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    CAPITULO PRELIMINAR PRESENTACION DEL DERECHO DEL TRABAJO El Derecho del Trabajo tiene variadas presentaciones, y dependiendo de cada una de ellas para ubicarla como disciplina jurfdica encaminada a regular las relaciones individuales 0 colectivas de trabajo de quien ejerce una labor subordinada; Ia vemos como Ia ciencia juridica encargada de Ia proteccién del trabajador subordinado (unilateralidad de nuestra disciplina); como herramienta de andlisis de las reivindicaciones de los trabajadores desde la perspectiva de que lo social debe presionar lo econ6mico de modo tal que exista justedad enel reparto de la riqueza (obtencién de Ia justicia social); como verificador de la evoluci6n histrica de los trabajadores y sus conquistas en tanto fenémeno social de nuestros tiempos (Derecho de clases, aunque hay quienes opinan que es un instrumento jurfdico para encau- sar a dichas clases); como objeto de regulacién juridica de las relaciones de trabajo; como disciplina que aborda determinados principios encaminados con su fuerza expansiva a estu- diar relaciones tipicas y atipicas de trabajo y se hace alusién hasta al aspecto filosctico, ideol6gico, sociolégico de nuestra disciplina; en fin, hay quienes piensan que halléndose inmerso en el contrato de trabajo el empleador, es tarea de nuestro Derecho su enjuiciamien- to (bilateralidad del Derecho del Trabajo). Obviamente que abordar cada una de estas posi- ciones nos levarfa demasiado lejos; por eso, sera necesario abordar el objeto del Derecho del Trabajo (Seccién 1), para versar, primero, sobre su evolucién histérica (Seccién II), lue- go establecer el rigor a través del cual discurre nuestra disciplina jurfdica: fuentes y método que utiliza (Seccién II) y, finalmente, la aplicacién del Derecho del Trabajo (Seccién IV). SECCION I Ex Opsero DEL DERECHO DEL TRABAJO Existe unanimidad en sefialar que el objeto del Derecho del Trabajo es el estudio de las relaciones de trabajo dependientes, esto es, aquellas que desarrolladas a favor de un empleador, por ser éste quien remunera, hace suyo el producto del trabajo de sus servidores, producién- dose una ajenidad, nota distintiva ¢ inequivoca de la tinica labor personal que interesa a 24 Francisco Gémez Valdez nuestra disciplina, ya que con su actuar tratardi de corregir las enormes diferencias que se Presentan en dicha relacién laboral donde, como se sabe, una de las partes, la laboral de suyo es débil frente a su contraparte patronal. Es el motivo por el que el Derecho de Trabajo ha erigido un sinniimero de derechos protectores que beneficiardn de manera directa a la parte que se ha encargado de proteger: el trabajador dependiente. En efecto, el Derecho de Trabajo no puede proteger todas las manifestaciones labora- les donde acta el hombre, toda vez. que no todas las actividades humanas forman parte del Quehacer del Derecho de! Trabajo, ya que sus tronteras son netas e indiscutibles. Asi, p. ej. €s extrafia a nuestra disciplina el trabajo aut6nomo, al ser motivo de enjuiciamiento del cho Civil (contratos locativos). Asimismo, las actividades societarias son asuntos que conciernen al Derecho Comercial (contratos comerciales), Mercantil (contratos asociativos), en ocasiones del propio Derecho comin cuando se trata del contrato de mandato comercial © mercantil-. Todo esto se desenvuelve de esta manera, debido a que el legislador para cada actividad humana ha establecido limites legales que son de obligatorio cumplimiento, dado a que de no haber sido asf existirfa un caos juridico, la elusién de derechos, el fraude a la legalidad, mas cuando nuestra disciplina ha logrado cierta madurez que la ha convertido por derecho propio en un Derecho particular. Es pues, la dependencia juridica en la prestaciGn del trabajo lo que determina instintivamente