PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICO Franck Moderne Prélogo de Compllacion y traduccién de EDITORIAL JURIDICAFRANCK MODERNE, autor de esta obra, es Profesor Emérito de ta Universidad de Paris | (Panteén-Sorbond) y ex di- rector de su Centro de Derecho Pd- blico Comparado de fos Estaclos Eu- ropeos y de! Diploma de Estudios Profundizados de Derecho Piitblico de los Estados Europeos., Es Doctor honoris causa de la Uni- versidad Complutense de Macrid (Espafia). Es codirector cle la Revue frangaise de droit administratif y autor prolifico de libros y de articulos de revistas es- pecialzadas, publicadas tanto en Fran- cia como en Espafia e Hispanoamé- tica. Entre sus obras desiacan: Traité des contiats administratif (con A.de Lauba- dére y P Devolvé), Paris, 1983-1984; Sanctions administratives et justice constitufionnelle. Coniribution a I’éiude du jus puniendi dans les démocraties contemporaines, Paris, Econémica, 1993; La sous-iraitance de marchés publics, Paris, 1995; Le droit constitu- tionne! d'asile dans les Etats de I’Union européene, Paris, 1998. En Chile se han publicado diversos trabajos de su autora, fruto de confe- rencias 0 ponencias a las Jornadas Chilenas de Derecho PUblico, a las que ha asistido varias veces en sus multiples vidjes a nuestro pais.PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICO.Ninguna parte de esta publicacién, incluido el diseho de la cubiera, puede ser reproducida, aimacenada 0 tansmiida en manera alguna ni por ningia medio ya sea elécirico, quimico, mecinico, Optica, de grabacién, o de fotocopia, sin permiso previo de} editor. Traduccisn reslizada con Ja autorizaci6n de los editores. Los titulos y sede de edicién original en lengua frances de los trabajos que se publican, son los sigwiences: 5 1, Légitimité les principes généraux et théarie dtt drott, Publicado en la Revie francaise de droit administratif, 1999, pp. 722-742, § 2. Acitualité des principes générauc du droit, Publicado en \a Revue frangatse de droit adzintstradf, 1998, pp. 495-518; y en veil, Piere y VER?EAUK, Michel (dit): Les regles et principes non éeris en droit public (Université Parshéon-Assas {Paris I!) — LGD) Diffuseun, 2000), pp. 47-78, 5.3. Ya-til des sources complementatres de ta Constitution dans ta farisprudence constitutionnetle francaise? Publicado (en inglés) en Constitutlonal Justice under old Constitutions (ed, E, Seah), Kluver Law International, La Haya, 1995; ¥ la versién, Francesa (aqui trducica) en Les Petites Affiches, 7 octubre 1992, pp. 7-15. 5.4. Sur une méthode d'interprétation du Conseil d'tat frangais: le recours eux principes dont s'inspirent des textes éerts die drott privé, Publteado en Problmes a'interprétation, A fa mémotre le Constantinos N. Kakouris, Salekoulas y Bruylaes, 2004, pp. 285-302, § 5. Bxistestil en principe de subsidiarié fonctionelle? (& propos des rapports entre initiative économique publique et initiative économigue privée dans les Brats européens). Publicado en | obra (bajo ja disecci6n) de F, Delpérée, Le principe de subsidiarité (Brusett, ed, Boaylant, 2001), y en In Revue francaise de droit administratif, 2001, pp. 563-588, §.6. Ze principe de sécurité juridique en droit constitusionnel frangals et espagnol. ‘Traducida sobee el oxiginal inédito, 57. A la recherche d'un fondement constitutionnel du principe de protection de lat confiance légivime. Du droit communautaire au droit interne, Publicado en los Mélanges ‘en Uhoneur de Louis Dubowis, Basis, Dalloz, 2002, pp. 595-617. © PRANCK MODERNE, 2005 © Alejanidro Vergara Blanco, por la traducci6n 2005, © Battovial juridica de Chile, 2005 © EDITORIAL JURIDICA DE CHILE Carmen 8, # piso, Santiago Derechos exclusivos ea espanol Regisivo de Propiedad invelectual Inseripcign N° 151.146, ato 2005 Santiago - Chile Se terminé de fenprimir esta primera edicién en espaitol de 500 efemplates en el mes de noviembre de 2605 IMPRESORES: {mprenta Salesianos $, A. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ISBN 956-10-1657-5FRANCK MODERNE Profesor emérito de la Universidad de Paris I PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICO Prdlogo de EDUARDO Gancia DE ENTERRIA Profesor emérito de la Universidad Complutense de Madrid Compilacion y traduccién de ALEJANDRO VERGARA BLANCO. Profesor de la Pontificia Universidad Catdlica de Chile EDITORIAL JURIDICA DE CHILEEste libro, publicado en el marco del Programa de Ayuda a la Publicacién (P.A.P.), ha recibido el apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores de Francia, de la Embajada de Francia en Chile y del Instituto Chileno-Francés de Cultura de SantiagoPreseNtaciOn En el primer estudio que aqui compilamos, el profesor Franck Mo- derne expone cémo el tema de los principios generales del dere- cho es uno de los mas controvertides del derecho contemporaneo, siendo inaumerables los estudios monogréficos, obras y tesis con- sagradas al tema en las diferentes lenguas europeas. Esta no es la realidad chilena, y oper en realidad como uno de los principales estimulos para traducir esta Obra. En efecto, si bien existen desta- cables trabajos dedicados al tema, la atenci6n prestada a él en nues- tro pais es esporadica, o cubre perspectivas que, si bien valiosas (como la Filosofia de! Derecho), suelen dejar de lado su aplicacién al orden juridico vigente, a través de la dogmitica juridica especia- lizada, Para qué decir de la realidad jurisprudencial, tan poco ana lizada entre nosotros, la que no ha oftecido Gltimamente una especial riqueza en cuanto a creacién de principios juridicos. Se pregunta el profesor Moderne por la “legitimidad” del re- curso a los principios generales del derecho, cuestionamiento que lo lleva a analizar la Jegitimidad del derecho mismo en nuesiras sociedades, inchiso en las perspectivas que discucen los funda- mentos del derecho mode:no, perfilando un derecho “postmoder- no” o incluso “neomoderno”. A partir de Weber, cree encontrar Moderne’el germen de los principios generales del derecho en la “tacionalidad” atribuida al orden jurfdico en el derecho moderno,§ _____PRINCIPIOs GENERALES DEL DERECHO PUBLICO atribuyéndole a estos principios generales del derecho una legiti- midad funcional: su contribucién a forjar la coherencia del orden juridico normativo y su utilidad para Ilenar las lagunas del dere- cho. Es en esta funcién de los principios generales del derecho de realizaci6n de un sistema juridico coherente, sehala Moderne, con pradencia y razén, que corresponde a los actores calificados de cada pais, y aun de cada disciplina, verificar los ptincipios que mejor ejercen ese rol, pues ello varia de pais en pais y de disci- plina en disciplina. Esta tarea es hoy esencial, y marca el cuidado con que ha de ser leido este libro: los principios especificos, 0 su contenido, aquf retenidos han ejercido un papel relevante en Francia, y aun en Eu- ropa, como lo pone biillantemente en evidencia el profesor Moder- ne, Es innegable que esta técnica jurisprudencial y doctrinaria no tiene un mayor desarrollo en Chile; y por lo demas con esta traduc- cin no se espera influir en una transposicién pura y simple de los principios abordados en este libro, ni de su contenido, a los probie- mas que deba enfrentar nuestra jurisprudencia, pues ello no resulta- rf posible ni adecuado en muchos casos, y podria ser excepcional su aplicacién directa. Ello deriva de diferencias insalvabies de histo- ria juridica y social, idiosincrasia y sistema jurfdico vigente. Aun més all4 de estas posibles transposiciones, que en caso de ocurrir siem- pre serin excepcionales, es la aplicacién del método mismo de los principios generales del derecho la mayor utilidad que podemos es- perar para un lector chileno o de un sistema distinto, pero no ajeno, al francés; es la precisa técnica del recurso a los principios generales del derecho, mas que el contenido de cada principio especifico, la que nos ha servido de estimulo mayor para emprender esta tarea de traducci6n de los trabajos de Moderne, Entonces, para nosotros es éste el comienzo de una tarea, que sera de gran utilidad para todos los juristas chilenos, incluso hispanos e iberoamericanos: tomar mayor conciencia del papel preciso que pueden Wegar a ocupar los principios generales del derecho en nuestro sistema juridico; de su rol para la coordina cién, sistematizacién y coherencia de una disciplina juridica y aun de un orden juridico; y en fin, de las exigencias a que podemos someter @ nuestros jueces judiciales y constitucionales para su for- mulaci6n creativa.PRESENTACION 9 La historia de esta traducci6n es sencilla, y quizds similar a otras del género. En los tiltimos afios pude constatar el inte- rés creciente del autor en el tema, a través de la lectura de sus trabajos aqui reunidos, que fueron apareciendo en diversas se- des. Al presentar anie el profesor Moderne mi intencidén de tra- ducirlos y reunirlos en un solo volumen, me manifest lo ajeno que 2 la tradicién editorial Francesa era dicho tipo de obra; pero terminé por aceptarlo, lo que agradezco profundamente., Debo agradecer igualmente al profesor Eduardo Garcia de Enterria el bello prélogo que dedica a esta obra, y en especial su entu- siasmo y al estimulo que me transmiti6 para llevar a cabo este trabajo. Esta waduccidn, ademas, marca una década de colaboracién entre la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Cat6lica de Chile y el Instituto de Estudios Ibéricos € Iberoamericanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pau, en Francia, y de amistad con sus integrantes. El profesor Modeme, fundador dei Instituto y director por largos afios, y su sucesor y actual director, profesor Pierre Bon, han realizado una fructifera y generosa colaboracién con nues- tra Universidad, Ia que ha generado trabajos de derecho com- parado, traducciones (como la que ahora se presenta), investi- gaciones, conferencias y sesiones de trabajo, waduciéndose en. un constante estimulo por mejorar nuestro trabajo universitario. Los profesores Moderne y Bon han animado y potenciado no solo el trabajo profesional en las aulas de clase de nuestra Uni- versidad, en especial de doctorado, sino que han sido partici- pantes en varias ccasiones en las tradicionales Jornadas chile- nas de derecho piiblico, como consta en sus Actas anuales, exparidiendo asf su activiclad a varias otras universidades de nues- tro pais, siendo ellos ampliamente conocidos por nuestros cole- gas profesores cle derecho public. Ademés el 2003 marca el inicio de una especial colabora- cién de la Eimbajada de Francia en Chile, a través de su Instituto Franco-Chileno y su Agregado Cultural y Cientifico, con el pro- grama de doctorado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catdlica de Chile, lo que esperamos redunde en be- neficios directos para la ciencia juridica chilena.40. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICO. En la traduccién que ofrezco de esta obra reunida del profe- sor Moderne he intentado en todo lo posible ser fiel a los térmi- nos del original francés, del que sélo me he despegacio en la medida necesaria para hacerlo mas comprensible segtin la sintaxis del castellano, y he mantenido casi todas sus expresiones mas li- bres y su fino humor. He agregado, al final, un indice de autores citados. Espero Ia indulgencia del autor y de los lectores ante even- tuales traiciones al verdadero sentido del texto. ALEJANDRO VERGARA BLANCO Profesor de Derecho Administrative de la Pontificia Universidad Gatélica de Chilejrovoce Tantas veces él profesor Franck Moderne ha patrocinado 1a pu- blicacién en Francia y en sus editoriales y revistas de trabajos de inspublicistas espafoles ¢ iberoamericanos, con toda frecuencia taducidos por él mismo, que produce sincera alegria ver que esta vez es él quien ve trabajos suyos traducidos ai espafiol y publica- dos en nuestras propias editoriales, esta vez en una chilena, por feliz iniciativa del profesor Alejandro Vergara Blanco, Franck Modeme es un aquitano que comenzé su carrera uni- versitaria en Pau, carrera que acaba de concluir con su reciente jubilacién en la prestigiosa Universidad de Paris I, Panteén-Sor- bona. En uno y otro sitio, el profesor Moderne, a la vez que con- tribufa de forma destacada y resuelta al desarrollo del brillantisime iusadministrativismo francés, del que proceden los adminisirati- vismos del mundo entero, ha servido con fidelidad ejemplar a una tarea especifica que 61 se impuso desde sus inicios universitarios: atender al estudio sistemitico del Derecho Piiblico de todos los paises ibéricos e iberoamericanos de una y otra orilia del Ailinti- co (y del Patifico, naturalmente) y también las relaciones perso- nales con los respectivos cultivadores, que ha mantenido de forma admirable con su ineansable actividad viajera, El Instituto por él fundado en la Universidad de Pau con este objeto (Institut d'Etudes Juridiques Ibériques et Ibérique-Américaines) tuvo la fortuna de Wn1.2_______PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBCO encontar continuadores cuando él se desplazé a Paris, especial- mente en la persona del profesor Pierre Bon, su actual director, con lo que ha Hegado a la perfecta institucionalizacién. Y ahora es el momento en que los autores que nos hemos beneficiado de esa generosa y constante atencién del profesor Moderne paremos un momento nuestra atencién para estudiar la meritoria obra que Moderne mismo ha escrito como administrati- vista francés de muy primera linea. Las traducciones de obras ju- ridicas de un idioma a otro no son, normalmente, faciles, porque los diversos paises suelen tener sistemas juridico-positivos no siem- pre tasladables y, con alguna frecuencia, ni siquiera comprensi- bles, por la serie de implicaciones previas que requeriria su explicacién completa. Son muchos, y todos relevantes y de van- guardia, los libros y trabajos que el profesor Modeme ha escrito sobre el Derecho Administrativo francés, del que es uno de los autores ms autorizados, respetados y escuchados. Su espléndida labor fundando primero y luego sosteniendo con admirable efi- cacia la muy importante Reowe frangaise de droit administraty de la que sigue siendo Director junto a Pierre Devolvé, lo acredi- ta por si sola, si hubiese necesidad de aportar un signo rapida- mente reconocible, Esa revista, que entra ahora en su afio veinte, ha pasado a ser, sin disputa, Ja mds autorizada en toda Francia en el campo del Derecho Administrativo, campo en que ha per dido peso, notoriamente, la antigua jms que centenaria ya! y pres- tigiosa Revue de droit public, cada vez, menos atenta a los temas especificos de Derecho Administrativo, campo en el cual el resto de las revistas son sobre todo informativas de jurisprudencia y de productos legislativos nuevos, y que no resultan por ello compa- rables con la REDA, cuya riqueza de contenido, distribuida en va- tias nibricas especializadas, es ya Indispensable para adentrarse en profundidad en el administrativismo francés, Sélo el lanzamien- to, el afianzamiento y aun perfeccionamiento constante de esta publicacién, que es hoy, sin disputa, el primer érgano de expre- sién del Derecho Administrativo de su pais, como indica su titulo feliz, bastaria para que Moderne haya pasado ya a la historia de ese producto tan caracteristicamente francés que es el Derecho Administrativo, en el que todos los administrativistas de otras len- guas debemos atin seguir alimenténdonos.PROLOGO 13 Pero con independencia de los mtiltiples trabajos monogréfi- cos que Franck Moderne come jurista positivo en ejercicio ha pu- blicado, es posible escoger entre su extensa produccién una serie, aparentemente dispersa, de trabajos de alcance mas general que el que pueda resultar de la “docta micrologia” que suele entretener a los juristas positivos, y que sdlo los que no lo son pueden preten- der desdefiar, Esa serie de trabajos puede iniciarse, como ha he- cho la recopilacién que se recoge en el presente libro, con sus muchas reflexiones sobre los principics generales del Derecho, una técnica que en el Ambito del Derecho Administrative, precisamen- te, es genuinamente francesa y que por ello nuestro auior conoce, matiza y sabe valorar como muy pocos autores podrian hacerlo, El Derecho Administrativo ha tenido que ser construido en to- dos los Estados occidentales sobre la base de uno de los grandes principios que alumbraron la Revolucién Francesa, y hoy felizmente generalizado en todos los Estados democriticos, e} principio de que toda competencia de poder ptibiico ejercitable sobre los ciudadanos debe haber sido arribuida precisamente por la ley, limitada por ella, controlable por el juez a través de ese canon general de la legalidad de los limites que de ella, y del sistema legal en su conjunto, resul- tan. Esa, y no otra, es la historia del Derecho Administrativo espa- fiol, por citar el ejemplo que tengo mas a mano, el cual, por ello mismo, no puede decirse que estuvo verdaderamente constituido hasta que no se instald, en 1956 concretamente (fecha tan tardia, para nues- tra desgyacia), una genuina jurisdiccién contencioso-administrativa capaz de imponer a la Adminiswracion el respeto pleno de esa Jegali- dad, por la cual, y sélo por ella, la Administracién actia, Pero no fue ése el modo en que en Francia, precisamente, se pusieron las primeras piedras de ese importante sector dei ordena- miento juridico, En Francia la construccién pionera de un Derecho Administrativo se hizo al margen de dogmatismos enfaticos, sobre una base apenas empirica, protagonizada por una institucién sin gular, que cuenta, sin duda posible, entre las mds relevantes, pers- picaces y creadoras instituciones juridicas de toda la historia universal del Derecho, el Conseil d’Etal. No voy a intentar contar ahora la historia, bien conocida, de esa magna creacién hist6rica del Dere- cho Administrative francés, que puede estimarse conciuida en sus grandes Iineas de base a comienzos del siglo XX, con el especta-14________ PRINGIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLCO cular desarrollo de esa curiosa institucién, imaginada y desarrolla~ da de arriba abajo por el Consejo de Estado, el “recurso por exce- so de poder”, que aun hoy siguen creyendo la mayor parte de los administrativistas franceses que es un curioso “recurso objetivo”, cuya funci6n no seria la de proteger derecho alguno del ciudadano, sino le de asegurar un control mayestatico sobre la Administraci6n, que el Consejo de Estado vendria a ejercer como antiguo asistente que fue del Emperador Napoleén y gestor de su control general sobre el aparato administrativo, contro! objetivo que el particular simple- mente excitaba © inducia a ejercer; se wrataria asf (y, evidentemen- te, asf fue exactamente en sus primeros pasos, cumplidos ya con una sorprendente precocidad en vida del Emperador mismo) mas de una denuncia que de un verdadero recurso de proteccién. El Consejo de Estado fue forjando una serie de reglas para efectuar ese contro] supuestamente “objetivo” que pricticamente no se apo- yaba en textos legales explicitos, o a lo sumo en muy pocos de los preceptos de tales textos. La sabidurfa del Consejo de Estado fue perfilando esas reglas, configurandolas cada vez con mayor preci- sidn, con una virtual libertad y perfecciondndolas sucesivamente en una ejemplar evolucién progresiva de su jurisprudencia, Los iuspu- blicistas franceses concluyeron por calificar los criterios de decisién de que hacia gala el Consejo de Estado al resolver recursos por exceso de poder como principios generales de! Derecho, dada su sustantividad respecto de las normas juridicas escritas y el hecho de que el propio Consejo los configuraba y los hacia evolucionar con una virtual iberad, por el carécter exclusivo de su jurisdic- cin. Et Derecho Administrativo francés se forms, sobre todo a partir dei siglo XX, sobre la base de la exposicién y la sistematizacién de esos principios 0 critetios de decisién de formulacién mucho mas jurispradencial que legal. Sdlo ya en visperas ¢ inmediatamente des- pués de la segunda guerra mundial se calificaron esos criterios en los primeros estudios tedricos como verdaderos “principios gene- rales del Derecho", destacados, formulados y sistematizados por la rica y evolutiva jurisprudencia de! Consejo de Estado, Aunque el proceso de legalizacién de la organizacién y la acti- vidad de la Administracién se ha desarrollado notablemente a partir de la segunda mitad del siglo XIX, el Derecho Administrativo fran- cés sigue siendo, aun hoy, un Derecho de formulacién y evoluciénPadioso 15 esencialmente jurisprudencial. El Consejo de Estado sigue siendo el origen de lo més sustancial de sus reglas, aunque éstas deban arti- cularse con preceptos constitucionales y legales, lo cual caracteriza al Derecho Administrativo francés respecto a los demas europeos, en general, todos ellos formados alrededor de ordenaciones legales antes que jurisprudenciales. Los administrativistas franceses, y Franck Moderne es uno de sus especimenes més caracterizados, son por ello unos juristas muy singulares en el concierto europeo del iuspu- blicismo, Contintian haciendo un estudio puntual y analitico del cor pus jurisprudencial que la actividad de control del Consejo de Estado (y hoy también de los tritbunales inferiores) continta desarrollando y, tras la formulaci6n de los grandes criterios tedricos que intentaron los grandes juristas del primer tercio del siglo XX (Duguit, Hauriou, Jeze, y pocos mas), es la exposicién de esos criterios jurisprudencia- les, sistematizados y analizados ad nauseam, lo que constituye la mayor parte del iusadministrativismo francés. A esto se ha unico Ja circunstancia de que el Conseil Consti- tutionnel aparecido con la Constitucién de 1958 de la V Repabli- ca (novedad absoluta en el constitucionalismo francés) ha concluido por formular como sustantivos unos “principios gene- rales de la Reptblica” que junto al texto escrito de la Constitu- cién nutren el llamado “bloque de la constitucionalidad”, principios cuya formulacién y virtualidad se inspiran claramente en la expe- riencia histérica del Consejo de Estado, aunque tengan, natural- mente, otro contenido y otra funcién. Por eso una teorizacién de la técnica especifica de los prin- cipios generales del Derecho formulada por un administrativista francés se parece normalmente poco a las formulaciones tedricas que en. el resto de los paises europeos suelen hacer los fildsofos de! Derecho. Lo que éstos conocen como principios gerierales sue- Jen ser formulaciones mas o menos abstractas, absolutamente le- jos tanto de los métodos del viejo Pretor romano como de los mas actuales del Consejo de Estado francés, esto es, de los crea~ dores con su jurisprudencia de tales reglas no legalizadas, o s6lo imperfectamente ‘egalizadas. He aqui, pues, que en el pais de la legalidad (como Toc- queville llamé tempranamente a Francia) han acertado a introdu- cirse unos parimetros juridicos que no son exactamente leyes,16.____. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICO aunque participen de un valor que aunque formalmente se con- sidere inferior al de éstas se sobrepone a todos los decretos, tan- to de] Consejo de Ministros como presidenciales, Son estos “principios generales del derecho” propios de! sis- tema juridico francés, tan peculiares, los que Franck Modeme ha estudiado en la serie de trabajos que este volumen recopila acer- tadamente. Aunque la expresién “principios generales del Dere- cho" Ia usan los filésofos del Derecho en un sentido un tanto evanescente y a menudo impreciso, ninguna de estas notas po- drian caracterizar a lo que la expresién significa en el Derecho Administrativo francés, como antes noté. Son, pues, estudios de verdadero Derecho positivo los que aqui se consideran en su me- canismo perfectamente preciso de funcionamiento. Estas reflexiones se presentan, pues, como especialmente oportunas para los iuspublicistas positivos, que somos tantos, y a menudo adolecemos de perplejidad para abordar valoraciones de casos practicos perfectamente singularizacios. El Derecho Admi- nistrativo, especialmente, es la rama juridica donde confluyen nor- mas escritas nutridas y especialmente numerosas y con frecuencia casuisticas y asistematicas. El exceso de normas escritas en nues- tro campo, su casuismo y su mutabilidad desenfrenada, hace a menudo imposible intentar buscar en ellas pautas seguras para resolver los conflictos que suscita todo caso practico. He aqui por qué en el Derecho mas superlegalizado entre todos, el legalismo positivista estricto se hace paraddjicamente imposible. Esta expe- riencia comtin, sobre la que muchos hemos llamado la atencidén més de una vez, hace especialmente oportuno en nuestro campo la técnica, bien depurada, de los principios generales del Dere- cho. La disposicion que este libro facilita de tener ahora en len- gua espafiola las autorizadas reflexiones del profesor Franck Moderne sobre esta técnica Concreta debe ser saludada, por ello, con la mayor atencién y con sincera gratitud, EDUARDO GARCIA DE ENTERRIA Profesor Emérito de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de MadridNota inrropuctoria DEL AUTOR Las pocas lineas que sigue no tienen por objeto ni por ambicién resumis, para los lectores de lengua espafiola, mis reflexiones 0 mis posiciones adoptadas a lo largo de mi carrera de profesor e inves- tigador, sobre los principios generales del derecho, en sus relacio- nes con la teorfa del derecho o con el derecho positive —reflexiones y posiciones adoptadas, que son expuestas en los distintos estu- dios reunidos aqui por el profesor Alejandro Vergara Blanco. No se trata en todo caso de situar de manera precisa los prin- cipios generales del derecho en la jerarquia normativa tal como esté construida (y mas 0 menos estabilizada) en log Estados que provienen de la gran familia romano-germanica —o tal como se presenta ante nuestros ojos en los paises del Common Law. Pero debo en primer lugar agradecer calurosamente al pro- fesor Vergara Blanco haber llevado a cabo la pesada tarea del tra- ductor y de poner asia disposicién del ptiblico hispanchablante eseritos que, sin su recoleccién, habrian seguido dispersos y que fueron redactados en ua contexto especifico, el del derecho ad- ministrative propiamente dicho -de la obra jurisprudencial bise- cular del Consejo de Estado, que es nuestro juez administrativo supremo. Es cierto que el concepto y la técnica misma de los princi- pios generales del derecho desbordan las fronteras, en la medida 748. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBUICO en que ellos corresponden esencialmente 2 un método y a un razonamiento del juez que se pueden dar por universales. Fs verdadero también, como lo ha destacado e! famoso tus- publicista espafiol Eduardo Garcia de Enterrfa, que los principios generales del derecho expresan “los valores materiales basicos de un ordenamiento juridico; aquellos sobre los cuales se constitu- yen como tales todas las convicciones ético-juridicas fundamenta- les de una comunidad” (en Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho, Madrid, Civitas, 1984). Dicho esto, procede separar los principios metajuridicos —que provienen de la moral, de la ética, de la filosofia, de la econo- mia, de la politica, de la sociologia o de la teologia~ y los princi- plos propiamente juridicos, que ejercen una funcién determinada y capital en el mundo del derecho. Los principios generales s6lo pueden llegar a considerarse como principios de derecho si -y en la medida en que- ellos mi mos producen efectos de derecho, o se insertan en el orden juri- dico de un Estado o de un conjunto de Estados. Tal es la condicién. sine qua non de su juridicidad. Y su instrumentalizacién usual por disciplinas exteriores al derecho no debiera afectar al andlisis o la interpretacién, las cuales debea efectuarse con ayuda de los mé- todos del derecho entendido como disciplina clentifica. Esta insercién —o reinsercién— de los principios generales en el ordenamiento furidico autoriza a apreciar y a medir e! impacto en la ciencia juridica y en [a teorfa del derecho. Este impacto, en definitiva, todavia ha sido significativo en el derecho llamado “mo- demo” (el que pareciera se ha fundado sobre la razén humana desde él tiempo de las Luces y de la verdadera revolucién inte- lectual que ha marcado profndamente el siglo XVID. Sin duda el reino de la ley surgido de la Revolucién Fran- cesa de 1789 y revelador a este titulo de una concepcién ideo- logizada de la ley como expresién de la voluntad general del pueblo soberano, en el contexto politico de la democracia re- presentativa, ha elevado al texto legislativo escrito a la cima det ordenamiento jurfdico -y reduce correlativamente, al menos en apariencia, el rol del juez en la elaboracién del derecho. Pero los principios generales del derecho muy pronto comenzaron a servir para colmar las lagunas inevitables de la ley y para confe-NOTA INTRODUCTORIA DEL ATOR 19 rir una coherencia minima a textos heterdclitos y a menudo am- biguos o dudosos. Ahora bien, estos principios son la obra del juez Gudiciai 0 administrativo) y dan prueba al mas alto grado de la funcién nor- mativa de toda jurisdiccién, Serd necesario terminar con aquella ficci6n segtin la cual el juez se limitaria a interpretar y aplicar a ciegas la ley. Es claro que el juez necesariamente esta llamado a “decir el derecho” Gurisdictio) y 2 imponer a los interesados el estricto respeto de sus decisiones (imperium) dado que ellas son emitidas a nombre del propio pueblo. Bl hace con ello una obra normativa, cualquiera que sea el alcance exacto de las normas jurisprudenciales. Afiadamos que en el mundo contemporaneo, que es el nues- tro, sometido a las convulsiones que implican tanto la globaliza- cién de las relaciones econémicas como la avalancha incontrola~ da de leyes internas (y de otros textos normativos internos) 0 la internacionalizacién progresiva de las normas juridicas, el rol de los principios generales del derecho se encuentra consolidado por la necesidad imperativa de preservar una seguridad juridica de base indispensable a todos los usuarios del derecho -y de encontrar, detrs de las soluciones parciales de litigios, los datos a veces di- ficilmente localizables, el refuerzo de los elementos que constitu- yen la trama y la referencia poco a poco estabilizada del razona- miento juridico, Por lo demas, en nuestras sociedades devenidas hasta tal pun- to a la desigualdad de las sociedades de informacién y de las so- ciedades de tiesgos (no sélo de los riesgos econémicos,’ sino también de los riesgos vinculados a la evolucién de las ciencias y tecnologias), los principios generales del derecho correctamente manejados tienen la vocacién de controlar los cambios o al me- nos de justificar los compromisos que el derecho debe resolver, Estos principios no cesardn por tanto de ser juridicos pero lo se- rin de otro derecho, en gestacién, del que ellos serdn los vecto- res privilegiados, Asi pues, mas alld de una funcidn histérica constantemente reivindicada y asumida, los principios generales del derecho per mitiran mantener el necesario vinculo entre el pasado y e! pre- sente, entre lo conocido y lo menos conocido, entre la ética y los20. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICS. comportamientos sociaiesadmitidos. Destacar su permanencia y su actualidad, es-también recordar el rol eminente del juez en la elaboracién de !a fiormna de derecho. Es nécesario pues prestarles atencién. FRANCK MODERNEAIDA AJEP ASS. BICP c c. civ. CEG concl. ce crabs, decis, Dr. our, Or sos. ed. ys. fase, Gaz, Pal, Grands arréts HIM ABREVIATURAS Actualité juridique. Droit administratif Actualité juridique. Fonction publique articulo Assemblée du contentigux du Conseil d'ftat (Asamblea del contenciaso det Consejo de Estado) Bulletin juridique des contrats publics contra Cédigo Civil Cabiers juridiques de lélectricité et du gaz conclusiones (del Commissaire cut gouvernement) Conseil d’Btat (Consejo de Estado) Cédigo del Trabajo Datloz (Recteil) decisin Droit oworier Droit social edicién y siguientes fasciewlo Gazette du Palais Grands arréts de ia jurisprudence administrative, 13* ed,, Dalloz, 2001 Habitation (s) a loyer modéré (Habitacién de tenta mo- derada) an22. JCP ‘Obs, P Rec, Req. ‘Rev. adm, Rev, trim, dr, eur. ROP REDA Ss SARL sc Sect. L PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBUCO Jurisclassetr périodique, La semaine juridique observaciones pagina (s) Recueil des décisions du Conseil d'frat requéte (demands, requerimiento) Revue administrative Revue trimestrielie de droit européen Revue du droit public et de la science politique Rene francaise de droit administratiy Sirey Société & responsabilité limitée (Sociedad de responsa- bitidad limitada) Sommatres commentés (Recueil Dalloz) Section du contenticux (du Conseil d’Etat) Seccidn del contencioso (del Consejo de Estado}] tomo verParte 1 L EGITIMIDAD Y ACTUALIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO §1, LEGITIMIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y TEORIA DEL DERECHO El tema de los “principios generales del derecho” es sin duda uno de los mas tradicionalmente controvertidos del derecho contem- poréneo; al menos en los paises que reivindican la cualidad de Estado de derecho. Innumerables son las obras, tesis o estudios monograficos que le han sido consagrados en las diferentes ien- guas europeas, y el manantial no parece agotarse.