Doctrina b> El dominio de organizacién como forma independiente de autoria mediata* ‘Claus Roxin ‘SUMARIO: I. Introduccién. II. Ninguna coautorta 0 induccién de los hombres de atrds. Hl. ¢Cémo se puede fur. | damentar wna autoria mediata en los casos de dominio de la organizacién? IV. Las condiciones del dominio de or | _ ‘ganizaciOn. 1. Poder de mando [“Anordnungsgewalt”]. 2. La desvinculacién del ordenamiento juridico [Rechts. ‘geldstheit) del aparaio de poder. 3, La fungibitidad del ejecutor inmediato. 4. La considerablemente elevada- disponibilidad al hecho del ejecutor. V. ¢Son las reglas del dominio de la organizacién trasladables a delitos en em. presas? Introduccién** El “dominio de la votuntad en virtud de aparatos orge- nizados de poder” es hoy un tema central de discusién de 1a doctrina penal de la autorta, Esta figura juridica fue en primer lugar desarrollada por mi en el atto 19631, La mis- ‘ma se apoya en la tesis de que en una organizaciGn delic- tiva los hombres de atrés [Hinterméaner], que ordenan delitos con mando auténomo, pueden, en ese caso, Set res ponsables como aufores mediatos, aun cuando los ¢jecu- tores inmediatos sean, asimismo, castigados como autores plenamente responsables. En alemén coloquial se designa estos hombres de atrés como “delincuentes de despacho 0 escritorio” ["Schreibtischtater”l. Mi idea era trasladar ‘este concepto comin a las precisas eaicgorias de la Dog- mitica juridica. La causa inmediata para este empeio fue el recién terminado proceso en Jerusalén contra Adolf Eichmann, un responsable principal del asesinato de judi- 06 en la época nazi. ‘La nueva construccién juridiea se ha impuesto en las décadas siguientes mayoritariamente en la doctrina ale- ‘mana? y ha sido admitida en el afio 1994 por el Tribunal: Supremo Federal alemén?. En esta sentencia, los mien: ‘bros del denominado Consejo de Seguridad Nacional de: anterior gobierno de la Alemania del Este fueron conde, nnados como autores mediatos de homicidios dotosos p ue hubian ordenado imped a fugitives que querfan a pasar el muro divisorio del Estado alemén del Este la puesta en prictica de su decisién, en caso necesario me diante disparos mortales. Los soldados de frontera, log “soldados de] Muro” [“Mauerschiltzen?”], que habfan re lizado los disparos, fueron condenados igualmente por ho- micidio doloso. = Esta jurisprudencia se ha continuado en sentencias por teriores y ha suscitado en Alemania una profusion de po- siciones doctrinales apenas abarcable4. Pero también ont mbito internacional ha encontrado gran aceptacién la fr gura juridica del dominio de la organizaci6n. Ya fue invo= cada en los afios ochenta del siglo pasado en la condena’ de Ia Junta General argentina’, es objeto de atencién endl modemo Derecho Internacional Penal® [Vélkerstrafrecht|, -y también muy discutida en la doctrina espafiola y latiné * Conferencia pronunciada el 23 de marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado “Problemas furdamentales del Deré! de la Universidad Pablo de Olavido, Sevilla. Traduccién del original *Organisationsherrschaft als éF ‘cho penal y la Criminologi ‘genstiindige Form mittelbarer Taterschaft’ por la Dra. Justa Gomez Navajas (Universidad de Granada). S ** Entre corchetes aparecen términos que figuran on el texto original o se introducen aclaraciones para faciliar asf una mejor com pronsién dol texto. (Nota del T}. 1 Rozin,“Sirafiten im Rahmen organisatorscher Machtapparato", on Goltdammer's Archi or Strafrech, 1963, pigs. 193 y s8-6 : texto se transformé, en buena parte, en mi escrito de habiltacion “Taterschaft und Tatherrschaft’, § 24, (18 ed,, 1963, ~ 8 od., 2006), ¥ de esta forma se incluyé también en la traduccion espariola del libro (de CUELLO CONTRERAS y GONZALEZ DE MURILLO); a to la 6° como ia 7." ed, se encuentran en esparic! (en ta editorial Marcial Pons, 1888 y 2000). 2 Cir las oitas en Roxin, Stratrecht, Aligemoiner Teil, voi. 2, 2003, § 25 marg. 108. 3 Sentenclas del Tribunal Supremo Federal Aleman en asunlos penales (= BGHSY), vol. 40, pags. 218 y ss. 4.Un andlisis de allo contiene fa 8.* edicion de mi libro sobre “Autoria y dominio del hecho” ~en prensa-. 5 Cif, al respecto Roxin, como en nota a pie 2, marg. 109, con una cila larga de la sentencia de! Tribunal de apelacién, ‘8 Gtr. Roxin, como en nota a pie 2, marg. 112, comentario 140. 