iL ELEMENTO FEUDAL Tal vez ninguna otra institucién del mundo modetno de- muestra tener canta vitalidad y tenacidad como nuestra tradicién juridica angloamericana que lamamos el common law. En lo esencial, constituye una y_duridico, una manera de tratar problemas juridicos més bien” que_un_ cuerpo definido de reglas determinadas; pero en todas partes acaba por conligurar Tas reglas, cualquiera que sca su ori- gen, en consonancia con sus principios, y logra que éstos se man- tengan con firmeza ante poderosas tentativas dirigidas a elimi- narlos © superarlos. El common law subsiste en los Estados Uni- dos a pesar de Ia gran cantidad de legislacién que aparece cada afio en nuestras colecciones legislativas, y le proporciona forma y consistencia. No es inferior su eficacia en competencia con el De- recho de origen extranjero. De todos los Estados formados a base del tertitorio adguirido con la compra de Luisiana, sélo el de este nombre conserva el Derecho francés. En Texas, solamente algu- nas patticularidades del procedimiento permiten recordar que su tertitorio habfa estado sometido a un sistema juridico diferente. En California, slo Ja institucién de, la propiedad comtin de bienes entre marido y mujer se conserva como recuerdo de que en otro tiempo el Derecho espafiol prevalecié en aquella jutis- diccién. Unicamente los historiadores estén ‘enterados de que la Costumbre de Paris Hlegé a estar vigente en Michigan y en Wis- consin. Y en Luisiana, no sélo el Derecho penal es completamente inglés, sino que Jas _instituciones fundamentales del common 2 forma peculiar ‘del pensamiento judicial J18 EL ESPRITU DEL “COMMON LAW. la doctrina de Ja supremacia del Derecho, la casuis- fica judicial y la audiencia publica de las causas como una unidad, Se han impuesto a un Cédigo francés y ban transformado grand porciones del Derecho en-algo que lo det angloameti- cano menos nombre. Cabe observar schales de que se impone gradualmente y de la misma manera, por sus propios méritos, Sobre el Derecho francés de Quebec. En todo menos en la ter- minologla se ha impuesto al Derecho romano que fué recibido en Escocia, En Africa del Sut, el Derecho romano holandés alli vigente pierde terreno lentamente, a medida que los jueces se aproximan cada dia m: lo tiene todo a Ja manera de razonar de los juristas del common lew a pesat de usar una teminologia romanizada. Muchos sintomas permiten creer que, en Filipinas y Puerto Rico, la aplicacién de un cédigo romano con el método del common law dard Ingar a un sistema angloamericano en lo sustancial, aunque sea hispanoamericano por sus palabras. El anglosajén se niega, en definitiva, a someterse a ningén otro sistema de Derecho, ya sea cllo debido a fas excelentes cus lidades propias de nuestro sistema jur{dico 0 a 1a suficicncia innata de la gente que vive bajo sus normas. En todo caso, damos pot supuesto que las nociones fundadas en el common lew forman | parce del orden juridico de la naturaleza y no podemos com | prender que un ser racional pueda abrigar conceptos que las con | tradigan. Incluso consigue més, pues logra que otros se tijan por } ' I su sistema. Para entenderlo, conviene thier en cuenta que la fuerza del common law reside en su manera de tratar los casos coneretos, mientras que la fuerza de su rival, el modetno Derecho romano, radica en el desarrollo ldgico de conceptos generales. Por ello, cuando la administracién de justicia est4 en manos de jueces del common law, sée de manera mediata o inmediata, su hébito de aplicar al caso debatido la expetiencia judicial del pa- sado, en lugar de intentar que Ia causa se ajuste a su casilla Légica exacta contenida cn un sistema abstracto, socava poco a poco el se presenta come antagonista y favorece una enta pero persistence invasién del common law. sistema juridico queEL ELEMENTO FEUDAL 19 Sdélo en un punto nuestra tradicién jurfdica angloamericana ha sido derrotada en competencia con la tradicién rival. La pugna entre el Derecho francés, inglés y alemén, cuando se trataba de redactar los nuevos eédigos del Japén, fué ganada de manera decisiva por el Derecho alemin. Pero incluso en este caso cabe afirmar que no se trataba de una pugna entre el Derecho inglés y el alemdn, Fué una rivalidad entre sisternas de preceptos juri- dicos y no entre maneras de administrar justicia. Cuando se-trata de una compatacién entre sistemas abstracts, el common law se encuentra en las peotes condiciones; pero, en cambio, siempre ha prevalecido cuando se ha tratado de someter a prueba su eficacia ‘pata resolver conttoversias particulates. Y esto ho es todo. El dess artollo_americano de la_doctrina del common law acerca de la tirucién de permitie al poder judicial que pueda declarar cudndo u i i J, se impone por sus_propios méu pueblos que han de administrar constituciones federales escrita: En los eepertorios de las repdblicas sudamericanas podemos en contrar controversias judiciales sobre problemas constitucionales apoyadas en citas de las autotidades notteameticanas. En los re- pertotios de Africa del Sur, podemos descubrir que un tribunal compuesto por jueces holandeses, formados en el Derecho romano holandés, declara la nulidad de una ley con la cita del caso Mar- bury contra Madison — que cs el fundamento del Derecho cons- Giguclonal norteamericano — junto con la de autores que pervene. cen al tea del Detecho romanizado. La abogacta y Ia judicacura australianas insisten en la competencia de los tribunales australia- ‘nos para juzgar de la constitucionalidad de las leyes de Jos Estados, a pesar de una decisién del Comité Judicial del Consejo Privado en Inglaterra, y éste mismo Consejo se ha visto obligado a de-« clarar la nulidad de una ley de confiscacién promulgada en una provincia del Canadé. Incluso cabe hallar tratadistas continentales que reconocen como un defecto fundamental de su Derecho pti- blico que los principios constitucionales no estén protegidos por un tribunal de justicia independiente. Ademés, si durante ely 0 EL ESPERITU DEL “COMMON LAW” siglo xvut, al tener lugar la recepeién del Derecho meteantil, el siscema angloamericano experimenté indirectamente Iz influencia del Derecho romanizado, por medio de las obras continentales sobre Derecho mercantil que entonces tuvieron canta difusién, la situacién pudo set completamente alterada durante el siglo x1x. En el més reciente desarrollo de esta materia, el. Derecho mer- cantil fotjado por los Tribuneles ingleses ha desempefiado un destacado papel, y los juristas continentales admiten sin vacilae que vna parte considerable del Derecho inglés ha sido incorpo- tado, de csta manera, a los sistemas juridicos europeos. Hay que afiadir que el movimiento més significative de los que actual- mente se desarrollan en los pafses que recibieron el Derecho ro- mano esté representado por vin cambio de frente, desde la idea bizantina de un sistema cerrado de normas promulgadas por la autoridad sobetana que los jueces debian simplemente aplicar de una manera mecénica, hasta la idea peculiar del common law tue concibe Ia creacién del Derecho a través de la resolucién ju- dicial de los casos. Por todo ello es preciso admitir que nuestro sistema angloameticano es un Derecho mundial en medida no inferior a la de su rival. La vitalidad y la tenacidad no son cualidedes nuevas en nues- tra tradicién juridica, Sin percurbar su esencial unidad, ha sido posible recibir y asimilar los mAs divergentes cuerpos de doctrina y los més diferentes conjuntos de normas que se han desatrollado con independencia. La equidad, el Derecho sobre delitos me- nores que resulté de la Cémara Estrellada, ef Derecho mercantil, el maritimo, el relativo a