que el Derecho del Trabajo acuda en ayuda y proteccién de quien lo ejecuta, Y poco importa el nombre que se le haya dado al contrato, las formalidades que se han adoptado para su conclusi6n, la naturaleza juridica del empleador, etc., ya que bastard que la labor se haya iniciado para que, de inmediato, entre a operar el Derecho del Trabajo. I. UNDERECHO PARTICULAR: EL PARTICULARISMO DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. Trabajo dependiente y trabajo independiente 3/ Segtin Gérard Couturier, “el Derecho del Trabajo rige el conjunto de relaciones Juridicas ligadas al trabajo asalariado” ®. Para Paul Durand, este Derecho contempla “las -Telaciones juridicas que nacen a consecuencia de un trabajo subordinado y realizado a favor de otro” ®. Estas constataciones determinan que el objeto del Derecho del Trabajo esté vineulado con la labor ajena, desarrollada por un trabajo ejecutado bajo dependeneia, a "favor de un empleador, mediando una remuneracién. Consecuentemente, el trabajo indepen- diente realizado por cuenta propia, p.¢. el de un comerciante o el de un profesional liberal 0 el del empleador que da las Grdenes de trabajo, no constituirian objeto del Detecho del Trabajo. Es preciso puntualizar que este objeto de proteccién tinicamente corresponde a los (1) V., COUTURIER, Gérard. Drot or travail, Les relations incividuelles de traval, Presses Universitaires de France, 2da, Ed. 1993, pag. 15. @) Ibid, pag. 18. Derecho del Trabajo - Las Relaciones Individuales de Trabajo 3s a vigente Constitucién no hace ninguna mencién expresa de las libertades piiblicas. Se limita, en su Art, 2do., a enumerar los derechos que tienen las personas y, en su Art. 4t0., a expresar que dicha enumeracién no es limitativa, pues puede introducirse cualquier otro principio “que derive de la dignidad del hombre”. Al parecer, se ha empleado el término “Derechos Humanos” para referirse a las “libertades puiblicas” por su vecina significacion, pese a constituir categorias jurfdicas distintas: las primeras pertenecen al Derecho Natural; en cambio las segundas. al Derecho Positivo. En suma, todos los derechos individuales y colectivos que favorecen a los trabajadores tienen la categoria de libertades piiblicas por hallarse debidamente legisladas, y su inobservancia da lugar a acciones de garantia, labora- les, civiles, administrativas y hasta correccionales. SECCION II EVvoLUucION HIsTORICA DEL DERECHO DEL TRABAJO La evolucién histérica del Derecho del Trabajo es la evoluci6n del trabajo mismo, segtin las etapa o eras que ha tenido la labor del hombre. Hay quienes la dividen en el trabajo -artesanal, industrial y post industrial. Otra opiniGn se dirige a dividir la evolucién en funcién del empleo de la herramienta o de la maquina. Otros prefieren hacer el distingo evolutivo del trabajo primario, secundario y el terciario, a fin de distinguir la época en la que la transfor- " macién de las materias primas fue el signo distintivo de la labor humana, la correspondiente 2 la época manufactura y la propia de los servicios 0 de la inteligencia, Hay quienes se detienen a estudiar su evoluciGn desde la perspectiva de Ia desproteccién juridica, la protec- cin propiamente, de aquella relativa a su excesiva proteccién y al de su desregulacién. ‘También hallamos la divisién hist6rica del trabajo realizado en la era esclavista, la del régi- men feudal, la del industrialismo y post industrialismo. En fin, tenemos la evolucién referida a la intervencién estatal, la garantista, flexibilizadora, la convencional, la tripartita y la del Gidlogo social. Fstas divisiones histéricas se han realizado de esta y otras formas en el enten- Gido de que el hombre siempre trabaj6 para subvenir sus necesidades, para protegerse a sf mismo y a los suyos, y, probablemente siempre deba realizar una actividad propia o ajena para