XI 3. La POSESION BS LA EXTERIORIDAD DE LA PROPIBDAD Por exterioridad de la propiedad entiendo el estado normal externo de fa cosa, bajo el cual cumple el destino econdémico de servir a los hombres. Este estado toma, segvin la diversidad de las .cosas, un aspecto exterior diferente; para las unas, se confunde con la detenci6n o posesi6n fisica de la cosa; para lag otras, no. Ciertas cosas se tienen ordinariamente bajo Ia vigi- Jancia personal o real, otras quedan sin proteccié6n ni vigilan- cia (1). El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitec- to deja en sus obras los materiales destinados a la construcci6n; pero nadie trata asf sus objetos preciosos, sus muebles, etcéte- ra, etc., toclo el mundo los ensierra en su casa. El mismo esta- do, que para las primeras cosas es normal, aparece para la se- gunda axzormal, como un estado en el cual la exterioridad de la propiedad no se manifiesta habitualmente con respecto a esas cosas, de donde resulta, si nuestra teorfa es exacta, que la po- sesi6n debe continwar para las primeras y cesar para las segun- das. El que encuentra una cosa de la primera categoria en esta condicidn, debe pensar que se encuentra alli por la voluntad de su duefio, mientras debe pensar lo contrario si encuentra en tal condici6n una cosa de la segunda categoria. En el primer caso, si toma la cosa para remitirla al poseedor, se ingiere en (1) Se encuentra Ja misma distincién en los seros custodori soliti y non soliti de los romanos. V. para estos. dltimos, L. 18 pr. comm (13, 6). L. 23 D.R. 3 (50, 17)-208 PRIMERA PARTE una relacidén de voluntad extraiia, visible; no es este asl en el se- gundo caso, donde, por el contrario, presta un servicio al po- seedor tomando la cosa y envidndosela. De esta manera el ca- rdcter juridico de la relaci6n en que esta cosa se encuentra con su propietario, se hace visib/e en ambos casos. La posesi6n lo mismo que la no posesién es visible, y precisamente esta visidi- idad es para su seguridad de 1a més alta importancia. En efec- to, la seguridad de la posesi6n no descansa s6lo en el elemento Fisico, es decir, en medidas de seguidad tomadas para proteger- la, sino también en el elemento moral o juridico, a saber, en el temor de lesionar fos derechos de otro, inspirado por el senti- do juridico o por la ley (1). Si yo paso cerca del lazo puesto por otro en el bosque sin apoderarme del tordo en él! cogido, el motivo que me retiene no es de naturaleza fisica, sino pura- mente moral: es el respeto-a la propiedad de otro. El ladrén, (1) A pesar de esta alusién directa a un elemento moral 0 juridico, no creemos que Ihering atienda al cardécter verdaderamente interno de {a relacién. La limitacién en que encuentra Ihering una garantia de la po- sesién, descansa en la idea kantiana del derecho por virtud deja que éste encuentra su ley en la coexistencia de las libertades de todos, en el res- peto a los derechos de cada uno. Acaso hay que ver en la posesién algo mds que la exterioridad de la propiedad. Como exterioridad de la pro- piedad puede ofrecerse a la contemplacién social; pero en el desenvolvi- miento practico de Ja reiacién juridica, desde que se presenta Ia exigen- cia racional, solicitando su plena satisfaccién, determinando una obliga- cién, hasta que la condicién es puesta y Ia exigencia satisfecha, hay una serie de momentos, de los cuales uno ¢s la posesién, que puede en ciertos casos no conducir a la propiedad. Esto aparte de cuanto repetidamente dejamos dicho respecto de la necesidad de atender a la posesién, no como mera exterioridad, sino como condicién evencial de la vida juridica para exigir su proteccién y amparo, Después de todo, la seguridad de que Ihe- ring habla, y la cual resulta, segtin 41, del temor de lesionar los derechos de otro, es en el fondo la conciencia del respeto que merecen las condi- ciones esenciales del derecho en la vida de la personalidad. Por supuesto: dado el punto de vista del concepto del derecho a que vienen respon- diendo estas consideraciones, habria muelio que decir si puede concep- warse elemento juridico el temor ingpirado... por la ley, que es por don- de Ihering se enlaza una vez més con Kant.