el A. Abanto Vasquez aL DELITO we LAVADO DE ACTIVGS Andlisis criticoPrirnera exlickin: agosto del 2017 Hecho el Depésito Legal en la Biblioteca Nacional del Perit N.” 2017-08621 ISBN: 978-9972-04-554-7 82017 Eldelito de lavade de activas. Analisis erftico ©2017, Manuel A. Abante Vaaquez © 2012, Ecitora y Libreria juriica Grey EARL, | Azéngaro 1077 = Lima Tif: 321-0258 elay_gniley@hotmall.com Comnposicion e impresion: Editeray Libreria juriica Griley EARL ‘Ay. Tingo Maria 1330 - Lima TIE: 337-5252 edictongrjleyegmell com “Trae: 1.000 ejermplares DERECHOS RESERVADOS, DECRETO LEGISLATIVOR 822 Prohibida lareproduccién de este libro por cualquierme- dio, otal a parcialmente sin permiso expreso del autor.introduccié Abreviaturas ... ia 12 13 14 U5 TL IL2 INDICE i EXPOSICION PRELIMINAR: LA EVOLUCION HISTORICA Aparicién histérica y evolucién en el contexte internacional Byvolucién en Alemania Evclucién en el Perit. 1.3.4 La fase inicial: del vacto legal a la tipificacién dentro del Cédigo penal... 13.2 El modelo de la ley especial: la Ley N° 27765. 13.3 Elnuevo marco legal: el Decreto Legislative N.° 1106 y veformas ulteriores. 1.3.4 La legislacién extrapenal. Ei derecho administrative sancionado: Daftosidad social del lavade de actives. Aplicacién de fa ley en el espacio. cioenccicnenes i DOGMATICA PENAL DEL TIPO PERUANO DE LAVADG DE ACTIVOS El bien juridico tutelado Los tipos de comisién.. 11.2.1 Conductas tipicas.. 11.2.2 El objeto del delito y el principio de la provenien: 112.3 El tipo subjetivo ... =e 76 84 86 98 313.1 La “omisiin pr T. .2 El lavaclo de actives en co impropia” 11.3.3 La omision iny TL4 Eleiemento de is “prow “autonomia” ILS Las conductas neutraies o cotidianas, Bl caso del abogade ... IL.6 Intervencién delictiva .. IL6.1 Awioria y participacion en los tipos basicos. IL6.2 Autoria en los tipos omisives IL6.3 Autoria del autor del delito previo (“autolavado’).... IL7 Tentativa y concurso... IL8 Tipos agravados, tipos atenuades y la cuanti: iL9 Penalidad, Medidas accesorias para personas juridicas . H.10 Exclusién de la punibilidad, desistimiento, jbuena fe?... iW. OTRAS CUESTIGNES RELACIONADAS HiL1 Lavado de activos y receptacion ...... TEL2 Lavado de actives y defraudaciéa teibutaria. TIL3 Lavado de activos y responsabilidad (penal) empresat IIL4 Lavado de actives y compliance... vA VALGEACION CRITICA TV.L Posturas dectrinarias criticas EV.2 Mi propia valoracién sobre la legislacién penal peruana referida al lavado de activos.. BIBLIOGRAFIA.... ANEXOS (extracto de textos legales) .. 219 230 244 249 262 271 281L EXPOSICION PRELIMINAR: LA EVOLUCIGN HISTGORICA Auttes de proceder al andlisis dogmatico-penal de Jos tipos peruanos de lavado de activos, se debe exponer primero cémo ha surgido este “movimiento” de lucha contra el lavado de actives. Alganos penalistas criticos afirman que a estas alturas incluso habria adquiride “vide propia’? y seguiria su propio desarrollo en relacién con el resto del derecho penal. Li APARICIGN HISTORICA Y EVOLUCION EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL Fi reconocimiento e individualizacién de las conductas que conforman el grupo delictivo conocido bajo la denominacién de “lavado de dinero”, “lavado de actives” o “blanqueo de capitales” constituye una contgibucién proveniente del derecho internacienal publico que culminé con la suscripeién de la “Convencién de las Naciones Unidas contra el trafico ilicito de estupefacientes y sustancias psicotrépicas” en Viena, el 19 de diciembre de 1988 (“Conyencién de Viena’). Anteriormente, a mediados de los afios 80 del siglo XX, la politica internacional antidrogas, dominada e impulsada basicamente por los EEUU, habia entrado en crisis cuando se demosiré su escasa eficacia; entonces, se tuvo que reestructurar la estrategia en fa lucha contra el trafico legal de drogas porque cwando era ejecutado por organizaciones criminales muy poderosas escapaba f4cilmente de las posibilidades de la persecucién penal”. Ea aquella época se determiné que no seria suficiente con aquella persecucién policial y penal dirigida tnicamente a conseguir (1) FISCHER “Strafgesetzbuch’,§ 261, n, marg, 4, p. 1851, (2) Clic. més cefs, ARZT, “Geldwischerel.” pp. 1 y 55; PRADO SALDARRIAGA, *Criminalidad organizada y lavado de activos', pp. 95 y ss. Es interesante el rastreo que hace WINTER ETCHESEARY dle los orfgenes del término (mioney ioundering) en la prensa y practica judicial norteamericanos anteriores @ 1988 (la época de la"probibicién’ de 1977, ei caso Watergate” de 1972 y el caso del Bank of Boston de 1985), "La ‘egulacion internacional. pp-98 yss.6 danuel A thente Visips pruebas relacion: con la. conducta ‘fico de droges u clses os