3 3 PRINCIPIOS Cone, DE DIREITO PENAT, RELA TONAIs E SUMARIO: 3.1 Principio da legalidade — 3,9 dade — 3.3 Prinefpio da individualizaggo 43 4 de~3.5 Principio da proporcio 5 de: 3.6.1 Teorias: Psicoldgicae Normativa; 3. 3.6.3 Culpabilidade e adequagiio Social; 3.6 e culpabilidade pelo fato; 3.6, 3.7 Outros princfpios fundame: piinetpio da Personali- i Fincipio da human; nalidade — 3.6 Principio da culpebiig 6.2 Concepcaig finalista; 4 Culpabilidade 5 Concepgiio atual di ntais — Bibliografia, A Constituigao Federal promulgada a 5 de outubro de 1988 repetiu textos anteriores, alias, tradigao iniciada em 1824, e fez constar em sua Declaragao.de Direitos intimeros Principios de Direito Penal. O termo “principio” deve ser entendido como disposigio fundamental, ou seja, caracteriza-se como o “mandamento nuclear de um sistema”.' Com efei- ‘0, os princfpios diferem dos preceitos normativos 4 medida que aqueles se constituem em normas universais e abstratas que se aplicam a todos 0s ramos do Direito. Nao obstante, como observam José Joaquim Go- mes Canotilho e Vital Moreira, “os prinefpios, que comecam por sera base de normas juridicas, podem estar positivamente incorpot dos, trans- ® Conceito formulado por Celso Antonio Bandeira de wie a reas Pat wfonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, 18. ¢4., 0, Malheiros, 2000, p. 95), iti a , P. 95). : ituicie tivo, Op. Apud José Afonso da Silva, Curso dé direito constitucional positiva, op Cit, p, 96; Digitalizado com CamScanner72 TEORIA DA PENA J Além dos principios, a Constituigao de 1988 eae em seu texto diversas garantias 4 sua eficaz aplicagao. Manoel iongalves Ferraj Filho, em prelegao sobre a doutrina dos direitos fundamentais, asseve a distingaio entre os textos constitucionais que apenas enumeram direitos e€ aqueles que, além disso, acrescentam um rol de garantias em Sentidg estrito. “As garantias consistem nas prescrigdes que vedam determing. das agSes do Poder Ptiblico que violariam direito reconhecido, So bar. reiras erigidas para a protegiio dos direitos consagrados. Assim, Porexem. plo, o art. 5.°, 1V, da Constituigao brasileira consagra de Inicio a liberda. de de pensamento — Elivrea’ manifesta 40 do pel samento ...—e garante Odireito reconhecido pela proibicdo da censura — independentemente de 3 censura, salvo...” A expresso “garantias constitucionais” também é empregada para designar os chamados remédios constitucionais. Entretanto, Temédios cons- titucionais séo processos ou medidas especiais para a defesa de direitos violados, ou seja, caracterizam-se como a garantia das garantias ou a via Judicial destas, como 0 mandado de seguranca e 0 habeas corpus. Em relagdo aos princfpios pro] te lembrar a distingao elaborada po! de direito penal constitucional ¢ pri Pertinentes 4 matéria penal. Os pri 0 Direito Penal, apresentando um priamente ditos, revela-se importan- 1 Francesco Palazzo‘ entre princfpios incfpios constitucionais influentes ou imeiros relacionam-se di » Cevem ser observados pelo legislador na elaboragao da norma Penal, mas eS ‘ambém na elaboracdo de normas de natureza diversa (civil, administrativa, tributaria ete. ). Pale: Zo afirma que esses princfpios condicionam o stévia ue ess Contetido da maté; - nalmente disciplinada, e nao a forma Penal de tutela, SEE Em comentario sobre a cla Luisi® . AgiO Mencionada ; complementa que os prinetpios de direit, da, Luiz 10 penal Constitucional © Curso de direito constitucional, Sio Paulo, Saraiva, 1990, P.25] Valores constiucionais ¢ direito penal, trad, Gérson Pereira dog Porto Alegre, Fabris, 1989, p. 22, °8 Santos, Os princtpios constitucionais Penais, Porto © ° Alegre, Fabris, 199) Digitalizado com CamScanner\ PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS A PENA 73 em sua maioria, sao princfpios garantidores caracterfsticos do Estado Liberal (Rechtsstaats). Por outro lado, og Princfpios influentes em ma- téria penal traduzem exigéncias do Estado Social (Sozialstaats), pois orientam o Iegislador penal na claboragiio de normas incriminadoras destinadas a protego de valores transinclividuais, o que cones Direito Penal em instrumento de corregao das distorgdes sociais com vistas 4 realizagao da igualdade concreta da justiga material. Entretanto, a despeito das classificagdes doutrindrias, cabe aqui ado- tar critério distinto para analisar os princfpios constitucionais de Direito Penal. Dos prinefpios consagrados na Carta Magna, al guns dizem respeito atodo o Direito Penal, sendo que outros tratam especificamente das medi- das punitivas, ou seja, da cominagio, aplicagdio e execugdo das penas, Buscando 0 fim colimado por este trabalho, deverd merecer maior atencaio aqueles princ{pios constitucionais que so intrinsecos & sancio penal. Com efeito, em relagao & pena, esto expressamente previstos no texto constitucional os princfpios da legalidade, da personalidade, da individualizagaio e da humanizagdo. Sem embargo, 0 texto constitucio- nal nos permite extrair princfpios implicitos, quais sejam, o principio da proporcionalidade e o princfpio da culpabilidade. Além dos principios constitucionais mencionados, outros principios basicos e fundamentais em matéria de sango penal devem ser lembrados, como os principios da necessidade, da utilidade social e da suficiéncia. 3.1 Princfpio da legalidade As origens do princfpio da legalidade penal’ geram divergéncias histéricas entre os’ estudiosos do Direito Penal. Alguns autores, como Vincenzo N Manzini,’ sustentam que o postulado da reserva legal teve ori- gem no Direito romano, Nélson Hungria,* citando Mommsen, noticia eae René Ariel Dotti prefere a expresso “principio da anterioridade da lei pe- nal”, e néo legalidade (O sistema geral das penas, Penas restritivas de direi- 108, erfticas € comentarios ds penas alternativas, Lei 9.714, de 25.11.1998, Sio Paulo, RT, 1999, p. 73), Por outro laclo, Mauricio Ribeiro Lopes prefere “prinefpio da legalidade penal”, citando Nélson Hungria, Frederico Marques © Nilo Batista como autores que se referem exclusivamente a prinefpio da legalidade (Principio da legalidade penal, Si Paulo, RT, 1994, p. 28). ®. Apud Luiz Luisi, Os princfpios constitucionais penais, op. cit, p. 14. Comentarios ao Cédigo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1949, v. I, p. 22.