—(N, pst T.)EL FUNDAMENTO DE LA PROTEGCION POSESORIA 200 es verdad, no se detiene ante tal motivo; pero para él ni los muros, ni las cerraduras, ni los cerrojos ofrecen una seguridad suficiente, pues como lo prueba la experiencia, se roban mu- chas mds cosas de las que estan zm custotia que de las otras. He expuesto brevemente hasta aqui la parte esencial de mi opinion; voy a ensayar ahora a la vez motivarla y desenvolverla descomponiéndola en tesis—forma que facilitaré e! examen de Ja misma al lector: 1. El derecho romano admite la posesién en varios casos en que no hay ni vigilancia personal sobre Ja cosa, ni medidas reales para su seguridad. Este aserto no necesita pruebas: todos aquellos que cono- cen la teorfa posesoria recordardn los ejemplos de la posesién de los fundos lejanos y de los saltus hiberni et aestivi; para las cosas muebles, citaré los esclavos ausentes, y la caza caida en el lazo del cazador (L. 55 de A. R. D. 41, 1). Si la posesi6n de la caza se adguierc aun en ausencia del cazador (L. §5, de A. R. D. 41, 1), no se puede poner en duda que la posesién de los cepos y lazos no contizde también durante su ausencia. 2. Esta continuaci6n de Ja posesién no puede ser explica- da por el poder fisico (I). No puede racionalmente hablarse de poder fisico sobre la cosa mas que alli donde se est cerca de ella, o bien donde se la guarde de tal manera que es imposible tomarla al primero que Ilegue. Yo tengo un poder de hecho sobre un fundo leja- no, mientras estoy cerca o sobre 1, pero desde que me alejo el poder cesa, y no puedo impedir a otro ocupar el fundo. pes {1) La posesién ha de explicarse siempre como la condicién de que depende el cumplimiento de un fin racional de Ja vida, y en cada caso concreto refiriendo la posesién al sujeto de la exigencia, que Ja tiene como aquel medio que ha de serle prestado para satisfacer una exigencia suya.—(N. pet T.) Trorfa Dx La Poszsi6n. 4210 PRIMERA PARTS abusar gravemente de las palabras, kablar en ese caso de un poder fisico, porque wéme se manifiesta ese poder? |De ningu- na maneral Es un poder fisico del que se burlan las liebres que se comen las hierbas de mi campo, y los nifios que juegan en mis mieses. jPasa con ese poder lo que con la cuasi posesi6n ix ebstracto de que hablaba Puchta, es un poder fisico... sin reali- dad fisica; una imagen proyectada sobre lo obscuro por Ia lin- terna m4gica de la teorial 3. La posibilidad de reproducir a voluntad el estado ori- ginario no basta para hacer admitir un poder fisico en e608 casos. En primer término, no es verdad decir que esta posibilidad se encuentra en todos los casos donde el derecho romano deje continuar la posesién; que se piense no mas que en Jas dehesas alpestres (saltus aestivi) que abandona el poseedor en el otofio, Y¥ para los cuales esta tentativa de renovacién durante el invier- no podria en ciertas circunstancias costarle la vida. Y ademfs, équé importa la posibilidad dela reintegracién subsiguiente para gaber si yo tengo al presente un poder fisico sobre la cosa? Yo puedo, cuando mi hogar se enfria, reanimarle a cada instante, mas por esto yo no diré que esta caliente mientras esté frio; la posibilidad no es la realidad. 