directame con gos de ardelantamiento la preparacién dei producto final, el consumo de is snie (delitos vickentos como homicidios, extorsiones, . Aunque fedricamenie se dispusiera de amplios tipos parate de persecuciéa policial y judicial concentrado la prdctica eran inmensas las cosibilidades legales la perseencién penal, debido a que los delincuentes contaban con exhorbitantes ganancias generadas por el delito (y que les permitian p. ¢j. la contratacién de paneles entezos de abogados, el pago de sobornos, el finasiciamiente de actividades ilicitas de iedo tipo disigidas a unpedir la prueba de ios delitos, etc.), Se entendié entonces que precisamente estas ganancias constituirfan el punto débil de la organizacién criminal”. Y e5 que para poder ser utilizadas en el contexto de les relaciones licitas {adquisicién de inmuebles, viajes, pagos al personal, pagos de honorarics a abogados y gastos de todo tipo), estos ingresos deben sex introducides antes en el trafico financiere legal. ¥, evidenternente, ello no habria side posible sin la complicidad de instituciones financieras 0 bencarias. Esto se explica por el hecho de que la ganancia ificita, para llegar a convertirse en. “icita’, sigue un camino en el cual aparecen distintas conductas de “Iavado” que suelen ser descritas de la siguiente manera: en primer lugar, se tiene que colocar el efective en cuentas bancarias (placument), Inego, dificultar el seguimiento del movimiento bancario a través de un gran numero de operaciones (layering), para finalmente hacer aparecer el dinero disfrazado de dinero ajeno (terceras personas, erapresas ficticias, pagos iraguadas, etc.) eu la propia empresa (integration). Entonces, la descripcién inicial de ceracter criminolégice formulada por los estrategas norteamericanos de las conductas, que ellos conocian (2) Asiobservaba CARL:"Como e! lavar dineio constituye el punto de encuentro entve genanciasilegales provenientes cle delitos y el flujo financiero legal, esto ofrece 2 las autoridades encatgadas de la persecucion penal un enfoque idéneo para penetra’ en las estructuras de la criminalidad organizada 9,2 partir de all, hacer un seguimiento de fas transacciones trad. fibre, p. 288, columna izquierda, De ‘manera similar muchos otros autores admiten esta caracteristica det"iavado de dinero’, expuesta ye 2n ta Exposicion de Motivos de fa OrgkG iBF-Onucks. 12/989, p. 26): el constituir el punto de“encuento’ “conexion, intersecclén’ entre las gaasncias ilicitas y el trafico fegal de capitales; entre otras ver SCHMIDUKRAUSE in LK-StG5, § 261, Entstehungsgeschichte, p, 652; OTTO, “Geldwasche.”, p. 329, columna izquierda, (4 Sehabla por ello de una nueva actiiud politco-criminal de cardcter econémico y estratégico; cfr. PRADO SALDARRIAGA, "Criminalidad organizada..; p. 96. (5) Esta descripcién det ‘proceso de lavado" en tres estacios es destacada pot eistinios autores; ver entre ‘otros las refs. de! HEINRICH in Arat/Weber/Heinrich/Hilgendort, § 29, n.marg. 1.a? desde hace unache tiempo como practicas usueles de la mafia de su pais ¥ que senuminabaa iiteralmente “lavade de dinero” (money launderty ia, de manere general, on “ocultar !a pro’ iaihegal acion ap; legal de ellos”), alo i ulterior: reuntroduciz estos ingresos en el (0) de ingresos of [se sugie ahadir i la Analida trafico ecomémice y fnanciero regulares' Pero si bien esta definicion criminals es tan ample de los heches incrirsinables puede resuiter suficiente para el sistema legal anglosajén, no puede ocurtir le mismo cuando se trata de paises en los que rige el principio de legaiidad estricto (que inclaye el principio de taxatividad). La descripcién del tipo o de lov tipos penales, en éste ultimo caso, debe contener mds precisiones. Pero al mismo tiempo, esta también debe ser lo suficienternente armplia como para no dejar vacios legales. A partir de alli, y ya desde el inicio de las reformas penales que llevaron a la tipiticacién auténoma del “lavado de actives’, surgen los problemas que han generado tenta polémica, tanto en la doctrina como en la politica criminal y le discusién internacional. Asi, si bien al principio las conductas tipicas (acios de conversiéa, transferencia, ocultamiento, etc.) se vinculaban con actos delictives de irdficu de dragas cometidos en el marco de erganizaciones criminales, muy pronto se notd que esto, como definicién tipica, era en la practica demasiado estrecho. El “Javado de dinero” {0 “blanqueo de capitales”) no solamente interesaba « los delincnentes pertenecientes a las erganizeciones crimai finalidades delictivas de trafico de drogas y, como participantes necesarios y con sus propios intereses, a las entidades bancarias y financieras, sino en