[\. 7. COLECCION CLASICOS DEL DERECHO Directors JOAQUIN ALMOGUERA CARRERES GawrIeL GUILLEN Kal FILOSOFIA DEL DERECHO GUSTAV RADBRUCH Profesor de la Universidad de Heidelberg Elabaoet 444000Esta obra ha sido publica con una subveacién dela Direeién Gene ‘al del Libro, Archivos y Bibliotscas del Ministoro de Cultura para su ‘résano pubicn en Biblioteas Publis, de aeuerdo con lo previso en cl aticulo 372 de la Ley de Propiedad Inelecta ioral Reus S.A. pare Ia presente edie Prevaos, 2528013 Madrid “Tuo” (4) 91 S21 36 19 (34) 91522 3036 Fax G4) 91 331 2408 [Emm ebe@edioriarouses Inuputwaweioileus.s ‘Traducida por lst Medina Behovara Bs propiedad, ‘Copyright by Baitral Revista de Derecho Privo ISDN: 978-84-290-1485.5 Depésto Legal: 2. 4167-07 Diseio de portada: Maria Lapor Inmpeso en Espa Printed in Spain Inpeime: Tillers Eltoriales Cowes, S.A, (Cura, Castells, Kin 3400 50013 Zaragora Reservas todo lot derecho. Nil tia tate de et Ir puede eprodheirs 0 trnsmiirse FR ingn procedimienoelecaico 0 mecca, Incluyendo ftocpi,sabeica magnticao eualauie alimazenamieno de atracia y sistema de recwpeacisa INTRODUCCION 1 Para la mayorfa de los juristas espafioles que cur saron sus estudios universitarios en las décadas de los aiios cincuenta y sesenta del pasado siglo (es decir, en esa muy amplia posguerra que se extendié hasta prin- Cipios de tos afios setenta), la obra de Gustav Radbruch cera conocida principal, y casi exclusivamente, por una sola circunstancia: se presentaba como el fil6sofo del Derecho que habia expresado de manera més contun- ‘dente el abandono del positivismo y 1a apertura del pen- samiento juridico hacia valores ¢, incluso, hacia una ccierta forma de jusnaturalismo, Este supuesto trinsito desde una concepcién positivista a la que, precisa- ‘mente, se hacfa responsable, en su momento, de Ia exis- tencia misma del Derecho nacionalsocialista y de sus crimenes, hasta una concepcién axiolégica cercana al Derecho natural, no respondlia propiamente a la reali- dad de la obra de Radbruch. Sin embargo, en la ES- pata de las indicadas décadas cumplia una funcién de destacada importancia: resultaba un ejemplo, muy au- torizado ademis, de la necesidad de abjurar del conde- nable positivismo a favor de la comriente que se podta considerar oficial dentro de nuestros estudios de Dere~ cho, Aunque es probable que dicha concepcién pudiera fundarse en algunas indicaciones de otros juristas ale- manes (especialmente Hans Welzel), se trataba de una circunstancia que no respondfa a la realidad. En pri- mer lugar, Radbruch no habia defendido un positiyismo formalista de corte kelseniano, no obstante la existen- ‘cia de una cierta familiaridad de fondo debida alos ortgenes neokantianos (pero diferentes) de ambos, que era el positivismo que ejemplificaba los excesos del IIT Reich y era el decididamente rechazable en aquel mo- mento, La atribucién a Radbruch de dicha posicién era, ademds incortecta por otras razones: asi, venfa acom- patiada de la suposicién de que tal positivismo era el dominante en el pensamiento iusfiloséfico alemin de Ja €poca, lo que explicaba en cierto modo que las atro- ccidades del nazismo fueran més bien tolerables desde cl punto de vista del Derecho. En segundo lugar, tampoco es correcto que el Rad- bruch de Ia inmediata posguerra se consagrase, en los ‘escasos afios que le quedaban de vida, a la defensa de aquellos valores que el positivismo habia despreciado y destruido, La verdad es que esta segunds parte de su ‘obra no tenfa necesidad de rescatar la importancia de los valores juridicos, ni siguiera politicos, como la de- ‘mocracia, ya que sus primeros escritos se inscribian, precisamente, en la filosofia de los valores como Filo- sofia del Derecho. {4Cémo ha sido posible, pues, esta confusin? So- Jamente una precipitada lectura de los textos de Rad- bruch (cuando se haya producido, por cierto), especial- mente de la obra que ahora se presenta, asf como de ‘otros escritos menores, algunos articulos muy concre~ tos, casi péstumos, puede explicar esta situacién. Esta lectura precipitada y, sobre todo, interesada, transmi- 1i6 Ia falsa impresién del positivista arrepentido que, insistamos, resultaba atractiva para ciertas corrientes predominantes en los estudios juridicos espafioles. ‘Ahora bien, que no se haya producido este cam- bio de éptica precisa en Radbruch no significa que es- temos ante un autor de Ifnea constante e inamovible, Al contrario, Radbruch fue un jurista original y rigu: roso que hizo siempre explicita su posicién juridica, y en este sentido, no podia dejar de marcar distancias, tanto respecto de los supuestos principales de su pro- pia escuela como respecto del Derecho nacionalsocia~ lista, Tal vez haya sido esta sinceridad intelectual «que haya creado la impresién del jurista que sufre una radical conversién de posiciones. Por tanto, més que de arrepentimiento hay que hablar en Radbruch de cam- bios y transformaciones, de trinsitos y desplazamiento de posiciones en el conjunto de su obra, incluyendo en ellos la critica del Derecho del Tercer Reich, desarro- llada en fecha muy anterior, por lo demés, a su derram- bamiento. Este modo de abordar la cuestién, es decir, el de los desplazamientos y transformaciones, resulta mucho més prometedor para conocer el sentido de su obra, Ante todo ha de notarse que hablamos de cam- bios en plural, pues son varias, sobre todo dos, las tran- siciones localizables en sus textos. Y, desde luego, se trata de problemas algo més complejos de lo que a los, estudiantes de mi generacién se nos transmitid. En todo ‘caso, merece Ja pena un examen cuidadoso de estos ex- tremos. Veamos. 2 La primera transformacién, 0 cambio importante operado en Radbruch tiene que ver con su formacién, ‘con el modo en que se instala en el panorama juridico de Ia Alemania de finales del siglo XIX y principios del XX. Y, en cierto modo, su obra Rechtsphilosophie, que se presenta, constituye la mis acabada expresién de este cambio, A este propésito hay que comenzar apuntando unos brevisimos datos biograticos. Nacido 7en 1,878, en el seno de una acomodada familia bur- guesa, realiz6 sus primeros estudios en el Gymnasium de Laibeck, en el que destacé en lenguas clisicas, con- virtiéndose en un temprano experto en textos griegos ¥ latinos. En esta misma época hay que situar también jas inquietudes sociales de Radbruch, su preocupacién por lo que entonces se lamaba (Laren2) y aquel relativismo «que por si mismo se des- truye por anticientifico» (SAvER). El autor no se en- trega a la moda irracionalista de la época. Fl raciona~ lismo aqui mantenido no cree ciertamente que el mundo pueda ser captado en absoluto por fa razén, Empero, ve su tarea en el descubrimiento racional de las contra- dicciones supremas y no en su enturbiamiento iracio- nal. I autor ctee que el relativismo todavia tiene mayor ‘mportancia en Ja actualidad que en Ia época en que el libro aparecié por vez primera. Pues el relativismo es el supuesto ideol6gico de la Democracia: ésta se opone a identificarse con una determinada concepcién poli- tica y est siempre dispuesta a permitir la direccién del Estado a toda concepcién que sepa ganarse la mayo- ra; y porque no conoce un critetio univoco con el que juzgar del acierto de las concepciones politicas, no acepta la posibilidad de una situacién que esté por en- 36 ‘cima de los partidos. EI relativismo, con su doctrina de que ninguna ideologia de partido es demostrable mi re~ futable, es muy apropiado para contrarrestarnos en las luchas politicas la tendencia a creernos poseedores éini- cos de Ia justicia, y a ver s6lo en el enemigo 0 tonte- /ria 0 maldad: si la ideologia de partido es indemostra- ble, toda permite, por consiguiente, que se Ja combata desde la perspectiva opuesta: y si ninguna es refutable, toda ideologfa debe, por tanto, ser respetada por sus enemigos. De esta manera el relativismo nos ensefia ‘que hemos de ser decididos en nuestras posiciones, a la par que justos para las ajenas. Esta Filosofia del Derecho fue en 1914 una mo- ‘desta contribucién a la serie de trabajos que luego de un silencio de decenios, en que sélo STAMMLER man tuvo la bandera de la filosofia jurfdica, pusieron de uevo en marcha Ia labor de Ia Filosofia del Derecho. Desde entonces se han publicado mumerosos escritos. El autor se declara incapaz de declarar su posicién frente a cada uno de estos escritos. Es més; st enutne- racién completa la considera innecesaria, pues ya exis- ten otros manuales de gran riqueza bibliogréfica (STAMMLER, SAUER). El autor quisiera mostrar al estudioso més el e6mo ‘que el qué de la Filosofia del Derecho, y pretende mejor {que atarlo a determinados resultados, introducirlo en el pensar filosétfico-juridico. Para sus cooperadores, y especialmente para el amigo a quien prefiere siempre como lector, el autor invoca el verso horaciano, ‘Vive, vale. Si quid novisti rectius istis, Candidus imperti; si non, his utere mecum, 37Continuamente en nuestra reflexién se rompe el mundo en trozos esquivos. ‘Mas, continuamenie también, desde ‘nuestra intimidad callada, ensamblamos de nuevo el bello puente, Richard Dehmet 1 Realidad y valor Las cuatro actitudes fundamentales: la actitud ciega para el valos, Ia valorativa, Ia referida a valores y Ia superadora del valor. Lugar del Derecho en el sistema de las ciencias. La Filosofia del Derecho es una parte de la Filo- sofia, Es por ello indispensable ante todo, mostrar los supuestos filos6ficos generales de la Filosofia del De- recho (1), En lo dado, en la materia informe y tosca de nues- tras vivencias, realidad y valor aparecen caéticamente ‘mezelados. Tenemos vivencias de hombres y cosas te~ ilidos de valor y desvalor y sin la menor coneiencia de que ese valor y desvalor provienen del que los consi- dera y no de las cosas y los hombres mismos. La no- bleza de un hombre transparece en su rostro como un ‘nimbo; el aspecto de algunas viejas encinas nos envia tun halito de estremecida santidad y consideramos la (1) La siguiente expasickin ene como fondo ls dctinas Mosaics de |Wisostnand, RckEar y LASK. Especilmente Ia Filosofia del Derecho (ANGELUS StLestvs). Con el contraste valor y desvalor, empero, cesa tan bign el de valor y realidad. Lo adverso al valor 0 es en ierto ltimo sentido susceptible de valor 0 carece de esencia. Pues hablamos de la esencia de una cosa cuando el valor puede aprehenderse como el principio de su ser (5). La Religién como superacién del contraste entre valor y desvalor presupone, por es0 mismo, este con- traste. La Religién significa afirmacin de todo fo que 5, a pesar de todo. De otra manera en nada se distin- _2uirfa su bello abandono de la tosca indiferencia de la actitud ciega ante el valor. El objeto de Ia afirmacién religiosa es, ahora, todo lo que como valor desvalor ha transitado primero por el reino de los valores: la Re- (4) Con relacén a esas palabras, Max Bob, Heidentum, Cstentu, Judentum (Paganismo,cristanismo yjadaism0), tomo 1p. 4 s. (5) Las, Logik der Philosophie (Lézica de In Pllsota,p 7. 