosamente juridico-penales o bien procesal-penales. Quizas, a lo sumo, los enfoques tradicionales incluian escasas referencias a las dicotomias planteadas por la politica criminal en el Derecho Penal. Las alusiones a las implicancias de las dificultades politico-criminales que puedan sustanciarse en el proceso penal, fueron descuidadas y pasadas por alto mayormente, de la mano con una con- cepcién de la ciencia penal que, en lugar de proponer discusiones interdiscipliarias que interrelacionaran la politica criminal, el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, se procuré potenciar un trabajo aislado de las tres disciplinas, en estancos separados, pasando por alto los inconvenientes practicos que ello desencadenaba, confluyendo en una arménica coherencia teérica pero a costa de soslayar la finalidad de atender a los problemas forenses. ™ CHRISTIE, Los conflictos como pertenencias, en MAIER (coord.), De los delitos y de las victimas cit., pp. 162-163. 600 PERSPECTIVAS ACTUALES DE POLITICA CRIMINAL Gran parte de estos cuestionamientos no guardan hoy mayores pro- blemas; principalmente a partir de la iniciativa de la dogmatica juri- dico-penal de abrirse a una discusién politico-criminal que motive un trabajo complementario de esta triada, y deje atras las serias dificultades Politicas, académicas y cientificas que una operatoria aislada represents para la ciencia penal’, con la pretensién de superar, con ello, las tan alarmantes criticas a la folgenlose Dogmatik”®. Desde luego, en ello mucho tiene que ver la obra de Roxin”’, que, con su sistema abierto, ha pretendido bosquejar un sistema orientado hacia sus consecuencias, un sistema orientado a ganar en la implementacién de la teoria, brin- dando herramientas tedricas para la solucién de casos. Con ello se explica cémo es que guardan una intima vinculacién, dado que tanto la Ciencia del Derecho Penal como Ia Procesal Penal se nutren de referencias politico-criminales para dirigir sus proyecci nes hacia sus fines primigenios, aunque, y pese a los manifiestos bi neficios que ello le reporta, no por ello va a evitar que termine por impregnarse de gran parte de las aporias y contradicciones de la politica criminal de las sociedades posmodernas. Se hace con ello evidente que no resulta ser disparatada la alusién a los efectos que la bagatelizacién pueda tener en los margenes del proceso penal, y que, en algiin sentido, acaba condicionando la via- bilidad de un proceso penal respetuoso de los cénones del Estado social de Derecho. A su vez, ello postula una estrecha conexidn entre la operatoria del las planificaciones politico-criminales para el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, dado que los desbordamientos le- gislativos en el primero terminardn repercutiendo indefectible en el proceso. Todo ello plantea innegables retos al proceso penal incluso, dado que, en este contexto, toda propuesta del Derecho Penal formulada al Derecho Procesal Penal esta, desde el vamos, condenada al fracaso. Toda trasgresion del principio de subsidiaridad, via inflacién de tipos, 7 MAIER,

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• Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln

  

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  Doris Kearns Goodwin

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  4.5/5 (234)
• The Woman in Cabin 10

  

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  Ruth Ware

  Rating: 3.5 out of 5 stars

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• Fear: Trump in the White House

  

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  Bob Woodward

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (738)
• Wolf Hall: A Novel

  

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  Hilary Mantel

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (3811)
• John Adams

  

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  David McCullough

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (2409)
• On Fire: The (Burning) Case for a Green New Deal

  

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  Naomi Klein

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (74)
• The Light Between Oceans: A Novel

  

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  M.L. Stedman

  Rating: 4.5 out of 5 stars

  4.5/5 (789)
• The Unwinding: An Inner History of the New America

  

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  George Packer

  Rating: 4 out of 5 stars

  4/5 (45)
• Manhattan Beach: A Novel

  

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  Jennifer Egan

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (792)
• The Constant Gardener: A Novel

  

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  John le Carré

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  3.5/5 (104)
• Rise of ISIS: A Threat We Can't Ignore

  

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  Jay Sekulow

  Rating: 3.5 out of 5 stars

  3.5/5 (137)
• Little Women

  

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  Louisa May Alcott

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