® Luis Guillermo Puelles Olivera” y Carlos Javier de la Puente Sandoval") Reforma que deforma: vecreto Legislativo 1189 y la oportunidad de mejorar el sistema concursal”” Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System LOS SISTEMAS CONCURSALES SE CONSTRUYEN A MODO DE FILTRO PARA PERMITIR LA SUPERVIVENCIA DE LAS EMPRESAS ECONOMICAMENTE EFICIENTES Y PARA REASIGNAR ADECUADAMENTE LOS RECURSOS DE LAS INEFICIENTES. SE PRESUPONE QUE DICHOS SISTEMAS DEBEN CONTAR CON PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA QUE SEAN RAPIDOS Y DE BAJO COSTO, AFIN DE VIABILIZAR UN RETORNO RAPIDO DE LOS DEUDORES EN CONCURSOA UNA SITUACION OPERATIVA NORMAL, LO CUALAUMENTAA SU VEZLACAPACIDAD Y CELERIDAD DE LA RECUPERACION DEL CREDITO PARALOS ACREEDORES “Mas vale estar aproximadamente correcto que exactamente equivocado™”. Resumen: El presente articulo abords la lematica referide @ la permanente preocupacién respecto del debate sobre el aluste que los sistemas concursales nacionales deben lener para avecuarse a las necesidades de los usuarios, en (7) Abogado por ls Poni Urverstiad Catthca de Ped (Uma) Master en Derecho pola Universes de Virginia (2008) rote ge Greco Cul ans Ushwatie del Pecico G13 208), Espacio w af Fusones Trees Cuprene fave Dares, crotonel neceersy um (sca) Soo el Esko Roto. Eas & Macro shogadoe (**) Economista por la Universidad del Pacifico (Lima). Especializacién en Geoiogla, Mineria y Metalurgia en INGEWMET (3861), Programs de Gestion Empresarial de la Universidad de Piura (PAD) (1987) y diplomado en insthucones Juridica’ del Mercado por la UPC (2002). Consutor Senior con experiencia en negociacion pare la reestructuracin y la kquidaci6n de empresas y patnmonos. Mierrbro de INSOL INTERNATIONAL (international Assocation Of Restructuring, insolvency & Burkrpcy Profesional - Asociados de Cllrs Pla - Decor del Cons CansutvaIgtulo Porno Derecho Concursa- Mambo Acivo: Isto eroamercano Derecho Concursa- Webra Active, Socio dado et EM SAC (7°) Agradazco los aportes dal equipo técnico de ORDEM SAC al que me honra pertenecer (07) Note del Editor: El artieuo fue recibico el 04 de junio de 2016 y aprebade su publicacién et 30 de junic del mismo ao. (1) Jorge Wagensberg, Rts US ET VERITAS, N82. Juto 2016 /ISSN 1998-2829 iB us er verimas 82Reforma que deforma: Decreto Legislative 1189 y la oportunidad de mejorar el sistama concursal Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System este caso, empresas en dificultades, acreedores, trabajadores y otros. En el caso de Perd, se plantea el andlisis de los beneficios que introdujo la raforma de agosto 2015 respetto de! Sistema Concursal. Pase a esto, la reforma queda corta ‘en cuanto @ aportar propuestas o soluciones adecuadas @ Jos problemas de fondo. Por ello, e! Sistema Concursal no termina de cuajar como un sistema completo y eficiente para Jos agentes del mercado labras clave: Sistema Concursal - Reforma - |NOECOPI - Agentes dal Mercado - Peri - Insolvencia Abstract: This article addresses the issue referred to the permanent concern overthe debate about adjustment that national bankruptcy systems should have to adapt to the neads of the Users, n tis case, companies in cificuties, creditors, employees and otners In the case of Peru, the author indicates the analysis of the benefits of the reform introduced in August 2015 regarding the Bankruptcy System. Despite this, the reform is minimal as to Provide appropriate proposals and solutions to the underlying problems. Therefore, the barkruptcy systam is not devalopad as complete and efficient system for market agents Keywords: Bankruptcy System - Reform - INDECOPI - Market Agenis - Peru - Insolvency 1. Introduccion ‘A mediados del mes de agosto de! 2015 y en el marco de diversos ajustes legislativos aplicables a varios planos de la actividad economica® se expidio ol Decreto Legislative 1189 (en adelante, e! Decroto Lesislativo) que establecio tuna roforma @ la legislacién concursal vigente @ esa fecha que databa, en