2 ligién yace més allé, la Naturalezs mas acé del reino de los valores. La Religién brota de la insoportabili- dad del contraste entre valor y realidad y debe brotar de continuo en cada momento, sin convertifse en es- tado permanente, sin rebajar a conducta ciega ante el valor a la que debe superarlo, No es un claustro en el que se entre para no salir jams, sino capilla de pere- grino en la que, por corto tiempo, han de colgarse los ‘béculos como si fueran exvotos. A las cuatro actitudes corresponde una cuddruple forma de lo dado: ser, valor, sentido y esencia. La re- lacién de esos cuatro reinos puede expresarse asf: na- ‘turaleza e ideal, por cima del vacio entre ellos el puente inacabable de 1s cultura, y en todo momento, togrando Ja meta, el batir de alas de la Religin. ;Trabajo y Fe! Queda ahora, inordinar al Derecho en estos cua- tro modos de considerar las cosas. El Derecho es obra humana, y como toda obra hu- mana solo puede ser comprendida a través de su ide Inténtese definir una cosa tan simple como una mesa, sin relacién a su fin; por ejemplo: una mesa es una tabla con cuatro patas, Contra una definici6n semejante se levantaria en seguida la objecién de que hay mesas con tres patas, con dos y hasta plegables sin ninguna, ue, esencial a la mesa, slo serfa, pues, Ia tabla, La tabla de una mesa es como otro ensamblaje cualquiera de tablas, sélo difierenciables entre sf por su respec- tiva finalidad; de modo que s6lo se alcanza una determinacién conceptual cuando se dice que Ia mesa es un mueble en el que colocar algo para los que en tomo se sienten. Una consideracién ciega para el fin, es decir, para el valor, es, pues, imposible ante una obra humana, y por consiguiente también una consideracién 6ciega al valor del derecho o de cualquier fensmeno ju- ridico aislado. Una ciencia natural del delincuente como pretendfa la antropologta criminal, s6lo es posi~ ble cuando previamente se ha sustituido al concepto de delincuente en relacién al valor juridico, por un con- ccepto natural del criminal. Seria el milagro de los mi- lagros, una como armonfa preestablecica que no puede esperarse entre dos modos de consideracién fundamen- talmente diferente, si un concepto como el del derecho © el del delincuente formados en relacién valorativa, pudieran coincidir con otro concepto natural obtenido ten consideracién no valorativa. El derecho slo puede comprenderse en el cfrculo de la conducta impregnada de valor. FI derecho es un fenémeno cultural, es decir, un hecho relacionado a un valor. El concepto del Derecho s6lo puede determinarse como conjunto de datos, cuyo sentido estriba en la re- alizaciGn de la idea del derecho. El detecho puede ser injusto (suommum ius summa iniuria), pero es derecho en tanto que su sentido es ser justo. Es mas; la misma idea del derecho, principio cons- titutivo a la par que medida de valor para Ta realidad jurfdica, pertenece a la consideracién valorativa. Pero esta actitud estimativa no es la titima pala- bra que sobre el derecho puede prontinciarse. Queda la posibitidad de, aun estimado valioso, considerar al de~ recho en un supremo sentido, «ante Dios», al modo det sermén de la Montafia, como ineseneial; y al contra- rio, también es posible, al modo de los antiguos, con- siderar el derecho anelado no sélo en el reino de los valores, sino en la més absoluta esencia de las cosas. Estas posturas pertenecen a la actitud superadora del valor. ‘Tres posibles consideraciones del derecho se nos han dado: la consideracién que se refiere a valores, con- sideracién del derecho como hecho cultural —nos da Ia esencia de la Ciencia del Derecho—; la considera- cién valorativa, consideracién del derecho como valor cultural —ella caracteriza la Filosofia del Derecho— la consideracién del Derecho superadora del valor, la consideracién de su esencia o de st inesencialidad que es el tema de una Filosofia religiosa del Derecho, 45El hombre no ha nacido para resolver los problemas del mundo, sino més bien, para indagar dénde el problema surge y ‘mantenerse después en los limites de lo comprensible, Gouri a ECKERMANN. 2, La Filosofia del Derecho como considera- cién valorativa del Derecho. Dualismo metédico. Relativismo. La Filosofia del Derecho como consideracién va- lorativa del Derecho seria asf la «doctrina del derecho justo» (STAMMLER). El método de nuestra considera- Cién valorativa del Derecho se caracteriza por dos ras- {20s esenciales: dualismo metédico y relativismo, 1. La filosofia kantiana nos ha aleccionado sobre la imposibilidad de deducir de lo que es, lo valioso, to justo, lo que debe ser. Nunca algo es justo por el solo hecho de que es, de que fue o, también, porque seré Con esto se rechazan el positivismo, el historicismo y el evolucionismo, que deducen el deber ser, Io debido, respectivamente, de lo que es, de lo que ha sido y de Jo que Hlegard a ser (1). El conocimiento de una deter- rminada Tinea evolutiva no demuestra la justicia de Ia {U) Fea, v. Lier sostuvo esta posciénevolcionisa en un anticala que fu vivamens dscutido (2. fd. ges. St. RW, vol. 26, 1906, p. 553. Un esumen de iss diferentes opiniones por RADuRLCM Z£ dps. St. RW, vol 27,p. 246, 742y por KaNronowicz, Atchaffenburgs Monsteche EKEPS, vol dp 7858 ameta, Ia injusticia del que bracea contra corriente. Lo inevitable no es por sf mismo digno de fomento, lo im- posible, no es por eso sélo injusto, Don Quijote fue un loco ciertamente, pero de una noble locura. «Amo a quien se esfuerza por Io imposible». Los preceptos del deber ser, los juicios de valor, las estimaciones no pue~ den fundamentarse inductivamente sobre posiciones de ser, sino deductivamente sobre preceptos de especie se- mejante. La consideracién del valor y la consideracién del ser, se nos aparecen una junto a Ia otra como eft- culos independientes y cerratos. Esta es la esencia del dualismo met6dico (2). Es cierto que en el dominio de a ciencia juridica ha surgido a veces la pretensién de derivar de «la na- turaleza de las cosas», 1a regulacién justa, Y no carece, en efecto, esta pretensién de ciertos fundamentos. El ideal juridico es un ideal para el derecho y més agin para el derecho de una determinada época, de un pue- blo determinado y para relaciones hist6ticas y socio- 6gicas, también muy determinadas. La idea vale para una determinada materia, es acecuada a esta materia; Y, a SU ver, esta materia, que pretende dominar, actiia sobre ella. Lo mismo que la idea artistica se acomoda a la materia y es una cuando se incorpora en bronce y otra cuando lo hace en mérmol, asf es innato a toda idea el ser adecuada a una materia. Llamamos 2 esta relacién la determinabilidad ma- terial de la idea, siempre que tengamos conciencia de! doble sentido de esta designacién: determinada por la (2) BI dualism meiico se eniende aqui en oposici al monisto me ‘dco, pero ineluyendo el alsme mete del ques tratrd mis eos enel $3, aim. 9 ‘materia, en tanto que determinante para la materia (3), La determinabilidad material de la idea ha sido puesta de relieve con respecto a la idea del derecho por Evorn Hosen en la tcorfa de «las realidades de la legislacién», asf como por FraNcisco GeNY en st doctrina de Ios datos (donnés) (4). Se ha buscado oponer a esta de- terminabilidad material de la idea una preformabilidad de la idea en Ia materia, y de hecho existe la posibili- dad psicol6gica de contemplar la idea en y a través de la materia. Asi, visionario, pudo Miguel Angel contem- plaren un bloque virgen de mérmol la figura del David ‘que de él habria de desprender. Lo mismo se significa cuando el jurista decide, falla segiin ta naturaleza de Ia cosas (5). Pero tal contemplacién de la idea en la ‘materia, a la que esti destinada a formar, es un caso feliz de intuicién, pero no un método de conocimiento. Para el conocimiento metédico queda en firme que los preceptos del deber ser sélo pueden derivarse deducti- vvamente de otros preceptos del deber ser y no pueden fundamentarse inductivamente en hechos de ser. Esta imposibilidad de derivar el valor de la reali- dad (como, por lo demés, también la determinabilidad ‘material de la idea) caracteriza, empero, una relacién Iégica, mas no causal. EI dualismo met6dico no pre~ (9) CE pura lo precedente Last: Logik der Philosophie (Légica dela), 1915, p. 57 ss, 16955: tambien Rapanvc, Rechisidee und Rechts (dey materia del derecho) en el Archi f- Rechs-t. Witchaep, vo 17, 1923.24,» 383 5 (4) Buon Huse, Zetsch £ RPh. vol. 1914, p. 396 y Recte wd Rechisverwislichung (1 derecho y su reaizcin, tesla, 1921, 1.281 ss; Feasts Gee, Selene et technigne en droit pve posi. 1922, p96 55; I, 1915. 3705, (5) Para I historia del concep snatualezn de Ia cotar véae tay, FRechisnoem und Enseoidung (Norma jriic y fll), 1929, p. 78 9tende afirmar que las valoraciones y juicios no sean in- fluidos por hechos de ser. No hay duda sobre que los actos de valoracién sean el resultado, la superestruc- tura ideoldgica de hechos de ser; acaso del medio so- cial de aquellos que los ejecutan. La sociologfa del sa- ber nos ha mostrado la determinabilidad de las ideologias por el lugar y situaci6n social en que nacie- ron (6). Aguf no se trata de la relacis causal entre he~ chos de ser y juicios de valor, sino de la relacién 16- sgica entre ser y valor. No se-afirma que los juicios de valor no sean causados por hechos de ser, sino que en éstos no pueden fundamentarse. Toda una construccién de pensamientos éticos pueden proceder del resent micnto de clase de su autor; pero en el sistema de su Etica no tiene este resentimiento ningin sitio, y la fun- damentacién de esta Etica no se destruye por el solo hecho de que su aparicién provenga de causas que no coincidan con su fundamento. En la discusién sobre tuna teorfa no debe estar permitido sacar a colacién las cauisas psicoldgicas de su origen; para romper la dis- ccusién bastard mostrar que una continuacién de ella ca- rece de finalidad ya que la tenacidad de Ia expuesta re- lacién de igamen entre el pensamiento y el ser excluye tun acuerdo, Se podria objetar que una consideracién semejante limitada al contenido ideal de las valoracio- nes y sin referencia a sus fundamentos de ser, tiene por objeto inesencialidades, «simples ideologias» y no fuer- zas reales y operantes; que la Filosofia del Derecho ‘inicamente es la lucha politica de partidos —cs decir, (6 Cr Mateus, Koologle und Uropie (deol y atop), 1929 y a Wissenssoziologie (Sociologia del saber) en el Handwaterbuch der So iologe (Diccionario de socologis), 1931 so en fin de cuentas lucha de intereses econémicos— ele- ‘vada al plano del espiritu y que, por eso, ¢s un teflejo aéreo ¢ inesencial de la realidad. Pero se mostrara més tarde, al analizar la concepcion materialista de Ia his- toria, que si la Filosofia del Derecho es politica espi- ritualizada y Ia Politica lucha de clases espiritualizada, esta espiritualizacién abre paso a una legalidad propia del espititu y posibilita su reaccién sobre las fuerzas, cuya