242Doctrina | americana”, En diversas publicaciones he defendido y | precisado mi concepcién inicial durante los cuarenta y tres “Mos que han transcurrido desde su origen y también ba- “_é ya en Bspatia sobre el dominio de la organizacién [Or- | ganisationsherrschaff en el afio 1998, en Huelva, muy cerca de Sevilla. Mi conferencia de hoy enlaza con ella y _ gbe perfeccionar mi teorfa en algunos puntos. IL Ninguna coautoria o induccién de los hombres ie atriis . Bn verdad, ta concepci6n de que los hombres de atrés ‘ai delitos dentro de) marco de aparatos organizados de | poder no son autores mediatos sino coautores o inductores | ha ganado en los tiltimos atios algunos otros partidarios de | prestigio, pero sigue siendo decididamente rechazable. "Expongo los argumentos ceatrales s6lo brevemente, com- | plelando explicaciones anteriores. + Para ima coautorfa® falta la ejecuci6n “en comin”, que “exigen tanto el legislador alemén como el espatiol (§ 25 I “del Cédigo Penal alemén, Art. 28 I del COdigo Penal es- ‘pafiol). Una instruccién y su observancia no son una de- {erminacién comin para la comisién del hecho. Tampoco existe una ojecucién comin. Porque el autor de la mesa de | despacho no tiene Ia més minima pasticipacién en la i imediata realizacién del tipo. La mayoria de las veces ni ‘quiera conoce al ejecutor. Sobre todo, no hay una colabo- ‘acién con reparto de trabajo mediante aportaciones al hecho entrelazadas, lo que cominmente se considera co- ‘ino el criterio central de Ia coautoria. Tampoco se aprecia en el dominio de ta organizaci6n una uniGu recfproca de | e6mplices que colaboran al mismo nivel, que es caracte- - istica de ta coautoria. | Pero también con acierto tiene que excluirse una induc~ | sidn?. ¥ es que la situacién descrita mediante el dominio | de organizacién tiene una ciscunstancia en comiin con la | itduceién, a saber, que el hombre de atrés provoca al que ‘jecuta inmediatamente al hecho. Pero el peso objetivo de las contribuciones al hecho esté repartide de modo inver- 80 on la induccién y en el dominio de organizacién, BI in- ductor permanece fuera del suceso y ha dejado al que ac- ‘tia inmediataments la decisin acerca de si y cémo seré ‘¢jecutado ef hecho. Por el contrario, en una organizacion delictiva el hombre de atrés en la palanca de mando det poder toma la determinante decisién acerca de si el hecho debe ser ejecutado, mientras que el que ejecuta inmedia- ‘tamente casi siempre llega s6lo casualmente a la concreta, situacion de acci6n. Este no puede cambiar ya nada esen- cial en el curso del suceso trazado por el aparato, sino, a Jo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un re- cchazo de la orden no serviria de nada a la victima porque Jas condiciones del marco de organizacién aseguran habi- ‘ualmente ta ejecucién de una orden también en este caso. ‘Este divergencia en el reparto de poder prohibe equiparar al hombre de atrés de una organizacién delictiva con el in- ductor. III, Cémo se puede fundamentar una autoria me- ata ext Ios casos de dominio de la organizacién? La aceptacién de una antoria mediata propuesta por mi, sigue, pues, siendo también dominante en la discusi6a cientifica, Cito entre Ia docirina alemana s6lo dos autores de los mis importantes Comentarios al Cédigo penal ale~ min. HEINE destaca que, en tanto se trata de aparatos onganizados de poder desvinculados del ordenamiento ju- ridico, pudiera “en gran medida estar asegurada la ‘auto- ria mediata’™. Y JOECKS declara!!: “1 dominio del he- ccho en virtud de aparatos organizados de poder” aparece como tervera forma independiente de la autoria mediata, Es el prototipo de una situacién del “antor detrés del au- tor” y ha sido reconocido ampliamente en la doctrina y Ja jurisprudencia, S6lo algunas voces se muestran contrarias aeesta construccida, rechazndola. También las tres mono- graflas sobre cl tema existentes entretanto en Alemania de Langneff (2000),!2 Schlosser (200413 y Urban (2004)!4, | = 7 Un libro colectvo editado por FERRE OLIVE/ANARTE BORRALLO (Huelva, 1999) sobre "Delincuencia organizada' contiene, F unfo a un articulo mio al respecto, ottos tes articulos sobre el tema (FERRE OLIVE, pags. 85 y ss.; FIGUEIREDO DIAS, pags. 99 ‘88; MUNOZ CONDE, pags. 151 y ss.). También en el libro edltado por C, LASCANO, Argentina, 2001, "Nuevas formulaciones en las Cioncias Penales’ se encuentran tres articulos que se ocupan del dominio de organizacién (DONNA, pags. 285 y ss.; GARCIA TOR, pags. 327 y ss.; LASCANO, pigs. 249 y ss.) “BA favor de la coautoria, BAUMANNAWEBER/MITSCH, Allgemeiner Tell, 11° ed., 2003, § 29, mary. 147; JAKOBS, Allgemeiner _/ Tel, 2" od,, 1991, 21/109 con nota 190, 191; ef mismo; NSIZ 1995, pg. 27; JESCHECKWEIGEND, Aligemeiner Tel 5° ed., 1996, | bc. 670; Otto, Grunakurs Allgemoiner Toll, 7" ed., 2004, § 21, marg. 92; ef mismo; Téterschaft kraf! organisatorischen Machlappa- |. Tales, Jura 2001, pags. 753 y ss. 9 Los principales representantes actuales de la solucién de la induccién en Alemania son: RENZIKOWSKI, Restikliver Taterbe- gif und fahrlassige Beteligung, 1997. pags. 87 y ss.; HERZBERG, Mittelbare Taterschafi und Anstitung in formalen Orgsnisationen, _ eo: Amelung (Hr89.), Indviduelle Verantwortung und Beteligungsverhaltnisse bei Strafiaten in barokratischen Organisationen des, | _ Staatos, der Wirtschaft und der Gesolischatt, 2000, pags, 33 y ss., réplica de ROXIN, ob. cf, pags. 55 y &.; dipics de HERZBERG, | 0b. oft, pags. 57 y 98. 10 SCHONKB/SCHRODER/CRAMERIHEINE, SIGB, 26.* od., 200, § 25, marg. 25 a. =» {1 JOECKS, Minchener Kommentar, 2003, § 25, marg. 123. 12 LANGNEFF, Dio Botoligtonstrafbarket von Hintemmnnern innerhalb von Organisationsstrukturen bel volverantwortich an- -delndem Werkzeug, 2000. 243,eee Revista Penal con todas sus discrepancias en particular, parten, sin em- bargo, de modo coincidente, de Ia aceptacién de autoria mediata en los casos de dominio de organizacién. De la bibliografia espaiiola cito sélo la representativa afirma- cidn de nuestro distinguido anfitrién. MUNOZ CONDE!’ afiema quo ol dominio de Ia organizacién se deberia “con- siderar hoy como un afianzado pilar fundamental de la teoria de la autoria mediata”. ero, ,eGmo se puede fundamentar en realidad la auto- ria mediata? Los que se oponen a esta figura juridica de- fienden casi siempre Ia solucién de la coautoria 0 la in- duccién no por su fuerza de convieciéa, sino como una ‘especie de recurso de urgencia, Hligen esta salida porque ‘ereen que la aceptacién de una antoria mediata choca con- tra un principio irrefutable de la teoria de la autoria, Este principio se basa en la aceptacién de que no puede haber un autor mediato detrés de un autor plenamente res- ponsable. Si el que actiia inmediatamente ~esto es, por ejemplo, el asesino del campo de concentracién o el sol- dado del Muro~ como poseedor del dominio del hecho es plenamente responsable de su conducta y considerado res- ponsable como autor, serfa impensable atribuir simultane- amente al hombre de atrés el dominio del hecho. En este sentido, un “autor detras del autor” (“Tater hinter dem Ta- ter"] seria una construccién juridica irrealizable. lista es ‘una idea seductora. Sin embargo, se apoya en tres errores, ‘cuyo conocimiento abre el camino a una sélida funda- mentacién de la autoria mediata. En primer Tugar, el “instrumento” que posibilita al hom- bre de atris Ia ejecucién de sus érdenes, no es s6lo y ni si- ‘quieta mayoritariamente aquel que con sus propias manos ‘ocasiona ia muerte de la victima, El verdadero instrumen- to es mas bien el aparato como tal. Liste esté compuesto ‘por una pluralidad de personas, que estén integradas en estracturas preestablecidas, que cooperan en diversas fun- ciones relativas a la organizacién y cuyo entramado asc- gura al hombre de atrds el dominio sobre cl resultado. El ‘que actia individnalmente no desempefia un papel decisi ‘vo para el actuar de la organizacién porque puede dispo- ‘er cobs muchos eosutares Gxpocios x hacer lo que se Tes pide. "En segondo Tngar, de esta vision de las cosas se deriva, que ol ejecutor y el hombre de atris poscen distintas for- mas de dominio del hecho, que no se excluyen mutua- ‘mente. Quien mata a la victima con sus propias manos, gjerce el por mi denominade dominio de accién [Hand- lungsherrschafil es decir, un dominio que se deriva de la consumacién de un determinado acto del hecho. El hom- bre de atris tiene, en cambio, el dominio de organizacién, Fl dominio de organizacién como forma independiente de autoria mediata cs docir, una posibilidad de influir, que asegura la produ: ccién del resultado sin ejecucién del hecho de propia m a través del aparato de poder que esti a su disposi riormente se puede obtener