transmisiones por causa de muerte y al divorcio que forjacon los Tribunales eclesiésticos y las leyes de- bidas al movimiento de reforma legislativa del siglo xr en Ingla- tetra y los Estados Unidos, han sido digeridos y asimilados, ahora lo mismo que antes, A pesar de la tendencia a sostener que al- gunas de tales renoyaciones superaron el common law, cabe afirmar con la misma exactitud que el common law las superd a ellas. En cada caso han desaparecido poco a poco los rasgos extrafios, hasta el punto de que ahora ofrecen escasas dife-EL ELEMENTO FEUDAL 21 rencias si se comparan con las instituciones y doctrines que las rodean y que por su ascendencia percenecen puramente al com- mon law. Ademés, el common law ha superado wiunfalmente més de una crisis durante la que parecié que un sistema extrafio. podia_ derrotarlo. Ha luchado contra més de un poderoso antagonista y ha salido victorioso. Durante el “glo sar disputé la primacta en jk jurisdiccién a Ia Iglesia, que eta la fuerza mas poderosa de aquel fiempo. En el siglo xvs, cuando el Derecho romano se extendia por toda Europa y superaba en todos Jos aspectos a los Derechos locales, “el common law vesisti6 con firmeza. Ninguna de las)as 2 eres R, como Maitland las Hamaba, a saber, Renacimiento, Re-/#) forma y Recepcién del Derecho romano, pudo sacudir el funda- ) mento de nuestra tradicién juridica, como tampoco lo consiguié| 20°" Ja parcial regresién a un sistema de justicia sin Derecho que evo} \e lugar bajo los Tudor. En el siglo xvi, see y_dej6 establecida la docerina de} I prejuicio contra todas las cosas oe que durante cierto tiempo amenazé con una aa sep J Gén del Derecho francés, y desarroll su_do« macla del Derecho asta su ultima conclusion Idgica frente a Tie influencia polftica*mas poderosa de aquel tiempo. Mancuvo la : doctrina del precedente, que implicaba la subsistencia de la préc- tica impopular de citar sentencias inglesas, a pesar de que el rasgo caracteristico de las nuevas comunidades era la hostilidad hacia los hombres de Derecho y la adminiscracién de justicia de manera sistemdtica y segiin Derecho. No es excesivo afitmar que el common law pasd a través de esas diversas crisis, no solo con sus ideas fundamentales inconmovibles, sino establecidas con més firmeza, En apariencia, pues,. parece. seguro- el -triunfo-del~common law y su_consolidacién come un Detecho-mundial junto al De- a recho romano. Y, sin embargo, en el mismo momento de alcanzar $a victoria resulta inevitable que ha de enfrentarse con una nueva |1 2 EL ESPIRITU DEL “COMMON ‘LAW’? ctisis: Si-el common law no esté efectivamente sometido a juicio en los Estados Unidos, no cabe negar que se le instruye proceso. Si consideramos Jos tres rasgos més significativos de su presente extensién por vodo el mundo — su doctrina de fa supremacia del Derecho, su Derecho mercantil y su Derecho de responsabilidad por actos ilfcitos —- observaremos que su doctrina de Ia suprema- iguiente poder judicial sobre la legisla- cla del Derecho y el subsig cién inconstitucional sufre un duro ataque en su pafs de otigen, hasta el punto de amenazar la independencia y la autotidad de los ‘Tribunales, a pesar de que se trata de la idea central del sis- tema angloamericano, Su Derecho mercantil s¢ est4 codificando en Inglaterra y én América, y pot lo que se refiere al Derecho sobre responsabilidad por actos ilicitos, estiman muchos de sus adeptos que afecta a principios fundamentales de todo el sistema la amenaza que pesa sobre la docttina de la concutrencia de cul- pas, la de asuncidn del riesgo y la de que Ia responsabilidad sélo puede fundatse en la existencia de culpa. Es cierto que asistimos a un movimiento de alcance mundial hacia Ia socializacién del Derecho y que el sistema juridico de cualquier pats esté puesto en entredicho pot el paso de la justicia individualista y abstracta, propia del siglo pasado, hacia un nuevo ideal de justicia que hasta ahora no puede percibirse muy claramente. Pero en los Estados Unidos sucede algo mis. Aparte de esa tensién que puede obset- varse en cualquier parce donde exista algiin sistema de Derecho, encre nosotros aparecen otros fendmenos que amchazan con dar lugar 2 un cambio completo en nuestra actitud frente a problemas juridicos, como son la aparicién de una justicia ejecutiva, la cen- dencia a encargarlo todo a organismos y comisiones que proceden extrajudicialmente y que se supone que constituyen el De! por si mismos, Ia bancarrota de nuestra politica que confia la realizacién. del Detecho a Ia iniciativa individual y Ia sustitu- Gién de. este sistema por el de inspeccién y revisién administra tivas, asi como la desaparicién de algo én todo caso exigido por el common law, esto es, el sentimiento popular de justicie. Por otta parte, nuestro Derecho no esté bien préparado en choEL ELEMENTO FEUDAL . 28 todos los sentidos para hacer frente a la crisis actual. Las condi- ciones en que se produce la creacidn judicial del Detecho en los Estados Unidos no son, de ningtin modo, las que se requieren para el mejor desarrallo del common law en una época de creci- imicnto. En muchas de nuestras jurisdicciones prevalece fa insti- tucién de una judicatuta clectiva que desetpefia sus funciones durante un corto perfodo, sin que pueda porporcionarnos tribu- nales adecuados para semejante tarca. En realidad, las decisiones antiliberales contra las que se protesté tan ampliamente a comien- zos del siglo xx, fueron en gran parte — y casi podsfa afirmarse que_del todo — debidas a jneces elegidos por votacién populat. Unfsistema de creacidn judicial del Derech hafpot medio del_empi- ve rismo judicial, exige de un juez mucho més de lo que pi ee en w obtenerse a base de la popelaided. ‘de Ja honesta medioctidad 0 neral que permita s sno. 3 -guir en [a igno- rancia. Durance el periodo'de desarrollo que tuvo lugar en la pr meta parte del siglo pasado, existia una judicatura fuerte ¢ inde- pendiente. Que el Derecho americano creciera con tanta rapidez y se mancuviera tan al dfa hasta la Guerra Civil y que después se mantuviera con firmeza de manera tan prolongada, fueron fe- némenos de ninguna manera debidos por completo a las causas que, de maneta general, comunicaron rigidez al Derecho de todo el mundo durante el siglo xix. Puede demostrarse que este cam- bio fué debido, en gran parte, a una transformacién que expe~ rimenté la magistratura de nuestros tribunales estatales, intima- mente relacionada con un cambio introducide en el procedimiento de eleccién y en la actitud de los jueces que se extendid por todo el pais después de 1850. Ademés, también impiden que la crea- cién judicial del Derecho tinda todas sus posibilidades las apre- miantes condiciones bajo las que han de sustanciarse las causas en las comunidades iubanas de la, América actual, donde un ca- Iendatio sobrecargado es un obstéculo pata que un asunto liti- gioso pueda estudiarse, para su formulacién y sustanciacién, de una manera tan completa como era posible hace un siglo. Un ejemplo obtenido de los repertorios de Derecho pondrd en claro24 EL ESPiRITU DEL: ‘“‘COMMON LAW” lo que esto significa, En el volumen 4.