‘TEORIA DA PENA 74 bigdio da analogia em materia py que Ondo em cert as qe el penal: Frese na spor Silla), qualquer delito ou Per eda tea ts co Marques? afirma que as rafzes do prin gts gale, rram-se 11 as i ire ieval, mormente nas J tram-se no Direito medie al, m' to ingle rico, sendo que estas teriam precedéncia sobre 0 documento és Ma 1 lado, é apontada por.muitos como na ChartaLibertatun. Est PO" principio d Jegalidade (art, 39), rimeiro documento a 7 aoe ee oxercerinfluéncia decisiva sobre os documentos posteriores, Nao obstante a controvérsia, pode-se afirmar com tread ade que o principio da legalidade transformou-se em Pe ninista ae ‘apenas através do surgimento € 0 , \s- co apenas através do surgiment o Z a ore s do século XVIII. Entre estes, um to por diversos pensadores e fildsofo: Vv : dos mais notaveis foi Cesare Bonnesana, 0 Marqués de _Becearia, que rrespondentes assim afirmou: “Somente as leis podem fixar as penas CO! aos delitos; e este poder sé ao legislador pode pertencer, ele que repre- senta toda a sociedade unida por um contrato social”.'° Mesmo partida- rios do absolutismo, como Thomas Hobbes, chegaram a defender a ob- servancia da legalidade como pressuposto para a punigdo dos delitos. Hobbes afirmou que “os danos infligidos por um ato praticado antes de hayes uma lei que o Proibisse, nao sao penas, mas atos de hostilidade. orque antes da lei nao hd transgressao da lei, e a ena xt julgado como transgressio de uma lei”,!! 3 Pi supde um ato ano conheceu a prot a Epoca (com ) inspirou os fildsofos e pen- " a legali f a ser visto como simples instrence ealidade, Pois o Estado passava duais do homem. Nesse sentido, o pri Bie nantia dos direitos indivi- uma limitagao i °° Principio d i aris cee ese londrquic i Stado, limitando-se, : 0 que impe: éncia do idesrio ing, nM POCA las sa Des 10 ilu plo. ‘as Declarago a poe Ltminista, portanto, {pi ” s de Direitos das Constitutcoes Tratado de direito pena) 1 Siete rege + led, atualizad, 10) Dos delitos edaspenas, ns Gulbenkian, 1998, 5 ¢ 6, Y0S6 de Paria cy ” Leviatd ou matéyi OSta, Li: 7 tia, fe » Lisbo; Joiio P: 2, forma a, Fundaca Paulo, Nowe eucito Marie! at de um estas reve alow al, p, 236 Cattiz Ninn, 70 eclesig . 236, iz; lesidsti fF . 2a da Silva Stico e civil, trad. Digitalizado com CamScanner sadores que defenderam o princfpio d; Campi Mpinas, Bookseller, 1997, v.’ PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVos A peyy lA 5 a anhando importincia unive; I quar qo francesa, oriunda da Revolugio de 17804 ti = ; 720 Ro ae ios Direitos do Homem e do Cidadao), A partir ae S Dec BO mnicd § pafse: assara ‘At, Maioria das Fonstituigdes cos Oe al “a & prevero prinetpig idade em enal, ta eM relagio ao cri ales na. Fi notes Time, let pena Finalmente, 0 principio da legalidade a ue ai fo na Declaragiio Universal dos Dircitos do al foi consa- ra Hom ia Geral da ONU em 10 de dezembro de race aPFOvada pela co de 194g (art. | |, item 2), Merece registro alguns momentos histéricos Mm que o princi em causa foi preterido pela legislagiio de alguns ae . . ‘ali ‘ Com efeit ‘Alemanha nacional socialista (nazista), 0 Cédigo Penal do Reich de i 1 “aerado por uma Te de 28 de junho de 1935, deixou de prever Princf- ne ioda legalidade penal. O art. 2° do €statuto mencionado estabelecia: “Gerd castigado quem cometa um fato que a lei declara punivel ou que merega castigo segundo 0 conceito basico de uma lei penal e segundo 0 sdo sentimento do povo. Se nenhuma lei determinada pode se aplicar diretamente ao fato, este serd castigado conforme a lei, cujo conceito basico melhor lhe corresponder”. Da mesma forma, os primeiros Cédigos Penais da extinta Unido Soviética deixaram de prever o Principio da legalidade penal, possibili- tando o emprego da analogia nesse campo. O art. 16 do CP de 1926 estabelecia 0 seguinte: “Quando algum ato socialmente perigoso nao esteja expressamente previsto no presente cédigo, o fundamento e a extensao de sua responsabilidade se determinardio em conformidade com os artigos do mesmo relativos aos delitos de indole andloga”. Alguns autores costumam mencionar os julgamentos acorridas nos famosos Tribunais de Nurember; e de Téquio como exemplos de viola- S20 do principio da legalidade penal (reserva legal e anterioridade), vis- “W ue deres pomtioae day nea vend na Segunda Guerra foram 5 v Sondenados com base em convengées estabelecidas apés os fatos. Atualmente as legislacdes de Alemanha e Riissia contemplam o 1 biped » as legislagdes de Alem R ” Wre*Pi0 da legalidade penal, porém o mesmo nilo corre com China, Albania’ e Coréia do Norte,'? Nos pafses nérdicos, como Dinamarca & Finlandia, © principio da legalidade penal encontra-se implicito em dis- ry Luiz Luisi, Os principios constitucionais penais, op. cit., P, 21. ™, p. 16, oy Digitalizado com CamScanner16 TEORIA DA PENA posig6es constitucionais diversas, sendo consagrado de forma firme : segura pela jurisprudéncia."4 Interessante observar que as transformagdes sofridas pelo Estadg moderno, mormente a sensfvel evolugao do conceito de Estado Libera, para o conceito de Estado Social, colocaram em diividao cardter absoly, to do princfpio da legalidade penal. Com efeito, setores da doutrina sys. tentaram a flexibilizagdio da legalidade penal em favor de um Estado Social mais atuante e participativo, na busca da igualdade e da justigg material. Nao se pode transigir, porém, com a observancia estrita ag princfpio da legalidade penal, tendo em vista seu cardter de garantiae de preservacio da liberdade. Para compatibilizar as exigencias do Estado Social e 0 princfpio sob comento bastard, segundo ensina Palazzo, que “o legislador saiba traduzir em leis precisas 0S valores € interesses subs- tanciais” da sociedade.'> _As Constituicd sileiras nao deixaram de prever 0 principio da legalidade penal,'® atualmente entendido em suas trés acepg6es, ou seja, reserva legal, anterioridade da lei e taxatividade. O texto atual define o principio no art, 5.5 XXXIX, sendo também prescrito no art. 1.