general a todo aquel que quisiera ocultar la proveniencia ilicita de ingreses y a aquellos que, por el motivo que fuere, prestaran su colaboracién para ello, Y tampoco el “dinero” corno objete del “lavado” eva capaz de abarcar conceptualmente, tode tipe de bienes provenientes de actividades ilicitas. con (6) Se suele remontar la practica criminal ‘moderna’ de “lavaclo"a las maniobras de la mafia norieamericana de los afios 20 y 30 del siglo XX, espcticamente alle diigida por Ai Capone, quien oculteba el origen de su patrimonio através de salones de lavanderia de ropa, por cuyosingresos na pagabs impuestos lio cual sirvi6 para condenailoa 11 afos de prisién por el delito de deiraudacién tributarla).Verlasels.in KRAATZ, p.699, note al pie F. (7) _Ladefinicton fue dada en e! informe de la "Comisién Presiciencial sobre ctimen organizado” de dicho pais, .Vij cit. ARZT, Geldwascherei.p. 1, columna izquiertie; TIEDEMANN "Wirtschaftsstrafrecht BT’ n, mag. 280, (8) Ver c mas refs. sobre esta definicién criminolégica en STREE/HECKER in Schiinke/Schréder, § 261, n. Imarg, 1, p. 2489, Similares descrinciones del delito se pueden encontrar en la docirna; 9, ej, SCHNABL, in Wabnitz/Janovsky, p. 37%, n. marg, 2. Y también el iegislador alernSn, en su exposicidn de motives, consideraba ol “lavaco de dinero” como la “introduccién clandestine de valores patrimoniales desde la criminalidacl organizada al cfculo financiero y econémico legales con fines de camuflae. A la vez que se rantiene el valor, se fe extiae del acceso de las autoriiades de persecucién penal. BT-Drucks- 12/989, p. 26 (Exposicién de Motivos del Proyecto del Bundesrat).48 Wate! B. Alsat paises Bor ello, se pretiere hablar ahora de “actives” (come en Beri y atro! latinoamericanos) 9 de “capitales” {corno en Espafia) como obj “evade” 0 “blanqueo” 0 incluso “Legalizaci6n’), Solamente en Alemania la tradicion hace que se contiznie hablando de “lavade de dinero” (Geldwasche) pese a que el “injusto penai” mcluya a otzes “objetos del delito” y aunque le doctrina se mmestre critica ea zelaciér: con esta jerminologla™. Come se verd a continuacién, estos y otros “decubrimientos” han inspirado las contimmas propuestas internacionales y han marcade el derrotero de las formas de ias legislacionas nacionales antilavado. de la acci Si bien es cierto que el desarrollo de la politica internacional de iucha contra el lavads de activos™ comenzé formalmente a partir dela Convencion de Viena de 1988, ello solamente fue el punto de partida desde el cual se produjeron Inego nuevos desarrellos internacionales y nacionales que no han cesado y cuya tendencia ha sido siempre expansiva. Otro de tos més imporianies documentos antilavado es la Convencion de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 2090 (conocida come Convencién de Palermo), También son de gran importancia las vecomendaciones que desde 1990 suele emitir periddicamente el Grupo de Accién Financiera Internacional (GAFI). Aunque estas recomendaciones no son vinculantes, suelen ser recogidas por el derecho internacional publica, el derecho comunitario, oincluse directamente por laslegistaciones nacionales'. En Europa fue especialmente imporiante el Convenio del Consejo de Europa sobre el blanqueo, identificacién, embargo y comiso de los productos del delito, del 8 de noviembre de 1990. Este ultimo significé incluso un “avance” en relacién con el primero, pues no solamente preveia aormas sobre “cooperacién procesal internacional’, sino también liberd eb concepto de “delito previo” (en ei Convenio de Viena solamente se trataba (9) Entre ous, mas refs FAHL, p. 160, columna izquierd (10) Ampliamente sobre el desarrofio de esta politica internacional, WINTER ETCHEBERRY, “La vegulacion internacional. pp. 91 y 55; GALVEZ VILLEGAS, “El delito de lavado de actives’, pp. 31 y ss. ROSAS CASTANEDA, pp. 71 y Ss: PRADO SALDARRIAGA, “Criminalidad organizada., pp. 95 y sy REBOLLO VARGAS, ‘La deslegitimaci6n... pp. 193 y ss. on £1 12 de diciembre de 1988, el “Comité sobre regulacién y supervision bancaria’, constituido por los representantes del llamado “Grupo de los Diez" (Alemania, Bélgica, Canada, EE.UU,, Francia, Italia, Japon, Paises Bajos, Reino Unido y Suecla, incluyendo también a Suiza), habia emitido {a “Declaracién de principios de Basilea’, pero esto solamente constituys un codigo de conducta sin efectos vinculantes; cf. c,mmas refs, REBOLLO VARGAS, “La deslegitimacion... p. 193. (12) ‘Mas detalles sobre esta Convencién en WINTER ETCHEBERRY, pp. 130 y ss. (13) Ver ejemplos sobre fa Incidencia directa de estas recomendaciones en algunas legislaciones europeas como la briténica y a sulza, REBOLLO VARGAS, ‘La deslagitimacién.. pp. 