° de los Repettotios de Wheaton, cuando se informa “sobre Tas sentencias del Tribunal | otras palabras, iio. éxpresado, En los tomos ops 1 del United States Re "Repo arts podemos obser vat Ja tarea del mismo Tribunal cien afios mas carde, En 1919 el Tribunal redaced doscientas cuarenta y dos sentencias y decidio sciscientos sesenta y un casos. Si-nos limitamos a Jas sentencias redactadas, resulta que mientras siete jucces escribicron treinta y tes sentencias en 1819, nueve jueces redactaron doscientas cua- renta y dos en 1919. En otras palabras, sdlo por lo que se reficte a la redaccidn de sentencias, resulta que un juez de dicho tribunal hace cinco veces lo que tenfa que hacer hace un siglo, Esto no sélo significa que los jueces estén obligados a trabajar répidamente y con Ja minima deliberacién. Para que todas esas causas puedan ser resucltas es preciso reducir en gran manera el tiempo conce- dido a los letrados, Resulta, pues, que hace un siglo el abogado podia entrar hasta cn el menor detalle al desarrollar su informe oral, mientras que, en Ia actualidad, cl Tribunal se ve obligado a restringir el informe hasta el Ifmite méximo de una hora y media para cada parte. En los tribunales estatales, el apremio del tiempo todavia ¢s mayor. Resulta, pues, que precisamente cuando se requiere un trabajo constructive muy delicade, cuando los pro- blemas se presentan con més dificultades que les oftecidas por cualquier caso de los sometidos a la decisién de los jucces ameti- canos durante nuestro clisico perfodo de formacién — el perfodo que va desde la Revolucién a la Guerra civil — los ttibunales de muchos de nuestros Estados no se hallan en Jas debidas condi- ciones para desempefiar su funcién con eficacia y, en todos ellos, se expetimenta tal apremio que resulta imposible una labor de la més alta calidad, Ante los defectos de 1a adminiscracién de justicia, de los que se perciben més fécilmente Jas circunstancias que las causas, no han dejado de presentarse sin cesar quienes han ofrecido todosEL ELEMENTO FEUDAL los remedios imaginables. Tal vez el mds popular es el de r mendat la organizacién judicial y, para ello, avanzar todavia més en la desarticulacidn de los tribunales angloamericanos y en la sujecién del juez ala politica, Otto consiste en superar el com- mon law a base de una gran cantidad de legislacién detallada, con Ja aspiracién de no dejar nada al arbitrio del juez. Otro va a parar al extremo opuesto con la pretensiéa de que abandonemos todas las premisas juridicas y dejemos completamente equiparadas la cteacién judicial del Derecho y la legislativa, El jurista no deberfa permanecer indiferente ante el fendmeno que representa el hecho de abritse paso en la comunidad unas proposiciones que, como Jas expresadas, son contratias a cuanto la experiencia nos ba en sefiado y a todo lo que resulta de la historia del Derecho, El hecho de que, en algiin caso de nuestro pasado inmediato, hayan logrado Ja adhesin de los més precavides y patriotas, exige del hombre de Dezecho que dedique un examen detenide al cuerpo de tradicién jurfdica en el que tiene depositada la confianza, para determinat los elementos de que se compone, para asimilar su espiritu y-para comprender cémo ha Hegado a set lo que es, todo” ello con el fin de averiguar en qué medida puede sernos til en Ia fase de evolucién juridica en que ahora el mundo ha entrado. Sin duda existen los que pensarén que el jurista debe discul- parse, 0 cuando menos debe justificarse, ante las indicadas inves- tigaciones, excepto Ia dltima. No cabe negar, ciertamente, que la ciencia de! Di i to desacreditada, Te mods del gica que no se limite a estudiar y_desarrollo de las doctrinas juridica: "manera. exclusiva como materiales jurfdicos, sino que investigue las causas yidos efectos sgciales de Tas doctinas y las relaciones dels Dawn gel Derecho con, Ta historia ‘soci econdmica, Seré el vilimo en negar [a gran importancia que debe atribuirse a semejante rasgo con que presenta su programa el jurista sociélogo. Pero también es posible incurrir en una valoracién excesiva de esta clase de historia de! Derecho en cuanto encaminada a objetivos echo histori26 EL ESPERITU DEL “COMMON LAW: jutidices. Dela misma manera que una. generacién anterior, @ hase de la observacidn exacta de que existla una conexién fatima entie Derecho y- politica, estimé que la interpretacién politica de la teorla y de-la historia del Derecho constitufa toda la historia, sucede igualmente que ota generacién, a base de la observacidn exacta de que existe una selacién intima entre el Derecho y la economia, pucde llegar a la misma conclusién de autosuficiencia favorable a la interpretacién econémica de la teorfa y de La histo- tia del Derecho, sin que ello esté mucho més justificado. De manera prepondetante, la interpretacién econémica de la historia del Derecho ha sido mantenida a base de ejemplos sacados de algunas leyes que no han logrado dejar ninguna seal perma- nente en cl Derecho, 0 a consecuencia de una superficial conside- racién de algunas patticulares doctrinas judiciales o legales, arran- cadas de sv encuadramiento propiamente juridico. En realidad, durante toda Ja historia del Derecho han mediado dos fuerzas poderosas para conteartestar la presién econdmica y el interés de clase; dos fuetzas que han impedido que el Detecho de los pue- blos que han alcanzado cierto nivel de desarrollo juridico fuera lo que, en otto caso, los factores econdmicos 0 las luchas de clases podian haber logtado. En primer lugar existe la tenaz insistencia en el desarrollo del Derecho de una manera légica, a base de analogfas proporcionadas por las reglas y doctrinas existences, tanto porque se suponfa que el jurist o el juez no podian crear Derecho y que sélo podian hallarlo, como porque el interés so- cial en la seguridad daba lugar a la suposicién de que eta preciso hacer una deduccién segén una técnica conocida, a base de pre- misas existentes, para que pudicse quedar atendida le necesidad de cetteza y seguridad en las previsiones. En segundo lugar con- tribuia al mismo resultado la tarea consciente de conseguir que el Derecho expresara unos supuestos ideales exernos ¢ inmutables. La creacién¢conscient) del Derecho representa un_fendmeno on En [a sociedad primitiva predomina In creencia en un Derecho sagrado 0 en una costumbre establecida. Uno y otra sefialan una linea de conducta de Ia que’ no cabeEL ELEMENTO FEUDAL © 27 apartarse sin peligro. En una etapa postetior se tiene fe en la auto- ridad del Derecho tradicional segtin aparece confirmado de ma- nera inconmovible. Todavia més tarde aparece la concepcién de un Derecho nactiral, eterno ¢ inmutable, que el Derecho de cada lugar y ticmpo se limita a declafar. Todos estos Factores se oponen a una cteacién consciente y deliberada del Derecho por medio de Ia libre admisién de nuevas premisas, o por medio de la promulga- cién de reglas que no pueden derivarse o hacer que aparezean como detivadas de las premisas existentes. Incluso en perfodos de crecimiento, cuando de manera indudable se buscan nuevos idea- les y se intenta que el Derecho se ajuste a ellos, es facil que se Hlegue al resultado de identificar esos ideales con un desarrollo ideal de los principios juridicos recibidos. Esta tendencia a clabo- rar tacionalmente a base de los materiales juridicos que pertentecen al sistema tradiciona, junto con la exigencia de seguridad, induce a los abogados y a los jucces a recurrir a la analogia cuando se encuentran ante un nuevo problema. Sin duda se limitan a to- bustecer lo que ya se manifestaria como la tendencia natural a proceder asf en cualquier caso. Por ello, el factor principal que sefiala el curso de Ja evolucién del Derecho ante una nueva si- tuacién 0 problema es el constitufdo por la analogia o las analogias que ocasionalmente se hallan a mano cuando han de adoptar una decisién dotada de autoridad los que tienen por misién dictar el Derecho, Puede hacerse, pues, que la historia del Derecho muestre las analogias, las premisas jutidicas que se han manifestado como bases potenciales de su desarrollo. Puede hacerse que nos mucsere los ideales que se han desarrollado y a los que jueces y juristas han tratado de adaptar el