° do CP, que, literalmente, é tradugao do enunciado de Feuerbach: nullum crimem, nulla poena sine praevia legem, ou seja, nao ha crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominagio legal. Trata-se de uma verdadeira garantia do individuo frente ao arbitrio estatal, motivo pelo qual se pode dizer que sua funciio é essencialmen- te garantista.'” O principio da legalidade penal, como acim, : . A ’ la Mencit entendido sob trés aspectos, dos quais derivam ae pode ser qiiéncias légicas diversas. Assim, decorrem do pritetpio da tee a alida “ Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, Prinejy; 157-158, “MelPio da legalidade penal, op. cit., p. Apud Luiz Luisi, Os princtpios Constitucionai, “® A Constituigto “‘polaca”, outorgada non sa e ndo estabeleceu, de forma exp; rrr oe tilio diz respeito 4 fonte criadora, das pore no entanto, a impor a irretroatividag Be . ‘vasse as penas, eda lei noyg q “ Bustos Ramirez e Herndn My; ‘al Trotta, 1997, v.I,p. 81, tarée, Lecciones ay de « Merecho penal, Madrid, Digitalizado com CamScannerPRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOs A PENA 77 incfpio da reserva legal, 0 principio d; ‘ori Jo principio 7 la anterioridad atid, Para Bustos Ramfrez.e Hernan Malarée'*to a gormam o proprio conterido do princfpio da legalidad . rm ‘cio Ribei pios for do, Mauricio Ribeiro Lopes" noticia a divergénci Princfpio tais prinef- ‘© penal. Por adel ci rinefpi a na classifi- ou jo doutrindria © fraciona 0 prinefpio geral em Varios outros de ‘ s s deno- 0s princfpios decorrentes, como anterioridade, irretroatividad {roa vidade benéfica, exigibilidade de lei escrita, Proibigao da ps fog etaxatividade. a mninad De forma resumida, vale ressaltar as caracteristicas Principais do: tes princfpios que formam o verdadeiro contetido do Princfpio da iene jidade penal, considerando que outras conseqiiéncias e postulados de- correm direta ou indiretamente destes. Oprinefpio-da reserva legal deve ser entendido como exigéncia de lei para criminalizar condutas ou impor penas, excluindo-se os costumes 20s principios gerais de Direito como fontes do Direito Penal, 20 menos m0 que concerne as normas incriminadoras. Infere-se, portanto, que a analogia também nao pode ser usada para integrar as normas incrimina- doras, e que a exigéncia de lei refere-se a previsio escrita, abstrata e genérica, aprovada pelo Poder Legislativo competente, ou seja, lei em sentido estrito (no Brasil, lei ordindria, aprovada pelo Congresso Nacio- nal). Nesse sentido, nao se transige com a impossibilidade de criagdo de crimes ou imposi¢o de penas através de medida proviséria, admitida por alguns apenas quando a norma for mais favordvel ao réu.”” De acordo com o principi ividade, as normas penais de- so perclaras<-objetivas.a fim de evitar formulagoes vagas & impreci- Sas. Destarte, rigorosamente considerado, 0 principio da taxati acarretaria a inconstitucionalidade de tipos penais muito vagos (ou aber- ‘0s) e de determinadas normas penais em branco. _ Noque conceme a sancao penal, a exigéncia de taxatividade revela- Seincompativel com as chamadas penas indeterminadas. Mauricio Ribei- ay dem, p. 81, ” Princ ; ; K (pio da legalidade penal, op. cit., p. 79-80. Iso Delmanto et alii, igo Penal comentado, a enovar, 2000, p. 4. Tae Cernicchiaro sustentou a posstbiade Medida proviséria sobre matéria penal, desde que a sua eficdcia Ee Fi Stspensa até a aprovagdio do Congresso (Direito penal na constituigad, ~ ‘d., Sao Paulo, RT, 1991, p. 40). 5, ed., Rio de Janeiro, Digitalizado com CamScanner‘TERIA DA PENA 8 / dem ser classificadas, segung, enas po Fi lo que as P te determinada; absolutament, ds 21 esclarece ies eae em: absolutartert ; relativamente di a, terminagio t ermindvel dentro de margens; I " termini termina do relativamente determindvel quanto ao fim, relive ' cciot nuanto ao inicio; Wee aises democraticos é a nas mais utilizado em pall COS 6 aque, sistema de pen goat margens 5 Se Jece penas determinaveis dentro.de. TEENS. DO qual ol 8. que estabelece [ maximos e minimos, para que 0 jui, rigidos. - estabelece limites 11, idos, maxim ce Infor exaer de acordo com as circumstancias do caso concreto, obser, ate a necessaria individualizagdo da resposta penal. As Margens porém, devem ser fixadas de forma razodvel, ou seja, sem ae dis. tancias entre os limites minimos € méximos, para que nao se delegue ay juiz fungdes privativas do legislador. O sistema de relativa indeterminagio, seja quanto ao minimo, sejg quanto ao maximo, possui desvantagens que 0 desau' toriza. Nesse senti- do, observa Mauricio Ribeiro Lopes” o seguinte: “Os sistemas de penas relativamente indeterminadas que nao fixam um minimo para sua apli- cagao trazem como vantagem a possibilidade de nao se presumir, na pratica, um nivel de culpabilidade do agente — pois a pena é a medida da culpabilidade — expresso por esse marco inicial. Mas essa garantia nem por isso deixa de produzir alguns efeitos nefastos sobre a idéia de segu- tanga juridica que deve estar embutida num sistema penal democritico”. Por fim, ha que se falar sobre o Princfpio da anterioridade_ou da Jretroatividade da norma penal incriininadora, ressaltando de imediatoa "PaNDnedespcaioevoavad let peral mais aan agente oat aa a mR ae do CP). Trata-se de garantia ao cidadio de que tweome defies Pela lei que estiverem vigor na data da conduta previs- , icada pena diferente ou mesma época. Vale ressaltar que alei mais severa que aqui toma-se obri; i igatoria ay : A pillar Publicagao, observando-se o perfodo das normas penais incriminadoras && vacatio legis, Corre diretamente d lo concej Bt ou a neelto de anterioridade, pois a lei ior nao pode ravar a pena de um fy alei posterior niio Servir para punir - estos Ramirez Hernén ‘ato praticado anteriormente. mien 85 proibigdes, afitmam que a irretroatividad? © que um fato nao puni 10 nao punivel no Malarée23 Ou seja, imped © Prinetpic (Pio da legal, @ ‘balidad, Ider € Penal, 3 yh P. 139, 4,0. cit., p, 137, ‘cciones de dere i an Ot Digitalizado com CamScannerPRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS A PEN, 4 ENA 719 omento de sua ocorréncia Soja julgado por uma lei eaum fato seja aplicada uma pena qualitativament rave que aquela prevista no momento em que ocorre deque seja aplicada u ma pena maior que fato, em virtude de lei posterior, Posterior, impede 'e diferente ¢ mais " ue também impe- aquela prevista no momento do Nio se pode olvidar, ainda, que 0 princfpio da legalidade deve set integralmente observado em matéria de execugiio rian como quanto As contravengées penais e medidas de seguranga. cal 3,2. Principio da personalidade oO principio da personalidade, pessoalidade ou responsabilidade _pessoabencontta-se expresso na Constituigao de 1988 em seu art. 5. 