esencia, desde el afio 2012°. Durante Jos aitimos trece afios de vigenci de Ia Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC), la rrormativa concursal tuvo divarsos ajustes que apuntaron, @n terminos generales, a mejorar o subsanar diversos aspectos de ia ley, en orden a alcanzar una normatividad mas adecuada a Ja necesaria regulacion de ta conducta de Jos agentes afectados por el procedimiento concursal (deudor, acreedor, administrador concursal, autoridad de Junta, etcétera), Esas modificaciones se caracterizaron por ser puntuales y porio tanto atender los resultados: de la evaluacin realizada sobre conductas ‘espacificas de algunos agentes econdmicos, en particular los regulados. En otras latitudes, a Jo largo de la presente década, también ocurrieron ajustes en los ‘marcos normativos concursales de diversos paises, los mismos que fueron precedidos por amplios debates en el nivel gubernamental, gramial o empresarial y que colocaron en 9! contro de Ia discusién la cuestién sobre i ef sistema concursal debia inclinarse a favor de las reestructuraciones antes que [propiciar ta hquidacién de empresas. De igual ‘modo, el debate académico internacional en materia concursal comenzé a enfocarse en 1 fendmeno de la insolvencia transfronteriza, que si bien tenia ya muchos afios sobre la mesa, tiene cada vez mayor relieve © impacto en un mundo de mercados globales: y economias entrelazadas, En cuanto al tema que nos ocupa, los paises ‘que gestionaron modificaciones iegisiatvas han tenido en cuenta la prevencion como herramienta uth ante la crisis. de tal forma que sus reformas han buscado facilitar la reestructuracion y el reemprendimiento en {os sectores econémicos en crisis, reduciendo plazos y trimites y haciendo més sencilla 1a Identificacién temprana de la crisis. (2) Al amparo de las tacultages legislatas delegadas’al poder ejecutivo meciante la Lay 30335. (@) _Ley27806- Lay General dal Sisters Concursal (GSC). Posteriormente, se dictaron|la Ley 28618, la Ley 28709 y al Decreto LLegisiatio 1080, (4) Caso de paises ibersamericanos como Colombia, Chie y Espata y los debates que se colobran en U.S.A., entre otros. ‘Revit (US ET VERITAS, N82, Jute 2018 SSN 19052029 BEE IUS ET VERITAS 52Luis Guillermo Puelles Olivera" y Carlos Javier de la Puente Sandoval" Reforma que deforma: decreto Legislativo 1189 y la oportunidad de mejorar el sistema concursal”” Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System LOS SISTEMAS CONCURSALES SE CONSTRUYEN A MODO DE FILTRO PARA PERMITIR LA SUPERVIVENCIA DE LAS EMPRESAS ECONOMICAMENTE EFICIENTES Y PARA REASIGNAR ADECUADAMENTE LOS RECURSOS DE LAS INEFICIENTES. SE PRESUPONE QUE DICHOS SISTEMAS DEBEN CONTAR CON PROCEDIMIENTOS DE INSOLVENCIA QUE SEAN RAPIDOS ¥ DE BAJO COSTO, AFIN DE VIABILIZAR UN RETORNO RAPIDO DE LOS DEUDORES EN CONCURSO A UNA SITUACION OPERATIVA NORMAL. LO CUALAUMENTAA SU VEZ LA CAPACIDAD Y CELERIDAD DE LA RECUPERACION DEL CREDITO PARA LOS ACREEDORES “Mas vale estar aproximadamente correcto que exactamente equivocado™”” Resumen: £1 presente articulo aborda |a tematica reterida a la permanente preocupacién respecto dol debate sobre el ajuste que jos sistemas concursales nacionales deben tener para adecuatse @ las necesidades de los usuarios, #n (7) Abogado por la Pontificia Universicad Catolicg del Peru (Lima). Master en Derecho por la Universitad de Vigna (2004). Protesor de Derecho Civil en la Universidad del Pacifico (2013 - 205). Especaliss en el Derecho Concursal. Fusiones Y Adguisicones, Finanzas Comporaivas. Ruvsta de Derecho; Iniemational Insolvency irattule (USA) Socio del Estclo Rocio, Elae & Medrano abogadox ("| Esonomista por la Universidad del Pactico (Lima). Especalizacion en Geologia, Mineia y Metalurga en INGEMNET (1981), Programa de Gesion Empresarial de la Unversicad de Piura (PAD) (1967) y diplomado en Insttucins Juridica {el Mercacs pot la UPC (2002). Consuitor Seni con experiencia en negociacion para ls reestructuracion yla iquidacioh {e empresas y pamanics. Memo