espititualizacién significa. Las ideas no luchan en las ubes, lejanas a Ia batalla de intereses, como las Walkyrias sobre el Walstatt, sino que descienden como los dioses hométicos al campo de batalla y luchan ellas mismas, creaciones de fuerza, al costado de las otras fuerzas. Si por una parte la Filosofia del Derecho es lucha politica de partidos transportada a In esfera del espititu, puede expresarse, también, por otra, que la lucha politica de partidos es una diseusién filos6fico- jurfdica de enorme dimensién. Todas las grandes trans- Formaciones politicas fueron preparadas 0 acompafia- das por la Filosofia del Derecho. Al principio surge la Filosofia del Derecho, al final la Revolucién, 2. Los preceptos del deber se pueden sélo fundar y ser demostrados por medios de otros preceptos del deber ser. Precisamente por esto, los supremos precep- tos del deber ser son indemostrables, axiométicos, no susceptibles de conocimiento, sino tan sélo de creen- cia, All{ donde se enfrentan, combatiéndose, preceptos contrapuestos y supremos del deber ser, concepciones contrapuestas det valor, ef mundo y la vida, no cabe centre ellas una decisién cientifica de carécter univoco, Una consideracién cientifica del valor, se ha dicho, es ccapaz. de adoctrinamos sobre lo que se puede y Jo que se quiere, pero no sobre fo que debe ser. Hablando con stmas exactitud, la ciencia en el dominio del debe s6lo puede cumplir una triple funcién: En primer lugar, puede descubrinos los medios necesarios para la rea~ lizacién del fin debido. Ahora bien, lamamos a lo que nos guia en la eleccién del medio preciso para un fin juridico. Politica del derecho y no Filosofia del Dere- cho, Pero la consideracién del medio condicionado por un fin juridico puede ser de tal suerte, que no se con: temple el medio desde el fin, al modo de la Politica del derecho, sino que, a la inversa, se tome la mirada del medio al fin, de manera que se adquiera plena con- ciencia del aleance del fin mostrando el medio que le «es indispensable y los efectos conexos que le estén in- evitablemente unidos. Ahora bien, semejante conside- racién del medio, tendente a la iluinacién del fin que hha de realizar, es Filosoffa del Derecho. ‘Una segunda tarea de Ia Filosofia del Derecho, e no sélo prolongar mentalmente el juicio de valor jur- dico hasta el mas lejano medio para su reatizacién, sino también en direccién opuesta, aclararlo hasta sus élti- ‘mos supuestos dentro de una concepeién del mundo y de la vida. La Filosofia del Derecho pregunta en for- ‘mola Kantiana: 2e6mo es posible este juicio de valor juridico determinado?, es decir, cules son los supues- tos que es necesario admitir para que permitan promun- ciat en consecuencia este juicio de valor? Asf como el Paleontélogo de un solo hueso trata de reconstruir todo el sistema 6se0 de un ser prehistico, ast el Filésofo del derecho, de una valoracién juridica singular trata ée desarollar todo el sistema de valor que la condi- ciona, Ast como aquella consideracién no se hizo por ‘causa sélo del medio, tampoco se realiza ésta por causa slo de 1os supuestos, sino en méritos de la valoracién 32 juridica que aquéllos condicionan, Debe llegar a plena conciencia del que valora que en tanto se adhiera a un determinado fin del deber ser juridico, no puede recha- zat, no s6lo el medio a aque ligado con necesidad cau- sal, sino tampoco las valoraciones generales a él uni- das con necesidad légica; en ambas direcciones debe lograr la plena videncia del alcance de aque! fin Por esto es por lo que se da, por diltimo, Ia posi- bilidad de desatrollar sistemsticamente todos os su~ puestos tiltimos que puedan pensarse y con ello todos los puntos de partida para la valoracién juridica, expo- ner de modo exhaustivo todos los sistemas de valores _jnrfdicos en sus contrastes y parentescos, y bosquejar dentro de los limites de una t6pica de todas las con- cepeiones posibles del mundo y la vida, una t6pica de todas las concepciones posibles del derecho, dando de esta manera, no el sistema de la Filosofia del Derecho, sino la plena sistemética de sus posibles sistemas. No puede objetarse a este método que sea un procedimiento puramente empfrico y no filoséfico, No se estanca en cel hecho de valoraciones de facto filoséfico-juridicas, sino que investiga su sentido y ciertamente no su sen- tido subjetivo, realmente pensado, sino su sentido ob- jetivo, mentado, Lo que el que valora ha pensado en su estimacién, ¢s sélo su punto de partida, la meta final el pensamiento es, empero, lo que de acuerdo con ese punto de partida hubiera debido pensar con secuencia ‘causal y l6gica. La tarea no consiste en registrar pen- samientos de fines jurfdicos, sino explicarlos y, en lo posible, corregirlos. Fin cuanto que trae a conciencia del individuo el sentido objetivo de su querer, viene en ayuda de su juicio de valor, o bien fortificéndole por su fundamentacién mas profunda o bien conmovién- 33dole con la visi6n de la distancia entre lo pensado y el ‘verdadero sentido, y en ambos casos sirviendo con ese ‘conocimiento a la vida. Desde luego, la Filosofia del derecho relativista es incapaz de determinar al individuo la eleccién entre las concepciones juridicas sisteméticamente desenvueltas de supuestos tltimos y contrarios. Se limita a propor- cionar de un modo exhaustivo todas las posiciones po- sibles, pero abandona su propia toma de posiciéa a una decisién brotada de las profundidades de la personali- dad; en todo caso no de su arbittio, sino de la con- ciencia, Esta autolimitacién procede de su conviecién de que respecto a los supremos juicios de valor sélo es posible enunciar un ignoramus. Pero aunque sélo este ignoramus se ofreciera, Ia Filosofia relativista manten- ‘drfa su creencia de haber prestado mediante el desarro- lo sistemético de todas las concepciones posibles del ‘mundo una labor previa y til, al genio capaz de deci- dir alguna vez entre ellas con cientifica univocidad. Relativismo (7) se llama al método aqui expuesto, ‘ya que su tarea es precisar Ia justeza de cada juicio de valor s6lo en relacién con otto juicio de valor deter- minado y superior, es decir, s6lo en los limites de una concepeién determinada del valor y del mundo, pero no se hace problema la fijacién misma de esa concep- ci6n (8). El relativismo pertenece, empero, a la raz6n ‘yo problemas: asf Wovoernann,Finleitag Ph. ltroducién al Filosofia), 1914, p. 219. (8) Los representantes ms destacados del relativism, son: Guo Je ‘unex (Teoria genera del Estado), Max Web (Ges Ausstze zur Wis- senschatseite(Artulos sobre teovta dela Ciena) 192; ef. también DManiatve Wenn; M. Weber, 1926, p. 328 55); y Hans Karst (lige reine Stausee (Teoria general del Estado), 1925, p. 38s, 369 ss, 4 teorética, no a la prictica. Significa renuncia a la fun- damentaci6n cientifica de las actitudes supremas, pero no renuncia a la toma de posicién misma (9). Nuestro Bl autor de esas lines ha ido formanda sa concep bisic del mundo fen continuo cambio de pensumientos con st hombre quien exe ico esd dedicado, cf junto otras obras de KawroRowoc7 que se citrin ‘tevirment: Zur Leive vom chigen Rect Para aos del derecho sta), 1909. Sobre la devia aquf manteni y la mayor parte en con. ta, véase; ar, Ober dhe Grundlage des rechipi. Relatives (Sobre Jos fundamentos del elaivismo foséico jurdce), 1916; LzoxAKb NE ‘ox, Die Rechiswittenschaf ope Recht (Laeiencia del derecho sin de. reco), 1917, p. 123 ss; Max SaLoMoN, Grandegung dR. Ph. (Funds ments de a F* de D>), 2.6, 1925; eon Coun, Ds objet Richige (Lo justo objetivo), 199, p96 ss; Munch en Beitagen 2 Ph. des dete ‘hea Mealisius(Contbyiones i losofia del Leas ale, edit por Hoffiann y Engen, tomo 1, 1919, p. 135 sk: M. E Mave, RPh. (FF del DY), 1935, p12 $5; Lantz Rechs-ud Stats Gegenwart (La osfla el Derecho y det Estado contemporine}, 131, p. 66: Bast 1 rat, Arch. d. off Rs. NF tomo 12, p. 408; HEangaiRot, Revo Jaton . Rectswiscenschat(Revolucgny cena del derecho, ed exp. nla Revisia de Derecho privada, 1930, p24 sn, Mest, Sein und So lien im Rech (Sr y ber ser en el Derecho), 1920, p. dss; SInGHS ‘our, Int, Zeist Theorie d. Rechts. IRD, p. HO; MaNtok, a Woch, Schr, 1920, p.236 Slo aepable com alge provisional); GRAF Dov, KaNrsTuDiey tomo 31, p85. que las caminos de ese relatvi- to, nunca se ruzan eon los dela teria evflica del deveho, ates bin, corren puralelos coro ds modos de consierscion completamente di ferenose: Rarzuen, Das Rechtsgefuhl (El sentient jurdico), 192, 179... slo pods combats la concepcin del eatviad de os ju os de valor de un modo eficaz. st ene a ella se ergier a vigenca, «de un patti valoativeabsoluto,y con 6 a existeneia de on ide soluto del derecho, Tales intentes han sido hechosrepetidment, sn l= ‘anzarninguoo desu comecdos; Rew, Die Grecia (a justi ia), 1920, p56, nota 2 «Fste punto de partido de eativsmo apenas necesita ser rehiados; Sraspa.ee, R. Ph. en Das gesante deutsche Rechts, p 9, as en el fondo una filoxoa debi yTasimert La mls lata consideacién del problema en: Eovaeo Sean, Der Sinn der Voraussetanglsigheit in den Geisteswissenscaften (El sentido de aca ‘eocia de suprestos en las eens de epi, 1929, (9) La mejor demostacién ela misma gran personalidad ca de Mas. ‘Weer, Cuando M. Wine rechaza como lseaincomprensin de 8 55relativismo no se siente préximo al Pilatos del Evan- ¢gelio, on quien la razén prctica enmudece también con Ia tebrica («Qué es verdad?>), sino emparentado ‘con el Nathan de Lessing, para quien el silencio de la raz6n teérica es precisamente la més fuerte Hamada a la razén priictica: «Se os exige a porffa a cada uno de vvosotros, que hagdis efectiva la fuerza de la piedra en el anillo» (10). El relativismo es susceptible de diversa fundamen- tacién ante las concepciones del mundo. El hecho de que permanezca indeciso sin propia toma de posicién luego del desarrollo de todas las actitudes valorativas supremas, estriba o en que duda de igual manera de la jjustifieacién de todas ellas —y éste es el escepticismo de Pilatos— o porque creyendo con firmeza en una de cllas, se considera incapaz de demostrarla, que ¢s el agnosticismo de Nathan (11). Todavia, sin embargo, es posible una tercera concepcidn que resine, como la ac~ titud de Nathan, el relativismo con el activismo. En ella puede el relativismo renunciar a una postura deci- siva entre las concepciones de, valor que se combaten, porque equipara a todas ellas en su justificacién y ca- récter de deber exclusivo para quien las profesa, por- que mantiene la creencia de que aquello que se escapa nuestra conciencia conviene a una concicncia supe- ‘unto de vst la califcacign de relativism (Manan WenER, p39) Piens en un relativisio que no solo niega a eugnosiilida de tos va+ Tors, sno también a reeeia en los miso. (10) Alusi6n al splogo de Ta escena Vil eto TI de Nathan cl sabio, Ne (1) Para seejente relat come: ANTS, Das Wesen de fieien wissenchaft, erate (La esencia dela Hamad profesiones Tie bral), 1990, p. 200s (Con valiosasconsecuenas para I profesion de abogido,véaee también Ransnvc, Justi, tomo 7, p- 528). 