justificar incluso su propia existencia y la de los grupos a los cuales se haya ligado. De otro lado, esta evolucién hist6rica se ha realizado en funcién de cémo y bajo qué criterios se prest6 la labor y sus transformaciones que ha advertido en el tiempo. Como fuera, el Derecho del Trabajo tal como lo conocemos ahora nace ineludiblemente cuando el industrialismo europeo recluta masivamente trabajadores que de manera depen- diente y por una remuneracién concluirén sendos contratos de trabajo, popularizados luego del triunfo de la Revolucién francesa y, al inicio de la primera revolucién industrial, fenéme- 0 producido a fines del siglo XVII y, bisicamente durante los siglos subsiguientes. 3 Francisco Gomez Valdez I. NACIMIENTO DEL DERECHO DEL TRABAJO 1. El trabajo en sus origenes 15/ Desde la aparicién de los primeros homfnidos, y los ya desaparecidos austrolopi- thecus afficanus, antecesores directos de nuestra raza humana (de esto hace més de dos millones de afios), e! hombre no ha hecho més que trabajar, sea para protegerse de la natura. leza, fabricar utensilios, saciar el hambre, exteriorizar el arte, etc, La recoleccién fue ya una labor colectiva que nuestros primeros ancestros imprimieron en los albores de nuestra exis- tencia. La utilizacién de las herramientas de trabajo fue toda una revolucién, como lo fue Seguramente el descubrimiento del fuego, pues su empleo evit6 al hombre desplegar mayo- res energias para conseguir el mismo fin. EI descubrimiento de la agricultura, primero, y nego el de la ganaderfa, permitié modificar los estilos de vida, pasando del errantismo al Sedentarismo; surgen nuevos oficios hasta entonces ignorados, como la alfarerfa, el comer- cio, la indumentaria, ete. Pese a que el trabajo fue siempre una actividad permanente, tanto personal como grupal, en Ia época faradnica seguida de la griega y romana, el trabajo manual fue vilipendiado"™” Por cuanto existi6 y se justific6 el esclavismo (Platén y Arist6teles). El gran escultor Fidias Perdi6 su condicién de ciudadano por realizar labores manuales. Un proverbio egipcio sefia- laba que el “hombre tiene buenas espaldas, y no obedece sino cuando se le pega”. Grafica la época la utilizacion del término tripalium, ~instrumento de tortura~con el que identificaban el trabajo humano. Para algunos, es en la era cristiana que se rescata las bondades del trabajo, cuando. la Biblia habla “comerds el pan con el sudor de tu frente”. San Pablo expresaba que “sola. mmente tiene derecho a comer quien trabaja”. En la Edad Media, el trabajo era tan cerrado que cl hijo del maestro heredaba el status del padre, mientras que el aprendiz, a lo mis, podia Tegat a operario. Por entonces, no era posible hablar del “Derecho del Trabajo”. El derecho del trabajo en sus origenes 16) La primera revoluci6n industrial surge con la invencién que el inglés James Watt hace en 1775 de la méquina a vapor, modificdndose radicalmente la utilizacidn de las herra. mientas de trabajo por el de las maquinas, que posteriormente devendrian en industrias, Se Crean las urbes que desplazarén, progresiva y sostenidamente, la actividad campesina, que hasta entonces era la nica forma de explotacién en el sector productivo. Esta primera revo. Juci6n industrial, y las otras que posteriormente se dieron, crearon, sin embargo, un clima social inédito: jomadas de 12 a 17 horas diatias; nifios compitiendo el trabajo adulto en (1) Vs LEFRANG, George, Histoire civ Tava ef des Tavaileurs, Editorial Flammation, 1978, pag. 54, Derecho de! Trabajo - Los Relaciones Individuales de Trabajo a7 igualdad de condiciones; mujeres realizando labores tan rudas sin posibilidad de reparar la diferencia natural que siempre tuvo con el hombre; en fin, salarios familiares (compuesto por las del padre, madre e hijos) que no resolvfan ni la mitad de Ja canasta familiar de