194 y ss. Sobre Ia influencle de a version americana del GAF! (GAFISUD) en la legislacion interna de paises sudamericanos, ver WINTER ETCHEVERRY, pp. 114 ys.del narc ‘otraiice} pars abarcar cualquier otra tipe de Las sucesivas Directives de Ia Unidn Europea (que, junto con otros documentos, coustituyen lo que se conoce como “Derecho comunitario earopeo”) influyen, a través de ‘a Vlamada “trasposicién” al derecho interne, en Iz legislaci6n antilavade de sus mierabros, entre ellos de Alemania y Hspafial") ‘ava cumplir con las disposiciones del Convenio del Consejo de Europa de 1996 (“Coavenio de Estrashurgo”}, lnego de arduas discusiones sobre aspectos puntuales (entre ellos la definicién del “lavado de dinero” y su punibilidad, asi como el deber de denunciar de las entidades crediticias)™, seemitié finalmente la Priaera Pirectiva dele Comunidad Eusopea sobre lavade de dinero de (0-06-19910, Es muy lamativo observar que, aunque la finalidad legitima y expresamente declarada de esta Directiva consistia en garantizar la “solidez y Ja estabilidad de las instituciones crediticias” de la entonces denominada Comunidad Europea (ahora Unién Europea) ast como defender el “prestigio” del sistema financiero ante la opinin pablica, ¢] apuro por emitir las normas supranacionales se debid a que con ello se queria anticipar la emisién de normas nacionales contra el “Javado de dinero’, pues esto ultimo iria en contra de la finalidad de crear un mercado interno entre todos los miembros, ademas de que la ceordinacién seria necesaria para evitar que los criminales se aprovechasen de las ventajas de la libertad del trafico de capitales™. También resulta muy llamativo observar que todos estos instrumentos declararon expresamente finalidades distintas en sus respectives exposiciones de motivos: mientras que la Convencién de Viena se dirigia contra la criminalidad del trafice de drogas a Ja cual esperaba neutralizar mediante la privacion de sus ganancias, el Convenio del Consejo de Europa queria facilitar la cooperacién internacional en la confiscacién de ganancias provenientes de todo tipo de delitos, y la Directiva buscaba garantizar la “solidez y la estabilidad de las instituciones crediticias” de la C. B. y defender el prestigio. del sistema financiero ante la opinién publica. (14) CfL-REBOLLOWARGAS, “La destegitimacin.. p. 194, (15) Ampliamente analiza e contenido de as tes Directs, REBOLLOVARGAS,"La desiagitimacion. Sp. 195 yss. (16) Sobre los antecedentes que llevaron a esta Directiva y un anélisis de su contenido, ver c. refs. CARL, p.288 ys (17). Sunombre completo era’Ditectiva 91/308/CEE del Consejo de 10.de unio de 1991, relativaala prevencién dea utlizacion del sistema financlero pars ei blanquo ce capitales” Fue publiceda en DO L 166 del 28-06- 1991, p.77, Fue modificada luego por la Directiva 2007/97/CE del Pailamento Europeo y de! Consejo (00 344 de 28-12-2001, p. 76) (18) Gir.en este sentido, CARL, 289, columna izquierda, (19) Observacién de VOGEL, “Geldwéschew’ pp. 337 y ss,28 Hipnel A Hoante Vasa “plangues mtencionalmente”: 1.- de nversion o transferencia de bienes provenienies ctividades delictivas, 2 Ocvltacién o encubrimiento de la yerdaders naturaleza, evigen, localizacion, disposicida, movimiento o propiedad de bienes o derechos; 3.- Adquisicién, tenencia o utilizacién de bienes provenientes de actividades delictivas; 4.- Participacioa en algana de las acciones precedentes, 8s idi para cometer estas acciones, la tentativa 7 actos de complicidad ¢ induccién (el hecho de ayudar, instigar 0 aconsejar aalguien pars realizarlas o el hecho de facilitar su ejecucion’}. Sin embargo, esta Directiva, recibié eriticas debido a que, por presion de las instituciones crediticias y sus clientes (probablemente evasores de impuestes), fue muy suavizada en comparacién con el proyecto propueste inicialmente por la Comisién Europea; entre otras cosas se impidié sugerir enla directiva la criminalizacién (en vez de la mera prohibicién) dellavado de dinero, }o que ademés eva condiciéa necesaria para el levantamiento del secreto bancario™ y, a nivel extrapenal, se excluyeron varias propuestas como la “prueba de la identidad” en general en operaciones crediticias {especialmente para fas operaciones bancarias en el mostrador} y a0 solamente lag vinculades con aperturas de cuentas bancarias, o también le exigencia de que la verificacién se haga solamente para los que hiicieren operaciones en nombre de terceros cuando los verdaderos “testalerios” (que son los que supuestamente quieren ser abarcados por la norma) actuan ea nombre propio, pere por cuenta ajena””. Se sospechaba que el motivo que Hevé al fracaso de la propuesta de la Comisién Europea (al haberse modificado decisivamente st: proyecto) habria sido la exigencia del levantamienta del secreto bancario pues, aunque todos estaban dispuestos a luchar contra el trifico de drogas, dicha medida hubiera supuesto abarcar también un grupo criminal que no queria ser tocado: el de los evasores de impuestos™. (20) Asi CARL, pp. 289, 290, 292, respectivamente en la colimne izquierda, Este autor afrmaba que esto habla significado una auténtica ‘prueba de incapacidac!"