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  • Apuntes Sobre El Concept - 001

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    APUNTES SOBRE EL CONCEPT_001

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    OSUNIS NESTOR, APTS Sosve e1cencePTa De DerecnOS furclamenta//es . BogcIe 5 Ymusesictact EXTEunGo PE Coremib6@ ATS 6 PPAO* ‘ctualidad se acepta sin discusién que una de las hisicas del mundo juridico occidental es la de los pechos fandamentales. Esclaro que no existen Estado de echo, ni democracia, ni Estado social, sin derechos mentales;asimismo,que la principal tarea del Estado iste en la efectiva realizacion deestos derechos, ¥ que aveicala jerérquica del ordenamiento juridico los hioshindamentales ocupan un lugar de preeminencia. ebstante, bajo este comin entendimiento subyace rcontraversia sobre los alcances, materia regulada, 5 sujetos y grado de exigibilidad de los derechos ntales, astcomo sobrelas ransformaciones que se cen:en el sistema juridico a consecuencia de st vacibn constitucional onsenso que existe sobre la necesidad de proteccién frechos fandamentalesha centrado la preoeupacion ado el dificil problema conceptual que los misimos a. El resultado es paradéjico: existe conciencia valasobre a urgencia derealizaciénefectiva de los fos Jundamentales, se detcctan y denuncian con jativa facilidad sus violaciones, se disefian y perfeccionan reatestipos de garantias, pero nose sabe con stficiente -pitidez-y seguridad qué son los derechos fundamentalest. ffsiebargo, una mayor precsin conceptual resulta itil eesaria, en no poca medida, en el propésito de lograr, “cada vez mas efectiva vigencia y protecci6n de estos hos: las fineas que siguen se abordan, desde un plano jtidico, algunas preguntascuyastespuestas puede porcionat elementos cncaminados hacia tal precsin: id. cN? 1 dela revista Derechos y Libertades, de inatituto Fray delas Casas, febnero-orebre de £993, Masked, Universidad Je Madrid en el que se aborda monogréfiamente el tema po ypeoblemas ctl de os derechos humanos”. i} cuiles son los derechos fandamentales?, ze6mo son?, zen ‘qué consisten para sus titulares? £CUALES SON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? a. Insuficioncia de la exégess La consagracién de los derechos fundamentales tiene lugar enlas dosgradasdemayor jerarquia delordenatniento idiot el derecho internacional (declaraciones,tratados, ‘convenios; protocotos) y la Constitueién. Sin embargo, la remisién atalesinstrumentos urfdicosno agotalacuesti6n sobre cuiles:son los derechos fundamencales, dada la tenia de postvacin que pra ello se empes, yas pete iatidades seménticas propias de las disposiciones de derechos fundamentales. : En cuanto a fo primero, los derechos fundamentales pueden positivarse a través de una clausula general de validez,como principio fundamental ex generalis)o bien puede introducirse uncatélogomésomenosamplioy dets- Iladode particulares derechos fundamentales (lex specials) 1a primera forma de positivacién se presenta, con diferentes matices de léxico, en la mayoria de las cons- ‘itucionescontempordneas. ustextosproclamanla vigencia delaliberad laigualdadsadigniad human, losderecios humanos, el estado de derecho, [a justicia, tc. Similares declaraciones pueden encontrarseen los preimbulosde los instrumentos internacionales. ‘También es evidente, sin embargo, que los instrumentos internacionales y las constituciones no optan por una i otra forma de postivaci6n, sino que amén de las causulas, ‘generals, enuncian de manera casusta numerorosderechos fundamentales,eincluso ntentan una ertasistematizacion de fos mismos. En el caso de las constituciones, dicha sistematizaci6n puede suscitar dudas sobre si todos los derechosaliconsagradossonfndametaesoséloalgunes cellos. ro} Ademés, las consitucionessuelenincorporar el derecho internacional de los derechos humanos asus textos", con Jo cul se refunden ls dos tips de nstrumentos juriicos aludidos, De otro lado, la etérica