entonces, seguido de la ausencia total de normas de higiene, seguridad industrial y social: el aocipiente industrialismo gesta condiciones promiscuas de trabajo. Fueron los médicos Pitt en Inglaterra (1797), Villermé en Francia (1840) y Kuczynski Alemania (1851), que por primera vez analizaron la situacién laboral de sus pafses, aler~ “endo a la opiniGn pablica la indescriptible situacién en la que discurrfa el trabajo humano, giriendo su inmediata modificacién. En esta primera evolucién histérica, la legislacién cial no tuvo cabida en lo individual, y cuando acaso debié tomar alguna posicién en las aciones colectivas, lo hizo prohibiendo cualquier tipo de asociacién gremial, con sancio- contra sus protagonistas que iban desde la prisiGn, deportacién, pago de multas y hasta envio a los campos de batalla. La ley de las seis Leyes inglesa, la Le Chapelier francesa, la -y Sherman norteamericana, asf lo grafican: fue la época de Ia intolerancia total sobre la steccién social del trabajo. Etapas del derecho del trabajo 17/ Sin entrar en mayores disquisiciones, el Derecho del Trabajo ha transcurrido por 0 etapas bien marcadas: la primera, de proteccién al trabajo del mAs débil, adoptando posicién tutelar, reflejada en todo el mundo con la legislacién hecha en favor del trabajo menor y de la mujer. Una segunda etapa, estar marcada con la humanizacién del trabajo, a instancia de la - al reconocerse, plenamente, que “el trabajo humano no es una mereanefa”, fortalecién- luego, con Ios postulados de Beveridige tomados en Ia Carta de Filadelfia de 1944 ficatoria del Tratado de Versalles de 1919 que creé la OIT), cuando establecié que las uistas sociales aleanzadas en favor de los trabajadores no debfan merecer regresiGn . por ninguna circunstancia. Este humanismo se ha visto engrosado por la Declara- Universal de los Derechos Humanos y por la suscripeién de convenios bilaterales y terales de trabajo. El desarrollo de las sociedades demoeriticas permitié a los Esta ‘a mayor participacién de los trabajadores en el quehacer politico, social y econémico respectivas sociedades, tanto asi, que al siglo anterior se le ha llamado con justedad el Ja negociacidn”, al mismo tiempo que aquél de “los 70 afios gloriosos”, pues durante Japso como jamas se protegié en los mejores términos al trabajo ajeno. En Inglaterra se legisié el derecho del menor en 1819 a instancia de Robert Owen, Francia lo hizo el 03/ /1813 para los menores que trabajan en las minas, extendiéndolo para el resto de los menores traba- res por L. de 22/03/1841, Alemania lo hizo a través de la L. de 08/04/1839, y Espatia lo legisié por de 24/07/1873. a infra, N° 544/ y ss. 9B Francisco Gémez Valdez Una tercera etapa serd la de la concentracién social, que intenta aproximar a los agen- tes sociales productivos para que sean ellos, y nadie mas que ellos, los protagonistas de sus Propios destinos en materia laboral. Serdn ellos los que resolverdn los problemas sociales que pudieran interesarles y que conciten el interés nacional, regional, local o el de la rama de actividad o de la propia empresa. EI Estado, en esta etapa, actia tinicamente como promotor ¥ arbitro de los asuntos laborales. Los trabajadores pasaron de la confrontacién a la colabe. Taci6n con sus empleadores. A esta etapa se le conoce como la del “tripartismo” o del “dis, logo social”, Una cuarta se ha gestado con la globalizacién de la economia, ditigida, tal ver, a evitar el “dumping” social; pero al mismo tiempo a crear nuevas formas laborales que cotrespon- den a Ia era de los servicios, a la era digital, el virtual, el electrGnico, el trabajo a distane (teletrabajo), el de la “terciarizacién” o “externalizacién” (outsourcing), razones de fuerze Para lamar a estas nuevas labores como propias de la era post industrial ®, Ml. EL DERECHO COMUN Y sU RELACION CON EL DERECHO DEL TRABAJO. 