("Armmutszeugnis") ce la Comunidad frente a los objetivos que se habia trazado, pues colocaba fa conducta at mismo nivel que uta meta ‘contravencion” yy dejaba en manos dé la buena voluntad de los institutos crediticos y sus trabajaciores ¢l cooperar con las autoridades investigadoras: bidem. O tembign, de manera mas drésiica afirmaba que “La directive es una capitulacién frente al folbby de! sistema crediticlo” y que mejor hubiera sido dejar en manos de la legistacién nacional la lucha contra el lavade de dinero, p. 292, column izquierda. (21) Verlascrticasa estosy otros vacios en la Directive en CARL, pp. 290s, (22) CiCARL, c més refs, p. 292, columna izquietda,de laveds & ves, Avadighs eco at Er ana Segunda Directival’” ca ron algunos sé mericiona que segin las conclusiones de Ja Comisién y fos deseos mantfestades per e: Parlamento Europee y los Estados Miembros”. Entre otras cosas, s¢ vequeria una mejor definicién de los conceptos “entidad de crédito” e“instiiucién financiera” (considerando 4), se queriaabarcar también a las “agencias de cambio” y “empresas de envic de dinero” (considerande 5), “empresas de inversion (considerando 6), ampliar el “abanico de delitos” vinculados con el blanguec (considerandos 7 2 19), la participacién en las organizaciones criminales (considerando 12), ia imposicién de deberes de comunicar “operaciones sospechosas” (considerand i1 y 13), la obligaci de identificar clientes (considerando 15), la inclusion de notarios y otros profesionales independientes (considerandos 16 y 17), etc. 1 Cuatro altos mas tarde se emitié la Tercera Directiva sabre Blanqnes de Capitales” con Ja finalidad de impediy “la utifizacion del sistema financiero a efectos de blanqueo de capitales y financiacin de terrorismo’, ademis de ta financiacién del terrorismo (Considerando 46). Esta Directiva reemplazé por completo a la primera Directiva (que es derogada en una disposicidn final). Para el derecho penal es de especial interés su primer articulo, cuyo parrefe Z define como “blanquee de capitales” las siguientes actividades realizadas intencionalment ‘a) La conversién o la transferencia de bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participacion en ese tipo de actividad, con el propésito de oculiar o encubrir el origen ilicito de los bienes, o de ayudar a personas que estén implicadas en dicha actividad a eludig las consecuencias juridicas de su acto; b) La ocultacién o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la localizacién, la disposicida, el movimiento 0 Ja propiedad reales de bienes o de derechos sobre estos bienes, a sabiendas de que dichos bienes proceden de una actividad delictiva o de la participacién en este tipo de actividad; (23) La “Directive 2001/97/E del Parlamento Europeo y cel Consejo del 4 de diciembre del 2001 por la que se modifica la Directiva 91/308/CEE del Consejo relativa @ fs prevencién de fa utlizacién del sistema financiero para el blanqueo de capitales" Publicada en DOL 344 del 28-12-2001, p. 7. (24) El nombre completo es:"Directiva 2005/60/CE del Parlamenio Europeo y del Conseja det 26 de octubre del 2005 relativa a la prevencion de la utilizacién del sistema financiero para ol blanqueo de capitales y para la fnanciacién del terrorismo’, publicado en el Diario Oficial de la Unién Europea el 25-11-2005 (OL 309/15},or wanuel &, Ais La adquisicién, posesiéx o utifizacién de bienes, s sablendas, en el momento de ls recepcidn ismas, de que proceden de una actividad deliciiva o de la participacién en ese tipo de actividad; a) La participacién en alguna de las activid mencionadas en lac precedentes, la aseciacién para cometer ese tipe de actos, las rpetrarlas y el h as, instigar 6 aconse} alizarlas o de facilitar su ejecucién”. a En él pérrafo 3 del articulo 1 se aclara también que el delito se producira incluso si las actividades que hubieran generado los bienes iagues se hubieran desatrollado en un Estado miemibro (de ja Unién Europea) o en un tercer pais. ¥ el parraio 4 se refiere al delito de “financiacién del terrorismo” como “el hecho de facilitar 9 reunir fondos para cometer uno de los delitos contemplados en La decisi6n marco 2002/475/JA1 del Consejo relativa a ta lucha