una conclusién fundamental que hace plausible una antoria mediata. No se puede ¢ ducir autoria y dominio del hecho a partir de cualesqui déficits del “instrumento”, como existen, por cierto, en dominio mediante coacciéa y error [de instrumento] que hay que fandamentarlas postivamente a partir de posicién del autor en todo el suceso. Esto significa en de a través del aparato que esti a su disposicién prod ‘el resultado con mayor seguridad que incluso en el : puesto de dominio mediante coaccién y error, que son re: ‘conocidos casi unénimemente como casos de autoria tug: diata. Esto ya lo ha contemplado el Tribunal Supééana Federal alemén cuando sobre el dominio de la organiza; ida declaral6: “...en el empleo de instrumentos con © incapaces de culpabilidad son frecuentes configu nes de casos en las cuales el autor mediato tiene la a Por consiguient, si se reconace el dominto de organi acién [Organisationsherrechaff] como una forma i : pendiente de autorfa mediata, queda la cuestin acerca’ sobre qué condiciones en particular se fundamenta dominio. Hsta plantea multiples puntos de discusién: Se: gin el estado actual de mi razonamiento, son cuatro factores a los que se puede atribuir cl dominio del hecho de los hombres de atris. : 1, Poder de mando [“Anordmungsgewalt”] S Autor meiliato ste puede ser quien dentro de una org nizacién rigidamente dirigida tiene autoridad para dar 6 denes y 1a ejerce para causar realizaciones del tipo. El oo mandante de un campo de concentracién nazi era, tanto, autor mediato de los asesinatos otdenados por aunque él mismo actuara por indicacién de cargos supe riores. De ahi que puedan encontrarse en los distintos x veles de la jerarqia de mando varios autores medias & | 43 SCHLOSSER, Soziale Tatherrschaft. Ein Beitrag zur Frage der Taterschaft in organisatorischen Machtapparaten, 2004. 44 URBAN, Mitelbare Taterschaft kraft Organisationsherrschaft, 2004. 48 MUNOZ CONDE, Willensherrschatl im Rahmen ‘nichirechtsgetdster" Orgenisalionen’?, Festschrift far Roxin, 2001, pags. 609). ss. 611). 16 BCHSt 40, pip. 238 y 5. 244oe trina a. Por el contratio, el personal de servicio en un Campo de Concentracién semejante s6lo puede ser casti- por complicidad [Bethilfé] si de verdad ha promovi- _ Go conscientemente los delitos mediante cuslesquiera ac- ~ ciones, pero no ha ordenado personalmente homicidios y Le er hha cooperado en su ejecuci “2, La desvinculacién del ordenamiento juridico «fRechtogelasthot) del aparato de poder = Desde el principio he postulado la desvinculacién del _egdenamienio juridico [“Rechisgeldstheit" del aparato de _ poder como condicién indispensable det dominio de orga- | hizacidn. Esta exigencia es discutida inetuso entre tos par- “fidarios de mi teoria!? y puesta en duda también por MUNOZ CONDE'®, No obsiante, pienso que hay que ) ‘mantenerse en esta exigencia si se eliminan los puntos cri- | feos traidos a la diseusién mediante tas dos aclaraciones ientes. in primer lugar, el aparato de pader tiene que haberse © desvinculado del Derecho no en toda relacién, sino sélo ‘el marco de fos tipos penales realizados por él. Las me- ides de la RDA e incluso det Fstado nacionalsocialista se an movido en muchos campos dentro de un Derecho vi- ente perfectamente vélido; pero cuando de lo que se tra- “es de valorar acciones como la de “impedir la huida de [la Repablica Democritica Alemanc disparando contra los [que pretendian saltar el Muro de Berlin” o, por citar s6lo aso més terrible, la Hamada “solucién final de Iz cues- judia”, entonces se traia de actividades completamen- e desvinculadas del Derecho. Y esta desvinculacién al Derecho no depende ya, en segundo Tugar, de Ia manera | como se juzgue el sistema politico anterior, sino de la ac- | tal valoracién juridica, Los asesinatos en el Muro de Ber- {in fueron, por tanto, acciones desvinculadas del Derecho, | aunque la Jefatura del Estado de la RDA debié de haber ~ lonido otra opinién al respecto. Por supuesto, entonces los _agesinatos en masa del régimen nazi también habrian sido liéchos desvinculados del Derecho si la Jefatura det Esta ‘de entonces tos hubiera ordenado no mediante érdenes “secretas sino “legalmente”, Pero sobre la base de estas dos aclaraciones es eviden- “te que la desvinculacién al Derecho del aparato organiza- do de poder es una condicién necesaria para el dominio hombres de