1. Los antecedentes 18/ Los romanos legislaron sobre la locatio conductio operandum, a locatio conduetio eperis, el mandatum y la locatio rei entre otras figuras contractuales. La primera constituys tuna contratacién por la cual una persona, bajo dependencia, ejecutaba una labor a favor de otra a cambio de una remuneraci6n. Obviamente, siendo esclavista la civilizacién romana, esta forma de contrataciGn no tuvo mayor progreso, en parte porque no hubieron personas due pudieran ejercitar libre y consensualmente las labores previstas en el contrator el escla. Yo no era retribuido por su trabajo y para los nobles era impensable trabajar por cuenta ajena én beneficio de otro noble. Situacién diferente acontecié con la locatio conductio operis, Contrato que vinculaba a las partes para que el operario, con sus materiales, o aquellos dados Porel locador, reservando su absoluta independencia, se comprometia a hacer la obra estipula- Ga en el contrato, conforme al precio fijado anteladamente. £T mandanam fue un contrato Sratuito, mientras que la locatio rei constituy6 el contrato de cosas, donde ubicarfamos las Tabores hechas por los esclavos. (servitii publict y servitié privati) ® No cabe duda que con las experiencias romanistas, y las habidas alo largo de milenios, !as instituciones contractuales antes aludidas se mantuvieron de manera incoherente hasta que 1a codificacién del mundo contemporéneo las recupers, ~preponderantemente la Es. cuela Alemana— dndoles el perfil que actualmente conocemos, (1) \., Gomez Valdez, Francisco, 12 Eimoresa y ©! empleador’ Ed. San Marcos, 2004, p.578 yss., Nos. 415 yss. (2) Durante este pericdo, existieron los merconaris, hombres libres que trabajaban Por un salario, laboran- do conjuntamente con los esctavos. Derecho del Trabajo - Las Relaciones Individuales de Trabajo 39 principio de la autonomfa de la vyoluntad y el contrato de trabajo: sus \damentos 9 La autonomfa de la voluntad descansa en dos principios: el filosdfico-politico y el ico. El primero pregona que las obligaciones contractuales reposan exclusivamente ‘voluntad de las partes, voluntad que es, a Ia vez, la fuente y medida de los derechos ados", El segundo expresa que nadie consiente lo no deseado: un hombre razonable ‘bird un acuerdo que Jo perjudique. Hablar de contrato, agregan, es hablar de lo De otro lado, la iniciativa individual asegura esponténeamente la prosperidad y el (0 econdmico, siendo la ley de la oferta y la demanda la que supone la concurrencia, ‘0, la libertad. E] interés general es concebido como la suma de los intereses parti- Estos principios, validos al comienzo del industrialismo, cayeron luego en desuso, sxvieron como fundamento para que las codificaciones civiles de los siglos posteriores nel contrato de trabajo bajo esta dptica. La codificacién civil del contrato de trabajo 20/ El Cédigo Civil francés de 1804 (napolednico) restituyé las locaciones de servi- de obra, de cosas y el mandato como modalidades coniractuales bajo la égida del 10 comiin, Dentro de este contexto se legisié tambign el contrato de trabajo subor- .. Los Cédigos civiles que posteriormente se dictaron en el viejo continente siguieron ici6n de mantener a todos estos contratos dentro de Ja esfera contractual del Derecho Los Cédigos civiles de inicio del siglo anterior (belga, italiano, suizo, alemén y fran- abordardn una vez mas la contrataciGn del trabajo subordinado, pero esta vez Ia evolu- del Derecho del Trabajo procuré que su tratamiento fuera hecho como el de un contrato “al que, si bien estaban ligados a las instituciones civiles, se distanciaban de él por una de elementos que ya eran motivo de enjuiciamiento juridico. En cambio la locacién de ios, de obra, el mandato, siguieron teniendo una estrecha vinculacién con el Derecho

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