contra ef terrorismo” (toma de rehenes, falsificacién de documentos administrativos y direccion de un grupo terrorista). Los destinatarios de la Directiva son los siguientes (art. 2): las entidades de crédito, entidades financieras y determinadas personas fisicas 0 juridicas (auditores, contables externos, asesores fiscales, notarios, etc.), Es decisién del Estado miembro respective dejar fuera del concepto de entidad de crédito 0 entidad financiera a quienes realicen actividades financieras de manera ocasional, de manera muy limitada o con escaso tiesgo de bianquee de capitales o financiacion del terrorismo (art. 2, NP 2), Pero también puede el Estado miembro extender las disposiciones de la Directiva a otras profesiones y “categorias de empresas” de las mencionadas en el art. 2, parrafo } (articulo 4) e incluso pueden establecer disposiciones més estrictas que las contempladas en la Directiva {articuio 5). La Directiva crea también deberes de vigilameia de los clientes de los destinatarios (“diligencia debida con respecto al cliente”) en los arts. 6 y ss., asi como deberes de comunicar transacciones sospechosas (obligaciones de informacién) en los arts. 20 y ss. Ademés, en el art. 21 se prevé la creacién de Unidades de Informacién Financiera (UIE) en los paises de la Unién Europea. Por ultimo, ademéds de otras disposiciones sobre la “conservacién de documenios y datos estadisticos” (arts. 30 y $s.), entre las “medidas de ejecucién” (arts, 34 y ss,} se prevé una seccién referida a las sanciones (art. 39). AIK se exige que les paises raiembros cumplan con la directiva € introduzcan sanciones “eficaces, proporcionadas y disuasorias” contra los que incumplan con las normas (art. 39, parrafo 1; también en el Considerande13 saniciones peviales, los Estados dades de crédito y fimancieras en caso de incumplinsiento, medidas administrativas apropiadas 9 sanciones adrain también deberan ser “efectivas, proporcionadas ydisuasorias’ Aquila Divectiva parte clararente de queno habria problemas de te bis in idera cuando se impusieran sanciones penales y adminisiratives. trativas que adem: A continuacién también se estabiece {y exige) la “responsabilidad zuténoma de las personas juridicas”, a las cuales se les podrA imputar responsabilidad por las infracciones previstas en la ley nacional en curaplimiento de la Directiva (Considerando 41, art. 39, N° 3), Para ello ios requisitos serfan lcs siguientes: que Ja infraccién sea cometida en provecho de ellas, que los hechos fos ejecuten sujetos que tengan cargo directivo dentro de la persona juridica (es decir, que tengan poder de representacién, autoridad para tomar decisiones en su nombre ¢ autoridad para ejercer control), asi hubieran actuado a titulo individual ¢ come parte de ua organo de la persona juridica. Aqui destaca que la Directiva habria optado por un determinado modelo de imputacién de la responsabilidad (penal) de las personas juridicas: ellas responderian por un hecho de otro (el ilicito cometido por un miembro-directive) y no por un hecho propio (“defecto de organizacién”). Mas adelante (art, 39, N° 4), sin embargo, también se establece la responsabilidad in vigilando, dado que se exige a los Estados snlembros que prevear la imputacida de responsabilidad (no se dice ¢ penal) para las personas juridicas “cuando la falta de vigilancia 9 contro! por parte de uma de las personas a que se refiere el apartado 3 haya hecho posible que una persona sometida a su autoridad cometa por cuenta de la persona juridica una de las infracciones mencionadas en el apartado 1”. En realidad, esta formulaciéa parece permitir englobar tanto la “comisién por omisién” como también la “responsabilidad por defecto de organizacién”. Sin embargo, si hubiera que constatar primero el caracter de infraccién del hecho (t{pico y antijuridico) cometido por el subordinado, habria un Mimite que podria hacer inaplicable en la practica esta responsabilidad. El modelo basado en ef defecto de organizacién seria por ello preferible por razones del principio de culpabilidad (no sclarnente por cuestiones de efectividad de la persecucién) coro ya se explicé en otro lugar, pues para responsabilizar (25) _Alrespecto remito, ¢. mas refs, a un trabajo propio; ver ABANTO VASQUEZ, “Responsabilidad penal de fos enites colectivos: una revisin critica de ias soluciones pensles; pp. 3-45; también in “Dogmadtica penat deiitos econdmicos deltos contra la administracién pulbicat pp. 465-543, (26) Cit. nnds refs. ABANTO VASQUEZ, “Responsabilidad penal de entes colectivos..; in ‘Dogmatica penal.” p.506 ys.i A. Alaris Wesence: 8 bastacia p . independientersente de que consi decir, que sea viniculads con le responsabilidad de