56 rior y es exigido por ella. Este es el antinomismo que ‘WALTHER RATHENAU hizo visible en bellas frases: «No somos compositores, sino virtuosos, Toque cada uno su. instrumento tan bellamente como pueda. Puede hacer variaciones, siempre que suenen todas las cuer- das. Todos los instrumentos son igualmente necesarios. Pero de la armonfa nadie se cuide, que hay ya alguien que la crea.» También el gran nombre de GorTHE puede ‘evocarse para el relativismo. En 22 de enero de 1811 escribfa a RiiNiaRo, después de la lectura de una «His- toria comparada de los sistemas filoséficos». «Con la lectura de esta obra percibo nuevamente lo que el autor, con toda claridad enuncia: que en la diversidad de los hombres, se fundan los diversos mods de pensar y que cabalmente por eso una conviccién general y uniforme es imposible. Cuando se sabe en qué lado se esté se ha hecho bastante; s6lo asf se esté tranquilo y se es justo para con los dems». Que el relativismo de GOETHE no coincide con el escepticismo de Pilstos, sino con el ag- nosticismo de Nathan, lo atestigua XENION: «Si cono- cicra el camino del Seftor, probablemente marcharia por 1 muy a gusto; y si se me introdujera en la casa de la verdad, ;Dios mio!, ya no saldrfa de ella jamés.» 37Alli donde resuenan miltiples tas contradicciones deambulo yo con referencia. Nadie cede a otro ~joh placer!— et derecho a errar, Gorrie, 3 Las direcciones de la Filosofia del Derecho. Derecho Natural; Escucla Histéricas Hicks Concep- cin materialista de la Historia; Teoria general del De- echo; JHERING; STAMMLER; Relativismo; Filosofia de Ia Cultura; otras direcciones. La Filosofia del Derecho basada en el dualismo metédico y en el relativismo, debe mostrarse ahora como cl resultado de la evolucién filoséfico-juridica de las pasadas centutias, Por eso, no han de caracteri- ‘arse aqut las direcciones filos6ficojuridicas por el con- tenido de su posicién, sino més bien por su particula- ridad metodolégica. 1. Toda la Filosofia det Derecho desde su co- ‘mienzo hasta el principio del siglo XIX ha sido Dere- cho Natural. Desde luego, con esta designacién se com- prenden manifestaciones de diverso género. El derecho natural de la antigUedad giraba en tomo a la oposicién entre naturaleza y norma, el medieval se preocupaba de la existente entre derecho divino y humano, y el de recho natural modemo de ta oposicién entre la coac- cin juridica y la razén individual. Ora servia el dere- cho natural para un afianzamiento ms profundo del aderecho positive, bien era una ayuda en la lucha con- tra ese derecho positivo, Peto en todas sus formas, le caracterizan cuatro rasgos esenciales, si bien subraya- dos diversamente en las distintas épocas. Ofrece jui- cios de valor juridico determinados en su contenido. Estos jaicios de valor son, correspondiiendo a sus fuen- tes —Naturaleza, Revelacién, Raz6n ~-de validez ge- neral einvariables. Son accesibles al conocimiento. Tie~ ren primacfa ante las leyes que les sean opuestas: el derecho natural puede quebrantar el derecho positivo. No debe creerse que Ia pretensién del derecho na- tural de poder derivar preceptos jurfdicos de contenido determinado, invariables y con validez universal, puede refutarse de modo puramente empirico, con la ustal re- ferencia a la abigarrada diversidad de las concepcio- nes juridicas de las diferentes épocas y naciones. El jjusnaturalists hubiera rechazado con razén este con- cluir el deber ser de lo que es, esta , sino también como pietismo, ‘como «una diteccién pietista». (Tuimavt). Ciertamente, ‘no una filosofia valorativa del derecho, sino una filo- sofia religiosa del derecho, es lo que podria mostrarse como fondo de la Escuela histérica. Empero, tampoco ha podido evitar, a la langa, la valoracién distinta de los fenémenos juridicos singulares. Hubiera debido cconsiderar, consecuentemente, todo derecho positive ‘como igualmente justo, ya que no puede pensarse nin- ‘guno que no sea resultado necesario de sus propios su- puestos nacionales e histéricos y en este sentido, tam- ign las manifestaciones legislativas de la época del Derecho natural; pero movida por su lucha contra el Jusnaturalismo pronuncié juicios muy despectivos ‘sobre el Derecho Natural, a Tlustracién, la Revolucién y cl «arbitrio del legislador», y en cambio valoracio- nes positivas igualmente decisivas sobre la aparicién corgénica del derecho a través de fuerzas «internas ea- ladamente operantes, por medio del «espirit del pue- blo». «Quien esté penetrado por la concepcién orgé- nica del derecho y del Estado, suele estar muy propicio a olvidar demasiado fécitmente, que los huracanes y Tos terremotos pertenecen tanto a la marcha regular de Ja naturaleza como el crecimiento de los animales y de las plantas» (1). Del positivismo juridico ciego anie el valor y de la filosofia religiosa del derecho, surgi de ‘modo insensible una filosofia juridica de coloracién ro- mintica, una direecién conservadora en la Politica del Derecho. FEDERICO JULIO STAHL, el te6rico del conser- (2 Avon Mecas, Das Birr, R.w. besitloen Wolksklasen (El d ® olsklasen eco civil y las class desheredadas, ed. esp. de D. Adio Pasa, 4 od, 1908, p13 : 8‘vadurismo, hallé Ja medulla de Ta direccién histérica (2) no en su punto de vista sobre lo féctico—cémo surge el derecho—, sino sobre lo ético —cémo debe surgis, ‘qué contenido debe recibir—, y segiin esto, caracteri26 2 su doctrina como una «Filosofia del Derecho desde el punto de vista histérico> (3). ‘Ahora bien, es en efecto el earécter paulatino y sin saltos del devenir histGrico una necesidad a priori del coniocimiento de la historia. Un hecho histérico Hega a conocerse com tal, cuando se le muestra como con- tinuacién, no como ruptura del proceso hist6rico. Un hecho histérico que se erigiera en la conciencia del actor con la altanerfa de estar desligado de todo prece- dente, en cuanto hecho realizado, derrumbaria irtevo- cablemente aquella forma conceptual de la ciencia his trica, aquetia categoria de lo paulatino ininterrumpido.. La posterior meditacién hist6rica nos revela que e querer més aut6nomo es igualment tan inevitable como si fuese una exigencia que brotase necesariamente de relaciones maduradas en lango tiempo, de modo seme jante a como la superacin mas atrevida de Ia fuerza de ‘gravedad, el més orgulloso triunfo de los aviadores, per- ‘manece encerrado sin escape en este mundo con su gra- vitacién, La concepci6n hist6rica tinicamente puede pre tender la meditacién posterior del hecho ya realizado; como norma aplicada a a actuaciéa humana, exige con- siderar a ésta en todo nuevo crear politico como ligada (@)CE Romincker, Binleitung id. Gesteswiesenschafen Untodceisn fla cence dl espns), 2° dp. 60 ss; Zomyen, Die Recs Tehre Savignys (La doerina jrica de 8.), 1929, p. 32, (G) De gran interés programdsico dei dela tima fase de Ia Bsevela istri t00 fos eseritos de J. . BaCuoreN;Selbtbingrapic.v- Ane tstsrede (Autobiopafiay discurss inagurales,rimpresin de 1927. a historicamente, Hevando por ende al estancamiento ‘mismo de Ia historia. El error, pues, del historicismo es- ‘riba en que trasmuta en norma del obrar politico una categor‘a del conocimiento hist6rico. 3. A primera vista, el monismo metédico de la Es- ccuela histérica, que sélo se atiene a la realidad, parece muy proximo a la Filosofia del Derecho hegetiana con su famoso lema de toda filosofia de la identidad: «Lo {que es racional es real, y lo que es real, ¢s racional.» En efecto, participa con la Escuela histrica st oposi- cidn al derecho natural. Nunca sittia, como el jusnattr~ ralismo, el derecho racional individual en oposiciGn a la realidad juridica, antes bien, encuentra el derecho ra- ional en la realidad hist6rica del derecho (4); «Lo que es racional es real.» No puede desconocerse, empero, a pesar de esa comtin enemistad, su profundo contraste con Ia escuela hist6rica. Para la escuela historica estriba Ja equiparacién de realidad y valor en la ereencia de que la historia esté penetrada por un inexcrutable de- creto divino, mientras que para HEGEL descansa en la reconstruccién dialéctica del auto-despliegue de ta Razén realizado en el proceso histérico: «Lo que es real, es con arreglo a razén.» La Razin se levanta frente al «cespiritu del pueblo», el racionatismo contra el irracio- nalismo y el romanticismno, Este contraste objetivo en- ‘contr st expresién en las agudas oposiciones persona- les entre el hegelianismo y la escuela historica. Si HEGEL califica a Ta enemiga codificadora de SaviGNY «una de las mas grandes afrentas que han podido hacerse a una nacién 0 a una clase (la de los juristas)», en cambio del {@) a este setdo dice Lssatse: «El mismo Derecho Natural estan [én derecho histrico» Syst. d. erw. Rechte (Sistema de os derechos ‘aguiids) vo 1 1861, p. 70. 6s Bia USTslado opuesto se designa a la doctrina de Hc#t. ya como la «fuerza hostil» (STAHL), bien como una «filosofia fi- vola» (Puciita). Ya entonces se dicron cuenta con toda claridad de las posibilidades radicales de evoluci6n que el hegelianismo trafa consigo (5). 4. En donde con mis riqueza de consecuencias han brado estas posibilidades ha sido en la concepeién ma- terialista de Ja historia, fundada por Caxtos MARX y FEDERICO ENGELS (6). HEGEL unificaba el ser yel deber ser, pero viendo la realidad como un auto-despliegue de la Raz6n consideraba al deber ser como el aspecto eterminante y al ser como el determinado de esta tn dad; el materialismo hist6rico mantiene aquella Unifi- cacién del deber ser y el ser, pero dejando que el deber ser 0 como CaRLOs MARX dice la conciencia, fuese de- terminada por el ser. «Con ello la dialéctica hegetiana se colacé sobre los pies y no sobre la cabeza como es- taba» (FeDERICO ENGELS). La concepcién econémica de la historia ensefia dos cosas: es, por una parte, una teorfa de lus ideologias, por otra, es una teorfa de lo fatalmente necesario. Por un lado plantea una hip6te- sis histérica: la de que Ia estructura econsmica de la (©) El dio sista de Filosofia del Derecho com esi hegeiane lo publics AOU Lasson en 1882, Et llamado neohegeliansmoo de Rouse y Bezoczimoan (Kom: Lerch d. R.Ph, [Manta de F- Jogofia del D]3* ed, 1923, BraoLzuusnin: Syst. Roehl. u. Wie chafph [Sistema de Fosofa del Derecho y dela Beonoria]§ vole ss, apart de 190), apenas nada ene que er con Huta. Heglinisno Sin daicica noes heglianiemo, (©) Mis importante qu a biblogratia inmumezble sobre el materialsmo histrico es su aplicacisn y praca en Ia experiencia histrica. Para el Ia formacién teleolégica de conceptos; con ello se reconocia ya al jurista como factor cooperante en la evolucién jurfdica; y si fa muerte no hubiera arran- cado a su autor la pluma de la mano, seguramente en por él defendido con una «intuicién apoyada en la empiria mas posiblemente comprensiva», con una metafisica de base empfrica (18). También el muy invocado renacimiento hegeliano acttia podero- samente, hasta con abandono por quien