* Recordar en tal contexto la “legitimidad” del recurso a los principios generales del derecho pareciera desde cierto punto de vista una pregunta recurrente, incluso un poco provocativa, ' No es posible ofecer una bibliografia, siquier sumaria y reducida, de aquellas obras y publicaciones juridicas referidas, principal o parcialmente, a este problema, En cuanto a los estudios en lengua francesa, es muy dtil la bibliogra- fia ofrecida por B, Genevois, con ocasién de una de las mis célebres ilustracio- nes del fenémeno: la creacién de principios generales del derecho administrativo por el Consejo de Estado francés (v, “Principes généraux du droit", en Réper- toire Datioz de Contentieux adminisiratyf, edicién de 1998) (v. también, R, Cha- pus, Droit adininistratif général, 12? ed. t. 1, Montchrestien, 1998, p. 108, N 156; F, Moderne, “Actualité des principes généraux du droit", en RFDA 1998, p. 495 y 5. (§ 2 de este libro),24 PRINCIFIOS GENERALES DEL DERECHO PUBUCO éNo son los principios generales del derecho sino, segtin una acertada férmula de Otfried HOffe,? un “contrapunto” en Ja teoria del derecho moderno? ;No asumen ellos de manera constante una funcién de armonizactén en el seno del orden juridico, donde las figuras yuxtapuestas no disefian naturalmente composiciones me- I6dicas esponténeas? “Principios generales del derecho", “principes généraux du droit", “rechtsprinzipien’, “principi generali del diritto”, “general principles of law”, “principios gerais do direito”, los parentescos semAnticos evidentes traducen referencias comunes a las mismas fuentes del pensamiento juridico occidental, tal como se ha desa- rollado desde el siglo KIMI y sobre todo desde el Siglo de las Lu- ces, Pero ellas ocultan discrepancias significativas que se manifiestan desde que el intérprete inicia el esfuerzo por profun- dizar su sentido y significado. Si tomamos la expresién “principios generales del derecho” al pie de la letra, todos los términos pueden ser ponderados y, eventualmente, relativizados. -- ;*Principios"? La etimologia (del latin principium) nos ensefia que el término se refiere a un origen, una causa primera, una matriz de donde se desprenden reglas y comportamientos.3 Pero el lengua- je juridico manifiesta profusamente que los principios son analiza- dos aqui mas bien como consecuencias, resultados que se extraen, ya sea de textos de derecho positive, sea de decisiones de justicia, sea de la costumbre, sea de la doctrina que les da su configuracién y les asigna un rango en el orden juridico. Los historiadores han mos- trado, en sintesis, que en derecho romano 1os principios no eran siem- pre elementos @ priori de un sistema juridico, sino una especie de recapitulacion sintética del derecho existente. 2 Kategorische Rechis Prinzipien, Ein Contrapunkt der Mederne, Subekeacnp Verlag, Francfor-surle-Main, 1990 (v. una waduccién en francés, prologada por P, Ricoeur, Principes du droit, Cerf, 1993). 3 Dos ilustaciones entre tanras otras de la filosofia francesa: “Yo he ine tentado encontrar en general los principios o primeras causas de todo aquello que es 0 que puede ser en el mundo” (Descartes, Discours de la méthode, VI, 3); “Diversas clases del sentide derecho: los unos surgen como consecuencias de pocos principios y es una rectitud de sentido” (Pascal, Penseés, art. 1°, 1). 4 En este sentido, véase por ejemplo: J. Mans, Los principios generales det derecho, Bosch, Barcelona, 1979, p. XXKMI.§ 1. LEGMTIMIDAD DE LOS PRINCIFIOS Y TEORIA DEL DERECHO. 25 Ia ambigiiedad de las construcciones léxicas del genitivo ya no s6lo destaca “principios del derecho”: puede también enun- ciar tanto una relacién causal (los principios que estin en el ore gen dei derecho, de donde se desprende el derecho), como una relacién de pertenencia (los principios que se pueden encontrar en el derecho, que forman parte del derecho en tanto que enun- ciados juridicos). No podemos evitar reconocer que la acepcién mas corriente privilegia el segundo enfoque; en la medida en que ella permite insertar los principios en el cuerpo mismo del dere- cho y evitar asi situarlos al exterior del derecho, como principios metajuridicos o ajurfdicos (morales, politicos, sociolégicos, etc.). Seguiremos entonces este uso.> — ¢“Generales"? Los principios de derecho son calificados asi sin que esté claramente precisado a partir de qué grado de gene- ralidad un principio merece la denominacién de “principio gene- ral", Norberto Bobbio recuerda con raz6n que hay muchas formas de concebir la “generalidad” de un principio: a nivel de una insti- tucién, de una materia, de una rama del derecho, del orden juri- dico entero.’ Segtin el mismo autor, seria oporuno separar los principios generales del derecho de significado categorial y los principios generales del derecho de significado universal (que re- miten en definitiva al derecho natural). En todo caso, la generalidad de un principio no aparece, prima facie, como facilmente medibie; atin més, si ella condiciona en los hechos el campo de operacién del principio, No es raro, por lo de- mas, que el térino “general” sea omitido en la presentacién de los “principios"” del derecho, sin que el anilisis sea por esto alterado. > gs posible que haya habido, por lo deinds, una InversiGn histérica del sentido, y que la “norma” Creguda) que hoy en df= estamos de acuerdo en opo- ner a “principio”, haya tenido, en derecho romano, el significado de “principio”, pues ef derecho propiamente dicho era identificade por el término “jus” (Non ex regula ius sumatur, sed exc iure, quod est, regula fiat", Digesto, 50, 17, D. ‘6, Bobbio, Principe generalt di diritto, en Contributt ad un dizionario siuridico, Giappichelli, Turin, 1994. 7 Por ejemplo: O. Hilfe, Kategorische Rechisprinzipien, Suhrkamp Ver- lag, Francfortsur-le-Main, 1990; R. Alexy, “Zum Begriff des Rechtsprinzips", en Rechistheorie, Beiheft 1, 1979; A. Peczentk, “Principles of law. The Search for legal theory", en Rechistheorie, 2, 1971; J. Raz, “Principles and the Limits of Law’, en The Yale journal, N° 81, 1972.26. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PURUICO La pluralidad de los principios generales del derecho en los Ordenes juridicos nacionales es un testimonio, a la vez, de la vita~ lidad del concepto y de la dificulrad de una taxonomia apropia- da. Mas que un cuerpo de principios generaies, cuya arquitectura central se encontrarfa, con todas sus variantes, en cada uno de los sistemas, es una nebulosa, donde brillan mas intensamente al- gunos astros; lo que recuerda que la panoplia contemporanea de estos principios es una “familia numerosa y mas bien heterogé- nea”, retomando otra férmula de N. Bobbio.® — ¢“furidicos”? ZEn qué aspecto los principios lo son? La de- nominacién puede apenas concebirse para los principios que se constituyen y se desarrollan en el interior mismo de! sistema de derecho dei que ellos son una de las componenies. Ella debe ser rechazada para aquellos principios que se sittian fuera del orde- namiento juridico y que por esta raz6n evocan, desde el derecho romano, ya sea la moral (principio de bona fides, fides, alterum non laedere, etc.) 0 ya sea la légica comtin (non bis in idem, ubi major minor cessat, etc.). Dado que los principios extrajuridicos pueden influir respecto de un sistema de derecho, e integrarse en tanto que “principios generales del derecho”, no debe olvidar- se que su origen debe ser buscado fuera del derecho mismo, y que ellos se prestan por este hecho a polémica en cuanto a la necesidad 0 a la efectividad de su “juridicizacién’”, es decir, de su insercidn en el derecho positive. Para intentar invoducir un poco de orden en lo que bien podemos llamar manifiestamente una cierta confusién conceptual, es Util recordar algunas clasificaciones dociinales, que si bien no tienen’el mérito de clarificar totalmente el debate, ai menos pue- den abrir algunas pistas de reconocimiento, Es asi como el Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit? separa cinco tipos de principios generales del derecho, convencionalmente indicados como sigue: ~ los “principios positives del derecho” (normas explicitamente formuladas en los textos de derecho positive o al menos construi- das a partir de los elementos contenidos en estas disposiciones), N, Bobbio, op. cit, p. 263. 9 J, Wrobleski, voz: Principes du droit (PUF, 1993), p. 474 y s.§ L-LEGITMIDAD DE LOS PRINCIPIOS Y TEORIA Det, DERECHO, 27 ~ los “principios implicitos del derecho” (reglas tratadas como premisas 0 consecuencias de las disposiciones del derecho posi- tivo, sin estar abi expresamente enunciadas); ~ los “principios extrasistémicos de! derecho" (reglas conside- radas como principios, pero que no pueden ser ordenadas en las dos primeras categorias, pues son exteriores al derecho positivo); — los “principios-nombres del derecho" (denominaciones sin cardcter normativo que caracterizan los rasgos esenciales de una institucin juridica), y — los “principios-constwucciones del derecho” Cinstrumentos conceptuales propuestos en la elaboracién dogmética del dere- cho o en la aplicacién y la interpretacidn juridica). A nuestro entender, sdlo las tres primeras series de princi- pios serian reglas que producen por esta raz6én efectos de dere- cho; pero las dos tiltimas no podsian aspirar a un rango normativo, sea que ellas constituyan simples denominaciones, sea que se re- duzcan a presupuestos titiles para la dogmitica o para la prictica juridica, Esta clasificacién constituye, en resumen, una tipologia “puramente descriptiva’®®, un esfuerzo por tomar en cuenta el ca- récter polisémico de la expresién, Tambiéa podemos recordar la presentaci6n propuesta por un autor espafiol, A. E. Pérez Lufio, quien distingue, de manera qui- zis mas convincente:!* -- los principios generales del derecho como “rmetanommas” (prin- cipia cognoscendi), cuya funcién est ligada al conocimiento del de- recho positivo, el que ellos aciaran e informan proporcionando a los usuarios e intérpretes del derecho fos elementos l6gicos o técnico- formales susceptibles de contribuir a la comprensién y, por eso mis- mo, @ la aplicacién ¥ a la evolucién del derecho positivo; -- los principios generales del derecho como normas (prin- cipia essendi), que forman parte de las reglas del derecho y de- 10 JW, ibid., p. 474. 11 “Los principios generales del derecho: gun mito juridico?”, en Revista de Estudios Politicos, Madrid, 1997, N° 98, p.9 y s. Del mismo autor, EI desborda- miento de las fuentes del derecho, Real Academia Sevillana de Legislacién y Ju- risprudencia, Sevilla, 1993, p. 39 y ss Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucién, Tecnos, Madrid, 1995, p, 289 y s. 2 Ya nos hemos referido a nuestro estudio: “Actualité des principes géné- raux du droit”, en RADA, 1998, p. 495 y's, [reproducide como § 2, en este edicién).28. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICO. ben ser ontolégicamente conciliados con los otros enunciados nor- mativos (cuya formulacién puede ser expresa 0 tacita), y — los principios generales del derecho como conceptos con dimensién axiolégica (prima principia), postulados éticos porta- dores de los valores basicos que inspiran el orden juridico en su conjunto (la justicia, el bien comtin o interés generai, la seguri- dad juridica, las buenas costumbres, la paz, etc, No es siempre facil, constata el autor, clasificar los “princi- pios” existentes en una u otra de estas categorias, y no puede descartarse que puedan ser utilizados con ia misma denomina- ci6n, pero de manera funcionalmente diferenciada. ‘Tenemos entonces razones para limitarnos, en el marco de este breve estudio, a aquellos de los principios normativos, o prescript vos, que ordenan los comportamientos sociales en un sistema juridi- co determinado. Es por este concepto, nos parece, que la “legitimidad” del recurso a los principios generales del derecho pue- de ser examinada; pues, no se puede poner en duda, sobre la base de criterias estrictamente juridicos, la legitimidad de los principios sim- plemente paranormativos 0 Ia legitimidad de los principios axiolégi- camente determinados: jos primeros se apoyan en consideraciones légico-formales destinadas a facilitar Ia comprensiOn del derecho po- sitivo; y los segundos implican la referencia a valores en si mismos tributarios de opciones éticas necesariamente diversas y contingentes. Pero atin no hemos evocado la célebre distincién establecida por R. Dworkin, cuya obra ha contribuido poderosamente a reani- mar la polémica sobre los principios generates del derecho." Es necesario recordar que, para este autor, la diferenciacién esencial se perfila entre las “normas” y los “principios"; estos tiltimos co- existen con las “politicas" (“policies”) en el seno de la categoria de los "standards", de manera tal que llega a ser trivial precisar “prin- '3 Ver, sobre la definicién de derecho, en lengua francesa, M. Troper, “Pour une définition stipulative du droit”, en Droits, 1989, N° 10, p. 101 y sy D. de Béchillon, Qu'est-ce qu'une regie de droit?, éd. O. Jacob, 1997, 4 Ver sobre todo, Taking Righis seriously, Duckworth, Londres, 2* ed., 1978 {traduccisn francesa: Prendre les droits au sérieux, PUR, 1995), 4 matter of prin- ciple, Harvard UP, 1985; Law's Empire, Fontana, Londres, 1986; traduccion fran cesa: Liempire die droit, PUF, 1993; Freedom's Law, the moral reading of the American Constitution, Oxford UP, 1996,§ 1. LEGITIMIDAD DE LOS PRINGIPIOS ¥ TEORIA DEL CERECHO. 