4. Esta posibilidad, mientras existe, no descansa en el elemento fisico, sino en e! elemento juridico y moral de la posesién. En la primera parte de esta proposicién toco una idea que, en mi sentir, aunque no haya sido nunca expresada cientffica- mente, o quizd a causa de eso mismo, ha servido poderosamen- te al error que aquf combato. Tiene una cierta apariencia de verdad con relacién a los objetos que el poseedor tenia bajo su guarda personal o real (custodia), pero aun para esos objetos no es verdad mas que a medias. En efecto, no es a los muros, a.BL FUNDAMBNTO DE LA PROTECCION POSBSORIA 2ir las cerraduras y a los ¢errojos, a las cajas y las bolsas s6lo a lo que yo debo la seguridad de mis cosas muebles, sino que a esos obstéculos exteriores que yo opongo a las asechanzas de otro, se juntan también las barreras ixvisibles con que el dere- cho rodea mi propiedad (1); el orden jurfdico, el sentido juri- dico extendido en el pueblo, el temor del ladr6n a ser descu- bierto y castigado. Los pocos articulos del Cédigo penal sobre e) robo, el pillaje, la defensa privada pesan mds que todas esas medidas de seguridad mecdnica; que se suponga por un mo- mento esos artfculos borrados... y se ver4 qué poca importan- cia tienen esas Gltimas. En los casos citados y en muchos que mas adelante encon- traremos, la seguridad de la posesién descansa exclustuamente en esas garantias morales y juridicas. Sélo a su eficacia y no a otra circunstancia deberd el poseedor de un fundo el estar casi cierto de que ningGn otro se aprovecharé de su ausencia para apropiarse la posesi6n (2). Esas gatantias y no su relaci6n fisi- ca con Ja cosa, son las que le asegurarin la posibilidad de qué habla Savigny, de reproducir a voluntad la relaci6n originaria; sin ellas su confianza en esta posibilidad no seria muy fundada, pues seria una posibilidad puramente abstracta; cualquiera po- (1) Y¥ que para quien mira el derecho como relacién de intereses de cardcter ético, cuyo cumplimiento dependa de la Aére voluntad de los no obligados, son las que més importan, La posesidn, como hecho, pue- de encontrar en los interdictos una garantia y amparo para los momen- tos criticos de su existencia; pero sélo en fa conciencia personal, libre, de cuantos se reconocen obligados, y ven er la posesién de éste o de otro semejante una condicién esencial de su vida racional, encuentra le garantia y el amparo permanentes, de todos los dias y hora: (N. pst T.) (2) Aunque Ihering sefiala los motivos reales que en el estado actual social dan seguridad a la vida ordinaria normal de la posesién, es muy discutible que todos los que indica como juridicos y morales lo sean, por ejemplo: el temor del fadrén al Cédigo penal; dado que el derecho radi- ca en Ja intencién del bien (libremente querido), puede decirse que quien obra bajo el temor de una pena, el que respeta el derecho, no porque sea derecho, sino por miedo al latigo, obra por motivos morales y juri- dicos? {Por qué otro motivo obra la fiera ante el ldtigo del domador?— (N. vet T.)212 PRIMERA PARTE dria darle Gin, Es uno de los errores mas fecundos en consecuen- cias, y de los més fatales que se han cometido en Ia teoria po- sesoria, el haber fundado la seguridad de Ja posesién y con ella la posesién misma en el punto de vista de la seguridad mecani- ca del poder fis'co. La seguridad de la posesién descansa esen- cialmente en la proteccids juridica concedida a la relacién de de- recho del hombre sobre la cosa. 5. Los intereses prdcticos de la vida sucial son los que de- ciden a qué relacién externa del hombre con la cosa debe el legislador conceder esta protecci6n. Seguin fa opinién que aqui combato, y para Ia cual el legis- lador en materia de posesi6n se guia inicamente por Ja idea de que el poder fisico del hombre sobre las cosas merece una pro- teccién jurtdica, el legistador mismo y fa jurisprudencia no ha- brian tenido tarea mas esencial que la de establecer con la ma- yor precisién la nocién del poder fisico, y os casos en que se debe admitirlo. El derecho romano, segdn esto, habré descono- cido tal deber, admitiendo