atrés. Si, por ejemplo, et ho- es de funcionarios no autorizados, tales hechos habrian “Sido de ese modo acciones individuales y tratados confar- me a las reglas de la indueci6n y la autoria, El soldado de frontera hubiera podido entonces desobedecer también en ‘cualquier momento apelando a la legislaciOn de la RDA, ‘en otros casos, a la praxis correspondiente a ésta. Lo mis- ‘mo ¢s valido para las acciones de exterminio masivo lle- vadas a cabo por los nazis, a las que no se hubiese podido egar nunca si se hubiera tratado s6lo de extralimitaciones de individuos y no de wn gran aparato que hnubiese traba- Jado con este objetivo sisteméticamente y con todos sus ‘componentes. El sistema (0 sea, el sistema parcial de un Estado) tiene, por tanto, que trabajar delictivamente como un todo (“desvinculado de! Derecho”) [rechisgelds¢] si la seguridad del resultado que fandamenta una autoria me- iata debe atribuirse a las instrucciones de los hombres de atrés. 3. La fungibilidad del ejecutor inmediato ‘También la fumgibilidad, esto es, 12 sustituibitidad de Jos que en el actuar delictivo de aparatos organizados de poder ejecutan el tltimo acto parcial que realiza el tipo, fue siempre para mi{ una caracteristica esencial del domi- nio de la organizacién, La ejecucion de rdenes del hom- bre de atts —ésta era mi tesis— se asegura, en gran parte, precisamente porque muchos ejecutores potenciales estan disponibtes, de modo que la negativa w ofto fallo de un in- dividuo no puede impedir la realizacién del tipo. También este criterio ha comenzado a ser criticado en la discusién mis reciente. Trato, en lo que sigue, las tres objeciones ‘més importantes. RENZIKOWSKI!? me reconoce sin més una “posibili- dad garantizada” de produecién del resultado en virtud de 1a intercambiabilidad del que actia inmediatamente, Pero me objeta que “hipotéticas acciones de terceros”, es decir, la posibilidad de recurrir a otras ejecutores, no pueden fundamentar un control del que actia de hecho, Bste ar- ‘gumento es acertado si se estima como instrumento silo al ejecutor en la situacién conereta, Pero ya he expuesto ‘que una visién individualtista asf, que reduce el suceso a una relaciéa entre dos personas, no se corresponde con la esencia del dominio de organizaci6n. El instrumento es la onganizacion y, para suefiewfuncionamiento, Ia resen- cia de muchos posibles ejecutores no es una hip tes no una realidad que asegura el resultado, SCHROEDER ha formulado la otra objecién en el sentido de que especialistas imprescindibles no son inter- cambiables como ejecutores, pero, sin embargo, los hom- bres de atrés son autores mediatos. No obstante, con ello se abandona el Ambito del dominio de la organizaciéa, que ‘dammer's ArchW far Stratectt, 1998, pags. 228 y ss. (241 ss.) 1909, pags. 556 ss. 48 RENZIKOWSKI, como en nota a pie 9, pag. 89. 18 MUNOZ CONDE, como en nota a plo 15, pags. 612 y ss. 17 Contra este eriterio, sobre todo, AMBOS, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kratt organisatorischer Machtapparate, Golt- ‘Cr. sabre ello mi discusion con Ambos en: Festschrift far Gronwaid, 20 SCHROEDER, Der Taler hinter dem Tater, 1965, pag. 168. 245Revista Penal H dominio de orgauizacién como forma independiente de autoria mediain se ajusta al “automatismo” descrito y, por regia general, también a una pluralidad de delitos que se desarrollan sc- gin ef mismo esquema. Cuando wn servicio secreto tiene que reclutar un especialista, ya que sélo él es el que est en condiciones de realizar un determinado delito, no pue- de desarrollarse desde un principio el modo de obrar es- pecifico de la organizacién. También un autor individual Puede contratar un hombre asi. Por tanto, existe s6lo una induceién mientras no se ejerza una presién coactiva rele- vante conforme al § 35. ‘Sin embargo, con ello s6lo se demmestra que no todos los delitos provocados por una organizacién delictiva fun- damentan eo jpso una autoria mediate de tos que ordotan. Peto esto tampoco lo he sostenido nunca. Si-por escoger ‘un ejemplo prictico— una organizacién criminal, con base, comercial y sin coaccién alguna, encarga pasaportes falsi- ficados en un taller especializado en ello, pero no perte- neciente a la organizacién, esto no es entonces una auto- ria mediata, sino una induccién a la falsificacién de documentos. Pero el significado de la fungibilidad