le sostuvo del punto de vista del criticismo kantiano (19). ¥ también ScHorENIAUER, el contradictorfilosGfico de Misc, ha sido descubierto muy recientemente para la Filosofia del Derecho (20). Por otra parte, la teorfa general del derecho ha encontrado una importante exposicién en Ja forma ya transformada de una «Teoria juridica fun- (16 CE. Carman, Rech, Naturecht und positives Rech Filosofia del Derecho. Fl deesho natural ye positive), ed exp. en Reus eit. Han “uns, Recht, Sst, und Geslisthat (Derecho, Esta y Sociedad), &* 4, 1917; Mausetcn, Natuneekt und Volkesrecht (Derecho Natural y Derecho intemaciona), 1918; Holsches, Sitliche Rechslehre (Dectina ‘ca del derecho), 2 vol, 1928. (17) Leoxan Neon, System d pi: Rosbslhre und Pots Sistema ‘e eos fiostice del Derecho y de Pola), 1929 (p85 «La justia ‘eel derecho). ease midseason en Jur Wock, Set, 1925 om P1252, (18) Acta BaLMoasres, R.Ph. (P* del D), 1929, De Wissenschaft ‘vom Rechic und tre Methode (La ciencia del Derecho y sa méodo), 2 ‘ols, 1920 y 1922 (19) Juuus Boek, Ph d Rs (F* del D°), 1925 (p. 67 sen Hix em ‘ontrarnos lo que ea KAN habiamos buscado inlets Ia elidad de las ideas ene] undo empiric, una realidad plena de ideas y la Histo- ria como el proceso de api de la des onl realidad). Con sino anterior Rechisegsif und Rechtsidee (Concaptoe ides del derecho), 1915, estaba Bvt en In direccn sf en lap. 38, note I. (20) Goons Sto, RPh. (Edel D>, 198 18 damental», en la que se oponen a los simples concep- tos jurfdicos generales de validez general empirica, cconceptos juridicos fundamentales, supuestos de toda ciencia juridica posible (21). Igualmente Filosofia ju- ridica del Derecho positivo, mas que Filosofia del De~ recho en absoluto, es Ia Hamada feoria pura del dere cho (22), una singular unién del positivismo con su aparentemente opuesta «Teoria normol6gica del deber sem», gue en su inexorable desenmascarar de hipésta- sis y ficciones parece aceptar de nuevo el tema de un original fildsofo de Ia escuela de Lupwic FEUERBACH (23): «c6mo una alta policia del saber» deshacer «todos: los fantasmas juridicos» para finalmente «aniquilarse a s{ misma». Desde la teorfa pura del derecho brotan ‘numerosas conexiones con Ia investizacién fenomeno- Iogica del derecho (24). La «intuicién esencial» apli- cada a Ia «naturaleza de las cosas» no necesita valer a in par como juicio de valor: las determinaciones del deber ser exigidas por el detecho positivo, pueden se~ pararse con buenos fundamentos de las leyes del ser descubiertas por la fenomenologia (25). Asi, el pro~ blema de la fenomenologfa del derecho podrfa ser otro (21) Sod, Jurstche Grandlehe (Tora jurdea undamenta, 2aed 1921 (@2) nicads por Hans Kise en so ib esupiprobleme der Stats rechtlee» (roblemas fundamentals de I tera rides dol Estado), 1911, 2 ed 1923, y desde entonces mantenid en numerosos bos de Kuso y sus dsepalos. (25) Lonine Kener, System, dR, Ph, (Sistema de Pilsoa del Dere- cho), 1857. [24 Iniciad por ApoLr Resacn, Die spriosschen Grundlagen d. Bur ssrlichen Rechts (Los fundameotos prior del Derecho ii), 1913. Ade- mnie, Peux Kaun, Farr Sonst, Gras Hossini, Wie Sean. (25) Asi al menas en Riseaca,p. 133. rm nyque el de Ia filosofia valorativa del derecho (26). Fi- ‘nalmente, también el vocerfo en torno al problema det «jefe ha tenido su eco en la Filosofia del Derecho: una «teorfa pragmitica del derecho» se apoyaen la «re- presentacién fundamental de la jefatura»; no pregunta ‘por la Idea sino por la personalidad, que de la «ltima vivencia de la necesidad> hace brotar cteadoramente la Tdea (27). ¥ no podemos hablar aqui en sus particu- laridades de Ia Filosofia juridica extranjera, en espe- cial de las muy desarrolladas francesa e italiana (28). Entre tantas voces ¢ idiomas, apenas comprensi- bles unos para otros, hay mucha agudeza, pero rara- ‘mente la luz penetrante y Mena de juegos de la finura el rayo estremecedor y afortunado de la profundidad, mds raramente atin la impronta sencilla, valedora de misma, de la clisica objetividad. (26) A otras problemas sue no son de Flocofia jurccaresponde Exest ‘Wosctuy en sos investigaciones soe la seaidad ica «Einfuhrung in die Mrl- und Rechispllosoptie (auoducein a la Hlosoflad> la ‘moral y dol derecho), 1927 (27) Wau Giuncien, Profegomena ur Rectspolitik(Prolegémenos la Poli dl D2 ols, 1931 (28) CE. Groecro xt Vizxto, Lezon dF. dl Dit (Leasiones de F- losofia el Derecho), tad. ep. d= RECASESSSICHES con extensatadicio- ‘es, Bosch. Barolo), 1930; y respect a Francia véase a novia re- Vista Archves de Philosophie du Droit et de Socilogi jrdigue 80 Quien recela de ta idea, no logra tampoco captar nunca el concepto. Goethe. 4 El concepto del Derecho. Derecho: la realidad referida 2 la idea del Derechos La Justicia como idea del Derecho; La Equidads De- duccién del concepto del Derechos Conceptos juridi- cos a priori. Parece a primera vista que el problema del concepto del Derecho pertenece mis que a la Filosofia del Dere- ccho, la ciencia del mismo. En efecto, la ciencia del de- recho ha emprendido repetidamente el intento de lograr inductivamente el concepto del derecho de los fenéme- nos juridicos singulares; y no hay duda, que es funda- ‘mentalmente posible Ia adquisicién por comparacién de los fendmenos juridicos singulares del concepto gene- ral, sustrato de todos ellos. Pero si de este modo se ad- ‘quiere ciertamente el concepto del derecho, no se le puede fundamentar. Pueden obtenerse de la experiencia tantos conceptos generales como se quiera, por ejemplo, todos Jos hombres con una determinada letra inicial o una cierta fecha de nacimiento, pero la generalidad de tales conceptos para un citculo mayor o menor de he- chos singulares no es garantia de su valor. Ahora bien, no puede demostrarse nunca por el camino de la induc ci6n generalizadora que aquellos concepios no son ca- suales, sino conceptos universales necesarios; es deci, eficientes y fecundos. Que el concepto del derecho es 81tno de semejantes conceptos universales y qué cosa esto significa, habra de mostrarse ahora por el modo de su al sustrato del derecho y de {a moral, en cuanto se ha creido regular la conducta ex- terna juridicamente y la interna moralmente: cogitatio- nis poenam nemo patitur. Esta proposicién parece de- rivarse necesariamente de la concepcién del derecho como un conjunto de preceptos para la vida humana en comin, pues ésta sélo existe allf donde tos individuos én su actividad entran en relacién con otros individuos, ‘La experiencia juridica conoce, sin embargo, y & pesar de esto, una multitud de conductas internas juri- dicamente relevantes, tanto en la forma de una con- ducta interna decisiva para la calificacién juridica de la conducta externa a que va unida (p. ¢., clases de culpa, buena fe), bien, ocasionalmente, en la forma de una conducta intema que clama por sf misma efectos Juridicos: tal, cuando 1a sityacién de peligro de la «salud espiritual> de un nifo, lleva a una ordenacién de los cuidados educativos del Estado. Y asf como el juicio juridico no se limita s6lo a las acciones exter- nas, el juicio moral, a su vez, no se limita Gnicamente ‘ala conducta interna; al contrario, le esta precisamente sustra(da, Parejamente a como no cuentan para el mé- rito los «deseos piadosos» nunca realizados, y los «bue- nos propésitos> con que esté empedrado el camino del infiemo, no debe, consecuentemente, encontrarse culpa ‘en el deseo perverso, la tentacidn y Ia tontativa (1). La {Gd siti os malos pensamiatas! No podemos impedir qué ls pars ‘yoeen por encima de nosotros; peo fpodemos immedi que pongan ss 92 vida pasiva de los impulsos es, por s{ misma, irele~ vante; moralmente relevante lo es sélo la vohuntad ac- tiva que con ellos se enfrenta. La voluntad se dist gue del impulso cabalmente por su actividad, tan sélo por la accién testimonia st existencia; por eso debe buscarse con raz6n el cfrculo de aplicacién de la moral cen Ias acciones humanas. De esta manera, tanto la conducta extema es sus- ‘ceptible de valoracién moral, como la interna de Ia ju- ridica. No hay ningiin dominio de acciones internas 0 externas que no pueda someterse a valoracién tanto juridica como moral. Lo que al principio aparecia como una distincién entre moral y derecho, puede ‘mantenerse como wna distincién en la direcciGn de sus intereses: la conducta externa interesa slo a la moral, en cuanto es un testimonio de una conducta intima; la conducta interna emerge s6lo en el circulo del dere- cho, en cuanto de ella eabe esperar una accién externa. Cuando, p.¢j., el movimiento de reforma penal, viendo en el hecho criminal un sfntoma de la conciencia cri- ‘minosa de su autor considera a esta conciencia como el fundamento propio de la pena, es porque esta con- ciencia criminosa es s6lo, a su vez, la fuente viral de posibles hechos criminales que tienen ya una significacién juridiea. De igual modo que la conciencia es Gnicamente relevante para el derecho en cuanto sintoma de futuras acciones, a la inversa hay acciones inabordables para hidos en muestascabvzass (Lixo, eto en wna cata de. Fontan) “Los peasamlestos legaron sin que Yo fea culpable de ello y sin yo Iamarios. Yo no sabia que ean alos, Lich nego con el ponsamiento ¥ no quiero que pueda cansarme en ta vivae (Orv Lupine —ciado por WinGBLIN, Moral u. R.Ph (Moral y F* dl D"),p- 60, te 1), ael derecho en cuanto s6lo entran en consideracién como sintomas de conciencia, Las relaciones que se exterio- tizan ciertamente en acciones, pero en las que estas ac- ciones sélo son relevantes, no por Io que en sf son, sino s6lo en Ia medida de lo que significan, por lo que re- velan del alma del que las ejecuta, deben pertenecer exclusivamente al dominio de Ia valoracién moral. Por es0 es por Io que el derecho se retira ante Ja amistad, pucs la conducta externa en ésta es cosa secundaria sin propia significacién, sélo con sentido en cuanto tia- dace un estado de conciencia, en cuanto es como una prueba o demostracién de la amistad. Leow Toustot, atenido a su concepcién de que toda conducta entre hombres slo tiene sentido en cuanto sea expresi6n de una comunidad de amor, despoja, consecuientemente, de justficacién a todo derecho y a toda vida estatal Esta forma nobilisima del anarquismo tiene sus raices, en la repugnancia a reconocer un valor, por limitado que sea, en la exterioridad sin alma; en el elevado y unilateral pensamiento de que todo Io externo es sélo valioso por el alma gue en él se ponga; y en el presen- timiento profundo del estado sin espiritu a que puede conducir la costumbre profesional de los juristas, que al contrario de lo que en realidad es, consideran de sos- layo a las almas humanas como fuente secundaria de Jos hechos, que son lo tnico para ellos con sustantivi- dad jurtdica, «La apresurada e initil activided externa, gue estriba en la produccién y aplicaciGn de las for- ‘mas externas de Ja vida, encubre ante las gentes la ac- tividad interna propiamente esencial, las modificacio- nes de la conciencia, tnica