7 inciso XLV.2‘ A origem do princfpio pode ser encontrada também no iluifinismo, € foi previsto na maioria das Cartas brasileiras, com exce- cao da Constituigao de 1937. A importancia do princfpio em tela pode ser comprovada através da evolugdo histdrica da pena (Parte I— Capitulo 1). Com efeito, verifi- cou-se que em tempos antigos as penas corporais, pecuniarias ou infa- mantes poderiam atingir todo 0 grupo social, ou ainda os familiares do Sondenado- Entre nds, o €xemplo mais utilizado pela doutrina é repug- nante condenagdo de Tiradentes, que, além de enforcado, teve todos os seus bens confiscados e a infamia langada aos seus descendentes, até a terceira geragio (filhos e netos). Sobre a responsabilidade pessoal do condenado, assim manifes- tou-se Giuseppe Bettiol: “Do cardter aflitivo deriva também para a pena Ocardter pessoal, no sentido de que pode ser submetido d pena somente quem cometer o crime, Nao ha responsabilidade penal por fato alheio, diversamente do que ocorre em relagdo as sang6es civis. A responsabi- lidade penal est intimamente ligada & pessoa do agente, assim como 0 Pressuposto da pena, isto é; a culpabilidade tem caréter estritamente Pessoal, Deve-se notar que, nestes tiltimos tempos, em V' s leis penais especiais, foram criadas infelizmente, presungoes de culpabilidade, de ° Segundo Nilo Batista, a responsabilidade subjetiva ¢ & personalidade da Pena, incluindo nesta a intranscendéncia ca individualizagto, Si® aspects do princfpio da culpabilidade (Introdugio critica ao direito Pend rasile 70, Rio de Janeiro, Revan, 1990, p- 104). Digitalizado com CamScanner80 TEORIA DA PENA participagiio num fato alheio que ferem via de regra 0 Principio de oy nao se pode punir por motivo algum quem nao participou, de aj " modo, da pratica de um crime. A responsabilidade penal, assim F como nao se comunica a estranhos, nao se transmite aos herdeiros”.25 Portanto, de acordo com o mencionado dispositivo Constituc! nenhuma pena deverd passar da pessoa do condenado. Assim, ninguém respondera por um crime se nao o tiver cometido ou a0 menos colabora. do com a sua consumagiio. A Constituigéo de 1988, porém, amplion e inovou 0 princfpio ao reunir a garantia penal com a civil, que prevé g reparacao do dano no mesmo dispositivo constitucional. ional, Questo hoje superada pela doutrina é a incidéncia da responsabil- dade subjetiva (ou pessoal) na incriminagao de um comportamento huma- no e a conseqiiente atribui¢io de uma sangiio, Nao existe crime se nio houver ao menos culpa, ou seja, se nao for observada a presenga de dolo ou culpa na conduta do agente, além do nexo de causalidade entre a con- duta e 0 resultado danoso. O art. 19 do CP ratifica tal entendimento ao dispor que, pelo resultado que agrava especialmente a pena, s6 responderd aquele que 0 houver causado ao menos culposamente. Destarte, nao se sujeitara alguém a imposigao de pena sem que tenha agido com dolo ou culpa, ou sem que se demonstre sua culpabili dade. Fica, portanto, afastada a possibilidade de se admitir a responsabi- lidade objetiva em matéria penal, maxime face ao Princfpio acima refe- tido. A culpabilidade é inerente ao princfpio da personalidade da pena, decorrendo daf todas as conseqiléncias légicas dessa assertiva.”° Ressalte- Se, porém, que a responsabilidade subjetiva aqui mencionada deve ser analisada e constatada em comportamentos humanos, excluida a hipéte- se de responsabilidade penal da Pessoa juridica, a qual merece andlise auténoma em face das Peculiaridades que presenta,” O princfpio da personalidade da pena deve ser observado em rela- 40 a todas as espécies de Penas, sem excegio, em virtude de seu conteti- do garantista. Com efeito, niio sé a pena privativa de liberdade, mas ® Direito penal, rad. Paulo José da Costa Jinior © Alberto Si ; : sta 1 4 Paulo, RT, 1976, v. Ill, p. 85, oova Franco, Sio © Damisio E. de Jesus, Direito ‘penal, 15. ed., Stio Paulo, Sarai 1, p. 399, iva, 1991, vo}, %- Sobre o assunto, conferir: Sérgio Salomao Shecaira, Responsabilidade nal da pessoa juridica, 1. ed.,2. tir., Sio Paulo, RT, 1998, ao Digitalizado com CamScannerwp 82 ‘TEORIA DA PENA e dard em estabeleciment isting vo dispde que o cumprimento Tio. aidade eo sexo doapee tendo sempre presente a natureza do deli 0, aidade © 0S2x0¢ ado, : {e Luiz. Vicente Cernicchiaro, verifi, Recorrendo aos ensinamento ce Mun" “rnc j ca-se que “causas distintas das relagoes jurfdicas eS piel diferen. tes impdem solugio diferente. A individualizagao da p va em con, sideragiio o fato global, ou seja, 0 eae LEE aes Prota. gonistas (sujeito ativo e sujeito passivo) com revs ambos e projegio da futura conduta do delingtiente"™" Na antigiiidade imperava o principio da rnin da pena, oy seja, 0 magistrado podia aplicar qualquer sangao aque’e que houvesse cometido um crime. O critério nada mais era que 0 livre-arbitrio do juiz frente ao caso concreto. Porém, durante 0 movimento iluminista, em virtude das reformas radicais que se operaram a €poca, criou-se um sis- tema rfgido e inflexivel segundo o qual a cada delito praticado deveria corresponder uma pena certa, fixa e predeterminada em lei. Subtraia-se do magistrado a possibilidade de adequagao da pena em relagao ao de- linqiiente ou mesmo ao fato por ele praticado. O juiz passa a ser conside- rado, entéo, mero reprodutor das palavras da lei, sob 0 argumento de possivel invasao da competéncia reservada ao legislador. Porém, como Passar do tempo, o principio da separagdo dos poderes foi mitigado em varios aspectos, com efeitos diretos no Direito Penal, possibilitando-se 0 reconhecimento do principio da individualizagao da pena, desde que em consonancia com 0 principio da legalidade. ° a Na legislagao atual, em virtude do Princfpi oar . Ici} 7 (taxatividade), a pena deve ser prevista de mda & da legalidade penal seja, deve ser determinada, nfo obstante erto e especifico, ou * . 4 possibili «6 a sua quantidade (determinada dentro de margeng) cee peuouavel ~ 4 Cada crime come- tido, deve haver uma previsio legal ue. dica a ser sofrida pelo infrator da tei Entenree 4 conseqiiéncia juri- de da pena devem relacionar-se com a Modalida iemezae €specificida- Prevé que o crime de extorsio (art. 158, cap, Ade punitiva, Assim, a lei com pena de reclusio de 4 a 10 anos e mutta f fio deve ser ; id aplicar uma pena de detengio, prisiio simpia: N8° Poderg enty Runido tiva de direitos ou apenas a multa, ainda um, 20, 0 juiz (art, 44 do CP). Também nao 6 exeqiivel ager Wilidade qa Poa Festri- penais extremadas, como € 0 caso da Pena A oA aplicacs Substitui morte, f40 de Medidas SOU Salvo Possibj} ® Direito penal na Constituigao, OP. cit, p. 133. re TS3-13.4 Digitalizado com CamScannerpainclP10S CONSTITUCIONAIS RELATIVos PENA 83 embargo de tal determinagio © certeza qu: Sel icada, o juiz possui um campo de atu; gaset ne ocorre cm varias hipsteses, como, er de liberdade, onde a lei fixa um mini wav sangiio penal. Dentro desses paramet ti" € sidade, os antecedentes, a anto 4 espécie de CAO livre conferido V8. NO caso da pena MO © um maximo no TOS, 0 juiz, d = retros, / deve obser- S Conseqiiéncias do crime e todas Te O art. 59, caput, do outro lado, o prinefpio da individual C40 pode ser entendido pis aspectos diferentes, de acordo Com 0 momento em que se obser- ; fendmeno juridico. Destarte, a individualizagio da pena pode ocor- 10S momentos legislativo (cominagao da pena), judicial (aplicacio tape) eene01V0 (execugao da pena), : No momento legislativo, o principio da individualizacao destina- ea0 legislador infraconstitucional, que, ao estabelecer penas para de- tenminados crimes, deve observar 0 que disp6s a respeito 0 texto consti- tucional. Com efeito, o art. 5.