la posesién en ciertos casos en que esta condicién falta por completo (1). Si, por el contrario, la intencién del legislador ha sido, como hemos dicho mis arriba, completar la proteccién de la propie- dad, no son las investigaciones lingvisticas sobre la palabra fo- sesidn las que deben decidir en qué caso se debe conceder la protecci6n posesoria, sino los intereses de la propiedad, y toda cuesti6n de la relacién de la posesién y de la protecci6n pose- soria se reduce, segin hemos notado, a lo siguiente: Ia protec- cién posesoria no se concede en lus casos donde hay posesi6n en el sentido de Ja palabra, pues no reconocemos la posesi6n, juridicamente hablando, mas que alli donde se puede conceder (1) Ademds de los casos citados mas arriba (tesis 1.%), citaré el de In adquisicién de Ja posesién por el padre sobre el peculio de su hijo, cuya existcncia se ignora por completo: L. 4, De sess. (41, 2)... guamols (GNO- RET én sua potestate filtum, Amplius etiam sé filius ab ALIO tanguam sere ous POSSIDEATUR.EL FUNDAMENTO DE LA PROTBCCION POSESORIA 213 Ja protecci6n posesoria, sin preocuparnos por saber si el uso lin- giistico vulgar se halla o no de acuerdo con nosotros. Es, pues, el interés de la propiedad lo que determina la protec- cidn posesoria y con ella’la nocidn de la posésidn,alli donde los mo- tivos pragticos hacen conceder la primera, el jurisconsulto debe Hamar posesi6n el estado de la cosa,aunque (como, por ejemplo, en el caso de esclavo fugitivo) este estado no tenga nada de po- sesi6n en el sentido natural de la palabra, 6. El interés de la propiedad se opone a que se limite la nocién de la posesién a fa tenencia fisica de la cosa (1). El ejercicio de la propiedad mediante el goce efectivo de la cosa no esta ligado, para una porcién de cosas, a Ja necesidad de una seguridad personal o real; su destino econémico o su catdc- ter natural hacen a menudo que se encuentre desprovisto de toda proteccién o vigilancia. El campesino no puede para im- pedir la ingerencia de un tercero, rodear sus campos de muros, no puede hacer guardar por un centinela sus mieses, ni el gana- do que se halla en sus prados. El pastor suizo abandona en la primavera su dehesa alpestre; el hostelero, establecido en las cimas, abandona su hosteria de verano; ef poseedor de una casa de campo la abandona también, y ninguno deja a nadie para guardar la casa y el mobiliario que en ella queda (2). (1) ¥ se opone también el mismo concepto y naturaleza de la rela- cién juridica; la posesién implica que la condicién de que el cumplimien- to de esta relacién depende, esti, digdmosio asf, dentro de la esfera de atraccion psicoldgica de nuestra finalidad racional, importando poco: 1.9, que no esté dentro de la esfera de nuestra accién fisica, y 2.°, que ignoremos hasta nuestro derecho a 1a condicién, para que determine todo ser libre que no ignore esas circunstancias (que nosotros ignora- mos), la obligacién de respetar el estado posesorio. Todo ello porque el cumplimiento del derecho depende siempre mds del ser de la obligaciéa que del de la exigencia—(N. pst T.) (2) El nuevo ejemplo de la época actual que Barén (Anales, VU, p. +44) ¢ree haber encontrado en las casas de campo, que él opone a Ia saifus aestioi et hikerni, ve encuentra ya en Tedfilo, IV, 15, § 5 (sudsurdana).24 PRIMERA PARTB jCudntas ramas de la industria no hay que exigen precisa- mente que los objetos necesarios para su ejercicio queden al descubierto y sin vigilancia! E] cazador deja sin vigilancia en el bosque sus cepos y lazos, el lefiador la lefia que ha cortado, el pescador deja su pesca en sus redes, el cantero deja la piedra en las canteras, el minero la hulla en la mina, el arquitecto los materiales de construccién en fa obra, el barquero carga su bar~ ca de harinas, piedras y maderas en el lugar de embarque sin