de INSOL INTERNATIONAL ({rtemational Association Of Restructuring, Insolvency {Bankruptcy Professionals -Asocisdo),Intitito de Cuturs Politica - Direct del Conseje Conautiva: Inet Peruano Je Derecho Concursal - Miembro Activ; InstuteIbereamericano de Derecho Concursal - Namo Active, Socio fundador ORDEM SAC. "| Agradazco los apones del equipo técica de ORDEM SAC al que me hora pertanecer (=) nt ol Eon Evaro ta ebgo G8 oe une oe 2016 y aprobede su publeacion et 30.8 juno mimo ato (1) Jorge Wagensberg Revate US ET VERITAS, N° S2_Jubo 2016 ISSN 1995-2528 fl lus ET VERITAS 52 a isReforma que deforma: Decreto Legislative 1189 y la oportunidad de mejorar e! sistema concursal Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System ‘este caso, empresas an dificultades. acreedores. trabajadores y otros. En el caso de Perl, se piantea e| analisis de los, benelicios que introduio {a raforma de agosto 2015 respecto del Sistema Concursal, Pese a esto, |a retorma queda corta ‘en cuanto @ apartar propuestas o soluciones adecuadas a los problemas de fondo. Por ello, el Sistema Concursal no termina de cuajar como un sistema completo y eficiente para las agentes de} mercado. Palabras clave: Sistema Concursal - Reforma - |NOECOPI - ‘Aganies del Mercado - Pert - Insolvencia Abstract: This article addresses the issue referred to the permanent concern aver the debate about adjustment that national bankruptcy systems should have to adapt to the needs of the users, in this case, companies indificulties, creditors, employees fang others. in the case of Peru, the author indicates the analysis of the trenefts of the reform introduced in August 2015 regarding the Bankruptcy System. Despite this, the reform Is minimal as to ovide appropriate proposals and solutions to the undertying ‘roblems. Therefore, the bankruptcy system is not developed as ‘8 complete and efficient sysiem for market agents. Keywords: Bankruptcy System - Reform - INDECOPI - Market ‘Agents - Peru- Insolvency 1. Introduccion A mediados del mes de agosto del 2015 y en el marco de diversos ajustes legislativos aplicables @ varios planos de la actividad econdmica® se expicio e! Decreto Legislativo 1189 (en adelante, el Decreto Legistativo) que establecié una reforma a fa legislacion concursal vigente a esa fecha que databa, en esencia, desde el afio 2012". Durante los ultimos trece aftos de vigenca de la Ley 27809. Ley General del Sistema Concursal (en adelante, LGSC), la normativa concursal tuvo diversos ajustes que apuntaron, (2) Al amparo detas facultades fen terminos generales, a mejorar o subsanar diversos aspectos de la ley, en orden a alcanzar una normatividad mas adecuada a la necesaria regulacion de \a conducta de Jos agentes afectados por el procedimiento concursal (deudor, acreedor, administrador concursal, autoridad de Junta, etcétera). Esas modificaciones se caracterizeron por ser untuales y porlo tanto atender los resultados de la evaluacién realizada sobre conductas especificas de algunos agentes economicos, en particular los regulados. En otras latitudes, a lo largo de la presente década, también ocurtieron ajustes en los ‘marcos normativos concursales de diversos ‘paises, los mismos que fueron precedidos por amplios debates en el nivel guberamental, gremial o empresarial y que colocaron en ‘1 contro de Ia discusion la cuestién sabre sil sistema concursal debia inclinarse favor de las reestructuraciones antes que propiciar la liquidacién de empresas" De igual ‘modo, el debate académico internacional en materia concursal comenzo @ enfocarsa en ol fenémeno de ta insolvencia transtronteriza que si bien tenia ya muchos afios sobre la mesa, tiene cada vez mayor relieve € impacto en un mundo de mercados globales yeconomias entrelazadas, En cuanto al tema que nos ocupa, los paises que gestionaron modificaciones legisiativas han tenido en cuenta ta prevencion como herramienta util ante la crisis, de tal forma que sus reformas han buscado facilitar Is reestructuracion y el