°, XLVI, da Constituicdo relacionou algu- mas espécies de sangGes possiveis para o sistema de penas brasileiro, mencionando as seguintes: priva¢ao ou restricdo da liberdade; perda de bens; multa; prestagao social alternativa; suspensao ou interdigdo de direitos. O rol de sangGes previsto, no entanto, é meramente exemplifi- cativo, permitindo-se ao legislador a criagdo de outras penas, desde que semelhantes 4s mencionadas ou compativeis com as finalidades da pena ecom os principios do Estado Democratico de Direito. Além disso, 0 legislador deve respeitar as vedacdes constitucionais previstas no art. XLVII, cujo rol é taxativo. Nomomento judicial, o principio da individualizagio deve ser obser- Vado pelo juiz. ao condenar aplicar uma pena ao delingiiente. Destarte, de acordo com o disposto no art. 59 do CP, o juiz deverd escolher uma e spécies de pena dentre aquelas cominadas na lei para o crime come- as) (nciso 1), se previstas alternativamente, levando em consideragao eucunstincias judiciais do delito (caput) e, em seguida, fixar a quan- isso, ie Pena escolhida, dentro dos limites egais (inciso Il). ae ion leverd fixar o regime inicial de cumprimento de ba Q a tiga, pM Prvativa de liberdade, e analisar a possibilidade de ' Prisdo (art. 59, II e IV, do CP). tm geste ocorra uma efetivaindividualizagio, émister que o quan. HE le deve variar entre um minimo € PI Digitalizado com CamScannerx > TEORIA DA PENA um maximo que permitiré ao juiz, analisando as condigées ¢ Circung. tancias do crime, assim como a culpabilidade do agente (art, 59, caput do CP), determinar a quantidade e qualidade da pena a ser aplicada, Trata-se, como ressalta Luiz Luisi,” de verdadeira atividade discricig. naria do juiz, que acaba revelando inconscientemente sua Personalida- de e seus valores ao fixar a pena, porém esta discricionariedade encon- tra-se vinculada aos limites impostos pela prépria lei. Portanto, a pena deve ser determinada, explicita e precisa, mas nunca fixa em sua quan- tidade. Do contrario, ficaria seriamente comprometido 0 principio da individualizagao da pena. Por fim, 0 princfpio da individualizagao deve ser observado tam- bém na fase executiva da sanciio penal. Nessa fase, quando se dé a exe- cugao da pena imposta, o condenado deveré receber um tratamento dife- tenciado, de acordo com a natureza de seu crime, sua idade e sexo. Nesse sentido, e com muita providéncia, o art. 5.°, XLVIII, da CF dis- poe: “a pena seré cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e 0 sexo do apenado”. Evidentemente, seria uma insensatez submeter 4 convivéncia diu- turna alguém que teve sua condenagéo fundada em um simples furto (art. 155, caput, do CP) ao lado de um assassino que cumpre pena por homicfdio qualificado com requintes de crueldade (art. 121, § 2.°, III, do CP). Além do mais, tal procedimento infringe o mandamento constitu- cional que assegura aos presididrios uma vida digna e sem riscos 4 sua condi¢ao humana.” Entretanto, o que se verifica na realidade nao condiz com Os con- ceitos supracitados, Empiricamente, o que ocorre é uma mistura dos mais diferentes tipos de delingiientes, que acabam por influenciar a maioria daqueles que so condenados ao carcere. Na linguagem popu- Jar, € a “escola do crime”, que muito contribui Para o fracasso da pena como instrumento de reinser¢ao social, criando inclusive as condigdes adequadas para que o condenado retorne a delingiiéncia, Nao é raro encontrarmos estérias no meio Policial e jornalistico que ilustram a situagdo, quer versando sobre quadrilhas montadas no © Os princtpios constitucionais penais, op. cit., p. 38, ©” Art. 5.°, XLIX, da CF/88: ““é assegurado aos presos 0 Tespeito a integrid: fisica e moral”. er Digitalizado com CamScannerPRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVos A PENA 85 jnterior dos pres{dios, quer alimentando uma tradi onde nfo se consegue impedir a agressiio Aintegri estupradores, que se tornam vitimas dos demais Como se percebe, € longa a distancia que separ eficdcia colimada com a sua positivagiio,*! igo nas penitenciérias idade ffsica e moral dos companheiros de cela, ra a norma objetiva da Niio menos desastroso seria o desrespeito a parte final do art, 5°. XLVIIT, visto que seria imposstvel contornar os problemas causados pela unicidade de estabelecimentos prisionais para homens e mulheres, A individualizagao da pena durante sua execugio efetiva-se atra- yés do regime progressivo de cumprimento de pena privativa de liberda- dee outros instrumentos legais a disposigao do juiz da execugao penal, como a possibilidade de conversao da pena restritiva de direitos (art. 44, g§.4°e5.°, do CP) eo livramento condicional. No ambito da execucao penal, portanto, a individualizagio encontra-se prevista em diversos dis- positivos da Lei 7.210/84 (LEP), e de forma expressa no art. 5.° deste diploma legal, que determina a classificagao dos condenados (Comissao Técnica de Classificagao), segundo seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualizacao da execugdo penal. Nao se pode olvidar, porém, que a execucao penal também deve respeito ao principio da lega~ lidade, constituindo-se a autoridade judicidria como a competente para sua condugiio e efetivagao. Destarte, infere-se que a finalidade do principio constitucional em comento é a de buscar uma adequagao da pena ao delito, garantindo também a eficdcia da sangAo penal aplicada, utilizando-se de um método individualizador para que 0 condenado nao sofra mais do que o prescrito em lei e possa exercer os direitos que nfo foram atingidos pela pena. A individualizagdo da pena, mormente em sua fase executiva, a qual deve estar jurisdicionalizada, visa também nao coibir uma eventual reinser- $40 social do apenado. 