propia de ls disposiciones de Aerechos fundamentales, de escasa densidad regulativa y ‘enextremoabiertaseindcterminadas para lo que jurista entiendecomoestruetura dela norma juridica (supuestode hrecholconsecueacia juridiea), obstaculizan también a posibilidad de determinar con seguridad, mediante la Simplelectur de lostextosaludidos,cudlessonlos derechos fundamentales. ‘Como resultado se tiene que la remisin a las cons tituciones y 2 los instramentos internacionales, si bien proporciona los datos bsicossobreloqueson losderechos fandamentales y el lugar que ocupan dentro del sistema juridico, a primera vista solo responde a Ia euestion de tndles son fales derechos, indicando el Tugar en que se fneventran positivados, pero asi mismo descartando la 1 A por eemplo acu 1.2 de la Contin espa cables "a nora ilatves los dsechosfondamecles Yas fibeade qua Consninteconoce einerprearn deconfoidad bala Dedaacin Univer de Derechos Humans os rates y . 169-274 ts} se trata de una libertad sin mds, esto ¢, el mundo juridico notieneen cuenta el objetivo que persigueclitularal hacer uusodesulibertad. Los derechos fundamentalesseconfiguran asi en exclusivo como instrumentos para la libertad. La libertad, en carabio, carece de dimensién instrumental Es un fin en s{ misma, Por otra parte, dado el cardcter defensivo y delimitador: delosderechos fundamentals, al Estadonolecorresponde ninguna obligacién de aseguramiento para la realizacion cfectiva deli libertad en queconsisteel derecho fundamen- tal. Tal realizacién efectiva se deja a la iniciativa indi- vidual’, De acuerdo con lo anterior, el catélogo de derechos fundamentales del liberalismo-burgués seria el siguiente: libertad individual, propiedad privada, seguridad, derecho de resistencia, ibertades de conciencia y religidn,igualdad ante Ia ley, inviolabilidad del domiclio, seereto de la correspondencia, derecho al debido proceso, libertad de locomocién, derecho a la libre manifestacién de las opiniones libertad de prensa libertad dereanion yibertad de asociacién, con la nota aclaratoria, respecto de esta tikima, de que no inclaye la formacién de grupos de presién o asociaciones politics? > Matta, Teoria democratica de los derechos fundamentales Esta teoria concibe los derechos fundamentales a partir de la funcién politico-democrética que les asigna. De tal suerte, el elemento que legitima estos derechos y que determina su contenido, se encuentra en su virtualidad de permitir un proceso democritico de formacién de la voluntad politica. Los derechos fundamentales, por tanto, mas que pautas de separacion entre el Estado y los. ciudadanos (teorfa liberal-burguesa), son normas que 6. Cf. Backenede, Escritosan pp 48-52 27. Gfr, Schmit Kat, Teord OP. eB X71 teal fundamentan comperencias y funciones para permitir la fibre participactn del ciudadano en los asuntos piblicos y enel proceso politico’, : ‘Deello se derivan varias consecuencias. Ea primer lagar ef catélogo de los derechos fundamentales incluye nece- sariamente los derechos de participacién democratica (Gufragio activo pasivo, poteciéndel pluralismo, derecho a formar asociaciones y partidos politicos, demas formas de partcipacién piblica). Ademés, se establece una cierta jerarquia entre los derechos fandamentales,envireud dela ‘nal tienen primacia aquellos con una mayor referencia democritica, como sucede con las libertades de prensa, asociaci6a y reuaién. En este mismo orden de ideas, es posible reclamar primacia del derecho cuya utilizacién tiene un fin pablico, frente al orientado privadamente. Por alto, segin eat crcerio, el contenido e interpre- tacidn delos derochos fundamentales hace siempre alusién al fin que con ellos se persigue, esto es, a 1a demo- ‘ratizacin del Estado y dela sociedad. La libertad ya no Se justfica tan solo por sf misma, como en a teoria liberal- burguesa, sino que se trata de una libertad funcional, orientada hacia el proceso politico-democrético. Su garantfa, en consccuencia, es un medio