Derecho por medio de Ia aplicacién légica de aqu misas. Puede intentarse la demostracién de cémo la aplicacién logica de las analogias y el desarrollo Idgico de las premisas han eet iniolelicte cide y el espiricu de la tradicién que cons- tituye la parte més importante de nuestro Derecho, tanto de una manera general como por su significacién intrinseca. Cabe ad- las analogias y la obtencién lgica de semejantes pre-28 EL ESPIRITU DEL “COMMON LAW” mitir que todo-ello-no-bastaré-para lograr que nuestroesfuetzo pucda alcanzar de manera efectiva la finalidad que el Derecho ha de proponerse en un nuevo perfodo de crecimiento. Pero tampoco cabe duda de que consticuye una parte importante y esencial. La investigacién consistiré en una acumulacién de los materiales que nos permiten trabajar, pues, en definitiva, la evolucién del De recho depende de los factores tradicionales del sistema juridico que se aplican en la interpretacién y desarrollo de las leyes pro- mulgadas y en cl que acabarén por incorporarse y confundirse si consiguen afianzarse como Derecho. cho un observador extranjero que sus se- ales distintivas son una “valoracién ilimicada de Ia libertad del individuo y el respeto a la propiedad individual”, No se preocupa de lo que es socialmente justo, sino de los derechos del individuo. Los problemas de més elevado interés social son considerados simplemente como disputas privadas entce John Doe y Richard Roe. Su respeto para todo lo que concierne al individuo da_un_ cardcter exageradamente contencioso al procedimiento, tanto civil como ciminal, y perpettia en el mundo moderno Ja anacronica ieorla ‘de que un litigio es un combate ajustado a las reglas de un arte vir, con la misién del tribunal reducida a procurar juego’ Timpio- ‘Tan celoso se muestra de proporcionar juego limpio al individuo, que muchas veces deja de proporcio- narlo al puiblico, Deja que la iniciativa individual sea el resorte de la aplicacién del Derecho y de la vindicacién de lo justo. Muéstrase celoso de toda interferencia con la libertad de accidn del individuo, ya sea de cardcter fisico, mental 0 econémico. En definciva, el individuo aislado queda sjiuado en cl centro de mu- chas de sus més significativas doctrinadPor otro lado, sin embar- go, esté caracterizado por otro elemento de tendencias complet: mente opuestas como la de fijar_debercs y responsabilidades con independencia de Ja voluntad de las personas obligadas, la de te- ner en cuentadas relaciones) con preferencia a Tos negocios jurea EL ELEMENTO FEUDAL 29 imponer_responsabili jan_ca decerminada relacién por su calidad de miembros de_una(lase|con preferencia a su condicién individual, at GA qué se deben semejantes caracteristicas de nuestto sis- tema juridico? ;Cémo ha podido llegar a un individualismo tan completo y tenaz en una época que cada dia se preocupa més de solucionar los problemas mediante una intetvencién en la vida | social, hasta el punto de que estd en vias de Megar a una sociali- : zacién de casi todo, menos del common law? gCémo es posible que la misma tradicién contenga otro clemento de tendencia | opuesta, que le leva a tratar con los hombres en grupos, clases 0 relaciones y no como individuos? Es necesario prestar atencién a estas preguntas antes de que nos sea posible decir lo que po- demos hacer con nuestros materiales juridicos tradicionales ante las necesidades de la actualidad y del dia de mafiana. Siete factores de primera magnitud ban contribuido a confi- i gurar nuestro common law de América, Son los siguientes 4 (1) Un ‘substrato originario de insticuciones ¢ ideas juridicas de procedencia germanica; (2) el Derecho feudal; (3) el_puritanis- mo; (4) los conflictos entre [os eribunales y le corona durante ol J Siglo xvi; G) las ideas politicas del_ siglo vin; (6) las condi Giones peculiares de las comunidades colonizadores o agricol ‘América, en la primera mitad del d Sbficas relativas a Ia justicia, al Der | Estado que prevale- al perfado de formacién durante el que nos fué erans- imitido el common law inglés por los tibunales americanos. Excepto uno, esos factores fomentaron enérgicamente el indivi- dualismo. A ellos debemos attibuir la discordia surgida entre 1a tradicién cldsica del common law y los sentimientos populares durante los primeros diez afios de este siglo. Uno de ellos, sin embargo, el Derecho feudal, ha conferido a nuestro sistema jurt dico una fundamental manera de pensar, un modo de operar con las situaciones juridicas y con problemas de Derecho que da lugar a resultados completamente diferentes, una manera de pensar30 EL ESPiRITU DEL “COMMON LAW” que siempre ha ccmplado el individualismo de nuestro Detecho. Hasta tal punto, que este elemento de procedencia feudal ha sido el principal recurso de que han podido disponer los tibunales para atender, con el lento y silencioso proceso evolutive que tiene lugar a través de las decisiones judiciales, a la necesidad de un nuevo orden de ideas que exige la transformacién de una sociedad colonizadora, agricola y rural en otra de cardcter sedentario, co- metcial, indusetial ¢ incluso predominantemente urbana. No ol- vidennos que el individualismo del Derecho americano alcanzé el nivel mas alto en ef iltimo cuarto del siglo pasado. No dejaron de manifestarse sefiales de una reaccién en época anterior, y la tradicién del common law did pruebas de contener un principio que podia ser utilizado para Ievarla adelante sin ocasionar nin- guna perturbacin general en el sistema juridico. Al emprender un examen de los factores expresados, por el orden sefialado, con el fin de valorar hasta qué punto y de qué manera han influfdo en el common law, bastard dedicar algunas palabras al Derecho getmsnico. Hablando en sérminos generales y para todos los efectos, ex- cepto tos académicos, la historia del Derecho inglés empieza en el siglo xii. Sin embargo, eambign es cierto que no cabe sefalar arbitrariamenté el origen de ninguna institucién. Especialmente en miateria de Derecho, en la que no se concibid hasta tiempos modernos que fuera posible crear algo nuevo de manera cons- ciente, nada se logra de una vez 0, como si dijéramos, de una sola pieza, Pocos eran, en todo caso, los que cenian algtin c¢ miento del Derecho romano cuando empezaba_a formarse el sis: tema que se desarrofld en los inbunales Ge Tos reyes normandos> Las neciones que de aquel Derecho se tenian en Inglaterra eran, Gettamente, bastante superficisles, Los primeros jueces del_com- mon lew aplicaron materiales germinicos, Ideas procedentes del Derecho germinico sirvieron para construir las bases del sistema juridico angloamericano. Tan decididamente lo hicieron y tanta ventaja encontré el Derecho en Ja existencia de unos vigorosos tribunales de justicia centralizados que administraban el DerechoEL ELEMENTO FEUDAT. del rey pata todo ef reino como su Derecho comin, que en la actualidad resulta que nuestro Derecho es'més_germanico que el mismo Derecho de Alemania. La conquista normanda introdujo én puestro-lenguaje un elemento roménico, pero, en cambio, i aporté a nuestco Derecho muy poca cosa que fuera romano. | Cuando més tarde el Derecho romano se extendié por toda Eu- ropa continental, hallé una serie de Derechos locales y provin- | ciales contradictorios, pero, en cambio, chocd en Inglaterra con un Derecho general, unificado y armonioso, En Inglaterra, pot tanto, el Derecho germéni rvé gracias @ un sistema ju- dicial fuerte | lizado; pero también por clecto de la tradix cidn docente de los Inns of Court, gracias a Ta cual el Derecho inanifestaba la tenacidad de que participa todo lo aprendido por tradicin. Cuando en el siglo xvit los trabajos de Coke le dieon Ta forma