dejar luego ningén guarda; cu4ntos buques quedan vacfos en el puerto, en invierno, mientras los hombres de su tripulacién van a sus casas, cudntas barcas est4n atadas a la orilla de modo que cualquiera puede desatarlas (1), En la mayoria de esos casos, la necesidad de una cusfedia especial, con el fin de mantener la posesién, conducirfa indudablemente a este resultado: que se preferiria renunciar por complete a la protecci6n posesoria, a procurarsela de una manera tan molesta, costosa, y hasta practi- camente irrealizable a veces. jE] legislador habra de negar la proteccién posesoria a esas relaciones...? tpor qué motivo? ;Uni- camente por amor a esa idea fija de que la posesidn es 1a de- tencién corporal de Ja cosa! Pero esta idga es absolutamente falsa: la nocién poseso- ria practicamente posible no puede ser mas que la siguiente: 7. La posesida de las cosas es Ia exterioridad de la pro- piedad. Sélo esta nocién puede expresar cémo la posesién y la pro- piedad se cubren mutuamente, segin lo quiere el interéa del co- mercio, Concebida asi la posesién, acompafia siempre a la uti- (1) Esos casos bastan por si solos para demostrar convenientemente. Jo insostenible de la opinién de Barén, que ha tratado en sus Ana/es (VIE a.° a), de fundar la continuacién de la posesién en la custodia. Su custodia ebjetiva, que desde ¢] fundo mismo puede ejercer el poseedor sobre to- dos los objetos que en él se encuentran, no le presta el servicio siquiera de un espantajo, porque éste espantaré algunas veces los gorriones, mientras que la cxstodia no aleja a nadie, V. en sentido contrario a Ad,EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA 215 lizaci6n econémica de la propiedad (1) y el propietario no tiene que temer que el derecho le abandone mientras use de la cosa de una manera conforme a su destino. 8. La forma exterior de esa relaci6n de hecho es diferente segtn la diyversidad de las cosas. Una teorfa posesoria que, como la dominante, no entrevé la influencia que ejerce la diversidad de las cosas sobre el aspecto exterior de la relacién posesoria, y que enuncia para todas la. misma férmula es @ priori errénea, y conduce a resultados com- pletamente absurdos. Si yo conservo la posesién del abono 0 de Ja arena que he hecho transportar a mis fundos y que yo he de- jado alli durante todo el invierno, yo debo segan esta teorfa con- servar también la posesidn sobre los cofres o cajaa que abando- no de la misma manera sobre mi fundo—la reproduccidn de la relaci6n originaria, es decir, el hecho de trasiadarme a él, no es més dificil en un caso que en el otro. Si, por el contrario, yo pierdo la posesién de estas tiltimas cosas porque yo no las tengo bajo mi custedia, es preciso, por ¢] mismo motivo, que yo pier- da también Ja posesién de las primeras, El derecho romano ha reconocido en muchos casos la influen- cia de la diversidad del empleo econdmico de las cosas, como los saltus aestivi et kiberni (2), los esclavos (3), los animales (4) y de una manera general con respecto a la diferencia entre las co- sas muebles e inmuebles (5), El punto de vista desde el cual se Exner. Die Lehre von Rechtserwerd durch Traditién nack dsterreichischen und gemeinem Recht (La teorta de la tradicién segin el derecho austriaco y el derecho comin). Viena, 1867, p. 109 y siguientes. (t) Come que es un momento esencial; para llegar a la aplicacién del medio al fin futtiidad) hay que empezar por paseer cl medio y luego usarlo. De ab{ dos momentos, posesidn y uso, que llevan a la propiedad.