reemprendimiento en los sectores econémicos encrisis, educiendo plazos y tramites y haciendo mas sencilla la Identificacion temprana de la crisis. elagadas al poder ejacutivo medians la Ley 30335. legisianvas | (3) Ley27809 - Ley Genera! del Sstama Concursal (GSC), Posteriormente, sa dictaron la Ley 28618, la Ley 28709 yl Decrato 1050. (4) Gato de paises iberoamericanos como Colombia, Chile y Espana ylos debales que se celebran an US.A. entre otros Alevia 1US ET VERITAS, N' 52 Julo2016/ SSN 1995-2029, we ET VERITAS 82Luis Guillermo Puelles Olivera y Carlos Javier de la Puente Sandoval La practica legistativa de otras colectividades recoge 1a ppermanenta preacupacién respecto dol debate sobre el ajuste ‘que los sistemas concursales nacionales deben tener pare adecuarse a Iss necesidades de los usuarios, en este caso, ‘empresas en dificuliades, acieedores, trabajadores y otros. Se percibe asimismo el interés de contar con una cercana relacén ‘con el segumiento del comportamientode los cicios economicas, Jos que pueden provocar que una mayor cantidad de unidades ‘empresariales, Sobre todo las de tamafio pequefio y medio, sufran dificutades de indole economico o financiero y sean candidatas a utiizar el sistema concursal como una herramienta de permanencia repotenciads o salida pronta del mercado. Se ‘nota por ditmo inquietudes acerca de la eficencis deios sistemas ‘concursales y la necesidad de desvelar altemativas oe respuesta frente a los retos de los procesos en curso Es en ese contexto que, en forma paralels @ la profundizacion de la globalizacién internacional, algunos Estados han venido ‘adecuando la ley concursal de sus respectivos paises, incorporando disposiciones sobre la insolvencia transfronteriza (cross-border insolvency), para estar en condiciones dereguiat fos eventos de la insolvencia en unidades empresarisios uubicadas fuerade tos limites geograficos del pais que legisia™. 2. Los Sistemas Concursales Existen diversas maneras de definir lo que es un sistema de insolvencia en una economia capitalista. Segun Zukin, ha Sefialado que: “La funcion principal de un sistema de insolvencia en una economia capitalista moderna debe ser la de estimular accionistas y empleados — maximizar la recuperacion econdmica uus Inversiones y, de esta misma participar on la |e manera colectiva (...)"" ‘firma que: “Los estandares de infraestructura de mercado (contablidad y auditoria contable, _gobernabilidad corporativa y “sistemas de insolvencia y derechos de acreedores”) constituyen los sistemas de base de! ‘comercio y cumplan la funcion fundamental de fomentary sustentar la conhanza en tas ralaciones comerciales (..)"" En tal sentido, podria concluirse que los sistemas concursales se construyen a modo de filtro para permitir la supervivencia de las empresas econdmicamente eficientes y para reasignar adecuadamente los recursos de las ineficientes. Se presupone que © © a (6) ® Revists 1US ET VERITAS, N52, Julo 2016 ISSN 1995-2925 En un articulo aparecdo en Enero del 2015 en The New York Times, la profesora de la Universidad de Maryiand, Dra. Michelle M. Hamer aboga por la existencia en joe Estados Unidos de América de un eisiema concursal que de manera efectiva 1 sficiente sea capaz de rehabiltar & tas compatias de pequetio y mediano tamario de las dificultades econdmicas que fentrentan. La argumentacion de ta Dociora Harner se sustenta en ei planteamento que, cuendo una pequefia o medians ‘empresa tracasa, las tamiias y los tundadores de las mismas plerden a menudo un negocio respecio de} cua han dedicado ‘a mayor parte de su via y plerden ademas la mayoria de sus ahorros, haciendo que otros plerdan también: empleados, provesdores, comunidad y prestamistas ‘Ala luz de las disposiciones de las Naciones Unidas, legisiando al menos sobre la aplicacién de los principios de acceso (representante extranjero), de reconaciniento (como procecimiento principal 0 como procedimientone principal, de medidas btorgables (Medidas Cautelares).y de cooperaci6n y conrdinacion, Asimism, cabria determina @! proceso de reconocimierto ‘4e un procedimiento extranjero, James Zukin, “.Hacia una mayor asimiacién de los sistemas de Reestructuracion al sistema del Capitulo 11 en Esiadoe Unidos?,” en Reestnucturacion Comporativa, editado por Michael Pomerieano y Richard Show, capitulo 5 (Mayo! Ediciones 2006). 