un ins nye infreccién, es vido. Divectiva ha reafirrado la necesidaé de “coordinax” caine tas legislaciones de los paises miembros a fin de que “los blanqueadores de itales y los financiadores del terrorismo no puedan aprovechar la libre iacién de capttales y la libre prestacién de servicios financieros que irae consige wi espacic financiero integrade paya facilitar ous activi ades delictivas” (tercer considerando). Esta coordinacién deberia ser incluso mae amplia porque “..las medidas adoptadas tinicamente en el dmbito nacional 9 incluso comunitario, sin coordinacién ni cooperacién internacionales, teridrian efectos muy limitados” (Considerando 5). Como se ha podido apreciar en ei breve repaso de la evolucién legisiativa comunitaria hasta principios del 2645, en lo concerniente al blanqueo de capitales, la tendencia ha ido siempre en direccién a ampliar tanto fa descripcién tipica come el circulo de autores. Como era comprensible, dada la “novedad” del ienémeno delictivo, el centro de interés de los actos que debfan ser incriminados se dirigia a acciones vinculadas con entidades bancarias y entidades financieras, para las cuales se recomendaba la introduccin de medidas y deberes especificos. ¥ aunque Ja Primera Directiva, en su noveno considerando, enfatizaba que el delito no solamente estaria rlacionade con el tréfico de estupefacientes, sino ambien con otras actividades delictivas (tales corno la delincuencia organizada y el terrorismo), dejé la mayor precision alos paises miembros segtin sus propios criteries. Es asi que paulatinamente ha ido reconociendo que las conductas descritas podian provenir de cualquier otro delito cometido basicamente por organizaciones criminales, es decir, ademés del trafico de drogas, a trdfico de armas, los juegos ilegales, el trafico de personas y ia prostitucién; y iltimamente (después del atentado a las torres gemelas de Nueva York en el afio 2001) también el terrorismo, ¥, en una segunda oleada de ampliaciones, también se reconocié que, ent lo que se refiere al incumplimiento de deberes especificos, no solamente las entidades bancarias y financieras (0, mejor dicho, sa personal) podian colaborar con actos de lavado, sino también muchas otras personas de profesiones libres: abogados, titulares de cucittas bancarias, etc. Como Ja tendencia legislativa comunitaria es similar a la internacional, y ambas han influido en la legistacién penal nacional, se stele concluir que en Ja actualidad la tipificacién de las conductas de lavado de dinero o blanquec de capitales, en su contenido material mas alld deEi delite de fends: a5. hebria aleanzado an: penal” tanta a nivel europee como a nivel internacional. Por cierto que seta afirmacién no debe entendexse de maneva absoluta en el sentide de una wnificacién dela respuesta penal, sino més bien de un acercaniento que fcade de satisfactorio™', La Tercera Directiva también 2 de ello y tiende en esa direccién: “Toda medida adoptada por la Comunidad a este respecto [blanqueo de capitales y financiacién del tercorismo] debe ser compatible con las que se emprendan en otros foros internacionales. En particular, la actuacion comunitaria debe seguir atendiendo a las Recomendaciones del Grupo de Acciéa Financiera Internacional” {Considerando 5). Sin embargo, en le legistacion extranjera {salvo ea cuante al tipo penal bésico) siguen existiendo diferencias notorias en el cumpliriento de la sormativa internacional, incluso en el Ambito mismo de la Unién Europea”? Ja denominaci t homogenizacién de la respuesta Entretanto, seha elaborado una Carta Directive, que vaacompafiada del Reglamento sobre transferencias de dinero, con vigencia a partir del 25 de junio del 2015. En general, se traté de adecuar la legislacién antilavado europea a las recomendaciones de la Financial Action Task Force (PATF)S) Gr) VOGEL, "Geldwrische...: 9.335 y ss AMBOS,“Iniernationalisierung... pp.236y ss. (en espafio: pp, 181 SS]; STREE/HECKER in Schénke/Schrdder, § 261, a. marg. 1. (28] En 1997 (antes de la Segunda Directive), VOGEL habla observado que, erie fos paises euopeas que fabian intvocucido tipos penates de lavado de dinero’ existian claras diferencias en cuanio a fa magnitud, la técnica y la sistematica de la trasposicién de les documentos intemacionales, pero que aungue no habia una “armonizacién total” podia considerarse que el tivel de armonizacién mateyal” seria “en suena satisfactorios "“Geldwéische.. pp, 343 y 344, Cinco aftos més tare, AMBOS observaba que, sobre todo en el llamado tipo de intencisn”(equivalente al de los“actos de conversi6n" con une finalidad determinada), se distaba de ura “homogenizaci6n’s “Intematianalisierung.” p. 247 (en la versién