29 cipios en sentido estricto” o “principios en sentido amplio”, segtin se desee excluir o incluir las “politicas" en el raznamiento, Un “principio” no es una norma juridica; es un “estindar que hay que aplicar, no porque él asegure el acceso a la proteccién de una situacién econémica, politica o social juzgada como de- seable, sino porque es una exigencia dictada por la justicia, la equi- dad © cualquier otra dimensién moral”."5 Un “principio” no supone “fijar condiciones en las cuales su apiicacién sea necesaria"; no implica “consecuencias juridicas, que se desprendan automética- mente cuando estas condiciones se cumplen”.’6 Las “normas”, a la inversa, en tanto que disposiciones especificas, determinan si- tuaciones 0 comportamientos concretos a los cuales se asignan consecuencias juridicas precisas. Ellas tienen un cardcter eminen- temente taxativo y deben recibir aplicacién en su integridad a con- dicién de que ias exigencias requeridas para su validez sean respetadas."” Si los “principios" configuran abiertamente sus con- diciones de aplicacién, las “reglas” no dejan ninguna libertad de eleccién a su destinatario, Pero unos y otros se conjugan de modo normativo: los principios como las reglas, expresan normas au- ténticas; como ellas, ellos definen los contornos de las acciones 2 realizar y tienen por funcién regular conductas a través de pres- cripciones juridicas, En resumen, los “principios” dworkinianos (en estricto sentido) no se diferencian de las normas ai por e! campo juridico que ellos cubren, ni por la fuerza juridica de sus proposi- ciones concretas, sino por la relativa “apertura” de sus condicio- nes de aplicacién, Solamente los principios pueden soportar una ponderacién por otros principios de valor igual o superior; las nor mas se combinan, por su parte, a partir de la jerarquia de las ins- tituciones de donde ellas proceden o a partir de las funciones ejercidas por estas instituciones, pero no de su “peso” intrinseco. No entraremos en la polémica (siempre viva) que ha produ- cido la tesis del profesor de la New York University, sino que nos limitaremos a subrayar la primacia que él otorga a los “principios" 5 R, Dworkin, Prendre les droits au sériettx, op. cit. p. 79. 6 Yoid, eod. loc, W La férmula més frecuentemente utilizada recurre 2 la aplicacién de una regia furidica bajo el modo de “todo 0 nada” (“all or nothing").30. PRINICIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBUCO en el anilisis de las normas juridicas. Los “principios” (y por lo tanto los “principios generales del derecho”) estan situados en el coraz6n de la teorfa llamada de la “integridad”, en la cual Dwor- kin visualiza el mejor principio explicativo del “imperio del dere- cho”.!9 Esta primacia se justifica en la construccién elaborada por el autor en raz6n de la connotacién moral de tos “principios” en su calidad de fundamento del orden juridico y de modo de ex- presién privilegiado de los derechos fundamentales de tos ciuda- danos. Son los “principios”, mas que las “normas”, los que son susceptibles de asegurar la coherencia y la plenitud del sistema nommativo, y de confortar por lo mismo el régimen de! derecho en los Estados democraticos contempordneos. Segiin algunos de sus criticos, la elecci6n realizada por Dwor- kin habria ganado en el caso de haber sido mejor explicitada. Las distinciones entre los “principios” y los “valores”, 0 entre los “prin- cipios” y 1os “derechos esenciales” de los ciudadanos, 0 entre los “principios” y las “politica” carecerian a veces de consistencia, in- cluso de fuerza, en el mismo pensamiento del autor. Lo cierto es que muchas presentaciones doctrinales hoy dia se articulan en tor no a estos.temas asi propuestos, 18 Incluso Devorkin casi no utiliza esta ultima expresiéa (ella no es descono- cida en la lengua inglesa: véase R. B, Schlesinger, “The nature of General Principles of Law", en Rapports genéraux au VI Congrés international du droit comparé, Bruxe- les, 1963), ella no nos parece impropia, bajo reserva de recordar la concepeién de. principios “generales” en tanto que normas integridas en el orden juridico. Noso- ros descararemos enfonces la acepcin de “principio”, en el sentido amplio que engloba, como se sabe, 2 diferencia de los principios en sentido esticto, los “polit cos” (Poficies), los cuales son presentados como “tipos de estindares que proponen. ‘objetives que han de ser alcanzados, es decir, generalmente, una mejora en algin aspecto de la vida econémica, politica o social de fa comunidad” (Prendre les droits aut sérieux, op, cit, p. 78 ¥ 5), en que la axiculacién con los principios deja un margen de maniobra notable al legistador (los “politicos” pueden ast servir para de- finir las condiciones de aplicacién de los “principios"), 1 Sobre esta tearia, ver Lempire du droit, op, cit,, PUF, 1994, p. 195 y 2 Yer, sobre estos problemas, D. H. Regan, “Glosses on Dworkin: Rights, Principles and Politics", en Michigan Law Review, 1978-1979, N° 76; L, Prieto San- chis, Sobre principios y normas, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992; A. C, Pérez Lufio, “Los principios generales del desecho: un mito juridico?”, en Revista de Estudios politicos, 1997, N° 98, p. 9 y 54 A. M, Abellan, “En tomo 2 Ix comparacin y diferencia entre valores, principios y normas constitucionales", en Revista vasca de Adminisiracién Pitblica, 1997, N° 48, p. 253 y 54 G. Peces- Barba, Los valores superiores, ‘fecnos, Madrid,§ 1. LEGMIMIDAD DE LS PRINCIP.OS Y TEORIA DEL DERECHO, 31 Nos acercaremos a algunos puntos de vista de las concepciones sostenidas por Dworkin, en especial a aquellas que exponen dos au- tores espajioles, M. Atienza y J. Ruiz Manero en una obra publicada en 1996.24 Los “enunciados juridicas”, es decir, las “proposiciones ju- sidicas significativas” son analizadas y clasificadas segtin wes criterios: el criterio estructural, el criterio funcional y el criterio de conexién con los intereses de los individuos 0 las relaciones sociales de poder. Los principios figuran con las “reglas” entre las “normas de mandato”; su funcién dominante, como la de las “reglas”, es “di- rectiva". Pero ellos difieren de las normas desde un punto de vis- ta estructural, en cuanto al grado de determinacidn de los casos especiales a los cuales se aplican:” si el caso especial esté deseri- to de manera detallada y “cerrada”, se trata de una norma; si el caso especial permanece abierto, indeterminado, estamos en pre- sencia de un principio. De un punto de vista funcional, princi- pios y normas proveen a sus destinatarios de razones categéricas para [a accién; pero los principios stricto sensu Casi como las di- rectivas) no determinan perentoriamente los comportamientos a adoptar. En el plano de las conexiones con los intereses indivi- duales 0 sociales, los principios estan sustentados por valores que son considerados como imponiéndose a todo otro interés; al con- trario que las normas, sea que establezcan deberes precisos (po- sitivos 0 negativos) sea que fijen objetivos concretos a lograr. Resulta de las observaciones que preceden que los princi- pios generales del derecho, mas allé de los ropajes doctrinales, ocupan un lugar de privilegio en el orden jusidico aormativo. Es Io que obliga a plantear la pregunta de la legitimidad del recurso a esta técnica, la que parece corresponder a una evolucién tedri- ca comin de los derechos europeos. 2 as piezas del derecho. Teoria de los enunciados jurtdicos, Ariel, Barce- lona, 1996. 2 Ver el comentario de la obra por C. Bernal Pulido, en Droit et Sociétd, Ne 36-37, p. 473 ys. % Es conveniente matizar la presentaci6n: al lado de los “principios” figu- ran las "directivas” (ellas se distinguer: de los principios en cuanto los compor- tamientos que ellas prescriben son ellos mismos indeterminados); en cuanto a las “normas", ellas se subdividen en “normas de accién” y “normas de fin” (las primeras prescriben el cumplimiento de una accién y las segundas apuntan la orientacion de un cierto estado de cosas).32. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLIC, Ta legitimidad del recurso a los principios generales del de- recho nos reenvia a !a legitimidad del derecho mismo en nues- tras sociedades.* De este vasto problema, sdlo retendremos los elementos més utiles para nuestro propésito, Para nosotros se tra- tara de verificar si la técnica de los “princtpios generales del de- recho”, ¢n tanto que fuente normativa en aqueilos de nuestros sistemas juridicos que se sujetan a la teoria del derecho moder- no, descansa sobre justificaciones argumentadas similares 0 dife- rentes, aun cuando el derecho “moderno” es intensamente discutido en sus fundamentos socigculturales e histéricos, y que un derecho denominado “postmoderno”, o incluso, segtin algu- nos, “neomoderno’, se perfila sobre otras bases. |, LEGIIMIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Y TEORIA DEL DERECHO MODERNO La expresin “derecho modemo” es hoy utilizada corrientemente para definir el estado del derecho en las sociedades contempordneas a partir del siglo XVIII; ella esta ligada de una cierta manera a la toma de conciencia de una “crisis de la modernidad” que se ha desarro- llado sobre variados campos, de Ia que la literatura filos6fica, socio l6gica, politica o juridica da cuenta casi permanentemente.?> + A, Aamnio, “Zur Legitimitst des Rechts, Ein begrifflicher Uberblick", en Rechtstheorie, 1989, vol. 20, p. 146 y 85 K. Tuuori, “Legitimitit des modernen Rechts", ibid., 1989, vol. 20, p. 221 y s; G. Teubner, “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law", en Law and Society Review, vol. 17, p. 239 y $i UD. Eriksson, “Conflicting tendencies in Modern Law", en Rechtstbeorie, 1989, vol. 20, p. 153, ete. 2 Véase, por ejemplo, A. Touraine, Critique de la modernité, Fayazd, col. Livre de poche, 1992; La modernité en questions (bajo la direcci6n de F, Gaillard, J. Paulain y R. Schusterman), Cerf, col, Passages, 1998; A. J. Arnaud, Pour une ‘pensée juridique européenne, PUF, 1991; Ajj, Arnaud, Entre modlernité et mondia~ Usation, LGD], Paris, 1998, p. 148 y s5'P. Bouretz, La force du droit, Panorama des débats contemporains, ed, Esprit, 1991; B, de Sousa-Santos, “The postmodem transition: law and politics’, en The Fate of Law (8. Sarat'y T, R. Kearns, dir.), Université of Michigan Press, 1991; Towards a new Common Sense: Law, Sctence and Politics in the paradigmatic Transition, ed. Routledge, Londres, 1995; C. Co- Iliot-Thélene, Le désenchantement de Bat. De Hegel & Max Weber, Paris, éd. de Minuit, 1992; R. M. Unger, Law ix Modern Society, Toward a Criticism of Soctal ‘Theory, Free Press, Collier Macrnillan Publishers, New York, 1997.§ 1. LEGINMIDAD DE LOS PRINCIPIOSY TERIA DEL DERECHO. 