capaz. de mejorar la video La esencia y el pecadlo mortal del derecho y sus repre sentantes esti «en creer que hay relaciones, en las que on tun hombre puede darse sin amor; mas semnejantes rela- ciones no existen» (2) 2 La antitesis «exterioridachinterioridad» puede apuntar ulteriormente al sujeto de fines del derecho y de Ia moral. El valor jurfdico califica a una conducta como buena para la vida humana en comin, el valor moral la califica como buena pura y simplemente. El valor juridico es un valor de la conducta para los otros © para a totalidad de los otros, el valor moral es el valor de una conducta en absoluto. La escolistica acos- tumbraba a decir que la moral era, «ab agentiv, el de- recho «ad alterum». Por eso frente al obligado juridi camente hay siempre un interesado, pretensor 0 acteedor, mientras que al deber moral, s6lo simbélica- ‘mente se atribuye un pretensor o interesado semejante asf, cuando se habla de deberes para con Dios, para con la propia conciencia, para con la humanidad, para ‘con la parte mejor de nosotros mismos. En el dominio del derecho puede hablarse de deber y obligacién, en cambio el deber moral no significa obligacién, deber ante un acreedor, sino deber pura y simplemente. Asi- mismo, los llamados deberes para con los demés, no Jo son en el sentido que su cumplimiento pueda ser exi- ¢gido por ellos: «A cualquiera que te hiriere en tu me- jilla diestra, vuélvele también la otra. Y al que quisiere ponerte pleito y tomar tu ropa, déjale también la capa»; estos mandamientos no pretenden dar un derecho a la bofetada y a la capa, sino precisamente patentizar la (2) Torsroy, La ey de le fuerza y Ta ey dl amor (semana, 1909.» 102, Resurreci6n, 2* pate cap. 40. Sobre esto vase el ermoro bro de Bows Sams, Dostoiowshu,"Tolsosdber Probleme des Rechts (Dy "ane Ios problemas del derecho), 1932 95futilidad de todo derecho para una y otra parte. PRE- ‘rRazYCKI puso en la naturaleza «imperativo-atributivay del derecho y en la puramente atributiva de la moral, el fundamento de su distincién; y no es mera casvali- dad, que To.sTo! —que queria saber fundadas todas las relaciones humanas de un modo puramente ético, desbordindose espontineas de una plenitud de amor, 1no surgidas por la fuerza obligatoria de una preten- sign—, atacara, precisamente, en ta persona de PRE~ ‘rRazyCkI las caracteristicas de Ia actitud juridica (3). 3" La oposicién entre exterioridad ¢ interioridad, parece afectar, en tercer lugar, a la diversidad de Ios ‘modos de obligar. La moral exige que se cumpla el dleber por el sentimiento de ese deber, el derecho ad- mite otros impulsos. A I moral le basta tinicamente la conciencia conforme a la norma, al derecho la conducta conforme al precepto, o con expresién Kantiana: la ‘moral exige «moralidad» (Moralitit), el derecho solo Jegalidad (Legalitit). Esta distincidn que es exacta, deja de serio cuando se la concibe como uma distincién de los modos de obligar. Un deber de mera legalidad es tuna contradiecién en si, cuando se comprende por deber tuna relacién de subordinacién de la voluntad a una norma; y apenas cabe otra determinacién conceptual, SSi se quicren reconocer «deberes de legalidad hay que entender por ello una obligatoriedad del cuerpo sin una (G)L.¥. Prermazvexs, Ober de Motive es Handels und ther das Wesen ‘kes Moral un! dee Rechts (Sobte les motives de 1a conduiay sobre la ‘ssenia den moral y del deco), 1907; Totsroy, {ber ds Rech, Brie ‘wochasl it einem jrstn (Sobre el derecho. Corespondencia con an jist sabe Pasrnazvext véase Gunite, Arc. Ph. d. Ds, 1931, p. 403 45, También Dex Veccino, Fi. el Disp. 171, funda en est care ters Ie distinc ene moval derecho che questo coneeto della Dlatealia & la chiave dh volt dal ediico gir. 96 obligatoriedad simultinea de la voluntad; hay que de- cidirse, entonces, a designar como deber, con plena ge- neralidad, a la relacién del sustrato de la norma con la norma de cualquier especie que sea tal sustrato, y 2 ha- blar de una obligatoriedad de los pensamientos por la norma légica 0 del deber estético del mérmol ante el cincel (4). ‘Moralidad y legalidad no significan segtin esto una distincién en los modos de obligar, sino que sélo la norma moral tiene en la voluntad un sustrato de deber, mientras que el sustrato del derecho, Ia conducta, ex- cluye por necesidad conceptual serlo en igual sent cs, pues, simplemente una distincién de sustrato, ef hecho que solamente la moral tiene como objeto dividuo con sus motivaciones y el derecho, al contra- rio, la vida en comiin en la que s6lo cuenta ta conducts externa (la interna slo mediatamente) de! individuo y ‘no sus motivaciones. Asf entendida, no es la legalidad caracteristica singular del derecho, sino comin a todos Jos valores que no tienen por objeto al individuo y sus motivaciones, como los valores I6gicos y estéticos. En consecuencia, hay que achacar al punto de vista de la legalidad, que parejamente a lo que ocurre con el valor de una conducta juridica, se juzgue el valor estético 0 I6gico de una obra de arte 0 cientifica, sin tener en ‘cuenta las motivaciones de su creador; que por eso, no se considere a la aportacién cultural de 1a humanidad disminuida de valor porque sea en su mayor parte el resultado de la ambicién humana, 0 que, al contratio, (4 Tanto Binet, Reesor und Reehtspflicht (Norma juridicay deber juriico), 1912, como Lowunsriay, Der Rechsbegnif? als Relations. {AIT (EL conccpt del derecho como coneepta de elacié), 1915, p. 57 Sling elconcepo de deber del dominio Ue lo jure. onno se considere mejor al «miisico malo» por el solo hecho de ser una buena persona (5). De esta consideracién se desprende que las nor- ras juridicas en su forma originaria mas tenfan el ca- ricter de medidas para la vida humana en comin, que dde mandatos dirigidos a los individuos; que de acuerdo con su carécter primario se componen de «normas de valoracién» y no de «normas determinadoras» (6) Pero el derecho no solamente quiere juzgar la con- ducta humana sino promoverla conforme a él, e impedir Ja que se le oponga. Las medidas jurfdicas se transfor- ‘man, por eso, en imperativos, es decir, en mandatos y pro- hibiciones determinantes para la voluntad humana—y no tal vez normas deferminadoras» que activen valorando cn Ja voluntad humana. Mas la distinci6n entre norma imperativo exige una consideracién més a fondo (7). Donde mejor se patentiza esta distinci6n, es en al- gunos preceptos, en los que una norma va unida a un imperativo, apareciendo un contenido normative en una forma imperativa (8). «Cumple tu deber!> () Hasia gus punta tene valde pare el mismo Kav ext interprets ‘inde Ia legaidad (Legalities fo que investiga HARSSE.en st bro Kant Lee v. Widerstandsrect (La dotrna Kantian de! derecho dere 1926, p32. (6) Esta concepitn e, coma se sbe, de na gran importants para ls ‘eorfaspenales de la atijrcidad y de a culpa, (@) Seg el desi conceptal gue sigue ct simperaivo categrico» fe Kas, een verdad una norm (@) Bajo la forma de imperative hay que entender ta forma de ten dencia una psiidn de maivos, que se manifest de palabra pore cto. La siguente egal patent la fer imperativa ceciente de Ins armas oles del mandate: Ven! = (Debes erie! — Habe de vent Ya ests viniendo! 1 enguaie {loo frances (y expo) prefer el imperativo futur (ser4 pont —se ‘custigar, ser easigno)e aleman el mpeatvo present (rd beste, 98 ‘Cuando en este precepto se separa el sentido de su soporte, lo decretado de su expresién, se obtiene por un lado un producto sensible, temporal y espa- cialmente determinado, causalmente ocasionado y con efectos ulteriores, una serie de sonidos que suenan aguf ahora, y que han nacido de un proceso psicold- gico en el que habla, para suscitar otro en el que cucha; por otro lado, el contenido de una significa- cién no causal, intemporal e inespacial; una necesidad moral que vale independientemente del lugar, tiempo y Virtualidad de aquel mandato. Aquel precepto es un imperativo en cuanto que es y opera, una norma en cuanto significa y vale; imperativo en cuanto por él se ejecuta un querer, una norma en cuanto por él se cenuncia un deber ser; ambas cosas unidas ciertamente en el precepto antes citado, pero de ninguna manera siempre igual en otros casos. La norma es una no re~ alidad que quiere ser realizada, el imperativo es una realidad que quiere actuar. La norma pretende ser fin, el imperativo s6lo medio para un fin. La norma como fin no se satisface sino cuando ha sido cumplida ella misma, el imperativo, como simple medio para un fin, termina cuando su fin se cumple, sea por su propia fuerza motivadora, sea «sin su intervencién> por la existencia de una motivacién operante en una direc- cién paralela. La norma exige una conducta de acuerdo con ella, por motivos de conformidad con la norma; al imperativo satisface una conducta conforme a él, sea como quiera motivada. Con otras palabras: Ja norma exige moralidad, el imperativo legalidad; sin embargo, aun para esta forma secundaria, imperati- vista del derecho, no es Ia legalidad un modo de obii- gat, ya que la esencia de un imperativo no reside en 9obligar, sino en determinar, no en valer, sino en ac- twar (9). 4 Se ha buscado, por tltimo, la exterioridad del derecho y Ia interioridad de la moral en la diversidad de sus fuentes de vigencia o vslidez: se adjudica al de- ‘echo la heteronomia porque parece que llega a sus 50- metidos como una voluntad extrafia que obliga desde fuera, a la moral se atribuye autonomia, porque sus leyes s6lo estin promulgadas para cada uno a través de su propia personalidad moral (10). Pero una obliga- toriedad heterSnoma, producida por una voluntad ex- {rafia es una contradiccién en sf. Un querer puede pro- uci un cumplimiento inexorable (missen) cuando la fuerza de la compulsi6n le acompaiia, pero munca puede dar lugar a un deber ser; y no sélo un querer extraio, sino un querer propio: Ia expresién «Autonoma» es comprensible tan sélo cuando no se considere como obligante de esa relacién de obligarse por sf mismo un querer cualquiera —aunque sea Ta exigencia de la con- ciencia—, una realidad cualquiera empirico-psicol6- aica, sino Ja personalidad moral, un producto mera- ‘mente normativo, ideal e irreal; en otras palabras, que se entienda por ella la norma obligante: no obliga la conciencia, sino fa norma que por ella habla. De esta ‘manera se llega al siguiente dilema: 0 se concibe al de- recho como voluntad —y entonces hay que renunciar a la fundamentacién de su validez, de su fuerza obli- ‘ante, de su cardcter de lo debido— 0 se le considera como lo debido (Gesolit) lo obligante, lo valido —em- (©) Fr contra Browwan, Reet, Gewalt (Derecho y fuera), 1921, p 13 5; Keasey en et Iakrboch de Schaller, tomo 40, 1916, p. 123455. (10) Sobre el problema de In eteonomia autonont del derecho, véase ‘Daenseuoran Recht, Rechtonlnng (Dereco yoren jure), 1925, 100 | | pero, fundando esta validez auténomamente, como exi- sgencia de la propia personalidad moral de los someti- dos al derecho (11). Con