cn la que nosotros lo tecibimos en América, el commoner law se manifests como un desarrollo inglés de ideas juridicas ger- minicas. Sin duda alguna el Derecho romano proporcioné mu- ches analogias y concepciones que fueron introducidas en el sis- tema. Pero no sdlo fucron admitidas sino reelaboradas en nuevas formas dotadas de petmanencia. Resulta de todo ello que, al intentatse una getmanizacién del Derecho del Imperio alemdn a consecuencia del movimiento germanista que tuvo lugar en el siglo x1, con Ja sustituciéa de algunas docttinas romanas por otras de germénicas en el nucvo Cédigo civil, se ha producido el resultado de que auestro Derecho contiene Derecho romano en cantidad inferior al Devecho germénico contenido en el Derecho romanizado de Alemania. Tiene un incerés muy superior al meramente académico el reconocitniento de que el substrato de nuestro Derecho sea ger minico. Significa que la base del Derecho ameticano, los mate- riales que han permitido a los jueces ameticanos durante el si- glo xix elaborar el Derecho bajo el que vivimos, corresponden a la fase de evolucién juridica que podemos calificar como la del De- i recho estricto. Resulta, por otra parte, que la base del Derecho comin del Continente europeo, el Digesto de Justiniano, com-32 BL BSPiRITU DEL “COMMON.LAW” puesto por fragmentos de los escritos de los juristas romanos clésicos, representa ls fase posterior de evolucién juridica que puede ser Hamada de la equidad 0 el Derecho natural. También nuestro Derecho ha pasado por esta etapa postetior. Peto nosotros hemos conservado, incluso en la madurez de nuestro Derecho, un doble sistema en el que estaba representada cada fase de evolu- cién juridica. Por el contratio, en Europa continental, los mate- tiales que fueron le base de la evolucin jurfdica después de la recepcién del Derecho romano, habfan sido depurados de los ras- gos caracteristicos de la etapa de Derecho estricto antes de set transmitidos al mundo moderno. El resuleado esté en que nuestra tradicién judicial, al hablar de nuestro perfodo clésico, aquel en que Coke y sus contempordneos 5 sieron cl Derecho claborado por los tribunales ingleses desde el siglo xm al xv, puede referirse en un determinado sentido a la etapa de Derecho estricto, En cambio, Ia tradicién jurfdica con- tinental habla de una etapa de equidad y Derecho natural porque se refiere a la versién bizantina de los jutistas romanos clisicos que esctibieton desde los siglos 1 al ux y que no representaban el es- tricto y arcaico ins civile, sino el liberal y moderno ins gentinm y el ius naturale. El individualismo ¢s una caracteristica primordial de la etapa de evolucién juridica que he calificado de Derecho estricto, Por ejemplo, cl Derecho estticto insiste en que a toda costa tenga lu- gar el cumplimiento pleno y exacto de una obligacién que haya sido asumida en forma jutidica. No hace ninguna concesién por causa de accidente y no se apiada de los morosos, En el siglo xv1, cuando un deudor tenfa que experimentar las consecuencias de un comiso implacable a causa de que el crecimiento del caudal de un rio impedfa que lo atravesara y pudiera acudir puntual- mente a pagar la deuda contrafda, el Derecho se limitaba a pre- guntar si se comprometié al pago en la fecha sefialada y si, en consecuencia, habfa pagado. El riesgo derivado de un caso fot- tuito comia de su cuenta y el Derecho estricto no se preocupaba de actuar como su protector. De Ia misma manera, el Derecho tetizaron y nuevamente expu-ra EL ELEMENTO FEUDAL estticto no servia de gran cosa a quien habia sido engafiado o por coaccién habfa celebrado un negocio juridico. Podia autorizarle a demandar por causa del agravio que se le habla inferido, peto se negaba a considerar ineficaz Ia obligacién asumida. Si él mismo no habja sido capaz dé velar por sus propios intereses no debla recurrir para que los tribunales Jo hicieran en su lugar, pues éstos ya.cumplian su misién a base de salvaguardar la paz. Cuando se decidfa a tomar en consideracién los casos de violencia o dolo, cl Derecho de este perfodo no se preocupaba del caso efectivamente en disputa ni de preguntar qué hombre determinado habla su- frido la violencia o el engafio. En su lugar se preocupaba de si un hombre notmal, el prototipo de hombre, habrfa sufrido las consecuencias del dolo o de la violencia a consecuencia de lo su- cedido, En otras palabras, sostenfa que todo hombre mayor de edad debfa preocuparse de salvaguardar sus propios intereses, en lugar de esperar que le sacara de apuros un paternalismo 0 mater- nalismo juridico. Si incutrfa en una negociacién desgraciada, se estimaba que debfa cumplir la obligacién a su cargo sin rechistar, pucs no podia quejarse mds que de si mismo. Cuando obraba, se suponia que lo hacfa a su propio riesgo, con toda atencién, de manera que debia estar a las consecuencias resuleantes. Debia pto- ceder como un buen deportisca y soportar sus pérdidas de buen talante. El atgumento més comin que invocaba el Derecho es- tricto para justificar que sancionara reglas tan draconianas era el de que producfan sus consecuencias a causa de la ligereza de una de las partes, de manera que no debla quedarle mis solucién que atenetse a ellas, Trétase de un punto de vista completamente peculiar de las sociedades primitivas y recuerda la histotia que refiere Técito de cémo los germanos jugaban a los dados, Juga- ban, nos dice, dejando pendiente del azar incluso su propia li- bertad, como si se tratara de algtin negocio que debiera atenderse gravemente. Si de semejante forma uno perdia Ja libertad, en- traba voluntariamente en esclavitud y soportaba pacientemente ser vendido como esclavo. Algo de semejante espiritu, que es el espititu del Derecho estricto, puede todavia ser percibido en al-34 EL ESPiRITU DEL ‘“‘COMMON BAW” gunas ceorfas como la tegla de la concurrencia de culpas (contsi- buzory negligence) y asuncién de riesgo, asf como cn la manera de exagerar el aspecto contencioso del procedimiento que induce a considerar un litigio como un juego. Nuestro Derecho angloamericano oftece, pues, en sus co- mienzos, los rasgos peculiares del individualismo propio del De- recho estricto. Micntras el Derecho estricto insistfa en que cada hombre res: pondiera plenamente de todos sis actos y desempefiara su “papel, lilimas consccuencias, sin rechistar, Ja principal insti-_ ‘social y juridica de la época en que s¢ formaba el common Taw, que era la relacién feudal entre sehor y vasallo, consideraba los hombres de una manera completamente distines. Aqui no (se, trataba de lo que up hombre babie impedida. 