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  • BUSTOS & HORMAZABAL - Lecciones de Derecho Penal, II (Estado de Necesidad)

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    BUSTOS & HORMAZABAL - Lecciones de derecho penal, II (Estado de necesidad)

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    Lecciones de derecho penal ‘Volumen It Teoria del delito, teoria del sujeto responsable y circunstancias del delito Juan J. Bustos Ramirez Hernén Hormazébal Malarée RIAL TROTTA COLECCION ESTRUCTURAS ¥ PROCESOS Serie Derecho Consejo Asesor: Perfecto Andrés Joaguin Apericio ‘Antonio Baylos Juan Ramén Capella Suen Terradillos © Edita! eto SA. 199% ‘Sagas, 93. 28004 ied Tebiona: 91 59390 40, fox 9159891 11 Era soto st p/w. © jo, Buses Ramiez Hendin Hormazito Malate, 1999 Bioko porn Galego ISBN 8481641855 [Okra compos ISBN: 848168437. fel Demis lagal VAERO/97 Imesr Smancae Edens 5% Pal id. Ser Cust C/ Bae, parle 152 (47012 Voki 8 LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION: EL ESTADO DE NECESIDAD 8.1. Concepto Elestado de necesidad es una causa de justificacién que se encuen- tra regulada en el art. 20.5.° del CP. Conforme a ella, queda exento de responsabilidad criminal el que en un estado de necesidad, para evitar un mal propio 0 ajeno, lesione un bien juridico de otra perso- nao infrinja un deber, siempre y cuando concurran los requisitos que el propio precepto sefiala. Como puede apreciarse, el precepto dis- tingue entre dos situaciones de conflicto. El conflicto entre bienes juridicos y el conflicto de deberes. En primer lugar, se examinara el conflicto de bienes jur 8.2) y, después, el de deberes (infra 8.3). (infra 8.2. Comflicto de bienes juridicos El conflicto entre bienes juridicos se puede presentar entre bienes ju- ridicos de diferente valor o entre bienes juridicos de igual valor, Esta doble posibilidad de colisién ha dado lugar a que en la doctrina se plantee si esta causa de exencién de la responsabilidad criminal tie- ne naturaleza, por una parte, exclusivamente exculpante o exclusi- ‘vamente justificante (teorias de la unificacién) o, por la otra (teorias de la diferenciacién), si en un caso es justificante (conflicto entre bienes juridicos de desigual valor en que se sacrifica el de menor va- oo) yenel oro es exculpante(confcto entre bens juriics de fual valor). A continuacién se examinaran los fundamentos de las diferentes osturas. 139 8.2.1. Teoria de la unificacién y teoria de la diferenciacién Ya desde antiguo, la doctrina se ha planteado unificar el estado de necesidad, cualquiera que sca el valor de los bienes juridicos, bien sea en la antijuridicidad, lo que le otorgaria una naturaleza tnica de justificante, o en la culpabilidad, lo que le daria siempre el cardcter de exculpante. Frente a esta teoria de la unificacién, se plantea por otro sector de la doctrina la teoria de la diferenciacién. Para esta pos- tura, hoy mayoritaria, el conflicto entre bienes juridicos de desigual valor en el que se sacrfica el de menor valor para salvar el de mayor valor, daria lugar a una causa de justficacidn. Por el contrario, el otro conflicto entre bienes juridicos de igual valor, darfa lugar a una cau- sa de exculpacién. En los iltimos tiempos se plantea, también, el es- tado de necesidad no prohibido, es decir, neutral juridicamente. Evidentemente, las diferentes posiciones tienen consecuencias practicas importantes. Justamente por sus consecuencias, la unifica- ci6n en la culpabilidad hoy se encuentra précticamente abandonada. Si fuera exculpante, significa que cualquiera puede ejercer legitima defensa en contra de quien pretende salvar un bien muy valioso, pues siempre habria una agresién ilegitima. Asi, el duefio del bote con el que pretende salvar su vida una persona, ante la eventualidad que pueda quedar inutilizado, podria oponer legitima defensa. Esta po- siciOn, como se puede apreciar en el ejemplo propuesto, puede llevar al absurdo de que un bien juridico tan valioso como la vida tenga que ceder ante uno de inferior valor, como seria en este caso la propiedad. CCiertamente, afirmar la teoria de la unificacién en la culpabilidad se- ria afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes juridicos que protege, seria un contradiccién con toda la teoria del injusto. Dudosa es también la posicin que defiende un estado de nece- sidad no prohibido. Se teataria de casos que no serian de justificacién ni de culpabilidad sino neutrales juridicamente: no serian conforme ‘a derecho ni antijuridicos y en los que el derecho preferiria no inter- ‘venir dejando un espacio de libre juego. El ejemplo mas conocido que se cita es el del alpinista que se percata de que la