34 Principio da humanidade Ainda entre os princfpios constitucionais relativos 4 pena ¢ que $° cncontram expressos na Carta Magna, hé que se mencionar o principio da humanizagao da pena. Na realidade, ao contririo dos princfpios men- OD ge a i" Miguel Reale, Ligdes preliminares de direito, 17. ed., Sio Paulo, Saraiva, Digitalizado com CamScannerTEORIA DA PEN” P 86 encontra-se expresso cm diversos di ‘a tinica ¢ sintetizada. SPos;, anizagaio niio de form «9 de Direito, constitufdo pela Carta de 19, ritico 4 0 Estado Democr’ + eonienidade = como um de seus fundamentos # dignidade da pessoa hum," possui co ), Portanto a pessoa humana deve ser a medida Mn , 4 pri. art, 1°, TH, da CF). ae ees a paraa tutela do Estado, alcangando ainda maior destaque 10 Dj reito Penal, pois © condenado devers ser encarado como sujeito de tie 5 s direitos fundamentais que nao forem tose deverd manter todos 0s seu! t a pena de prisao, por exemplo, atingidos pela condena¢io. Note-se que J 6 privativa da liberdade, ¢ nao da dignidade, respeito ¢ outros direitos jnerentes ao ser humano. Comefeito, o art. 5.°, IIL, d cionados, 0 da hum tivos constitucionals, e la CF estabelece que “ninguém serd sub- metido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Com reda- go semelhante, dispde a Declaragao Universal dos Direitos Humanos que “ninguém ser submetido a tortura nem a tratamentos ou punicdes cruéis, desumanos ou degradantes” (art. V). Além disso, o princfpi i ‘ ;, Mormente en inci 5°, os quais estabelecem: “nao haverd penas: a) de m oie Glee tater guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) di eae tabalhos forgados; d) de banimento; i S b) le cardter perpétuo; c) de gurado aos presos 0 respeito a intepridade i (art'5.*, XLVI); “€ asse- ‘as presididrias serdo asseguradas condi e isica e moral” (art. 5.°, XLIX); com seus filhos durante 0 perfodo de inane que possam permanecer p ‘o”” ° ae onsorincia com a Constituigio, ene edo” (art. 5.°, L). ria alguns dispositi »encontra- é See uns dspositves que consigrem se também na legis- condenado e ao internado serio aa de Execugio Ponies a nurs dos pela sentenga ou pela lei, e que mesos todo ta lispbe aqte;20 natureza racial, social, religiosa on panto ti Os direitos néio atingi- Lei 7.210/84), one iia 0U politica ats alquer distinga iv Zon eat dplonas podem ser ladon © pardgrafo ‘ico a vor de 60 anes tem dirt hoes Pata deter 8: como a Lei 9, 460/97, proprio e adequado a sua ito de ser recothigg. nt A pene neparioe tea ee condigito pessoal, eq | att oa condenado nsporte de presos em compartimentosde pret : ventilagio suficiente ou umivosidade Propo, 653/93, qicimento le. TeBes req We Proibiu No plano exte1 ro, observa-se i jue “ i erva-se que a Consti las, sem que “‘a pena nao pode consistir em tratam ‘ONStituicg eNO cone italian, 10, ag. _ Tispde SO de — —— Digitalizado com CamScannerPRINCIPIOS CONSTITUCI is ONAIS RELATI ELATIVOS A PENA, 87 symanidade” (art 27, n. 2), enquanto a Carta de Port yida humana © inviolavel. Em caso algum havera 'ugal estabelece: “A, 94, ns. |e 2). “pena de morte” (art, Ademais, é através da forma de punir moral ¢ espiritual de uma s ociedade, niio se admitindo poi: atuais, qualquer castigo que fira a dignidade ¢ a 4 at : Homem, sujeito de direitos fundamentais invioléveis. Te condigio do transige coma observagiio deste principio no Momento de ae no se norma instituidora da sangao penal. Ie claboragio da f Merece registro, porém, uma importante ressalva em relacao ao princfpio da humanizagao da sangio penal, até mesmo para antecipar criticas que surgem de certos setores da sociedade. Portanto, mae ‘e faz observar que 0 princfpio referido nao acarreta qualquer riseo a soe. ranca publica, pois nao deve ser interpretado como dbice & punicao. esta- tal certa e rigorosa. Nesse sentido, René Ariel Dotti afirma: “C ‘om in contest4vel autoridade intelectual e profunda honestidade cientifica, Hilde Kaufmann acentua que a tendéncia humanizadora na execucio das rea- gdes penais nao poe em perigo a ordem e a seguranga ptiblica”.> Por outro lado, corroborando o posicionamento ora adotado, mere- ce transcri¢Ao a ligdio de Jescheck, a qual € mencionada pela maioria dos autores nacionais quando analisam o principio em questdo: “O Direito Penal ndo pode se identificar com o direito relativo a assisténcia social. Serve em primeiro lugar a Justia distributiva, e deve por em relevo a responsabilidade do delingiiente por haver violentado 0 direito, fazendo com que receba a resposta merecida da Comunidade. E isso nao pode ser atingido sem dano e sem dor principalmente nas pen: privativas de liberdade, a nao ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais, e fazer do crime uma ocasifio de prémio, 0 que nos conduziria a0 teino da utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza de sua missio, todas as relages humanas disciplinadas pelo Direito Penal de- Vem estar presididas pelo princfpio da humanidade”.™ S, Nos tempos 7 ei ense, 1988, ” René Ariel Dotti, Reforma penal brasileira, Rio de Janetto, Forense, P3526 358, p. 35; Mauricio aie Luisi, Os princfpios constitucionais pends on. 'sgo Paulo, RT, ‘bei incipic iticos do direito penal, © a on. ito Lopes, Principios politicos do Po ativas, Si0 Paul, So- 1999, p, 103; Cezar Bitencourt, Novas penas ; os Sie rtivs, 1999, 30; Luiz Flavio Gomes, Penas ¢ medidas alternativas Prisdo, 1, ed, 2. tir, So Paulo, RT, 1999, P. 67- Di d italizado com CamScanner88 TEORIA DA PENA 3.5 Principio da proporcionalidade O princfpio da proporcionalidade niio foi previsto sana Constituigio Federal de 1988, porém pode ser ext . normas contidas no texto constitucional. René Ariel iticas proporcionalidade penal diante da prev sio Constitucional que, ap esi belecer a protecao da honra, da intimidade e da vida Privada, ASSeguio, 0 direito de resposta proporcional ao agravo praticado (art, V4 CF).™ Luiz Flavio Gomes menciona outros dispositivos Constitucionai, dos quais, segundo o autor, pode ser extrafdo o Principio da Proporcio. nalidade, quais sejam: art. 1.°, III; art. 3.°, I; art. 5.°, caput, € incisos I, XXXV e LIV, todos da CF, Por outro lado, Maurici brasileira, ao estabelecer um: art. 5.