ello queda ya insinuado, que junto a las dife- rencias entre moral y derecho, deben también existir relaciones entre ambos; mas no ciertamente en el sen= tido que el derecho sea el «minimo ético» (GEORG JE- LLINEK) 0 el «méximo ético» (Gustav SCHMOLLER): ex- tensivo mfnimo ético, porque sdlo algunos de los deberes éticos erige en deberes juridicos, ¢ intensive rinimo ético porque se satisface con el cumplimieato exterior sin exigir una actitud intima de conciencia; pero méximo ético, también, a consecuencia del poder coaetivo para su plena ejecucién, en contraste con la impotencia fisica de la moral. Ambas opiniones desco- rnocen la posibilidad de trigicos conflictos entre dere- cho y moral, como los que dimanantes del cardcter pre- ceptivo del derecho y de convencimiento de la moral pueden darse en el delincuente por conciencia, Hay que pensar, por tanto, que el derecho y la moral en el con tenido de sus exigencias coinciden s6lo en parte y ea- sualmente, La relacién entre ambos dominios de nor- ‘mas reside, més bien, en que la moral es por un lado fin del derecho, y por otro fundamento de su validez obligatoria 1. Unicamente la moral es capaz de fundar la fuerza obligatoria del derecho. De los preceptos juri- dicos considerados como imperativos, como manifes- taciones de voluntad, puede derivarse como antes se indicé un cumplimiento necesario (mlissen), pero jams (U1 Tgoalmence RuDOLE Lauy, Recht u. SiteKeit (Derecho y morals ad), 1925 wor Bibliotors aTtun deber set: Tan s6lo puede hablarse de normas juri- dicas, de deber ser juridico, de validez juridica, de de- beres juridicos, cuando el imperativo jurdico ha sido investido, en la propia conciencia, de fuerza moral de obligar. Habra de desvanecerse en nuestras posteriores consideraciones en tomno a la validez del derecho el aparente temor de que la fundamentacién por la moral de la validez.jurfdica, convierta la dependencia de esta validez, en sentido jusnaturalista, de la justicidad del derecho, en una dependencia, al modo anarquista, de su reconocimiento por la conciencia individual. Hay que mostrar ahora emo esta concepcidn de ninguna manera destruye Ia obtenida separacién, por sus con- tenidos, de moral y derecho, convirtiendo al derecho en una simple parte de la moral y a la norma juridica en una norma moral de un contenido determinado, La naturalizacién del deber juridico en el dominio de ta moral se manifiesta como un caso de un fendmeno ge- neral que apenas est estudiado: Ia investidura de un mismo material con doble cardcter de valor; asf, el valor Isgico de la verdad, llega a ser objeto de valoracién Gtica, convirtiéndose en un bien moral, cuando se le considera objeto del deber de la veracidad. De especie semejante son todos los «deberes culturales», los cua les, productos de valor, como la verdad en la forma de cciencia, o la belleza en la forma de arte, se hacen ob- jeto de la conducta moral; © como ta justicia, por la ‘que el derecho justo, o la juticidad, por la que el de- echo positivo, se conciben como bienes éticos. ¥ de la misma manera que esta elevacién a valores morales no afecta a la independencia de las leyes légicas del valor de verdad, o estéticas del valor de belleza, per- ‘manece completamente salvaguardada la legalidad pro- 102 pia del dominio juridico Iuego de su anexién por la moral. KANT dijo con razin «que todos los deberes simplemente porque son deberes, pertenecen ala Etica; pero que su legislacién no esté contenida para todos en la Etica, sino fuera de a misma para muchos de ellos (12). La moral se somete aqui a una legislaciGn extraiia, se abandona a la dialéctica especifica de otro dominio de la raz6n, firma, por decirlo as, en blanco la acep- tacidn de un deber, cuyo contenido ha de fijarse luego cn otto dominio de normas. Sella al derecho y la jus- ticia como si fueran tareas morales, pero abandonan la fijacién de su contenido a una legislacion que cae fuera de lo moral. 2. Bsta sancién del derecho por la moral es cabel- mente posible, porque el derecho a pesar de toda la di- versidad posible de su contenido, tiene, empero, a la moral como su fin. Desde luego, el derecho no pre~ tende servir a la realizacién de los deberes morales, por cel hecho de pertrecharlos de la sancién de tos deberes Jjuridicos, pues la norma moral, que s6lo quiere ser cun- plida en cuanto es, nada gana con que a su lado surja cel imperativo de naturaleza bien diferente a la suya. El derecho sirve a la moral, no por los deberes juridicos {que ondena, sino por los derechos que garantiza; esti ‘welto hacia 1a moral por el lado de los derechos y no por el de los deberes (13). Garantiza derechos a los in- (12) Metaisica dels costumes (ed. esp. de D.M. G. Morente. Calpe), fed alerana de Vorlinder, p. 1907, p. 22s (03) E problema de cut! sea I forma origina: el derecho o el deer Javea, ene conestacén dversa para la juspradeniay pala Blo- Sofia urdica. Para a jueprudencs Ia stie Mica es eta: median el ‘ezecho objetivo el deber juiico y a través de Este (posbleente) sn 103Gividuos, para que puedan cumplir mejor sus deberes ‘morales. Pignsese en la justificacién que, en este sen- tido, se ha buscado a la propiedad. «La propiedad obliga, su uso ha de constituir al mismo tiempo wn ser- vicio para el bien general» (Art. 153 Cons, alemana), De esta manera se aclara el pathos ético existente en los derechos subjetivos, el hecho, que tanto el pensa~ miento: «jmi derecho!, como el pensamiento «imi deber!», infundan aquel sentimiento de sublimidad que vive el alma individual cuando se siente inmersa en tuna poderosa conciencie que la transciende, cuando conseientemente venera la humanidad en el hombre. El ‘orgullo moral, que siempre va wnido a lo que el hom- bre se da a sf mismo, va ligado en los derechos subje- fos a lo que uno aporta a los dems; ¢] impulso y el interés, encadenados siempre por Ia norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho ¢s, en el fondo, el derecho a cumplir mi deber moral; y al contrario, es, por eso, mi deber, garantizar mi derecho. En sus derechos lucha el hombre por sus deberes, por su personalidad moral. Ast pudo JuERING predicar la «lucha por el derecho» como un deber de la «autoalir~ ‘macién moral». El tipo ideal de la lucha por el dere- ‘cho, de la lucha en la cual el hombre en la forma de sus intereses defiende su personalidad moral permite, sin embargo, un desarrollo hacia dos extremos opues- tos: puede tratarse de una pura lucha por la personali- dad moral, sin atenci6n al propio interés, y hasta Te- ‘gar a la propia aniquilacién (MicuEL. Komuitaas), 0 bien de una desnuda lucha de intereses sin fondo moral, ‘erecho subjtivo; en cambio para Ia Flot dl Derecho es esta ota por causa del deber morale derecho sibjetvo,y en mies de este de- ‘echo subjtivo, e derecho objetivo y el deer jure 104 | incluso descendiendo a puro leguleyismo aun sin con- tenido de interés (SHYLOCK). El derecho es s6lo, pues, la posibilidad de la moral, y cabalmente por eso tam- bién, le posibilidad de lo inmoral. El derecho puede inicamente posibilitar la moral, y no forzarla porque el hecho moral por necesidad conceptual slo puede set un hecho de Ia libertad; pero porque s6lo puede po- sibilitar la moral, tiene también de modo ineludible que posibilitar lo inmoral (14). La relaci6n entre moral y derecho se nos muestra asi, como una fecunda relacin de tensién. El derecho esté. en principio tan ajeno, y diferenciable, y en el ‘modo posible, tan opuesto a la moral, como est siem- pre el medio en relacién al fin; para luego, precisa- ‘mente, como medio para la realizacién moral y parti- cipando de lo vatioso de su fin, ser acogido, ya reservada su propia legalidad, en el seno de la moral. (14) De modo semejante Max ASCOU, In trno alla concerione deli sito nl sistema dh Benedetto Croce Pin el dercho: salve nel, wind 1a pssblit idivenir bueno (p85), por consiguiente, moras del sito (41), tosUn poderoso enemigo de la rectitud de los hombres unos con otros, es la cortesta ciudadana, La mayor infelicidad de los discretos y la mayor felicidad de los ontos estriba en las conveniencias sociales. Franz Schubert 6 Derecho y decoro social. Los intentos de limitar conceptualmente uno de otro el derecho del decoro social han fracasado siem- pre. Cuando se concibe al derecho como algo hecho y Al convencionalismo social como algo crecido, podria refutarse esta concepeién con una referencia al dere- cho consuetudinario; cuando se explica el derecho como coactivo y al decoro social como voluntario en su cumplimienio, bastaia en contra con aludit, por una parte, a los numerosos deberes juridicos incoacciona- bles, no s6lo deberes jurcicos intemacionales y debe res constitucionales de los érganos supremos (cquis custodiet cusiodes?), sino muchos deberes de. los simples ciudadanos (ley alemana de procedimientos ci- viles, § 888, p.2); y también, por otra parte, con refe- rise a que aquella fuerza coactiva de caréeter psicol6- ico, indispensable para la validez del derecho, no ¢s menos apropiada al decoro social que al derecho, como Jo demuestra la obligacién de vino en la mesa del hués- 107ped oa la que alude este cartel « Permitida la entrada, sin obligacién de compra» (1). La vanidad de todos los intentos hasta aqus reali- zados, obliga a sospechar en la imposibilidad de una delimitacién entre derecho y convencionalismo, y en efecto, puede demostrarse tal imposibilidad. Los con- ceptos culturales refesidos a un valor, pueden definirse con ayuda de Ia idea a que se orientan. De esta ma- nera, hemos determinado a Ia Moral como la realidad cuyo sentido estriba en desarrollar la idea de lo bueno y al Derecho como Ia realidad que tiene el sentido de servir a la Justicia, Una idea, empero, a la que el] de- coro social pudiera orientarse, no se encuentra, y con ello fracasa la comensurabitidad de la moral y el dere- cho, por un lado, con el decoro social, por otro. El de- coro social no puede coordinarse a los otros conceptos culturales, carece de sito en el sistema de los concep- tos de la cultura (2). El decoro social estfrespecto al derecho y la moral ‘en una conexién hist6rica, mejor que sistemitica. Bs ka protoforma comin, en que todavia se contienen indis- tintos el derecho y la moral, el «estado de indiferencia del que se emancipan en direcciones distintas las for- ras del derecho y de la moral». (GEORG Stam). De esta manera, el uso de la limosna se desarrolla por un lado, en el deber moral de la misericordia y por otro, cn Ia institucién juridica de la beneficencia. El destino (2) Tevalment cl concept stanmnlerino de Ta egla convencioal> noha Iievad al proema ms era de su sofeién. La pretension de valde de Jos comeacionalsmes ea de eran mis wsoberana» que la dl derecho. (2) En conta, Wiacaut, Sie, Reet 0. Mor (Deeoo social, derecho {moral 1919, 915; Bauncarris, Wissenschaft. Rech (Ciencia dat ereca). x. 1, 1920, p. 190. 