del eje- ccutot para la autorfa mediata en el marco de los aparatos ‘organizados de poder no resulta relativizado por ello, sino subrayado. Finalmente, se hace valer contra el criterio de fungibili- dad que el ejecutor inmediato pudiera perdonar la vida a Ta victima y dejatta escapar, de tal modo que entonces ten- dria ef dominio exclusivo sobre Is realizacién del resulta- oy no podrla hablarse de fungibilidad2!. Sin embargo, en Jos asesinatos en masa en los campos de concentracién, ‘que tuve presentes en primer término en el desarrollo del dominio de organizacién, el individuo que obedece la or- den apenas habré tenido alguna vez la posibilidad de im- ‘pedir la muerte de las victimas mediante negativa o inac- tividad. En Jos soldados que vigilaban ef Muro, a los que HERZBERG también recurre como ejemplo, parece, & primera vista, de otra manera”, ,No hmbiera podido el soldado en ta frontera sencillamente errar el tiro 0 mirar, para otro lado? Pero tampoco es asi, por regla general, en. ‘ales situaciones, ya que si un régimen toma medidas de organizacién, que deben, en caso necesario, impedir una “huida de la Repablica” mediznto ol disparo a los fagiti- ‘vos, esto no puede suceder de manera que deje pasar alos, gue huyen con permiso, sin trabas ¢ inadvertidos. Esto no seria una organizacién apta para funcionar, Més bien se tiene que crear un sistema de vigilancia de puestos. Reh roca, como exist también en Ia RDA. Si, entonces,y puesto que los disparos finalmente dependieron “det ag- ‘tuar de pocos soldados”, y a pesar de ello alguna. ee vo éxito por le inactividad saboteadora de los soldados frontera ~quedaria por aclarar si un caso asi ha 0 alguna vez-, esto fie, desde Ta perspectiva de los que o nen el poder, un facaso de la organizacién, una “ave Pero un fallo asi es en una organizacién delictiva my... eho més aro gue en el empleo de un instrument 20 pable o que acta por error, en el que nadie pone en duds. la existencia de una autoria mediata por el echo de que i ‘entatva pueda tacasar en el cao particular. Sinema g0, una comparacién de los asesinatos en masa de Tos ne zis con los casos de los soldados del Muro muestra que ig = fangibilidad en las organizaciones puede estar configuris da en distinta medida, de modo que es recomendable: apoyar exclusivamente la autoria mediata en este eri Quiero, por este motivo, completar aiin en otro punto fig cireunstancias que fundamentan el dominio: 4. La considerablemente elevada disponibilidad al be cho del ejecutor ae Con los crterios del poder de mando, la desvincutaci al Derecho y Ia fangibilidad tampoco se han designado to- davia exhaustivamente ~de modo distinto a come orig nalmente habia creido—las circunstancias sobre Ias que 85 apoya el dominio del hecho [Tatherrschaff] de los Me bres de atrés [Hintermdnner]. Hay que aadir todavia tores que en sus consecuencias califico como “disponibe. lidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada”, Este elemento se ascmneja a los conceptos con los Jes SCHROEDER”) y HEINRICH™ intentan explicar autoria mediata en organizaciones delictivas. Schroeder habla de una “disposicién condicionada a actuar"’S y Heinrich de una “inclinacién al hecho tipiea de la orgati- ‘zacién” por parte del ejecutor. También el Tribunal Supre- mo Federal alemin menciona —acaso influido por Schroe- der —entre los argumentos para la autoria mediata de los hombres de atrés en organizaciones delictivas “la disponi-’ bilidad incondicional del que acta inmediatamente pare realizar el tipo", Tales circunstancias no pueden funda- ae 24 Como en nota a pie 9, pags. 37 y 3s. 22 LANGNEFF, como en nota a pie 12, pags. 151 ys. que acepta ol crterio de fa fungiblidad, rechaza, pues, también aqui un autoria mediata, 23 SCHROEDER, como en nota a pie 20, pég. 150. 24M. HEINRICH, Rechtogutszugniff und Entscheldungstragerschan, 2002, pags. 271 y 8s, (273). 26 El Tribunal Supremo Federal aleman {BGH] habla, sin embargo, de mientras que SCHROEDER alude a Ia “detemminacion a actuar condicionada " [bodingler Tatentschluss"], Pero Schroeder puntual zza, con acierto, que con esta "condicionalidad’ se ha “velerido solamente a ta todavia pendiente puesta en funcionaméento de la ¥8 por lo demés— fla determinacién para actuar, para ta que basta, en particular, la sefial del hombre de atras para entrar en acc (IR 1995, pag. 179). 