°, caput, “cria natural; conseqiiéncias juridicas de de form Cre Taido de gj 7 * Dotti just io Ribeiro Lopes afirma que a Constituigao ‘a determinada hierarquia de valores em seu mente um mecanismo para o equilibrio das correntes dessa eleicaio axioldgica, daf um aferivel princfpio da Proporcionalidade, muito embora nao expresso na Constituigao”35Em termos histdricos, é Possivel afirmar que a nogio de Proporcionalidade surgi idéi imi ‘ ~ Penal a mais forte para a mas bastard ao sAbio legislad inalar os seus cana prin- Para os delitos de ma escala exactae » terfamos uma medi me 7 su nedida provavel e co- ‘ u rania e de liberdade, do fundo de hu: ae a d malicia das diversas nagdes” 36 manidade ou de Alguns antecedentes encontrados em document. como a Magna Charta Libertatum de 1215 (+; do principio da i P | Ptoporcional, i eran anal de dectaracge pesdem ser = aragSes ireitos, lo se Poderé multar um °°. Osistema geral das penas, Pena restritivas de direitos, erin Tios as penas alternativas, Lei 9.714, de 25: 11.1998, ¢orticas Teoria constitucional do direito Penal P. ci Dos delitos e das penas, op.cit., p. 73-74, comentg. as) it, p. 89, , Sto Paulo, RT. * * PB. 453. Digitalizado com CamScannerPRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS REI ATIVOS A PR; sae 89 o r pequena transgressio, em livre po Exceto de ac mnt gsfio” — art. 20); a Declaragiio de Direito rae vere Sal transere fo serio exigidas fiangas ou F “ Bom Povo de Vir- ‘as excessivas, ni Ss, nem jnfligit-se-40 castigos cruéis ou inusitados” ~ art IX); e Decl . " jaracao de ral Homem ec do Cidadao de 1793 (“ tos do 1 i ‘i 3 (“as penas de: anal ao delito c titeis sociedade” ~ art, 15) ‘vem ser propor- Nao se pode olvidar que a proporcionalidade j ‘incfpi enérico, aplicavel a toda intervengio do poder pit, roehorite princi a da proibigfio do excesso ou da proporcionalidade em senteg amplo. oO principio da proibigio do excesso possui, como contetido, os subprincipios da adequagao (ou conformidade), da necessidade (ou exi- gibilidade) € da proporcionalidade em sentido estrito.” Em matéria penal, o princfpio da proporcionalidade deve ser obser- yado em trés momentos distintos, ou seja, no momento legislativo de cominagio da sangaio penal, no momento judicial de aplicacdo da pena emconcreto e também no momento da execugao da pena. No primeiro momento, o legislador deve considerar a conduta que est tipificando e cominar uma pena proporcional 4 gravidade do delito. Por outro lado, no segundo momento, 0 juiz deve considerar a conduta efetivamente prati- cada pelo agente e aplicar uma pena proporcional a gravidade objetiva do ato praticado. Esses dois momentos de incidéncia do principio da proporcionalidade foram denominados por Garcfa-Pablos de Molina,”* respectivamente, como proporcionalidade em abstrato e proporcionali- dade em concreto. A grande questo sobre o principio da proporcionalidade relacio- na-se com os critérios que devem ser adotados para definir qual sangao, ou qual a quantidade de pena, serd proporcional a um determinado deli- to, De modo geral, afirma-se que a pena deve ser proporcional a0 bem Juridico tutelado pela norma penal, ‘considerando sempre uma estreitt relagio de proporcionalidade também entre os meios utilizados ¢ 0s fins obtidos, ou que se pretende obter, Luigi Ferrajoli reconhece que a idéia de Tece, por si s6, nenhum critério objetivo de ponderag proporcionalidade nijo ofe- Jo e definigio quanto é ; “on ” 5.3. Gomes Canotlho, Direito consttucional e teria da Contig, > ¢d., Coimbra, Almedina, 1999, p. 264. one ‘Apu, Mauticio Ribeiro Lopes, Teoria constintetonal do direlto penal °P- cit. p. 421, en, Digitalizado com CamScanner-TEORIA DA PENA P ito. Diante disso, 9 cada elit 7 , A qualidade ¢ quantidade de pena pe oe a predeterminagdo da pectoss 90 Uo, 1 scjas ® . en, ja medida da a ae da Pena Pely ant separa ema cm {16s a zh separa o problema em ts SPU" ure da clo legislador, a determina a ila pena fase executiva, Qy Pe sgsccleterminagiio ca dura o legislador que a pena nj iy ea Lo, ip autor propor 2° sia softeria 0 TU por pary e ao primeiro momento, ausencid ae ed joléneia informal que em s organizada, rea violenen ‘mai eno: a mais ou i alquer outra ma is ofendido ou por qualgu pa elggto do principin . cabe ressaltar @ Por fim, cabe res v eanstitucionais de Direito a F d ae rs prinpios COS aes mormente , porcionalidade iia igualdade © 0 da CU n oncreto (mome: i como o priefpio dade da pena em concn” Nmento jug efetivagiio da propore! er afirma que a igualdade ape. cial). Nesse fri a mi sentido, tia desigual dos desiguais, 9 gy, nas seré atendida através CO Imente as conseqiiéncias juridicas do qo. implica adequat proporcionan Ne iipago interna. Desa i oe da oe rpldade no caso concreto pode efetivar o Prineg. consid reionalidade da pena. Nesse sentido, pode-se afirmar que wegitageo penal brasileira encontra-se Gul consonancia_ com esse moderno entendimento a respeito do principio da Proporcionalidade da pena, pois o art. 59 do CP determina que 0 Julz determine a qualida- de e a quantidade da pena conforme seja necessario € suficiente & re provacao do delito, vale dizer, conforme a culpabilidade do agente pelo fato praticado. 3.6 Prinefpio da culpabilidade O princfpio da culpabilidade também deixou de ser expressamente previsto no texto constitucional, nao obstante sua grande relevancia parao Direito Penal, como fundamento e limit i z } como f ite da sangdo penal (nulla poena ae ae Prinefpio daculpabilidade, porém, wode Gor Seas to art. Pi ie que estabelece a dignidade da pessoa A, lament tibli ileii - CF), além de constituir a ila conn one ead tral da qual derivam os princfpios da o» Derecho y razé 1 teorta de is ne etalii, Madrid, "ron eu ‘ersona, mundo y res ded, bases senreho penal ta, reba Para una teoria de ta imputacion ede Bogoté, Temis, 1999, es “ames Mwai Dea 0 Penal, 3, ed., trad, Perfecto Andrés 401 Digitalizado com CamScannerPRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS A PENA, 91 onsabilidade subjetiva (ou pessoal), da personalidade da ., ev, da CF) e da individualizagio da pena (art. 5.°, XLVI. aCe : Zaffaroni c Picrangeli esclarecem que o deve produzir efeitos em dois nfveis, ou seja, na tipicidade ¢ na culpabi- idade. Em se atando de tipicidade, o princfpio da culpabilidade “im- plica na necessidade de que a conduta — para ser tfpica — deva ao menos ser culposa”, enquanto na estrutura da culpabilidade “implica que nao ha delito se 0 injusto nao € reprovavel ao autor”! Otermo culpa, na linguagem usual, traz.a idéia de atribuigdo de um fato condendvel a terceiro pelo cometimento de um ato reprovavel. O yocdbulo vem sempre dentro de um contexto de imputacao a alguém de fato censurdvel. No sentido juridico, de forma geral, o significado nao é muito diferente. Todavia, se olharmos de frente o problema da culpabi- lidade jurfdico-penal, veremos que a situagao nao é muito pacffica na doutrina; ao contrario, ao longo dos tempos — principalmente nos dois tiltimos séculos — muitos autores chegaram a estudar o assunto, nem sempre tendo uma opiniaio comum. princfpio da culpabilidade Historicamente, so conhecidas duas formas de responsabilidade penal: a objetiva e a subjetiva. Objetiva é a responsabilidade pelo fato, independentemente dos aspectos subjetivos relativos ao autor do ilicito. Um sistema penal consagra tal idéia quando se satisfaz com a simples comprovagao do nexo causal (fisico) entre 0 autor da agao e 0 fato danoso, sem que se indague de aspectos interiores. Nas ordens juridicas primitivas aresponsabilidade pelo cometimento de um fato ilicito tem duas caracte- risticas basicas: em primeiro lugar, ela nio se restringe ao autor do ato, mas transfere-se a seus familiares, membros de sua tribo ou cla. Além disso, a responsabilidade é objetiva, isto é, sem qualquer consideragao 20 elemento subjetivo da ago ou do resultado.