33 La legitimidad del “derecho moderno” est4 fundada en gran medida sobre la idea de racionalidad formal y/o material puesta de manifiesto por Max Weber en escritos célebres® ¢ hist6rica- mente relacionados con la influencia de las “luces”. La dominacién legal es percibida como legitima, ya que co- rresponde a un proceso histérico de racionalizacién del derecho, en un Estado liberal y democritico que pronto fue promovido al tango de “Estado de derecho". El derecho moderno es “racional a la vez en sus normas ~rigor deductivo- y en su procedimiento ~que es objeto de una técnica creciente~”,?” es lo que ha permiti- do preparar el abono necesario para la expansién del capitalismo y de la burocracia de Estado. La identificacién de la racionalidad con la legalidad formal en el marco estatal conduce a fortalecer la creencia segtin la cual el orden juridico estatal se beneficia “con la sumisién a reglas objetivas e impersonales, formalmente vali- das, que sdlo controlan la obediencia con respecto 2 un ambito de aplicacién racionalmente delimitado”.* El derecho formalmente racional se caracteriza por su “neutralidad axiolégica”, por el re- chazo a toda imperatividad de orden estatal, utilitaria o politica” exterior a la esfera furidica, en beneficio de Ia interpretacién Iégi- ca de reglas abstractas. Las concepciones jusnaturalistas no esta- rian en condiciones por sf mismas de legitimar las soluciones juridicas, De acuerdo a la perspectiva kantiana, la ciencia del de- recho se concibe en funcién de la antinomia del ser (sein) y del deber-ser (sollen); como lo escribira mas tarde H, Kelsen, “nin- giin razonamiento légico permite pasar de aquello que es a aquello que debe ser, de la realidad natural al valor moral o juridico" 3° Si 28 Especialmente Wirtschaft und Gesellschaft, 3 cd, J.C.B. Mohr, Tunbin- gen, 1980 (raduccién francesa: Sociclogie du droit, PUF, 1986). Ver la bibliogra- fia offecida por M, Coutu, en stax Weber et les rationalités du droit, LGD), col. Droit et Société, 1995, p. 249 y s, ” Ph, Raynaud, Max Weber et fes dilemmes de la raison moderne, PUP, col. Quadrige, 1996, p. 167. 28 Mi, Coutu, “Rationalité juridique et légitimité du droit chez Max Weber", en Actualité de Max Weber pour la sociologie au droit, 1995, LGDS, col, Droit et Société (bajo la direccién de P, Lascoumes), p. 199. 9M. Cour, Max Weber et les rationalités cu droit, UGDJ, col, Droit et Société, 1995, p. 167. 2 HL Kelsen, Théorie pure du droit, 1* ed,, Neuchatel, ed, de 12 Sacon- nigre, 1988, p. 95.34. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICO el derecho natural ya no puede servir para fundamentar la creen- cia en la legitimidad del derecho, eso no es el resultado de muta- ciones ideoldgicas brutales, sino mas bien de una interacci6n compleja de hechos y de valores, caracterizada principalmente por fa diferenciacin y la autonomizacién progresiva de las diferentes esferas de la actividad social (politica, econdmica, juridica, etc.) que han provocado la disgregaci6n y {a relativizacién de los axio- mas metajuridicos.3! La “dominacién legal” se traduce en la obe- diencia natural de los ciudadanos a las normas, especie de reflejo adquirido, de legitimidad interiorizada, ya que ella no se vincula a la persona que detenta el poder, sino sdlo a la existencia de normas obligatorias validamente instituidas, Es el orden juridico el que determina objetivamente las competencias de las autorida- des piiblicas, quien asigna a los agentes especializados sus atri- buciones, prohibiendo por eso mismo toda apropiacién personal del poder y conduciendo al tipo ideal de “burocract Por lo demas, y correlativamente, la dominacién legal, tal como Ja ‘concibe M. Weber, refleja el advenimiento y la preemi- nencia irresistible del derecho estatal. El Estado moderno “reivin- dica con éxito (...) el monopolio de la coercién fisica legitima” 2? ella misma ha llegado a ser indisociable del proceso de “centrali- zacién” y de “estatizacién” del derecho. El postulado de fa iden- tidad del derecho y del Estado ha sido incentivado, lo sabemos, hasta sus Gltimas consecuencias, por Kelsen, principalmente en la Teoria pura del derecho# Ei Estado moderno, en tanto que apa- rato de coercion legitima, “representa simplemente una construc- cién auxiliar del pensamiento juridico”> destaca el maestro de Viena; él es orden normativo y su poder no es otro que la efecti- vidad del orden juridico que él instituye. Por eso mismo fueron rechazadas las teorias que a inicios de este siglo se esforzaban en 2. M, Weber, Winschaft und Gesellshaft, op. cit., p. 501, 2 Ibid, p. 29. » M. Coutu, Max Weber et les rationalités du droit, op. cit., p. 187; Actua lié de Max Weber pour la sociologie du droit, op, cit. p. 207 y 5, # 2° ed, Dalloz, Pacis, 1962, p. 385 (uad, Ch, Eisenmann), ver también H. Kelsen, Der sociologische und der juritische Staawsbegriff. Kritische Untersuchung des Verhaimisres von Staad und Recht, Aalen, Scientia Verlag, 1981, p. 82 y 5, 2 ‘Théorie pure du droit, op. cit., 20d. loc.§ bAEGMMIDAD OELOS PRINCIROS Y TECILA DEL DERECHO, 35 distinguir el poder del Estado y la fuerza del derecho. No puede existis, insiste Kelsen, dualismo entre el derecho y el Estado, dado que este tltimo no tiene ninguna realidad tangible y que su poder (el poder piiblico) esta juridicamente regulado.? Que el Estado re- presente en definitiva la plena legalizacién de la dominacién y que él se reduzca solo a su dimensién juridica es una de las extrapola- ciones teGricas posibles del proceso weberiano (siendo el otro en- foque llamado “decisionista", fundado sobre la dialéctica de las decisiones, cuyo representante mas destacado fue Carl Schmitt).28 En todo caso, encontramos en germen en el pensamiento de ‘Weber los argumentos que iban a conferir a los principios genera- les del derecho su legitimidad plena en el contexto del derecho moderno; a saber: la racionalidad (o al menos fas exigencias de un proceso de racionalizacién) del orden juridico y el marco politico estatal que asegura la efectividad del derecho gracias 2 la mono- polizacién de la coercién fisica de la que el Estado esta dotado. gCOmo se manifiesta la inserci6n de los principios generales del derecho en el orden juridico del Estado moderno? ;Qué ele- menos han reafirmado la creencia en fa validez del recurso a esta xécnica juridica? Desde este punto de vista parece posible adelantar algunas hipdtesis, El recurso a los principios generales del derecho se beneficia de una doble legitimidad: una legitimidad funcional, que se inscribe en Ja perspectiva de Ja racionalizacién del dere- 3 Véanse las observaciones de N. Bobbio, “Max Weber und Hans Kel- sen”, en Max Weber als Rechissoziologie (bajo la direccién de M, Rehbinder y KP, Ticek), Berlin, Duncker et Humblot, 1987, p. 126 y 53 G, Jellinek, en part- cular, sostenia, en La théorie générale de l'Etat, que aquél debia ser analizado ya sea en tanto que formacién social, ya sea en tanto que institucién juridica, Es notorio que Max Weber acoge esta concepein (Wirtschaft und Gesellschaft, op. cit,, p, 6), dado que él enuncia que el Estado “designa muy bien el concepto juridico como et fendmeno concreto de Ia actividad social por e! cual valen las normas de derecho". 37 *(,..) los individuos que ejercen el poder a titulo de gobierno del Es- tado son habilitados por un orden juridico para ejercer el poder para la crea- cién y aplicacién de normas furidicas” (H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2* ed., p. 393). 35 Vex, por ejemplo, "Légalité et légitimité”, en Du Politique: légalité et Ié- gitimité et autres essais, Puiseaux, Pardes, 1990, p. 39 y s.36. PRINCIPIOS GENERALES DEL. DERECHO PiBLICO cho, preludio de su racionalidad efectiva una vez terminado el proceso; y una legitimidad orgdnica, que se vincula a Ia autori- dad que elabora este tipo de normas, es decir, el juez, Es im- portante destacar, de entrada, que el proceso seguido no conlleva de parte nuestra ningGn intento de ontologizacién conceptual de la categoria de los principios generales de] derecho en tanto que normas juridicas auténomas. De modo alguno es aceptado que estos principios se encontrarfan de alguna manera en estado de latencia en un orden jusidico antes de ser identificados y pro- clamados oficialmente por una autoridad calificada. Pare noso- tros no se trata, en cuanto a la autoridad competente para enunciarlos, formalmente, de reservar esta funcién al juez Cy esto incluso sin abordar la tematica contempordnea de la legitimidad democritica del poder judicial): otros soportes formales de los principios generales serian catalogados facilmente. Nuestro pro- pésito s6lo consiste en analizar las condiciones susceptibles de justificar el recurso a tales principios por parte del juez y su in- serci6n en un razonamiento juridico valido, en unién con algu- na concepcién del derecho; asi como sus posibilidades de supervivencia cuando esta concepcidn vacile. A. La legitimidad funcional de los principios generales del derecho En los procesos de racionalizacién de los derechos estatales con- tempordneos, los principios generales desempefan un rol eminen- te, inclusive determinante: ellos contribuyen a forjar la coherencia del orden juridico nérmativo y sirven para llenar las lagunas del derecho. 1. Principios generaies de! derecho y exigencia de coherencia del orden juridico Que los principios generales dei derecho favorecen la coheren- cia (y por eso mismo la inteligibilidad) del conjunto del sistema juridico, y que ellos contribuyen también a fortalecer la creen-§ 1, LEGITIMIDAD DE LOS PRINCIPIOS Y TEORIA DEL OERECHO. 37 cia en la legalidad (Jato sensu) como fundamento de la legitimi- dad del derecho, ha sido muchas veces sefialado por los tedri- cos? “Bs racional, decia Weber, jo que corresponde al imperativo de la coherencia”. Se trata de una racionalidad teérica, resulta- do de un esfuerzo permanente de conceptualizacién y de clasi- ficacion, de abstracci6n y de sistematizacién, independientemente de los efectos empiricos constatados eventualmente, El orden juridico estatal es de partida un “sistema” cuyas piezas estén cui- dadosamente articuladas y distribuidas, principalmente por in- termedio del principio de jerarquia normativa.® Este sisterna descansa ampliamente sobre generalizaciones conceptuales cuya expresién principal es Ja ley. Diversos instrumentos, que constituyen otros tantos indices de la racionalizacién dei derecho (sea que se trate de una racio- nalidad “formal” o de una racionalidad “material”),“ conducen ast a.una mayor cohesidn del orden juridico: la aplicacién de princi- pios o de normas con significado general figura aqui en buen lu- gar junto a Ja interpretacién iégica o del razonamiento deductive bajo su forma silogistica. 2 Partiendo por el mismo M. Weber, “Zivischenbetrachtung: Theorie der Stufen und Richtungen religiéser Weliablehnung”, en Gesammelte Aufsdize zur Religionssoziologie, Tubingen, J. C. B, Mohr, 1988, p. 537; J. Habermas, “Aspects of the Rationality of Action", en La rationalizé aujourd'bui, ed, Université Ottawa, 1979, p. 185 y s., especialmente p, 188; A. Swindler, “The concept of Rationality in the Work of Max Weber", en Sociological Enquiry, 1973, vol. 43, p. 35 y 5% A. Brimo, “La notion de rationalisation du droit dans la sociologie juridique de Max Weber", en Recweit d'études en Lommage & Charles Eisenmann, Cujas, Paris, 1975. “© M, Weber, op, ait, p. 537. 41M. Coutu, Max Weber et les rationalités du drott, op. cit. p. 27 ¥ & Nos remitinos en este tema a Ia tesis de D, de Béchillon, Figrarchie des normes et biérarchie des fonctions normatives de l'Btat, Economica, 1996; v, tam- biéa, F, Ost, Le systéme juridique entre ordre et désordre, PUE, 1988, p. 102 y 5. 