2 deg que | Babi G heeho, “sino de lo “que, era. “Eat omen a derechos Contra Tos eenedores de tiermas Cenants) y éstos Jos tenfan contra el sefior. El tenedor estaba sometido a deberes de servicio y ho- menaje o lealtad para con el_sefor/; Zste incumbian deberes de proteccién y_ 1 & yasallo, Estos derechos y deberes existian como fundados, sim- pplemente, en el hecho de que uno era sefior y otro era vasallo. Eran, derechos y debcres inherentes,a,semejante, relacion. Cuando ia cxistencia de ésta colocaba 2 uno ch el puesto de sefior y @ otro en el de vasallo, aparecfan los derechos y deberes, como una consecuencia juridica natural. El primer factor que cemplé el individualismo de nuestro Derecho y el més importante en Ia configuracién de su sistema y de muchas de sus doctrinas més caracteristicas consistié en Js anelogfa derivada de esa _relacidn. feadal, De ella sesulté la concepcién juridica de unos derechos, deberes y responsabilidades que no eran Ta consecuencia de haber Sido expresamente asumidos, de las palabras propias de un_nc- ‘qocio, de haber causado algiin dafio voluntariamente o de haber incurrido en alguna accién culpable, sino que brotaban de una. manera simple y exclusiva, como elementos inherentes a una elacién, saree ae eraEL ELEMENTO FEUDAL 35 Resulta ficil percibir Ja importancia de semejante concepcién en el sistema del common law, si comparamos Ja distinta ma- nera de presentar una misma institucién jurfdica el Derecho ro- mano y el angloamericano. En el sistema romanista desempefia el principal papel el concepto de negocio juridico, que es un acto ditigido voluntatiamente a producir unos resultados que el Derecho reconoce como el efecto deseado por las partes. Ase- gurar que se produzcan los efectos quetidos por 1a voluntad, es Ia tarea que ocupa un lugar central en el sistema desatrollado 2 base del Derecho romano, Todo queda imputado a la voluntad del protagonista, Trétase de un factor que aparecié en el De- recho de Roma, cuando ésta era una ciudad de familias pattiar- cales, como un sistema de normas destinadas a salvaguardar la paz entre sus jefes, Era necesario armonizar la actividad en con- flicto de hombres libres, dotados de suprema autoridad dentro de sns hogares, pero que debfan considerar a los dems como iguales fuera de ellos. En consecuencia, quedaban sometidos penas por los dafios que causaban voluntariamente y estaban obligados a cumplir las obligaciones y ejecutar las prestaciones de que se habfan hecho responsables en forma juridicamente vinculante. El Derecho obligaba a cada uno por lo que hacia y queria voluntariamente, y por lo que todos querfan y asumian j te. Por el contrario, en nuestro Derecho Ia idea cen- tral es preferentemente Ja de relacién. Asi, el romanista consi- dera que el contrato de gestién o encargo detiva de un acto, de una manifestacién de voluntad por Ja que una persona attibuye a otra un poder de representacién con eficacia juridica. En conse- cuencia, habla del contrato de mandato, En cambio, el jurista del common law concibe que se trata de una relacién entre el princi- pal y el gestor de Ja que brotan poderes, derechos, debetes y res- ponsabilidades, pero no como algo quetido por las partes, sino como algo que resulta exigido por Ia naturaleza de la relacién. Por ello habla de Ja relacién entre principal y representante o man- datario. Lo mismo sucede en la compaitia (partnership). El roma- nista habla del contrato de societas. Todas sus docttinas se des-36 EL EspfRITU DET “COMMON “LAW” arrollan-sobre 1a-base.de la voluntad de las partes que han_cele- brado el negocio jutidico creador de la sociedad, a la cual, cuando esté formada, considera desde el punto de vista de la analogia fundada en la communio o propiedad en comin en caso del consortinm, de los coherederos que mantienen indiviso el patri- monio familiar después de la muerte del cabeza de familia. Por cl conttario, nosotros hablamos de la relacién de sociedad y de Jos poderes, derechos y deberes que la ley attibuye a esa relacibn, Igualmente, los romanistas hablan del alquiler de casas y del arrendamiento de tierras y de las consecuencias que se mani- fiestan como quetidas por el hecho de haber celebrado el con- trato. Pero nosotros hablamos del Derecho de landlord and te- nant (sefior de la tierra y tenedor de la misma) y de las garantias que implica, los deberes que entrafia y las incidencias que re- sultan, Los romanistas hablan de una locatio operarum, de un arrendamiento de setvicios y de los efectos que han sido que- ridos por las partes. Nosotros hablamos de la relacién entre master and servant (dueio y empleado), en cuya virtud hay que proporcionar para el trabajo herramientas que oftezcan ga- rantias, y del riesgo que asumen ambas partes. El romanista habla del Derecho de familia, Nosotros, en cambio, hablamos del Derecho de telaciones domésticas. La misma historia procla- man los titulos dobles que pueden leerse en los indices de nues- tros repertorios, como los de principal y fiador, 0 vendedor y adquirente, en Iugar de las exptesiones que un romanista escri- bit’a con una sola palabra, como fianza y compraventa. El derecho angloamericano est4 penettado por.todas.sus.pat- tes-con la idea de relacidn. Lo dominan las consecuencias_jurt- dicas que de ella se desprenden. El modelo original que propor Gioné la analogfa todavia existe y se conserva en el Derecho de landlord and tenant (duefio de la tierta y tenedor de la misma). Si_yo ocupo sin autorizacién una finca que os pertenece, podéis Janzarme de ella y ejercitar, Inego, una accién de responsabilidad civil por aquello’ de que me haya aprovechado (action on the case for mesne profits); peto no dispondréis de ninguna acciénEL ELEMENTO FEUDAL 37 para ejercitarla contra mi fundada en el entiquecimiento injusto que yo puedo haber obtenido con la ocupacién y el aprovecha- miento de vuestras tierras. Ello es debido a que esta segunda zecién sélo procede cuando existe una relacién, Basta que ésta se presente para que broten una serie de consecuencias juridicas. Como una de ellas, se reconoce que existe una garantfa impli- cita de pacifico disfructe. La obligacién de pagar la renta resulta, simplemente, por el hecho de existir Ja relacién y los convenios que se incluyen en el arrendamiento no hacen més que deter- minar su cuantfa Iquida. Lo convenido en el artendamiento permanece adscrito a la tierra (covenants in the lease run with the land); esto equivale a decir que los cfectos incidentales a la relacién creados por las partes quedan adheridos a dicha relacién en lugar de tratarse de algo personalmente vinculado a quien lo ha estipulado. Igualmente, en el caso de una ttansmisién que confiera un derecho vitalicio surge una relacién de tenencia (te- nuze) que implica deberes del titular actual hacia quienes lo son del derecho de reversién o de sucesién en el residuo (reversion and remainder). Por ello se dice que lo conyenido sigue adhetido a la tietra, esto es, sigue a la relacién. Pero en el caso de una transmisin total (in fee simple) no queda establecida ninguna relacién debido a la ley Quia Emptores, dictada durante el rei- nado de Eduardo J, de mancra que las cargas resultantes de lo convenido en el acto de transmisién no siguen a la tierra. Cuando en los Estados Unidos se buscé primeramente la ma- neta de creat servidumbres legales a base de que una aplicacién extensiva del Derecho petmitieta que lo convesido quedara ads- crito ala finca, no nos atrevimos a desvirtuar claramente la regla y, en su lugar, nuestros tibunales recurrieron al concepto de privity, que en su sentido propio alude a una relacién, A tal efecto se estimd que el resultado quedaba asegurado a base de recurric a una privity ficticia, De la misma manera, en el De- recho de responsabilidad por actos ilicitos resulta decisiva a efec- tos de engendrar responsabilidad la existencia de alguna relacién especial que exija especial cuidado o que implique un deber de38 EL ESPERITU DEL “COMMON, Law” atencién, Por ejemplo, si una persona, A, se esté ahogando y otra, B, esta sentada en un banco con una cuerda y un cinturda salvavidas al alcance de la mano, como no exista entre ambos més relacién que la detivada de su condicién de seres humanos, resulta del Derecho que B poded fumar tranquilamente su ciga- rrillo mientras A perece ahogado, Si falta una relacién que im- plique el deber de obrar, el deber de portarse como el buen samaritano no pasa de tener cardcter moral. Otros sistemas tal vez llegarén al mismo resultado de otra manera. Pero en este y en ottos casos justificados, el juez del common law se inclina 2 buscar Ja relacién que puede mediar entre las partes, 0 como es ptobable que se exprese, algtin deber del uno respecto del otro. En cl caso de un