28 BGHSt 40, pag, 236, 246 “aisponibiidad incondiciona” unbedingte serachDoe t rina que incluso por muy “dispuesto”, “decidido” o “inclinado hecho” que pueda estar, esto no cambia en absoluto la libertad responsable de su actur. Distinto es, sin embar- “go, que se comprendan tales posturas como elementos de | inmanera de obrarespecifca de una organizacién delict- | ya. Entonces no solo resultan decisivos para la aceptacién "ge autoria mediata, sino que constitayen, al fin y al cabo, to a los tres factores ya citados por mi, un aspecto del dominio de organizacién, Por qué esto ¢s asi ‘no lo han ox- __ fripmal Supremo Federal alemdn, Por este motivo, xe ox- _ pondrd brevemente en To que sigue en qué sentido entien- ie Ut el criterio de ta “considorablemente etevada disponibi- | jidad al hecho” como componente def dominio de | organizacién. acto de que aquel que en tn aparato organizado de po- lor desvinculado del derecho lleva a cabo el itimo acto ue realiza el tipo, tiene una posicién distinta a un antor individual que se tiene que deseavolver por s{ mismo. _ Aquél sc halla sometido a numerosas influcncias especif cas de la organizacién, que, a decir verdad, en modo algu- * no oxcluyen su responsabilidad, pero lo hacen, sin embar- ~ gp, “mis preparado para el hecho” que otros potenciales son nmiltiples y, en parte, incluso muy distintas cir- censtancias, las que desempefian aqui ua papel”. La per- Jenencia a la organizacién suscita ya como tal una tenden- fa adaptacién. Se espera que los miembros ividuales se integren. Esto puede conducir a una parti- fpaci6n irreflexiva en acciones que nunca se Ie ocurriri- |. an a un individuo no integrado en una organizacidn asl Pero un fendmeno tipico de la organizacién es también un Empefio excesivo en prestar servicio, sea por artibismo, 4ea por affin de notoriedad, por ofuseacién ideol6gica 0 [' también a causa de impulsos eriminales sidicos o de otto tipo, alos que el miembro de una orgenizacién tal eree po- _ der ceder impunemente. Al mismo tiempo, bay una parti- = cipacién de miembros también interiormente mis bien -_tontrarios como consccuencia de la resignada reflexién: i no lo hago yo, Jo hace de todas formas otro”, Final- fandamentan un dominio de la coaccidén 0 del error de los jombres de atrds, pero que se aproximan tm poco mis a les sitnaciones: el ejecutor dispuesto a 1o que le manden -teme, por ejemplo, en caso de negativa, la pérdida de E | puesto, el menosprecio de sus colegas u ottos perjuicios Sociales; o cuenta, pese a que tiene graves dudas sobre el Carfcter injusto de su actuacién, con fa impunidad, ya que . después de todo su conducta esté ordenada “por los de arriba”. ‘Todos estos factores que aparecen mezclados de diver- sas formas, que no exclayen la culpabilidad [Schuld] y responsabilidad [Verantwortlichkeif| del que actia inmé- diatamente, disminuyen también su medida s6to un poco ¢ incluso la elevan en algunas manifestaciones, coinciden, sin embargo, en un punto: conducen a una disposicién al hecho de los miembros condicionada a la organizacién que, junto a su intercambiebilidad pare 1os hombres de ateds, es un elemento esencial de ta seguridad con la que pueden conffar en la ejecuci6n de sus érdenes, Y. ;Son las regias del dominio de la organizacién trasladables a delitos en empresas? Coa lo expuesto hasta ahora se han deserito con bastan- to exactitud las condiciones para una autoria mediata on virtud de aparatos organizados de poder. He demostrado ‘is tesis en los casos de Ia criminalidad de Estado. La fi- ‘gura juridica det dominio de la organizacién puede, asi- mismo, ser aplicada también, por ejemplo, a actividades terroristas y determinadas forinas de aparicién de Jz eri- ‘minalidad organizada, en tanto se den sus condiciones en cada caso particular {Pero se puede de este modo declarar autores mediatos también a los superiores de empresas, si inducen a los em- pleados de su negocio a cometer delitos? El Tribunal Su- ‘remo alemén gostiene esta opinién, Ha aficmado ya en la sentencia sobre el Consejo de Seguridad Nacional. de la RDA®; “También el problema de la responsabilidad en el funcionamiento de empresas se puede solucionar asi”, y hha procedido, asimismo, de este modo en una serie de sen fencias posteriores®. Pero aqui no se puedo fundamentar una autoria media ta de superiores apoyada en las reglas del