para facilitar y asegurar este proceso. att. Los derechos fondamentales en el Estado Social de Derecho La teoria de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho tiene su punto de partida en la liberal burguesa, pero no concibe al hombre como sujeto aislado {individuo- libre) sinocomo miembro activo de una sociedad Gf, Bockenlord, Becrto pp 60-6 : 9 Acarde con eta tot, l urispadeneis constitaciona espaol hamanenido Ia dost seg la coal a iberead de expresion, como ‘ebivulo de formacicn de una opinin pia libre, tiene peeacion a ‘ios derechos fandamentales, como el derecho a la ivimidd, por seme. best plural en la cusl todos han de se igualmente libres. La liberad, por ota pare, no se coneibe sso como atributo juridco Formal sino que se busca la libertad tea, esto e, se marca el acento en la poribilidad material de todos los ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, en condiciones de igualdad, Esta nucra concepcion tine, comoes sabido, hondasrepercusionesenel funcionamiento del Estado, e implica una transformacion de considerable ‘magnitud en la estructura del sistema juriico", Enrelcgncon os derecho fondant ec preetan vatioscarabios:en prime lgar,elcatilogo se amplia para Somorender derechos de centenio economic sol cultural, cuya nota comin se eneventa en su ingediente igualitaro, redistibuidor de la rqueray posibiltador de la partcipacin efectiva de los citdadanos en el proceso secialy politico. Eleumplimiento deestos derechos fandamentales, vai deloctnensetnen gar lars en preston carictereconémico,correspondeen principioal Estado. [No obstante, dada la carga dela solidaridad socal ue se tequite para el efecivo cumplinieto de los mines también los particulares pueden ser sujetos pasivos de aquellos. , eclmiay Ademas de lo anterior, el contenido de los derechos propos del liberalismo burgués se ampli, ya que el As Tor derechos pablico no we crcunerbe au gare formal, sino que dela vigencia de cada derecho fundamen: tal sobreviene para aquellos la obligaci de procurar los Dresupuestos sociales necesarios para su realizacin, Hay, pues, una referencia econémica inevitable en los derechos fundamentals, local determina qucla extension delos mismesne sea un problema puramente jurdico, sino 1o. Sorel tm was tio panoinic de Evga Also ‘lc, smergretacon dels Coan, Maal Cn de Ein Sonsttcionse, 1984. Tambien Gari Felayoy “Las wa ‘rman edo Comer” Mad Rede Osctons ire) tambiéa, y en ocasiones principalmente, un asunto de disponibilidad y de distribucién de recursos econémicos. En este orden de ideas, hay quienes ven en los derechos propios del Estado social de Derecho meros cometidos ‘constitwcionales,en cuanto que respecto de su contenido y ‘grado de exigibilidad noexistelacerteza seguridad juridical ‘que caracteriza a los derechos en el pensamiento liberal burgués. Sibien esta idea escontrovertible',badeadmitinse quelosdatosjuridicos son insuficientes, en el Estado social dde Derecho, para detérminar cl contenido de los derechos fundamentales. ‘Aestadificultad se aiade el hecho de que la dinémica del Estado social esti montada sobre la estructura del Estado ‘burgués de Derecho, lo cual se traduce en que un aparato institucional diseadocon espiriturestrictivodela actividad cestatal, se le encomiendan tareas de administracion prestacional®. De tal suerte, el Estado social encierra en sf ‘mismo la probibicin y la obligacin de intervencién de la cesfera pribliea en el Ambito social™. Finalmente, a diferencia de lo que ocurre con la teorfa Aibeeal-burgsesa, los derechos fundamentales son algo mas {que las clausulas de separacién entre as competencias_ pprivadas y as piblicas: dada su relaci6n.con el reparto de fa riqueza y con la participacién de la colectividad en el bienestar, Jos derechos fundamentales se roman en uno de loscomponentesmas significaivos dela dindmica politica". aa. Vid. Alexy, Robert, Teoria de lsDerechos Fundamentles, “Mad, Cento de Estados Constivucionales, 1995 1 Vid Fostofl, Ey "Coneepeoy esenca del Estado Socal en bia coleetva El estado. socal, Madrid, Centro de Estudios ‘Consttucionales 1986, pp 69106, ea donde abord esta cues con ‘expeilincisvided erin, Mp, Vid. Olivas, Engh, “Problemas de legitimacin en el Etado Sout", emel vollmen colectivo dl mismo nombre, Madi, Trott, 199 pp. 038. Wid, Abendecth, W, “ELestado de derecho demoxriticoy socal comme prayecto politico", en EI estado soci ct pp. 40ra. tl tt. Cardcter hist6rico de los derechos fundamentales No obstante los argumentos que para cada ideologia definen os derechos fundamentales, debe tenerseencuenta gue éstos reflejan siempre aspiraciones de la sociedad frente a los peligros que accchan sus aspiraciones de libertad en cada momento hist6rico'S. El contenido y el catilogo de los derechos fundamentales se torna asi cambiante, se hace més complejo a medida que se crean nuevas condiciones de vida, con lo cual se tiene que la historia de los derechos fundamentales es también una historia de progresién. Los ideale de libertad y dignidad hhumanas crecen a medida que el progreso econémico y cultural permite una mayor disponibilidad de recursos ¥ construye una més refinada concepcién de la humanidad. Se subraya asi el carécter relativo, histérico, més que racional’, de los derechos fundamentales. Las variaciones delascondiciones materiales de vidaerean nuevas demandas de proteccién, y, asi mismo, el desarrollo cientifico, tecnolégico cultural crea nuevas aspiraciones deliberead, ala vez que permite satisfacerlas". El derecho a un medio ambiente sano, a manera de ejemplo, sarge cuando las condiciones de desarrollo indus- tial amenazan con deteriorar el medio ambiente al grado de poner en peligro la supervivencia de la especie. Igual sucede con Ia proteccién del patrimonio genético, ocon el denominado habeas data, los cuales responden a las condiciones creadas por determinado grado de desarrollo , contienen decisiones atxiol6gicas, positivadas por el constituyente como normas objetivas de principios, las cuales se proyectan y tienen validez en todos los émbitos del derecho, 41. Sobre los derechos fundamentales como derechos subjetivos Vid. Inj apatado 5. 32, E.Tribunal Consiucional esata a conocido expresamente [a Goble dimensin de fos derechos fandamentales desde los nis de sufunconanient, lamando slampee la atencionsobreel mandatoque en virtud de su dimensién objetva reae también sobre los demas poderes publics, spacalmante el lgisladr, para proveer 2 une ‘fective proteecién de Tor derechos en cvs. Vid. Sentencis 357 $981, de 14 de ulos 3/3985, de 1 abl, y 129/198, de 17 julio. En ‘Alemania, enya Ley Fondamental cx eronolégitameme anterior a 8) Asi, el conjunto de disposiciones constitucionales que contieaen los derechos fundamentales aparece como la expresién deun orden objtivoaxioldgico, comounsistema devvalores's que demanda aplicaciénen todosiosambitos del derecho, ala vez que los derechos fundamentales, en particular, x interpretan ya-no s6lo como fuentes de derechos subjeivos, sino también como normas objetivas de principio, En esta nueva veriente objetiva, los derechos fondamentalesinundan,como decision consticuciona fun- damental, toda la actividad de los poderes pablicos y sefialan los principios conforme a los cuales ha de interpretarse el derecho. ‘Asi por ejetnplo, dela libertad de expresion no se deriva tan slo el eonjunto de derechos y ventajas subj Je son propias (libertad de los individuos para expresar libremente las ideas por cualquier medio, derecho de fundar medios ecomunicacién, prohibiciOn delacensara, ct), sino que adicionalmente se establce el principio de Ia libertad de expresién, como uno de os pilares sobre los cuales descansa el ordenamiento juridico. Dicho principio ha de ser desarrollado y tenido en cuenta, por tanto, en toda la actividad estatal y social. Los poderes pablicos tienen elmandato dedesarrollar, objetivamentese principio de la libertad de expresi6n (por ejemplo, 2 través de subvencionesala