125-36 Gordon Johnson, “Desarolio de un marco efar para la insolvencia ylos derechos de los acreedores," en Reestructuracion peri, etc or Mcrae orneteerayFicterd Show, capian 19 (Mepe Elon, 2008) 20-34 fase nuestro 1US ET VERITAS 52Reforma que deforma: Decreto Legisiativo 1189 y la oportunidad ‘de mejorar et sistema concursal Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System dichos sistemas deben contar con procedimientos de insolvencia que sean rapidos y de bajo costo, a fin de viabilizar un rotorne rapide de los daudores en concurso a una situaci6n operativa normal, lo cual aumenta a su vez la capacidad y celeridad de la recuperacion del crédito para los acreedores'™! Es asi que mediante la mejora de las ‘expectativas de los acreedores y de los deudores sobre el resultado de los procesos de insolvencia™, “ios sistemas concursales que funcionan bien pueden facilitar el acceso ala financiacion, salvar alas empresas mas viables y con ello mejorar el crecimiento y la sostenibilidad dela economia en general", Esto pone de relieve la ya antigua disyuntiva de ios sistemas concursales, entre privilegiar la proteccion de! crédito 0 privilegiar la conservacion 0 permanencia de la empresa ‘en el mercado, finalidades ambas incompatibles en muchos casos 1 funcionemiento de los sistemas de insolvencia es crucial para que las expectativas de los agentes econdmicos Usuarios de los mismos se traduzcan en la utllizacion de ichos sistemas como herramientas de solucién a la crisis ‘empresarial. Y el funcionamiento de los sistemas depende de mayor 0 menor medida del marco legislative aplicable, de la conducta de los actores de los procesos, incluidos los deudores, adinisiradores y los propios acreedores ejerciendo no roles de coordinacion como autoridades de la Junta (10) Banco Mundial, Doing Business 2014, 3. Panorama del Sistema Concursal Peruano Al intentar una caracterizacién del sistema concursal peruano nos encontramos que ala fecha de aprobacién de Ia reforma de agosto de 2015, el mismo destacaba principalmante por el hecho que era poco empieado por los ‘agontas econémicos como una herramionta de gestian y de solucién al problema de Ja orisis empresanial. Las explicaciones a esta situaciGn son diversas y pueden estar vivamente conectadas con la situacion macroeconomica de los paises. En este articulo abordaremos Ia problematica bajo analisis y comentario desde la perspectiva Gel Impacto de! marco legal y su relacion con ) origan de su poca utlizacién incidendo en las diversas razones y motivaciones que lo ‘explicarian™ Lo primero que se aprecia, a manera de ceracterizacion de los procesos concursales, de manera previa a la dacion del Decreto Legislativo 1189, es la existencia de ciertos elementos de identificacién que podemos resumir en: (i) 12) (13) 4) ‘Revista US ET VERITAS. N° 52 sulo 20967 15SN 1985-2029 ‘Los ndicadores més utllzades para medir la eiciencia de fos sistemas concursales, en consonancia con la perspectiva del ‘Banco Mundial son (i) tempo de recuperacién da las acreencias medido en los afos de tramitacién del procedimiento: (i) ‘manta que recuparan los screedores, expresado en %;y, ji) el costo de dcha recuperacién de acreencias (porcentaje {del costo reapecto del valor de ios enes de la empresa en proceso concursal). Citado gor INDECOPIen le Exposicién de Motivos del Decreto Legistativa 1189 de “Los procesos concursales en al 2013: Analisis par tpo de empresa, pais y detalle ‘por Comunidad Auénorna”. Documenta 10/2073. EAE Business School (2073) Banco Mundial, Doing Business 2014, “En las empresas cuyos propietaros no sona la vez los gestores de la misma surge al problema