—. (N. prt T.) (2) L. 3, § 01 (41, 2)... guamsewis certis temporibus cos relinguamus. (3) L. 3, § 13, ibid excepto momine,L, 13, p. ibid. (4) Ls, § 33, 16, ibid. (5) L.3, § 13, cit, res moviles,216 PRIMERA PARTE coloca, no es otro que el nuestro. La forma normal bajo la cual el propietario ejerce su propiedad, con respecto a los satus aes- tout et hiberni, consiste en que el mismo no las usa sino periédi- camente, abandondndolos periédicamente también: con respec- to a Jos esclavos, en que los deja ir y venir libremente (a menos que tenga motivos de desconfianza), enviandoles hasta de viaje y confidndoles el cuidado de sus negocios en paises lejanos (1); con respecto a los animales domésticos y los salyajes amansados, en que se los deja entrar y salir con libertad (2). Para la mayor parte de las cosas muebles, por el contrario, esta forma consiste en que el propietario las tiene en su casa. A éstas se refiere Cel- so cuando enuncia esta regla en la L. 3, § 13, cit.; res mobiles escepto homine, quatenus sub custodia nostra sint, hactenus possideri, Esta regla no se aplica a jas cosas para las cuales una czsto- Gia en ese sentido no se usa. Asi lo demuestra el ejemplo de la caza cogida con ei jazo. (L. 55, de A. R. D.). Si la posesi6n co- mienza sin custedia, con mayor raz6n continua sobre la caza y sobre el azo mismo. Y si la posesién no se pierde inmediata- mente con respecto a las cosas caidas al agua (3), menos debe perderse cuando los materiales de construcci6n se encuentran en el lugar donde yo quiero construir, aunque no bajo mi inme- diata inspecci6n. No hay, pues, para mf duda alguna de que se debe admitir en todos los casos citados que la posesién conti- na, aun cuando la cosa no sea objeto de vigilancia alguna. De conformidad con esto podemos afirmar: 9. La existencia de la posesi6én es cuesti6n de pura expe- riencia, es una cuesti6n de la vida ordinaria. La cuesti6n de saber si se debe admitir una posesi6n, se re- suelve simplemente segtin la manera c6mo el propietario tiene (t) L.1,§ 14, he t. guos i provincia habemus. ta) L4,L.5, § 5, de A. RD. (41, 1). L. 3, § 13, 16 cit. (3) 1.13, p. bt. v, XUEL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA 217 costumbre de tratar las cosas de la especie a que aquéila se re- fiere. Dada esa teorfa, todo ciudadano o campesino puede re- solver esta cuesti6n; con la de Savigny ni el mismo juriscensul- to puede resolverla, porque el punto de vista desde que debe colocarse a ese fin, el de 1a posibilidad o imposibilidad de la re- producci6n a voluntad del estado originario, es, segin hemos visto, tan indeterminado y tan eldstico, que su autor mismo no ha sido capaz de establecerlo con fijeza. Desde él puede demos- trarse todo lo que se quiere! Con esta concepcién de la posesién se enlaza por via de con- secuencia. to. La gran ventaja que presenta para los terceros la fa- cultad de reconocer la existencia de una relacién pose- soria. La cosa misma, por el estado en que se encuentra, anuncia su relaci6n posesoria. Si este estado es normal para ella, toda persona que la encuentre debe decirse que esa relaci6n local no descansa en el simple azar, sino en la intencién, y que la cosa cumple precisamente en este estado su destino econémico (I), que sirve al propietario. Si es anormal este estado para ella, veri de este modo que la cosa se halla sustraida al servicio del propietario, y que la relaci6n de propiedaa esti perturbada de hecho. La madera depositada cerca del edificio nos anuncia que esta en posesién de alguien: la madera que la corriente arrastra hasta mf me anuncia una posesi6n perdida, las trampas y lazos que encuentro en el bosque me anuncian que estan alli por la voluntad del propietario. Segain ja teoria de Savigny, el tercero, en la mayorja de los casos no estarfa en estado de resolver la cuestién de si existe o no posesién. En efecto, cc6mo puede sa- ber o no si el propietario se encuentra en estado «de reprodu- (x) Es decir, la cosa est4 dentro de la esfera de atraccidn de la fina- lidad racional de un ser, posicidn que impone Ia ob/igacidn de respetar- 1 tols s.