dominio de or- ganizacién, que inducen a cometer delitos a los emplea- dos. De las cuatro condiciones det dominio de la organizacién faltan, generalmente, al menos tres: las em- ‘presi ao trabajan por regla general desvinculadas del De~ recho, en tanto no se proponen desde un principio activi- dades criminales, Falta también la intercambiabilidad TAustauschbarkeit] de los que estin dispuestos a acciones ctiminales. ¥ tampoco se puede hablar de una disponibili- dad al hecho considerablemente elevada de los miembros de la empresa porque, como muestra la realidad, ta comi- siGn de delitos econémicos y contra el medio ambiente lleva consigo un considerable riesgo de punibilidad y tam- bin el riesgo de la pérdida del puesto en la empresa. Una autorfa mediata en virtud del dominio de la organizacién 14), 28 BCHSI 40, pag. 297. | 2 Acopo onto que sive, pacimente, sugerencas de las nuevas monografis de SCHLOSSER y URBAN (cf: noas a plo 19 29 Ch, sobre esto, mas detaladamente, Roxin, “Die Abgrenzung von Téterschaft und Teiinahme in der hdchstichtorichen Rechts- rechung’, en: Roxin/Widmaier (eds ), 50 Jahre Bundesgeriohtshot, vol 'V, 2000, pags. 17 s6, (192 y 68. 241Revista Penal El dominio de organizacién como forma independiente de autoria mediata 8, pues, también en Je doctrina alemana, rechazada en ta- {es casos de modo absolutamente mayoritario. Por otto lado, no se puede desconocer que hay una ne- cesidad politico-ctiminal de castigar como autores a car- 208 directivos que proponen, promueven o, incluso, s6lo permiten acciones criminales en sus empresas. MUNOZ, CONDE” y SCHUNEMANN:!, dos colegas que me son especialmente cercanos, quieren, por este motivo, aceptar tales casos, de modo distinto al émbito de la 'restante criminatidad, una coautoria entre personas de direccién y de ejecucién. Pero los argumentos que he hecho vater con- ‘ra una coautoria en el ambito del dominio dea orgwsiza- cin [Organisationsherrschaft| son vélidos en gran parte también aqui, de modo que tha solucién asi me parece problematica, ‘Me resulta més adecuado recurrit a la figura juridica por mi desarrollada de los delitos consistentes en la in- fraccién de un deber [Pflichidetikte] y, con su ayuda, fundamentar una autoria de los cargos directivos, en tanto se les atribuya una posicién de garante para la sal- vaguarda do la legalidad [Garantenstellung zur Wah- rung der Legalitd| de las acciones de a empresa. Tene- mos ya hoy para los delitos de funcionarios [Amisdettt1e] un precepto asi en el Cédiga Penal ale man. En el § 357 se dice: “Un superior que induce a sus subordinados a.un hecho antijuridico en el ejercicio dg . 0 intenta inducir o permite que suceda un eck: tntfjuidico tal de sus subordinados, ha ineurride on pena previste para este hecho antijuridico”. Esta nom pudiera aplicarse a superiores autorizados para dar gre dones en empresas. Para ello hay ya propuestas de TIE, DEMANN® y BOTTKE®, y también el proyecto dey Corpus Juris para la proteccién de los intereses finan. cieros de la UE contiene en el Art. 13 una regulaciéy ast: “Si se comefe un delito por cuenta de una empresy: por una persona, que esti bajo la autoridad dei dine de Ia empresa 0 de otta provista de poder de decision, control en la empresa, el director de la empresa o el en: cargado do la devisi6n o control es también penalments responsable, si tivo conocimiento de la comisién dat delito, dio orden para su comisién, dejé que el delito sy cediera n omitié las medidas de control necesarias”. T dos estos esfuerzos muestran que el dominio de la vos Juntad en vietud de aparatos organizados de poder no: tna figura jure sdeeuada para supra os robles que aqui existen. Deberia, aturalmente, reflexionarse mis a fond acerca de cémo debiera ser en concteto una regulaciég. penal de la responsabilidad de cargos directivos en 1a empresa, Pero éste es el tema de otra conferencia, 30 MUNOZ CONDE, como en nota a pio 15, pags. 620 y ss. 31 SCHONEMANN, “Untertchmenskriminalilat, en: Raxin/Widmaier (Hrsg.). como en nota a ple 29, pigs. 621 y ss. (628 y se) 32 TIEDEMANN, ‘Die Regolung von Taterschat und Teilnahime im europaischen Strarecht, en: Festschrift fir Nishihara, 1968. pags. 496 ss. 33 BOTTKE, “Taterschaft und Tellnahme im deutschen Wirtschafiskriminalrecht" de lege fata y do lege ferenda, Juristische | so i lung, 2002, pags. 320 y ss. (324), 248