hipotecante y de un acteedor hipotecatio nosotros tampoco preguntamos lo que las partes acordaron, sino que aplicamos reglas ~~ como la de que once a mortgage always @ mortgage, o la que prohibe impedir el derecho a redimir en equidad — que van contra lo quetido con el fin de dar eficacia a los efectos incidentales que los tribunales de equidad consi- deran implicitos en la relacién. En el caso de la venta de un inmucble, no cotresponde a nuestra manera de pensar la consi- deracin de que damos eficacia a la voluntad que las partes han manifestado en el contrato. Tan pronto surge la relacién entre comprador y vendedor, nos inclinamos a pensar con preferencia en los derechos y deberes implicitos eh la relacién, en a trans- formacién del derecho contractual en una propiedad protegids en equidad (equitable ownership) y en la convetsién del derecho personal del vendedor cn’ un derecho de garantla por el importe de la venta, todo ello con independencia de que las partes lo hayan quetido, pues el Derecho atribuye semejantes efectos a Ia relacién, incluso algunas veces frente a lo estipulado con Ia fuerza de un pacto comisorio. También tenemos la gran cate- gorla de relaciones fduciarias, de las que aparece como prototipo in que media entre fiduciatio (¢rustee) y beneficiatio. Es cierto que esta categorfa y muchos de los casos antes citados no se han producido como obra de los tribunales del common law sino deEL ELEMENTO FEUDAL 89 los ttibunales de equidad. Pero el jurista del common law tam- bién colaboraba en Ia tarea de estos diltimos. El canciller — que era un clérigo — llevé a cabo fa tared de inycctar una fuerte dosis de motal en el sistema juridico. Pata evitar una condiscta incottecta o inmotal invervino para probibic al trustee o fidu- ciatio que hiciera lo que podfa legalmente hacer, aunque al principio semejante intervenciéa cal vez tinicamente obedecia 4 una preocupacién por el bienestar espiritual del ticular afec- tado. Poco tiempo después el cargo de canciller fué desempefiado por juristas del common law. Inmediatamente recuttieron a la analogfa favorita, la de rclacién existence entre sefior y vasallo, entre duefio de la tierra y tenedor de la misma, y superaron el cardcter de intetvencién fundada en motivos de picdad o en consideraciones generales de moral. Ast dejaron esttucturada la categoria de las relaciones fiduciarias, con derechos y deberes a ella inherentes, con independencia de cudl fuese la intervencién de las partes, Esta idea ha terminado por dominar de una ma- nera tan radical en materia de equity que en mas de un proble- ma, como en los casos de interpleader y de bills of peace, se pto- duce alguna dificultad por buscarse a toda costa algo que pueda calificarse de privity, esto es, alguna relacién a la que puedan quedar unidos los derechos a obtener amparo judicial. También nuestro Derecho piblicn se ha formado en totno a esta misma idea de relacién. de vista juridico, la Adagna Carta es un documento en el que estén for imulados los deberes inherentes a la relacdn jul “Juridica que existia entre el rey y sus tenants in chief, Al tenet lugar, en la Edad “Media, Ja confusion entre la soberanfa_y la propiedad, resuled bastante facil redactar un documento en el que fueran declara- dos los deberes que incidian en la eelacion cate senor y vasallo, ‘ised felipe reslesbalsertel el rey, que mas ta warde pudiers Servir para definir los deberes que incumbfan al rey en relacion Gon sus siibdicos, La tcoria politica eratd de explicar los deberes40 EL ESPERITU DEL “COMMON .LAW” de los podetosos y gobernantes por medio de una docerina jueé dica romanista dé cardcter conteactual, esto es, con la téorfa del contrato existente entre el soberano y sus sibdites, primera- mente ideada con motivo de Jas pugnas medievales entre la Iglesia y el Estado para justificar la desobediencia de un stibdico creyente que oponia resistencia ante un caso de desconoci- miento regio de privilegios eclesidsticos. Ya veremos después que ambas tcorfas se combinaron en el siglo xvi y de qué ma- neta los derechos implicitos en la relacidn entre rey y vasallo, reconocidos a los ingleses por el common law, se convirtieron en los derechos naturales del hombre, deducidos de un contrato so- cial. Ahora basta hacer notar que Jo iltimo es una concepeiér: ajena a nuestro Derecho, Después de haber producido no poco dafio en nuestro Derecho constitucional durante el siglo xix, la concepcién de que existen unos derechos naturales mas remotos que toda constitucién y cn ellas simplemente declarados, cede terreno lentamente y se perciben sintomas de que regtesamos hacia la verdadera concepcién del common laui que consiste n afirmar la existencia de unos derechos y deberes que el Derecho impone o afiade a la relacidn que existe entre el gobernante y el gobernado. Por su origen derivado de una aplicacién general a nuevos problemas de la analogla fundada en la existencia de derechos, y deberes teciprocos entre el sefior y el vasallo, me he atrevido a) ‘dar el nombre de “Derecho feudal” "a este elemento de nues- tra tradicién juridica. Tal vez podria ser Iamado “Derecho ger minico”, En efecto, debe Hamarnos poderosamente la atencidn, al comparar el Derecho romano y el getménico, la distinca manera de estar tratada una misma institucién en ambos siste- mas. Y esta diferencia, en gran medida, depende del uso tes- pectivo de las ideas de voluntad y de relacién como nociones fundamentales. Compétese, por ejemplo, la patria potestas ro- mana, el poder del jefe de familia, con Ja institucién geeménica paralela del mundiam. La institucin romana aparece juridica- “mente como unilateral. El pater familias ostenta una autotidadEL ELEMENTO FEUDAL 41 suprema dentro de su hogar, Unicamente ostenta derechos. Los deberes que le afectan sélo existen fuera de la familia pero no dentro de ella. En cambio, la insticucidn germénica est conce- _bida como una relacién de proteccién y sujecién. Pero ésta no resulta de un derecho familiar del padre, sino que se trata de una consecuencia de Ja idea de relacién y para la finalidad protec- tora que implica, El derecho del padre también brota de la misma relacién y consiste en un derecho contra los extrafios a Ja misma con el fin de permitirle desempefiar su deber de pro- teccién, Técito nos sefiala efectivamente esta idea de relacién como una institucién germénica peculiar. Con tal caricter Hegé a ser Ja idea juridica fundamental en Ja organizacién de la so- ciedad feudal. Sin embargo, en nuestro Derecho la misma idea es resultado de una generalizacién obtenida a través de la ca suistica judicial. Esta se fundd en la analogia derivada de la institucién con la que los eribunales estaban mds familiarizados y que jugé un papel mas decisivo en el periodo de formacién del Derecho inglés. Nos referimos, naturalmente, a Ja relacién entre sefior y vasallo. La contribucién feudal al common law fué menospreciada durante el siglo x1x. Diversos factores se combinaron para que los hombres de Derecho prefitieran pensar en individuos en lugar de ptestar atencién a los grupos o relaciones, asf como para predis- poner a los juristas en contra de todo Jo que tuviera algiin re- flejo de la atcaica insticucién del statvs. En este sentido cabe citar el puritanismo, Ja actitud protectora del individu contra el go- bictno y la sociedad que prevalecié en los tribunales del common law cuando se enfrentaron con la Corona, la teorfa de los dere- chos naturales (natural rights) del hombre abstracto que aparecié en el siglo xv, la porfia del colonizador deseoso de mantener su libertad de accién con un minimo de interferencia y, final- mente, Ja doctrina dominance en él siglo