108 del convencionalismo social es el de ser absorbido por el derecho y la moral, luego que él, preparé ¢ hizo posi- bles tanto ef derecho como Ia moral Por este cardcter preparatorio del derecho y la moral que el decoro social posee, se explica su propia degeneracién tan pronto como el derecho y la moral se forman como productos culturales independientes. y mutuamente separados. Hoy es el decoro social un pro- ducto mezclado, y en sf mismo contradictorio, de va- Joracién moral y juridica, Con igual derecho cabe atri- buitle lo mismo ia exterioridad del derecho en todos ssus sentidos, que Ia interioridad de la moral. Por un lado participa de Ia exterioridad del derecho: se inte resi s6lo por la conducta externa, obliga siempre en interés de alguien situado externamente, de alguien fa- cultado para exigir; hace llegar desde fuera sus man- datos a los destinatarios; y se satisface, cuando estos ‘mandatos quedan cumptidos, cualquiera que hayan sido las motivaciones. Mas, por otro lado también pretende para sf la interioridad de la moral; su interés no esta en el simple apretén de manos, sino en la participacién ue éste significa; no slo se exige de los demas, sino que uno mismo se obliga a guardar la conducta co- rrecta; nuestros deberes de sociedad estén ordenados por nuestra conciencia y no por nuestro cuaderno de visitas y felicitaciones; y Gnicamente es «gentleman» ‘quien respeta de coraz6n el decoro social, pues quien s6lo lo realiza externamente es un «parvent. Estas concepciones mutuamente excluyentes, esti insepara- blemente unidas en el decoro social y, a decir verdad, por medio de la ficcién, de la «mentira convencional>. Se ha acordado técitamente conducirse como si detrés| de fa extetioridad del convencionalismo estuviera la 109correspondiente intimidad, tras la apariencia et ser, tras el saludo la devocin, tras la dadiva, en cuanto se ma- nifieste en cantidades de cuatro cifras, la magnanimi- dad, convertida ya en pura formula. Se esté de acuerdo cen aceptar con buenas sonrisas papel por oro, sin plan- tear el doloroso problema de su cobertura. Mas, preci- samente, porque el decoro social reine en sf, aunque sea por una ficeién, la doble fuerza de la obligatoric- dad interna y externa, es por lo que es més poderoso que el derecho y 1a moral. En este sentido dice BeR- THOLD AUERBACH: «No es la moralidad quien rige el ‘mundo sino una forma endurecida de la misma, el de- coro social. Tal como es ef mundo, perdona antes una transgresién de la moralidad que una transgresién de Jos usos sociales. jAfortunados los pueblos y las épo- cas en que ambas coinciden! Toda lucha que se des- arrolla, sea en grandes 0 en pequefios, en general o por algunos, gira en tomo del esfuerzo por anular las con- tradicciones entre ambas, y hacer de nuevo fluida por la moral la forma anquilosada del decoro social, valo- rando otra ver. lo ya acufiado, por el contenido interno de valor» LEON Totstor, sin embargo, es el que ha cri- ticado con mas penetracién—como lo hizo con el de~ recho—el decoro social; continuamente encontramos en sus novelas el contraste de la bondad sin maneras de las clases populares, con las maneras sin bondad de Ja buena sociedad. Con su pureza moral pierde, también, el conven- cionalismo su funcién social. En contraste con los «bue~ nos viejos usos», no son los «convencionalismos ele~ gantes» usos del pueblo sino de una clase; los viejos uusos fueron rurales, el actual convencionalismo es ur- ano; aquéllos fueron cosa de campesinos, éste como no (3), 0, ‘mejor atin, de la , capas populares y pueblos primitivos, en los que el decoro social conserva intacta su unidad, y en los que todavia ejerce su obra educativa, Y también, de igual manera que en la vida comén el dominio de los usos ha preparado su transformacién en Moral (y Derecho), asimismo en fa educacién individual la moral aparece por vez primera en la forma de lo convencio- nal; ninguna educacién puede evadir en sus comienzos este imperativo: «Esto no se hace», que signitica la re- ferencia al decoro social. Esta funcién de decoro so- cial, que todavia cumple en Ja actualidad, no invatida alas anteriores afirmaciones de que no est sisteméti- ‘camente coordinado al derecho y a la moral, sino his- t6ricamente preordinado; de modo igual a como el hhacha y la jabalina, todavia hoy en uso, en una ense- fianza sistemitica de las armas de combate no pueden aparecer sino en la introducci6n hist6rica m2 | Falk: ¢Crees ti que los hombres fueron creados para los Estados, 0 que los Estados lo fueron a causa de tos hombres? Ernesto: Aquello, parece lo quieren afirmar algunos. Pero esto, quizé ssea lo verdadero. LESSING. 7 El fin del Derecho. Las concepciones individualista, supraindividualista. y transpersonal del derecho, Relacién dialéctica entre elas; Ia concepcién transpersonal en particular. Result6 de nuesttas consideraciones, que la jus- ticia es la idea especitica del derecho, suficiente para determinar el concepto del mismo, pero, asimismo, que Ia idea del derecho no se agota en la justicia, Con doble fundamento se muestra la justicia insuficiente para poder derivar de ella preceptos juridicos de con- tenido determinado: la justicia ordena ciertamente tra- tar a Jos iguales como iguales, y a los desiguales de modo distinto segtin medida de su desigualdad, pero deja abierto el problema de a quién hay que conside- rat como igual o desigual, y de qué manera han de tratarse, La justicia determina s6lo la forma de lo ju- ridico. Para ganar el contenido del derecho hay que afiadir un segundo pensamiento: el de su adecuacién .un fin, Si el problema de la justicia pudo plantearse y responderse con independencia de toda cuestién de fines, y, por tanto, de la de los fines de! Estado, ahora, 43 Bibtiote USTApor vez primera en la perspectiva de nuestras consi- deraciones, parece el Estado en el émbito del pro- blema del fin del Derecho. Pues ya que el Derecho, cn su parte esencial, es voluntad del Estado, y el Es tado, en su parte esencial, institucidn juridica, los pro- blemas de los fines del derecho y del Estado son in- separables. Cuando se plantea el problema de los fines del derecho no se pregunta por las finalidades empi- ricas que puedan haberle originado, sino por Ia idea de fin, supraempfrica, que ha de ser Ia pauta del De- echo. La respuesta a tal problema sdlo puede obte- nerse por la conviccién que se tenga de cual sea el valot —al que debe atribuirse igual validez absoluta que al valor de lo justo—a cuyo servicio esté el de- recho destinado y adecuado, Podemos contentarnos con la referencia a ta tra- icional trinidad de Ios valores supremos, el ético, el Idgico y el estético, los ideales de lo Bueno, de lo Ver- dadero y de lo Bello, pues en seguida aparece claro que el derecho sélo puede estar destinado a servir in- mediatamente a uno de estos valores, al valor ético de lo Bueno. Cierto es que el valor ético de lo bueno absorbe en sf los demas valores absolutes del modo antes des- tito: el valor légico de lo Verdadero, el estético de Jo Bello, aparecen revestidos de cardcter ético al in- sertarse en la doctrina de los bienes morales, como finalidades 0 metas de la conducta ética. La doctrina de los bienes éticos y la de los deberes éticos estén cn relacién de reciproca dependencia, pues, de un lado, el cumplimiento de los deberes éticos produce un bien: la personalidad moral y, por otro, bienes éti- cos, como la verdad, invocan, a st vez, el cumpli- na miento de deberes morales, tal, en este caso, Ia vera cidad (1), Los bienes éticos, dados de esta manera, no pue- den alcanzarse todos al mismo tiempo. Sino que més bien, sélo puede lograrse uno a costa de descuidar 0 hasta conculcar alos otros. Se aclara esto perfectamente en cuanto nos representainos el sustrato de los diver: sos bienes morales, Hay inicamente en el amplio dominio del mundo de la experiencia, tres clases de objetos susceptibles de set medidos con valores absolutos: las personalidades humanas individuales, las personalidades totales (Ge- samt) ¥ las obras humanas. Podemos, pues, distinguir tres clases de valores, de acuerdo con sus sustratos; valores individuales, va lores colectivos y valores de Ins obras o de trabajo (WerxweRre). Valor individual es la personalidad moral, También es de especie moral el valor de que sea capaz una persona total, caso de ser reconocida. Los valotes estéticos y I6gicos se revelan en Jas obras de la ciencia y del arte como valores de trabajo 0 de obra. Ahora bien, es facil mostrar que no se esté en si- tuacién de servir a todos estos valores en igual medida, «. 56 5. Un ejemplo de socificio dela Erica de la conciencia» ante 4a eBtica de la esponsabilidads, se encueniraen las Memoris de Vina Tower: aba razén nos asonejaba marchar eon los compares que Indian emprendido el camino del tzror politic. E) sentiment nos retornaba al mando de los desheredados y aserbles. Mis tarde nos ims eaenta que agucllasituaciéa de daimo significaba el impalso Yhaeia wna vida moral para, hacia valores personales supremos. En in- tim lucha dominames luego nuestro senimienio, nesta situa de fimo; renunelamns ala satsfccion moral que la vida y el trabajo 10s habian dado en a tena lana, y nos hicimos un miembro mis de Ta erie de aquellos compariosos superiores a nosotos por s Insti politico 116 | } | | | i | la cultura» (4), Los valores colectivos reclaman, pues, lo contrario de lo que exigen los valores de las obras. Esto significa que hay que decidirse respecto a qué valores se otorga el primer lugar en su rango, si alos individuales, alos colectivos o a los de las obras. Segiin sea la decisién, segiin cual sea el grupo de va- lores a que se incline Ia concepcién del mundo y de la vida, y en particular del Derecho y del Estado, dis- tinguimos nosotros las concepciones, individualista, supraindividualista y transpersonal (5). Hagimonos patente el contraste de estas concepeiones con una serie de proposiciones centrales, cada una de las cus les se pronuncia categéricamente con la creencia en su incontestabilidad. Porpee-Lynxeus: «Cuando un in- dividuo cualquiera, aun tan insignificante que no ponga en peligro con intencidn ninguna otra vida, des- aparece de este mundo sin su voluntad 0 contra ella, constituye un suceso desigualmente més importante que todos los acontecimientos politicos, religiosos 0 nacionales y que todo el conjunto de los progresos cientificos, artisticos y téenicos de todos los siglos y pueblos». SCHILLER: «Todo debe sactificarse al bien del Estado, menos aquello para lo que el Estado mismo sitve s6lo como medio. El Estado por sf no es nunca fin, su importancia reside en ser una condicién bajo la que se logra el fin de la Humanidad, y este fin de la (4) Jacop Buncnnor, Wellgeschihliche Betacungen (Consider ses sobre Ia Historia Univers, 3" ed, 1918, p. 96. (5) Ba ova terminologia, muy extend, se opone al indlviduais, el Universtsme; comp, p. ej. G. Jaunex, Allg Stasleve CT geeral el Esa), 30, p. 174, Wovens, Ble. id Ph. (rodvein ‘11a Flosofa), 1918, p. 64; Sn, Haupttheren der Vokowinschats- Teh (Teas fundamentals de la Heopomia), 20 ed, 1980, p. 26s ut