—-{N. pe T.)218 PRIMERA PARTE cir e] estado originario», si esta cerca 0 lejos, si ha partido, huf- do, si esté enfermo o ha muerto? Y sin embargo, es para él de Ja mayor imiportancia resolver esta cuesti6n, porque: 11. La wisidiiidad o \a pasibilidad concreta de reconocer la posesi6n es de una importancia decisiva para su segu- ridad. Para el ladr6n esta cualidad no tiene influencia alguna, mas para el hombre honrado es decisiva (I) El hombre honrado, en el caso que yo acabo de citar, dejard Ja caza sin tocarla, pero recogerd el reloj para devolvérselo a su verdadero propietario, Por esto precisamente estoy autorizado para tener por un ladr6n aquel que sorprendo en la casa, porque la aprehensi6n de éste no puede ser interpretada sino por la intenci6n premeditada de apropidrsela—y no tengo el mismo derecho con respecto al que ha encontrado el reloj, porque su accién puede ser explicada de dos maneras, y por tanto, s6lo su actitud consiguiente de- mostraré cudl de las dos es la cierta. No se puede, a mi ver, encontrar un punto de apoyo sGlido para esta cuesti6n tan inte- resante de la intenci6n fraudulenta, sino en mi teorfa, mientras que la de Savigny no nos presta auxilio alguno a este pro- pésito. Termino aqui el examen de la relaci6n interna de la pose- sin o de lo que se llama el corpus. Me quedara todavia por demostrar el paralelismo del segundo elemento de la posesién, o sea el animus, con la exterioridad de la propiedad, Si no em- prendo esta tarea es porque, segdn tengo dicho al principio, he elegido la critica del llamado animus domini pata objeto de un (1) eY por qué? He ahf el fundamento del respeto a la posesién y de su proteccién y amparo. Porque el hombre honrado ve que la cosa es de otro, y que el derecho le obliga a prestarle la condicién de respetar la posesidn para que cumpla éste sus fines racionales, condicién que que- daria negada desde el momento en que ¢1 se apoderase de la cosa, pri- vando asi al poseedor del momento esencial por virtud del tual se puc~ de aprovechar de ella.—(N. oxi T.)BL FUNDAMENTO DE LA PROTECCION POSESORIA 219 tercer estudio (1). Pero aun fuera de esta circunstancia, me aho- traria una demostracién més mhinuciosa, porque la exactitud de mi punto de vista en este asunto, se manifiesta tan abierta y tan palmariamente, que el mismo Savigny ha reconocido su verdad, cuando ha formulado la voluntad de poseer como animus domini—testimonio éste que pesa tanto mas en Ja balanza, cuanto esta formula se acomoda muy poco, en mi concepto, con su noci6n de la posesién. En efecto, si la posesién es el poder fisico sobre la cosa, c6mo Ia voluntad de poseer no est4 determinada por esta nocién solo, en lugar de estar determi- nada por la noci6n de propiedad? La inconsecuencia en que cae Savigny prueba que la légica interna de las cosas no ha permitido desconocer. su punto de vista ni evitarlo. Sin penetrar més alld en la materia, me ser4 permitido, sin embargo, aiiadir a la tesis precedente fa siguiente: 12. La diferencia entre el animus possidendi y alieno no- mine detinendi, no encuentra una explicaci6n suficiente sino desde el punto de vista de la exterioridad de la propiedad. Resumiendo ahora las explicaciones precedentes, puedo de-, cir que la nocién de la posesién que he establecido ha resistido a todas las pruebas, tanto en lo tocante a su (egitimidad y nece- sidad legisiativa, como en lo relativo a su aplicacién practica y (1) Es precisamente de los otros tres, que segin el lector ha visto anuncia Ihering, el finico que ha escrito y publicado. Los otros dos renun- ciaré ya en vida a escribirlos, segin €1 mismo dice en el prdlogo, al que trata del artimus dominit. A pesar de todo esto, puede considerarse que donde Ihering expone puntos de vista més generales sobre la posesién es en el que ahora damos a lus en espaiiol. En el que dedica al artmus, y que bajo el titulo de Du réle de la volonté dans fa possesion se tradujo al francés, se circunscribe a este punto concreto especial. Es interesantisi- mo y abrigamos la esperanza de poder publicarlo en espafiol. Respecto de la posesién publicé Ihering un articulo, que, aunque no muy largo, abarca toda la teorfa. Puede verse en el Diccionario de ciencias poltticas de Conrady Elster (1890).