espaiiola: p. 196). Es ads, {incluso afieme que" siquiera 2 nivel europeo se ha akcanzado una armonizacién plena o pot lo menos una cierta’sincronizacién’ sobre las acciones previstas, los actos prececientes que deben ser considetados, ni fas exigenciasanivelsubjetivo"“Internationalislerung.p. 248. También MAIWALD era alge escéptico en cuanto la “armonizacién’ del tipo penal de “lavado de dinero" en la fentonces) Comunidad Europea cebido a las ‘miiltiples diferencias materiales y procesales de las fegislaciones involucradas; ver ‘uslegungsprobleme.,” Pp. 631 y 55. incluso se desapreveché la oportunidad de acoger el modelo presentado por penalistas europeos (entre ellos Klaus Tiedemann} en el°Corpus Juris" finales de los 90; bidern, po, 632 y ss, (29) STREE/HECKER en Schinke/Schréder, § 261, n. mang. 7 al final; VOGEL, “Geldwasche., pp. 342 y 55; AMBOS, Internationalisierang..: pp. 250 y ss. {30} Ei Utulo completo es:“Directiva (UE) 2015/849 del Parlamenio Europes y del Consejo, del 20 de mayo de 2015, reletva a la prevencidn de la utilizacién del sistema financiero para al blanqueo de capitales o fa financiacion del terrorismo, y por la que se modifica el Regiamento (UE) N 648/2012 det Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan Ia Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y cel Consejo y la Directiva 2006/70/CE de a Comision’; publicado en DO UE nkimero 141 del 05 de junio de! 2015, pp. 73-117, (31) La*Financial Action Task Force On Money Laundering” (FATE) fue sugerida por la Cumbre Econdémica Mundial de 1989 y ahora forma parte de (a Organizacién de Estados para el Desazroilo Econémico {OCDE OECD por sus siglas en inglés). La FATF realiza investigaciones y hace recomendacionas para mejorar Ja lucha contra el lavado de actives y el terrorismo. Aderds, también evaliia requiamente a algunos paises para controlar si se cumplen los objetivos propuestos y, al verifcar la existencia de déficits, hace las recomendlaciones pertinentes. én ef caso europeo, estas recomendaciones sivven de base para la26 Gel 2012, pero tamil cuenta las peculiar En lo penal no legislativa penal, Las definicion establecide en la ‘Tercera Directiva, Asi, ls Cuarta Directiva considera coma blanqueo de capitales a las conductas “tealizadas intencionalrente” {asticule 1, mimero 3) cuya descripcién coincide a Ia letra (salvo por cuestiones de redaccién sin relevancia en el literal d) cor la realizada en te ‘Tercera Directiva (art. 1.2). También hay wna total coincidencia en [a lista de actividades delictivas (delitos-fuente} que hace Ja Cuarta Directiva en elarticulo 3, mimers 4. ¥ también en la lista de entidades obligadas (en la Tercera Directiva no se utilizaba este término genérico) del articule 2 no se eprecia casi ninguna diferencia (salvo la terminologica en algia caso) con le utilizada en la Tercera Directiva (también en el articuls 2). Solamente en la clausula general referida a “otras personas que comercien con bienes Gnicamente en la medida en que los pagos se efectien 0 se reciban en efective” se ha rebajado el monto del dineto: ehora se trata de an monto igual o superior a 10 000 euros (antes: 15 600 euros) {articulo 2, jeira “2” en ambas Directivas). ay mayores cambic Sin embargo, existen por lo menos dos aclaraciones importantes para al derecho penal: el cardcter excepcional de los abogades (“profesionales del derecho”) para quienes “deben preverse exenciones de la obligacion de notificacién en lo que respecta a la informacién obtenida antes, durante o después del proceso judicial, 9 en el momento de la determinacién de la situacién juridica de un cliente”; por ello “.. el asesoramiento juridico debe seguir sujeto a la obligacién del secreto profesional, salvo en caso de que el profesional del derecho esté implicado en el blanqueo de capitales financiacién del terrorismo, de que la finalidad del asesoramiento juridico sea el blanqueo de capitales 0 Ia financiacién dei terrorismo, 0 de qué el profesional del derecho sepa que el cliente solicita asesoramiento juridico con fines de blanqueo de capitales o financiacién del terrorismo” (Considerande 9). El otro aspecto importante para el Area penal es el Enfasis, que pone le Directiva en cuanto a la calidad de delite fuente de los delites fiscales, pues ellos “., estdn incluidos en la definicién de ‘actividad delictiva en sentido amplic’”, y, aunque Ia definicién del delito fiscal pueda cambiar de legislacién en legislaciém (incluyendo la posibilidad de no considerarlo delito en sentido estricto), los paises miembros deben por lo menos realizar ‘elaboraclbn de Directivas Furopeas que luego son traspuestas al derecho nacional en los patses miembros dela Union Europea.