4'La primacia de la ley sobre las decisiones puntuales es de una natura- leza, segtin Weber, que favorece la expansion del capitalismo, en la medida en. que ella permite una previsién ractonal y un cdlculo correcto de las posibilida- des y de los riesgos (Ph. Raynaud, Max Weber et les dilerames de la ratson mo- derne, op. cit., p. 187). “La racionalidad “material”, en ta terminologia de Weber, reenvia menos la sustancia 0 contenido del derecho, que 2 los motives extrinsecos de orden po- Iiico, ético o utilitarista que presiden a la creaciGn del derecho (o a su identifica- cién) (ver M, Couta, Max Weber et les rationatités du droit, op. cit, p. 50 ¥ 8).38. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBUCO Los rasgos esenciales de la racionalidad juridica formal hacen aparecer asi lo que Kelsen lamaba “la unidad légica” del orden juridico,® por poner en relacién a todas las prescripciones juridi- cas, elaboradas por el andlisis y eliminacién de las contradicciones internas que asf serén eventualmente detectadas. El rechazo de los procedimientos anal6gicos,* el rebasamiento del método puramente analitico,” la elaboracién de una especialidad metodolégica apta para separar la ciencla del derecho de las ciencias no juridicas (“la interpretacion légica del sentido" se convertiria desde ahora, se- gtin Weber, en el proceso mis riguroso),? el rechazo de las consi- deraciones ideolégicas y de los juicios de valor® y la brisqueda de los fundamentos del derecho moderno en e! principio de legalidad y de la regularidad procesal,5" constituyen tanto condiciones de una formulaci6n a la vez légica y sistematica en el derecho. Sin duda, el proceso de racionalizaci6n formal del derecho moderno conoce algunas limitaciones, ya sea en raz6n de las insu- ficiencias merodolégicas dificilmente evitables en tal proceso o en raz6n de la intrusion de elementos extemos dependientes de la ra- cionalizaciOn “material”? Pero la necesidad de coherencia queda como un elemento muy importante de [a racionalidad juridica, en ei marco de los érdenes juridicos estatales contemporaneos. Ahora bien, los principios generales del derecho participan plenamente de Ja realizacién de un sistema juridico coherente. Ellos 5 M, Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, op. cit, 9. 396. % Ibid, p. 249. 7 1a descomposicién de un conjunto de hechos complejos en compo- nentes elementaies juridicamente cualificados de manera univoca no es suficiente, segiin Weber (ibid., p. 454) para asegurar la coherencia interna del orden jurid- co, Bl trabajo jusidico debe comprender una “construccién sintética”, esto es, luna sistematizacion (ver M, J. Farinas Dulce, *Crisis de la racionalidad formal del derecho moderno", en Oviati Proceedings, vol. 2, p. 153 y 5.4 Santi Romano, Osservazioni sulla completezza dell’ ordinamento statale, Médena, 1925; Santi Romano, L'ordinamento giuridico, Florencia, 1945, etc.). *'M, Weber, Wirtschaft und Geselisbaft, op. cit, p. 397. VK, Larenz, Methodenlebre der Rechiswissenschaft, Berlin, Springer Ver lag, 1969, p. 30, %® Que Kelsen ha puesto expectalmente de zelieve en su Théorie pure du droit (1? ed., Neuchitel, ed, La Baconnitre, 1988, p. 64), Tema igualmente recogido y desarrollado por H. Kelsen, espectalmen- te, en su Théorie pure du droit (. supra). 3? M, Coutu, Max Weber et ies rationalités du droit, op. cit, p. 69 ¥ 8.§ |. LEGITIVIDAD DE LOS PRINCIROS Y TEORIA DEL DERECHO, 39 cumplen desde este punto de vista una funcién explicativa (si te- nemos una duda sobre el sentido de una norma en un contexto dado, el recurso a un principio general puede dar sentido a esta norma o al menos permitir comprender por qué la norma mere- ce ser seguida) y una funcién de justificaci6n (si un principio nor- mativo se reconoce como teniendo valor en si mismo o como un medio adecuado para alcanzar un fin juzgado deseable, las nor mas que se desprenden o que se asimilan se beneficiarin mas facilmente de esta presuncion de legitimidad). La legitimidad funcional del recurso a los principios generates del derecho en los érdenes juridicos contemporineos, a nombre de la necesidad de coherencia inherente a la misma racionalidad Gel derecho modemo, ha sido defendida principalmente por N. Mac Cormick en su Legal Reasoning and Legal Theory Es convenien- te, escribe el autor, “otorgar una atencién més constante al papel desempefiado por los argumentos extraidos de los principios ge- nerales del derecho en el razonamiento juridico (...). El papel des- empefiado por estos argumentos depende de la exigencia, planteada al inicio, de coherencia en materia juridica: coherencia en el senti- do en que las numerosas normas de un sistema juridico elaborado deben tener sentido cuando las consideramos en su conjunto”. Esta funcién de vinculacién entre las normas y de consoli- dacién de su sentido en el seno del orden juridico, dependerd en gran medida de la fuerza del principio general de que se trate. Algunos de estos principios cubren un campo particularmente amplio (el principio de igualdad, por ejemplo, cuyas aplicaciones potenciales se han multiplicado a todas las ramas dei derecho). Otros revisten significaciones mas técnicas y por esto su virtuali- dad se encuentra notabiemente reducida. Corresponde a los ac- tores calificados del derecho, considerando el estado del conjunto del sistema juridico, retener aquellos principios que parecen me- % Oxford UP, 1978; Raisonnemet juridique et théorie du droit (traducci6n francesa de J. Gagey), PUR, Paris, col. Les voies du droit, 1996, especialmente p. 181 ¥ 54 su pensamiento €5, en cieta medida, tributario de las concepciones de Hart sobre el anilisis positivista del concepto de derecho (H. L. A. Hart, Le con- cept de droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1994; The concept of Law, Oxford University Press, 1961).40. PRINCIPIOS GENERALES DEL. DERECHO PLBLICO jores para ejercer su rol de coordinacién, de sistematizacion y de puesta en coherencia légica del derecho o de una rama del derecho. Desde este punto de vista, las situaciones parecen muy variables de un pais a otro; y, en un mismo pais, de una disci- plina a otra. 2. Principios generales del derecho y objetivo de integracién del orden juridico La completud 0 integracién de un orden juridico es otro elemen- to de la racionalidad formal del derecho al que los principios ge- nerales de! derecho tienen la posibilidad de dar una mano. Podemos definirla someramente como la ausencia de lagunas en un sistema juridico de modo que el anilisis de los componentes del sistema permita determinar, a partir del conjunto de sus pie- zas, el estatuto juridico de un hecho cualquiera. Es incluso un tema weberiano la ausencia de fallas en el de- recho sistematizado; el orden juridico ha llegado a ser una “cate- goria fundamental de toda conducta social’,% lo que H. Kelsen retoma con la formula exwaida de la Yeoria pura del Derecho: “todo objeto al que el derecho se aplique acquiere una existencia juridi- ca”, Esta afiemaciéa es considerada como un presupuesto, un pos- tulado necesario para un tratamiento racional del derecho. La utilizacién funciona! de los principios generales del dere- cho para lenar las lagunas virtuales de un orden juridico deter- % Es sintomatico que en derecho francés el rol de los principios genera- es no es concebido de la misma manera, segtin se tate dei derecho administra- tivo (donde su funci6a es esencial) 0 del derecho privado (donde su funcién es discutida; ver M, de Béchillon, La notion de principe général en droit pried, PUAM, 1998, p. 40), ® B Ost y M, van de Kerchove, Le systme juridique entre ordre et désor- dre, PUK, Paris, 1988, p. 87. 8 M, Weber, Winschaft und Gesellschaft, op. cit, p. 397. 57 1*ed,, Neuchazel, p. 143, 5 M, Weber, op. cit, p. 397: “el derecho objetivo en vigor Ggura en un sistema sin fallas de prescripciones juridicas, o las contiene de modo latente, 0 al menos debe ser tratado como tal para poder ser aplicado”. Sobre la fragilidad de tal afirmaci6n, ver M, Couns, Max Weber ef les rationalités du droit, op, cit, p. 67, nota 21.§ 1. LEGIMIDAD DELOS PaINICIPIOS ¥ TEOR(S DEL DERECHO, 41 minado, fue destacada por Ph, Gérard en una obra publicada en 1981 titulada: Droit, égalité et ideologie, Contribution & l'étude cri- tique des principes généraux du droit.® El reconocimiento mismo de una laguna en un sistema juridico, gno implica, como ya lo pensaba J. Esser, un juicio de valor sobre el caricter incompleto del derecho positive existente? Los derechos nacionales que, a imitacién del derecho civil francés o del derecho civil belga, obligan al juez incluso a resol- ver en caso de silencio de la ley, lo autorizan por eso mismo a completar los vacios de la ley escrita y a recurtir por este hecho a los principios generales del derecho. Fuera de la logica deduc- tiva clasica, el razonamiento por analogia aparece asi como uno de los métodos de elaboracién de los principios generales del de- recho mejor adaptados a esta funcidn, en la medida en que se justifique la aplicaci6n, por asociacién de hipétesis concretas, de una solucién concerniente a un caso similar. Incluso si no se pre~ supone necesariamente una clara percepcién del conjunto del sis- tema y de su integracién deseable,* se puede conducir a la formulacién de principios generaies de cardcter normativo. En toclo caso, los sistemas juridicos asi concebidos se apoyan sobre el postulado de su integracién potencial y de su inteligibilidad glo- bal: el juez (quien siempre debe motivar sus decisiones y abste- nerse de cometer una denegacién de justicia), se considera que debera resolver todos los casos litigiosos que le son planteados sélo con tos recursos del orden juridico existente. Nos encontra- mos asf con el tema de {a racionalidad del derecho moderno, y de la coherencia légica de los sistemas juridicos, que se invoca- ban, El “complemento de derecho" aportado por Ia utilizacién de los principios generales, segin los términos de un razonamiento ® Publications des Facultés universitakres Saint-Louis, Bruxelles, p. 177 ys. J, Esser, Vorverstindnis und Methodenwabl tn der Rechisfindung. Ra~ Honalitétsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxs, Francfort-sur-le-Main, 1970, p. 179. 51 J, Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Pri- vatrechts, 3 ed., Tubingen, 1974, p. 231, 8 Rh, Zippelius, Einjilbrung in die juiristische Metbodentebre, t. 1, Munich, 1974, p. 70 y 54 H, Nawiasky, Allgemeine Rechislebre ais system der rechilichen Grundbegriffe, Zurich, 2* ed., 1948, p. 147 y s., etc.42 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PUBLICO por analogia, presume la racionalidad del “jurislador” y mas par- ticularmente del legisledor de las democracias occidentales. Otro método posible es aquel de la “induccién amptifican- te”, Permite igualmente desprender nuevos principios gene- rales del derecho para lenar las lagunas de la legislaciéa vigente, generalizando con hipétesis no previstas en las dispo- siciones particulares que reglamentan diversos casos concretos determinados. El principio general de los derechos de la defensa, en su versidn tradicional, o el principio m4s contemporineo del dere- cho a recursos furisdiccionales, podsfan ilustrar esta forma de ra~ zonamiento por induccién, a partir de disposiciones del derecho positive. Mas alla de la simple compatibilidad de estos pzinci- pios con el derecho positivo existente, tal como es destacada por J. Esser®5 o J. B. Vranken,® es una adecuacién mas conside- rable la que esperamos de ellos: una aptitud para cerrar las bre- chas visibles de la estructura del derecho vigente y a cimentar el conjunto del sistema. Sin embargo, la legitimidad “funcional” de los principios ge- nerales del derecho moderno no bastarfa para conferirles carta de ciudadania en un orden juridico estatista, si ella no se apoyara en su legitimidad “organica”; es decir, la habilitacién conferida ofi- cialmente a sus autores para aprobarlos bajo esta forma. © Ph, Gérard, op cit, p. 266 y 55 G. Kalinowski, Introduction & la logique juridique. Eléments de sémictique juridique, logique des normes et logique jtri- dique, Paris, 1965, p. 149 y 83 CE. Alchourron y B, Bulygin, Normative Systems, New York, 1971, p. 81; L. Silance, “Un moyen de combler les lacunes en droit: Vinducion ampliftante’, en Le probleme des facunes en droit, Bruxelles, 1968, p. 489 y 3 O. Weinberger, Rechtslogik. Versuch emer Arwending moderner Lo~ gik im Recht, New York, 1970, p. 278 ¥ 5. 