cuerda esta a pun- to de cortarse y que s6lo es capaz de soportar a uno de los dos que ccuelgan mas abajo, y, por tanto, se decide a cortar la cuerda, dejan- do caer al que va tiltimo (cf. Gimbernat, 1976, 109 ss.; Kaufmann, 1972, 334 ss.). La teoria es discutible, no tanto por la existencia de ese espacio, sino porque en los ejemplos que se ponen entran en jue- go intereses que el derecho no sélo protege, sino que tienen, ade~ més, un cardcter fundamental. El derecho, ciertamente, no puede 140 LAS CAUSAS OF JUSTHFICACION: FL ESTADO OF NECESIDAD ser indiferente frente a la vida, no puede ser neutral, no podria de- jarla entregada en caso alguno al libre juego de las fuerzas circuns- tanciales presentes en cada ocasién. Si asi lo hiciera, dejaria de cum- plir con su funcién de proteger bienes juridicos, de regular los conflictos sociales. Significaria, en definitiva, una renuncia a los fundamentos de su validez y legitima Sélo restan, entonces, dos posibilidades serias: la teoria de la di- ferenciacién y la teoria de la unificacin en la antijuridicidad. Para la teoria de la unificacién en la antijuridicidad, el argumento basico es «que no se pena el estado de necesidad (Gimbernat, 1976, 107 ss.), por tun interés politico-criminal: el derecho no tiene un interés politico- criminal de carécter preventivo general en combatir un comporta- miento en que no se ha causado un mal mayor del que se trata de evi- tar. Con este planteamiento, quedan englobados dentro del estado de necesidad justificante, los casos de conflicto entre bienes juridicos iguales. Asi, en el ejemplo que viene ya de Cicerén en el derecho ro- ‘mano, de los dos néufragos asidos 4 una misma tabla que s6lo so- porta a uno, por lo cual se origina una lucha en que uno expulsa al ‘otro, la accién de este tiltimo estaria justficada. En ese caso, y tam- bign’en los de conflicto entre un bien juridico de mayor con uno de ‘menor valor, la pena no tendria sentido pues no podria cumplir su funci6n coactiva para evitar futuras lesiones de bienes juridicos. Para esta postura de la unificacién en la antijuridicidad, sosteni- da como puede apreciarse por un sector de la doctrina que asigna a la pena una funci6n preventivo general (vol. I, 5.3.1),el estado de ne- ‘esidad ante bienes iguales no es un problema de motivaciGn, esto es, de culpabilidad. Simplemente se trata de que el derecho no quiere ‘combatir ese comportamiento y, por lo tanto, estaria justficado, no hhabria injusto. Ahora bien, si es justificante quiere decir que se ac- ‘tia legitimamente y, por tanto, no habria posibilidad de ejercer con- tra la accién en estado de necesidad otra causa de justificacién, por ejemplo la legitima defensa, pues la agresi6n al bien juridico de igual valor seria legitima. Piénsese sobre todo en las repercusiones que es- to tiene en relacién al llamado auxilio necesario, esto es, la interven- (Mir, DP, 471, cursivas en el original). Sin perjuicio de que se pueda criticar, con razén, la regulacién del estado de necesidad exculpante conjuntamente con el ustificante, se std reconociendo, por lo menos, que no son fo mismo. Ahora bien, sino se incluye el exculpante en el art. 20.5.° CP, necesariamente se le tiene que llevar, como hace Mir, al «miedo insuperable» conteni- do en el 6.° del mismo articulo, Este precepto pone requisitos dema- 142 siado estrictos y que no se avienen con la naturaleza del estado de ne- cesidad exculpante que ciertamente no requiere la existencia de «mie- do». De ahi, que la tinica solucién para poder apreciar estado de ne- cesidad exculpante en toda su amplitud es recurrir al art. 20.5.° CP, ‘que comprenderia entonces ambos, aunque diferenciados en su fun” damentacién. A una interpretaciOn como ésta no se opone ni el con- texto del art. 20 CP, que sefiala de modo general las causas que exi ‘men de responsabilidad criminal sin hacer distinciones dogmaticas sobre silos diferentes supuestos son de atipicidad, justificacion, inim- putabilidad o exculpacién, ni tampoco la jurisprudencia (SSTS 1-6- 46; 20 y 26-6-47).. En definitiva, entonces cuando los males son iguales, se trata de tuna causa de exculpacién y no de justificacién (infra 20.1). Evi- , en Estudios de Derecho Penal, Madrid, "1990. Hirsch, J.(1992): «La regulacin del estado de necesidad»: CCGP), Madrid, Kaufmann, A. (1972): «Rechtsfeier Raum und eigeaverantwortlche Ents: cheidunge, en Scheoder y Zip (eds.) Festschrift Maurach, Karlsruhe. Lenckner, Th. (1965): Der rechtfertigende Notstand, Tabingen, Luzén Peia, D. M. (1991): «Estado de necesidad e intervencién médica (o funcionarial ode terceros) en casos de huelga de hambre, intentos de si

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