—(N. pax T.)220. PRIMERA PARTE a su concordancia con el derecho romano. Todo lo: que este Alti- mio contiene sobre esta materia, las acciones posesorias, las condiciones de capacidad de la persona y de la cosa, el parale- lismo entre la posesi6n y la propiedad, la determinacién del corpus y del animus, todo ello gravita alrededor de la propie- dad como su centro visible. Adquirida esta conviccién y conce- bida, para conformarnos a ella, 1a posesién de las cosas como exterioridad de la propiedad, nos es dable representarnos la conexi6n intima que existe entre la posesién de las cosas y la de los derechos, y establecer la noci6n mas elevada de la pose- sién, a la cual esas dog formas estén subordinadas como subva- riedades, a saber: 13. La posesién es la exterioridad del derecho, La teoria del poder ‘fisico tiene que recurrir a Ja noci6n del ejercicio de la propiedad para llegar de la posesiéa de {a cosa a la de los derechos (Savigny, p. 192). Pero en lugar de poner la cuesti6n asi, y saber si las nociones del poder fisico sobre la cosa y del ejercicio de la propiedad son correlativas, y en lugar de explicar por qué en Ja posesién sobre Ia cosa el ejercicio del derecho esta enlazado al poder fisico, mientras no lo esté en la cuasipusesi6n, pasa rapidamente sobre el asunto y no lo trae a cuento sino para retirarlo inmediatamente después que le pres- ta el servicio pedido. Adn mis: el prejuicio de que la esencia de la posesién consiste en el poder fisico, va tan alla, que Savigay (p. 193) disputa a la misma cuasiposesi6n su derecho al nombre de posesion, y no quiere ver en esto empleo de una misma palabra (1) — prueba evidente del reconocimiento de su homogeneidad interna, atestigaada por la abstraccién juridica— mds que una dura necessitas, engendrada por la pobreza del {1) El derecho moderno confirma el] sentido de Ihering. Nuestro cé- digo civil, como es sabido, habla de Aosesién s6lo, y comprende la de las cosas (fosesidén) y la de los derechos (cuasiposesién) bajo la misma pala- bra.—N. pa T.EL FUNDAMBNTO DE LA PROTECCION POSESOBIA 221 lenguaje, como si hubiera sido dificil a los romanos adoptar la expresi6n de que se servian los interdictos posesorios para designar esa relacién (xsus es) a la cuasiposesi6n, mediante una adici6én cualquiera, por ejemplo, uses juris! La expresi6n juris possessio empleada por la jurisprudencia romana para designar la exterioridad de las servidumbres, es a mis ojos la mejor prueba de que lo que entendia por possessio, con respecto a la propiedad, podia perfectamiente ser aplicado a las servidumbres, 0 en otros términos, que no se trata del poder fisico sobre la cosa,sino de la exterioridad de la propiedad, Tenemos que examinar ahora la aplicaci6n de nuestro punto de vista a la teorfa sobre la adquisici6n y pérdida de la posesién. Séanos permitido invocar una expresi6n general que nos servird a la vez de conclusién de toda Ja investigaci6n que precede y de motivo y epigrafe de lo que sigue, Doy poca fuerza probato- ria a tales expresiones generales, pero puedo en todo caso ser- virme de ésta como simple f6rmula, conforme a las fuentes de mi teorfa posesoria. Se trata de las expresiones de la L. 2 Cod. de poss. (3, 32)... cum ipse proponas te diu in possessione fuisse OMNIAQUE UT dominum gessisse. No se podria expresar mejor en latin mi punto de vista de la exterioridad de la propiedad, que con estas palabras: Ounta ur DOMINUM GéssissE.