4 Ph. Gérard, op. cit, p. 195 ys. % J, Esser, Vorverstdndnis und Metbodenwahl in der Rechisfindung Ratio- nalititsgarantien der richterlichen Enischeidungspraxis, Francfort-sur-le-Main, 1970, p. 19 y su Ver también, p. 27 ys. © TBM, Vranken, Kritiek en methode in de rechtswinding, Ben onderzock naar de betekenis van de hermeneutic van H.G, Gadamer voor de analyse van ‘bet rechterlifh berlissingsgebeurren, Deventer, 1978, p. 240 y s,§ .LEGMMIOAD DE LOS PRINCIPIOS Y TEORIA DEL DERECHO. 8 B, La legitimidad organica de Jos principios generales del derecho Los principios generales del derecho, en los érdenes juridicos que los ubican bajo el titulo de normas juridicas, es decir, de enuncia- dos prescriptivos, se sittian en el campo del “deber ser” (para limi- tarse a una definicién corriente, aunque ella es muy controvertida), nos devuelven ineludiblemente a la autoridad que los aprobé y que tiene calidad para hacer esto. Asi como lo expresa acertadamente Pierre Bourdieu, el re- conocimiento por los destinatarios de un discurso de la autoridad de la que emana sélo es otorgado bajo la condicion de que este discurso sea emitido por la “persona con legitimidad para pro- nunciarse (...) delante de legitimos receptores (...) mediante las formas (de sintaxis, fonéticas, etc.) legitimas”. A la Inversa, el dis- curso sera descalificado, cualquiera sea su contenido y el talento de su autor, si no responde a los cénones de un discurso “legiti- mo", si el locutor no es percibido como detentador del poder y con calidad para producir una norma Guridica, aqui) susceptible de imponerse al grupo; en otros términos, si el estatuto del locu- tor no le permite presentarse como “postavoz” de aquellos a los cuales se dirige, La jerarquia de las normas mismas, que infiltra los sistemas jutidicos del derecho moderno, generalmente est cal- cada de la jerarquia de las autoridades debidamente habilitadas para enunciarlas con fuerza de derecho. Ahora bien, los principios generales son ante todo la obra del juez (cualquiera sea la configuracién de las estructuras juris- diccionales de un Estado determinado) y nos encontramos a pro- pOsito de esto con el cuestionamiento clasico en cuanto al poder normativo del juez, & Se pueden asimilar, al menos provisoriamente, los vocablos “norma” y “regia”, en cuanto a sus efectos en el mundo del derecho (sobre este punto, véase D. de Béchillon, Qu'est-ce qu'une régle de droti?, éd. O. Jacob, Paris, 1997, p. 166 y 54 ver también O, Pfersmann, en Droit constitutionnel, Dalloz, 1998, N76 ¥ 5. p. 78 ¥ 8). ® En Ce que parler veut dire. L¥conomie des échanges iinguistiques, Fa- yard, 1980, p. 107 y s4 ver también (p. 105) ef escorzo evocador utilizado para situar el discurse juridico legitmo: “el poder de las palabras no es otra cosa que el poder delegado del portavoz”.44. PRINCIPIOS GENERALES DEL OERECHO PUBLIC. No entraremos en la disputa recurrente sobre la existencia y la validez del poder del juez en tanto “creador" de normas.” A menu- do se recuerda que la intervencidn constructiva de las cortes y tribu- nales se manifiesta no sdio en la interpretacién del derecho escrito (y ante todo del derecho legislado), sino también y sobre todo en la elaboraci6n y la puesta en prictica de los principios generales del derecho.” Ciertamente, queda abierta la discusién sobre la delimita- cién exacta y los modos de ejercicio del poder normativo jurispru- dencial, 0 sobre el margen de acci6n de que dispone el juez, 0 que él se atribuye, en relacién con los textos que est encargado de in- terpretar y de aplicar; pero parece dificil discutirle tal poder, ya que esta investido con un poder mayor en las sociedacles estatizadas: el de “decir’, de “normar” con autoridad Ios litigios, sin poder oponer a los justiciables el silencio de la ley 0 su inadecuacién a los enun- ciados del problema a tratar. Si estos principios son el reflejo o el soporte de vaiores (aqui juzgados dignos de ser transcritos en nor mas jurisprudenciales), tal es igualmente la situacion del derecho es- crito ordinario, la racionalidad del derecho podria ser, como Io habia sefaledo Weber, una racionalidad “de valor" y no solamente una ra- cionalidad “de finalidad” (@. e., la simple busqueda de una evidente eficacia de los medios en relacién con los fines perseguidos).” No conviene separar en esta materia la actividad llamada “ju- risdiccional” y la actividad Namada “jurisprudencial” del juez, que serfan, al menos en algu _presentaciones del derecho en len- gua francesa”, dos expresiones de la funcién de justicia”3, consis- © A titulo de ejemplo, dentro de una literatura considerable, ver S. Be- laid, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Paris, 1974, % “Verdadera creacién pretoriana, fundada sobre la ideologia dominante y la apreciacién de relaciones sociales", segtin algunos (Ph, Gérard, Droit, égali- 1 er Heolegie. Contribution & MGtude ertque das princices générauee dit droit, op. cit, p. 13). es oh. Raynaud, Max Weber et les dilemimes de la raison moderne, col, Quac drige, PUE, 1996, p. 127 ¥ 5. 7 Sobre este punto, ver D, de Béchillon, Hidrarchie des normes et biérar- chie des fonctions normatives de VBtat, op. cit, p. 107 y S. y las referencias cta- das. Ver especialmente ef debate entre D. Linotte (Déelin du pouvoir jurisprudentiel et ascension du pouvoir juridictionne! en droit administratif”, en ‘AIDA, 1980, p. 632 y 5.) y S, Rials, “Sur une distinction contestable et un trop réel déclin’, en 4/4, 1981, p. 115 y 5. % [bid., cod. loc.§ 1. LETIMIDAD DELOS PRINCIPIOS Y TEOMA DEL DERECHO, 45 tente la primera en producir decisiones de justicia y la segunda en elaborar en tanto que se necesite una norma de referencia que servird, llegado el caso, a la solucién de litigios sometidos a la jurisdiccién, Que la actividad propiamente jurisdiccional presenta un cardcter normativo fue algo planteado por autores como L, Duguit™ y sobre todo por H. Kelsen,73 quienes destacan: uno, que el acto jurisdiccional en tanto acto juridico “verdadero” produce efectos de derecho; y, el otro, que nada se opone en teoria del derecho a la existencia de “normas individuales", cuyo contenido sea determinado por normas generales y que estén dotadas de una autoridad particular, impuesta incluso por el oficio mismo del fuez, a saber, la autoridad de cosa juzgada. En cuanto a la actividad “jurisprudencial” creadora de nor- mas generales’$ o de referencia, ella esté en el origen, especial- mente, de los “principios generales del derecho". El poder normativo del juez encuentra ahi, en resumen, su ilustraci6n mas topica,”” aunque los partidarios de la corriente formalista clasica le niegan enérgicamente la existencia como fuente del derecho auténtico.”® La habilitacién constitucional para juzgar, a decir el derecho, conlleva la habilitacién para forjar normas jurispruden- ciales por una especie de extensién natural del poder soberano A Traité de droit constitutionmel, 2 ed., Paris, 1921-1925, t. Il, p. 461. ° ‘Théorie pure du droit, 2* ed., Dalloz, 1962, p. 318 ¥ 5. * Esto no significa que la decisién de justicia no puede tener un alcance jeneral, Fee EL caso tipico de los principfos generales del derecho administrativo ha sido objeto, desde este angulo, de estudios particuiarmente cuidadosos \. p. gj. B. Jeanneau, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence adminis- srative, Sirey, 1954; del mismo autor, “Ia théorie des principes généraux du droit 4 épreuve du temps", en ZDCE, 1981-1982, p. 33 ¥ 54 B. Genevo's, «. “Principes généraux du droit", en Répertoire Dalloz, Contentieux administra~ tif, 1998-2, nota 31 y sz “A nuestros ojos, lz teorfa de tos principlos generales del derecho es una ilustraci6n, entre otras, del poder normative de la jurispru- dencia"; ver también Les réactions de la doctrine a la eréation du droit par les juges, Travaux de l'Association Henri-Capicant, Economica, 1982, p. 555 ¥ 84 ponencia francesa por J. Roche), 8 Este Gpo de polémica agita la doctrina francesa (privatista o publicist) desde hace aumerosas décadas; no es nuestra intencidn seguirla aqui, pero se podria desear, del lado del juez, una mejor explicitacién de los motivos que lo conducen a acoger 0 a rechazar tal o cual principio general, incluso sdlo para “responsabilizario”, como es conveniente dentro de un Estado “de derecho”.46. PRINCIPICS GENERALES DBL DERECHO PUBLICO atribuide al juez, el cual puede asi insertarse en Ia jerarquia de las autoridades dotadas de un poder normativo. Tomar partido sobre el grado de autoridad de la norma ast creada, asignarle limites de- terminados en el orden juridico, analizar las relaciones a menudo dificiles entre las normas que emanan de diversas fuentes del de- recho, no afecta fundamentalmente lo que Hauriou llamaba, no hace mucho, “el incoercible poder (.,.) de creacién del derecho”, que pertenece al juez por ser juez. Que el legislador, en los Estados democraticos, pueda oponerse a normas jurisprudenciales que él estime inoporunas 0 abusivas, ello no tiene la naturaleza de neu- walizacién ni menos atin, de condena de ia legitimidad originaria de tales normas. El recurso eventual, por el mismo juez, a una ac- titud que los anglosajones denominan “selfrestrain?’™ denota sim- plemente, por su parte, una voluntad de autolimitacién con el fin de no indisponer al poder politico de turno. Por lo demas, no se crea que el juez de los Estados del Gom- mon Law se diferencia en este terreno del juez de los paises de tradicion romano-germinica. Una rapida incursién en el derecho comparado testimoaia que, en un Estado como Gran Bretaa, “Ia enunciacién de los grandes principios del derecho se efecttia tam- bién en gran medida en las jurisdicciones”® La ley (Statute Law), a veces ino se considera como integradora o correctora de los prin- cipios del Common Law obtenidos inicial y principalmente por el juez# Entre las normas jurisprudenciales figuran, ademés, las nor- mas técnicas, y las normas fundamentales que gobiernaa las rela- ciones entre el ciudadano y el poder (principio de los derechos de la defensa, de la separacién de poderes, de la independencia de la % “Le pouvoir, Pordre, la liberté et les erreurs des systémes objectivistes", en Revue de métaphysigue et de morale, 1928, p. 203. © Que el Consejo constitucional francés, entre otros ejemplos, se impone en el manejo de fos principios generales del derecho constitucional (véase nuestro estudio citado: “Actualité des principes généraux du droit", en REDA, 1998, p. 495, ys. 2 de este libro). ® P, Dookhy y R. Dookhy, “Le développement du contentieux de la loi en Angleterre”, en RFDA, 1999, p. 159 ys. ® p, S, Attiyah, “Common Law and Statute Law”, en The Modern Law Re- view, 1995, p. 315 y's ©. Dixon, “The Common Law as the ultimate constitu tional foundation”, en Australian Law Journal, 1957, p. 240 y 83 J. Bell, “Le rgne du droit et le'régne du juge”, en Liat de droit, Mélanges en Vhonmeur de G. Braibant, Dalloz, 1996, p. 15 y 5.