prensa, ofacilitando el acceso de diversos sgrapos a los medios.masivos de comunicaci6n y evitando lmonopoli en aquellos) yen aingiin caso pueden actuar ‘8 contrapelo del mismo, e incluso, ningona norma de derecho privado, ni un pacto entre partculaes, tienen validea si contrarian la ibectad de expresin entendida ahora en sus dos dimensiones, subjtiva y objetiva. CConstiucign espafola, el Tslpunal Consitucional Federal mas que conocer cabo, a través de vroe falls, parti de los aos ‘cuenta teria dela dle dimens én delos derechos fansamenales. Vid. entenelas 535.7259 Sentences del caso Lith (7, 198, 205 ys Cf Bickenfode, EW Bscritsny pp 9$-106- i: Vid. Send; K, Consttacién y derecho consttucional Mai, Cento de Extuios Consttoconales, 2985, esi Esto conduce @ una importante transformacién dela ‘estructura y dinémica de a ConstituciGn, En primer ugar, los derechos fundamentales, ademas de su tradicional significado subjetivo, contienen mandatos de accién para los poderes pablicos. Estos tienen el deber de proteccién ddl derecho fundamental, pero ya no slo en su dimensién subjetiva (garantia adecuada para evitar toda vulneracién dena persona enel ejercicio de su derecho }, sino an deber de protecién generalizado, dirigido hacia toda la sociedad, «que no seexpresa solamente en garantias de tipo judicial. Ensegundo lugar,a travésde los derechos fandamentales ‘como consagracion positiva de un sistema axiol6gico, se predetermina, desde la Constitucién, el contenido material del derecho. Lo sustancial y principal dl ordenamiento, juridico esta ya contenido en la Constitucién. Por consi- guiente, el campo de actuacién de los poderes pitblicos, legisladorinchuido, viene sefialadono sélocn saformasino también en el contenido, desde la Constitucién. Las deci- siones politicas de mayor trascendencia, anteriormente propias dela actividad parlamentaria y gubernativa, vienen ahora ya tomadas por el constituyente. La fey pierde as stu cardcter de centro del ordenamiento juridico, y pass a er instrumento de concrecién de los principios cons- titucionales. ‘A'su ver, dado que los derechos fudamentales siguen siendo también derechos, y por tanto judicialmente aplicables, las sentenciasjudiciales inciden también en esta labordeinterpretacionyconcreci6n’s,Elloesespecialmente evidente en los Estados en los que existe jurisdiccién constitucional, con un rgano judicial encargado de la guarda dea integridad y supremacia de a Constituci6n’®, 4. Vid. Habel, p, La goratisconsttucional.. et pp 123-424 3 Interpretacion entendiiacomondagacie del conten eatin “dcalgo pecedene, qu require ser compleado, mena aconcrerin ansste en una labor crearva, de ellen de algo fijodo inisrnenns en la direcién 0 el principio, que permanece abo en lo dems, Bockenforde, EW. Berton PP. 126-127, bel Se presenta por consiguiente una transformacién en la relaci6n entre legislacién y jurisdicci6n constitucional, con aproximacién de la construccién del derecho entre el Parlamento y la Corte Constitucional. La funcién parla- rmentaria pasa de ser creativa pura a concretadora, y a su ver la de la Corte Constituecional, de interpretativa a concretadora. En esta relacion el legislador tiene la prefe- rencia, pero la Corte Constitucional la supremacia®”. 1V. {SUBJETIVAMENTE, EN QUE CONSISTEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES? Como ya se ha expuesto, en la actualidad los derechos fundamentales se mueven en dos dimensiones: una objetiva, cenvirtud de lacual consisten en principiosconstitucionales -y mandatos de actuacién para los poderes piblicos, y otra Ssubjetiva, que se taduce en diversas situaciones de ventaja para los sujetos de derecho. La figura del derecho pablico subjetivos® ha sido, por excelencia, la forma en que se han articulado técnicamente,ensufacera subjetiva, los derechos fundamentales. Esta figura aparece hoy, sin embargo, ‘nsuficiente para abarcar la gama de privilegios que se

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