* Portanto, na antigiiidade, a Tesponsabilidade, mais do que ser objetiva, era também difusa. Tem, nesse perfodo, posi¢ao relevante a proteciio social ou a pre- Vengdo, razao pela qual desenvolve-se a responsabilidade objetiva, aten- dendo-se unicamente ao dano causado. “Sabe-se que nas ordens jurfdi- 4s primitivas ~ nomeadamente a germfnica— o elemento fundamental , Mawes direito penal brasileiro, parte gerdl, 2. ed., Si Paulo, RT, 1999, P.522, Baar i Nodier Agudelo Betancur, Inimputabilidad y responsabilidad penal, Bo- is, 1984, p. 9. i Digitalizado com CamScannerJ ‘TERIA DA PENA 92 nao 2 culpa ~ qualque, Ge $e Pe at ia buscat-S siio objectiv; sabilidnde criminal i8 DUCTS, expressiio objectivador, a da responsabi £ ag ao dando. artia 0 NEXO de im, mnpreensio ~ Ma a 6 que P: fosse sua ct S , t 6h forca dj a etensamene al. 6, pois, a forga lo f; da sua carga prolensth bilidade Pome va aa licacg® dano, das anava a responsi condiciona Plicagag ii determinava gio que d implicava © 2 (evento) expressa nO dan Jo que i exemplo sobre o tema, Na mat a pena’ snreressante ‘ se an. Ce interes rei Hammurabi, Verifica.se ilo Batista ; bra Nilo Batis mer pelo Fe * Lem pabifonica editada POIO TS esabasse, matang’ tiga legislagao ba onstrufsse uma cas ce ene mae : se um pedreiro a seria morto; no enta ee de ser sacrificado © 0 morador, 0 pedrei filho do pedreiro haver eae ie filho do morador, Sbservado as regras usuais nas ° strugies de ta nada adiantaria ter ODSeTV a tm féoomens seo | ou pretender associat 0 casa, ( omodagao do terreno, por exemplo). ae omen objets (uma ac ae familia, dependendo da S40 do dang mente responsével; ele ¢ sua a ema de responsabilidad objetiva tem um ee Card. ter preventivo, de protego extremada a todo o grupo social e depende, fundamentalmente, da sociedade em que o sistema € aplicado, Isto ¢, para que a pena tenha um efeito concreto, as telages Sociais € histéricas deverao ter um determinado grau de desenvolvimento que Permita a aplicagao de penas coletivas. “A responsabilizacao por um delito come- tido por outrem, no caso em que a sangdo é dirigida contra outro indivé- duo que nao o delingiiente, apenas pode ter eficdcia preventiva quando entre os dois individuos existe uma telacao que permita Presumir que o individuo obrigado, o delingiiente potencial, também recebe como um a a execugdo da saneo no caso de ela incidir sobre um outro indivi rth nnn tas isto é, quando eve ae a €U grupo étnico ou do seu Estado, ‘ais ou menos uns com o$ out Brupo cujos membros se identificam individuo responsabilizado pert ‘08, quando o individuo obrigado ¢ 0 telagdo que, em re era Gen lengam a mesma coletividade. E uma tal sting a ordem juridica quando ela estabelece ‘lemdtica da responsabilide- 'c, 1981, p. 15. ro, Rio de Janeiro, Digitalizado com CamScanneroO UNIMINTAN'OS A PENA 93 a nsabilidade pelo ilicito de outrem”.“5 Assim, o fendmeno da cul pabilidade (com a responsabilidade objetiva ou subjetiva) surge dentro de um contexto de historicidade, nao podendo ser ignorado 0 estégio evolutivo da sociedade que 0 determina, se Como passar do tempo ¢ com o aprimoramento das rel: ‘ lagGes sdcio- culturais as sociedades ¢ m a discernir entre fatos ilfcitos dolosos e culposos, bem como se 9 fato causado © foi inevitavelmente ou nao, Mesmo as civilizagbes mais antigas, num dado momento, conseguiram estabelecer as diferengas entre crimes dolosos e culposos.“Tais distin- goes nao deixam de caracterizar um marco evolutivo no estudo da culpa- pilidade. No entanto, s6 a partir da sistematizagio efetivada pelos roma- nos é que podemos evidenciar um grau de evolugdo mais acentuado. Mesmo entre os romanos nao ha um conceito tinico de culpabilidade. Do antigo direito 4 época classica hd um desenvolvimento do conceito de intencionalidade e do dolo “que nfo se desenvolveu de maneira line- ar, segundo um sistema simplista em que se constataria, na origem, uma ignorancia total do elemento intencional, um estagio de direito objetivo em estado puro, para resultar, enfim, em um reconhecimento generaliza- do desse elemento”.*’ Ademais, nao havia um sistema légico sobre a questio da responsabilidade. Uma teoria geral da culpabilidade nao foi construida, mas existia somente uma série de casos julgados em fungao de um pensamento pretoriano dominante em uma determinada época. No entanto, poderfamos afirmar que distinguiam claramente os roma- nos, desde a promulgagio da Lex Numae, pelo rei Numa Pompilio, o dolo da culpa, aplicados ao delito de homicidio. A partir desta lei, poe- se, definitivamente, 0 acento sobre o elemento intencional na punibili- “® Hans Kelsen, Teoria pura do direito, trad. de Joio Baptista Machado, 3. ed., Sdo Paulo, Martins Fontes, 1991, p. 134-135. O Cédigo de Hammurabi, em seu art. 55, menciona claramente a distingdio entre dolo e culpa: “Se uma pessoa, por negligéncia, deixa que Agua de seu Poco inunde os campos circundantes, restituird aos prejudicados uma quan- tia de gros proporcional & colheita do vizinho”. Dispositivo semelhante encontramos no Cédigo de Manu, em seu art. 288: “Aquele que causa dano outrem, deliberadamente ou por descuido, deve indenizar 0 dano e pagar a0 rei uma multa igual ao dano”. Arlette Lebigre, Quelques aspects de la responsabilité pénale en droit romain classique, Paris, Presses Universitaires de France, 1967, p. 55. “ Digitalizado com CamScannerRIA DA PENA : 94 TEO! 48 Diferenciavam, ademais, duas formas de dolo: 9 y bonus. Este era empregado para designar um certy aos negécios, era a sagacidade para enganar. J 9 dolus malus era aquela mesma astticia quando empregada nao sim. plesmente para enganar, mas também para obter um proveito ilicito; erg o elemento nuclear do ato criminoso, era o dolo valorado, normativo, Tal concep¢ao, observe-se, dominou até hd bem pouco tempo, passando pelo direito can6nico, medieval e chegando até mesmo a constar em textos do século passado. Nesse contexto de desenvolvimento histérico, seguem as principais orientagdes doutrinarias acerca do conceito de culpa- bilidade, bem como suas conseqiiéncias juridicas, dentro da atual estru- tura do delito. a dade do homicfdio. dolus malus e 0 dol. grau de astticia inerente Digitalizado com CamScanner