xix que traté de hallar el fundamento del Derecho en una deduccién del principio me- tafisico de libertad individual. La idea romanista del contrato fué la que se popularizd, hasta el punto de que, como dijo42 EL ESPIRITU DEL “COMMON Law” Maitland, el contrato se convirtié en “la més codiciosa 0 voraz de las citegorfas juridicas”. No faleé la tentativa de romanizar mas de una de las partes del Derecho angloamericano a base de adoptat como idea central la doctsina romanista de la concesién de efectos jutidicos a la voluntad individual. Ademés, esto se fomentd con la aceptacién general, tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos, de la intexpretacién politica de In ciencia y de la historia del Derecho, una interpretacién que estimé ha- ber hallado la clave del progreso social y por lo tanto juridico en un desatrollo gradual de la idea de libercad individual me- diante el progreso de las instituciones polfticas. También resuleé favotecida por la famosa generalizacién de sir Henry Maine, en el sentido de afirmar que la evolucién del Derecho sefala una marcha que del statws conduce al contrato. Con Ja aceptacién de esta teoria, algunos autores ingleses han Hegado a la conclu- sién de que el common law es arcaico porque atribuye conse- cuencias jurfdicas a relaciones con prcterenia a Jos contratos oa la voluntad de las partes. Pero resulta que, verdaderamente, el dogma de sir Henry Maine sdlo constituye una generaliza- cién a base de la historia del Derecho romano. Se limita a sefialar el curso evolutivo seguido por el Derecho romano. No halla, en cambio, base alguna en la historia juridica angloamericana, Re- sulta, por el contratio, que la evolucién actual de los Derechos inglés y americano la desmiente, a no ser, ciettamente, que progresemos hacia atrés, Incluso sin tener en cuenta las limi- taciones legislativas impuestas a la libertad de contratacién, puede advertirse que el Derecho sobre seguros ha quedado préc- ticamete separado de la categoria contractual a base del des- artollo puramente judicial de nuestro Derecho. También hemos determinado que los deberes de una compafifa de servicios pii- blicos no son contractuales, a pesar de que en el siglo xix se intenté darles tal cardcter, sino que se trata de relaciones juri dicas existentes con independencia de la celebracién de un con- trato; no son resultado de los convenios que el encargado de tun servicio piiblico pueda celebrar a su eleccién, sino que brotanEL ELEMENTO FEUDAL 43 de la funcién que desempefia y de la relacidn consiguiente res pecto al piiblico. En realidad, esas manifestaciones juridicas te- lativamente recientes no son mds que aspectos de Ia idea de relacin propia del common law: la relacién de asegurador y ase- gurado, de empresatio y servicio pablico, con los derechos, de- heres y responsabilidades inherentes. Resulta significative que el progteso, eh nuestro Derecho telativo a las compaiias de servicios puiblicos, se haya manifestado con el abandono de los puntos de vista del siglo x1x para adoptar en su lugar docttinas que pueden ser halladas en los Year Books. Todavia es mis significative que el desarrollo de Ia legislacién imponga al ctnpresatio ciertas obligaciones y_responsabilidades por la relacién que mantiene con el empleado, pero no porque se trate de algo que haya querido ni de lo que brote a consecuencia de haber incutrido en culpa, sino porque se considera que lo exige la naturaleza de la relacién. Esta es la tendencia afianzada en el presente. A mi me parece que se trata de un retorno a la concepcién peculiar del common law que concebia una telacién entre patrén y setvidor (master and servant), con derechos y de- betes teciprocos y con responsabilidades impuestas en vista de Jo que resulta exigido por la misma relacién. Las leyes de indem- hizacién a los obreros por causa de accidenves de trabajo han pro- ducido a los jutistas muchos quebraderos de cabeza cuando han tratado de hallar el Ingar que les corresponde en el sistema jurt- dico, Algunos han afirmado que dan lugar a la creacién de un statis, el de set un obtero o trabajador, y esto ha causado espanto a més de un cribunal. El status, en efecto, representa una idea atcaica, por completo en discordancia con las ideas modernas. De ahf que se hayan sentido acuciados a indagar lo que justifique una situacién de proteccién semejante a la que se dispensa al in- capaz, dispuesta a favor de quien ha sido dotado por Ja natura- leza con una mente sana, un juicio ordenado y afios de discte- cidn, Ottos han afitmado que los deberes y responsabilidades in- herentes a la legislacién sobre accidentes del trabajo tienen natu- raleza cuasicontractual, Pero esto sélo significa que el autor no44 BL ESPERITU DEL “COMMON, LAW”? supe qué nombre darles o dénde colocarlos. Lo que resulta indu- dable ¢s que no son contractuales y que no se hallan en conso- nancia con lo que durante el siglo pasado se estimé que eran los principios del Derecho sobre responsabilidad por actos ilicitos. Cabe preguntar, por cllo, si se trata de una legislacién que, por estar en oposicién con esta rama del Derecho, ha de provocar que una u otra sca rectificada. Si asi fuese, esto es, si no pudiera ha- llarse la manera de que la expresada legislacién encajara en el sis- tema del common law, podria pasarlo mal a la hora de ser incer- pretada por los éribunales. Pero yo estimo que en el common lew existe para ella el lugar adecuado y que es petfectamente po- sible, sin perturbacién alguna de nuestto sistema juridico, aplicar tales leyes y darles el tratamiento judicial que corresponde a las que han de tener eficacia, No deja de cortesponder a la tradicién del common law tratat los casos en que existe una relacién entre empresario y obtero de manera diferente de los casos en que no existe la relacién. No deja de ser consccuente considerar tales casos mediante determinar los deberes y responsabilidades que brotarén de la relacién. Sucede, por el contraio, que la incon- gtuencia con el common law estaba de parte del siglo xix cuando ineeneé dar un tratamiento diferente a la relacién entre empresa- rio y obrero. En la aplicacién de esas leyes, el common law puede recurtit a su mds antigua y més féctil concepcida juridica. Por ello cabe esperar confiadamente que pronto asimilard esta legisla- cién y que fa convertité en un instcumento de justicia. Era corriente afirmar cn tono peyorative que el common law tenia cardcter feudal. En cambio, la idea romana del negocio ja- Fidico que el siglo xix traté de aplicar a todas las situaciones ‘Sibles, fué considerada como la institucin juridica propia de Ta madurez del Derecho, Pero el concepto de negocio juridico sdlo fiene en cuenta a los individuos. Esta concepcién bastaba en las comunidades agricolas y colonizadoras de la América del_si- glo xix, pero en la sociedad urbana ¢ industrial de la actualidad, han de ser tenidas en consideracién las clases, los grupos y las zelaciones en grado no menor que los individuos, Afortunadafi EL ELEMENTO FEUDAL 45 mente el siglo x1x no did lugar a que perdiéramos aquella parte con que el Derecho feudal ha contribufdo a nuestra tradicién ju- ridica. Con su idea de relacién, con la manera peculiar del com- mon law de ttatat problemas juridicos a base de detivarlos de la analogfa que oftecen las incidencias resultantes de I2-situacién de tenencia feudal, disponemos de una institucién jutidica de capital importancia para el Derecho del futuro; contamos con un medio que ha de permitir que nuestra tradicién juridica recibida sea una fuerza viva al servicio de la justicia en la sociedad de hoy y de majiana, de la misma manera que lo fué en la sociedad de ayer. ea