denominado “da agencia’ ya que los objetivos de gestores y accionistes pueden no coineidi. En general, jos accionistas o duafos de una emprasa Gesean manomnizar el valor de sus acsones. En cambio, los ratos de los gestores son varios, y maximizar el valor de Ia ‘empresa es solo uno de ellos, pusiendoles resutar igual de importante el poder y crecimiento que alcance la empresa © Inclsso su propia persona”, Néeboa Zozaya Gonz, “Las fusiones y adquisiciones como formu de crecimiento empresaral” ‘Ministerio de Indusina, Turismo y Comercio de Espata (Madnd: 2007), 33. En parbcular, nos abocaremas 2 la taraa de evalua si ex que el marco normativa recultanta del OL 1189 coadyuva al propasito de lograr. en lo que es su competencia, una mejora en el funcionamiento de! Sistema Concursal y sifacilta su [uso como herramienta de soUucion a le crisis epresaria mm: ET VERITAS 52Luis Guillermo Puelles Olivera y Carlos Javier de la Puente Sandoval + Setrata de un procedimiento tnico para diferentes sujetos concursabies. + Setrata de un procedimiento judicializado™, no obstante que el sistema concursal peruano es administrativo y no judicial ~ Se trata de un procedimiento que, en la practica, se ‘conceriré principalmente en |a insolvencia de patrimonios personales", - Se trata de un procedimiento que concluye basicamente ‘ena liquidacién del doudor coneursado!. + Setrata de un procedimiento que proviene principalmente de gestiones iniciadas ante Ia autoridad judicial" + Setrata de un procedimiento costo-prohibitivoe inefectivo para muchas compafiias, particularmente las del amibito dela paquefia y mediana empresa, ~ El arribo @ la estacién de ta quiebra judicial no da termino a los procesos legales que tuvieron su inicio de forma previa, paralela y posterior al inicio del concurso, ‘generando grandes desincentivos para los administradores concursales pues la declaracion de quiebra en si misma ro significa la extincion de la empresa nila pérdida de la representacion contraida a la hore de Ie designacidin del gestor concursal por parte de los acreedores dea fallica™. = La proliferacién de sanciones a las entidades registradas para administrar procesos de reestructurscién y liquidaciéin, basadas en el incumplimiento de los preceptos de buena conducts y de buen ‘comportamiento en particular de los Tiquidadores' - Se constata via una evidencia anecdética la existencia y el empleo de otros ‘mecanismos de recupero de los crécitos por parte de ios acreedores recurrentes*"! Enese sentido, el procedimiento concursal parecia menos competitive para este tipo de acreedor frente a las otras alternatives que ofrece et mercado. Dentro de las posibles razones expiicativas ‘la situacion antes descrita se encuentran 8 nuestro juicio las siguientes: a) Los supuestos para la declaracion de 1a insolvencia en procesos voluntarios se (15) Entre Octubre 2014 y Septiembre del 2015, segin cites oficiales de INDECOPI al 92.95% de los expediertes procedian de procesos en el Poder Judicial (Codigo Civil Procesal articuio 692-A). (18) Mite de 90% de los expedientes corespondian al concurso de persona naturales (17) No menos Gel 90% de los casos. (18) Los procesos impulsedos por deudores y acreedores vern del émbito judicial son poce numeroscs. dejando im sennocion cue et concurso en ef Peru se ha convertide bn un conjunto de procedimentos de naturaleza judicaladministratva, Entre Dctutre 2014 y septembre 2015 solo se iniciaron veintisieta (27) procesos concursales. de 10s cules os impulsados POF acreedores fuera del sistema judicial fueron doce y 1s iniciados por los propios deudo‘es fueron quince. Los mismos ‘oncaptos para el perioda Abril 2015/Marzo 2016 fueron, segun informacion ofcial de INDECOPI. de doce (12) y dieciiete (17). e+ deci solo doe procedimianios mas quo en-e! periodo artariormenta contabilzado (18), Segin tas mas recientes citras oficiales de INDECOPI, de! total de procesos ordinarios que concuywon en el afio 2017 las Inciadas 2 pedigo det daudor tardaron en promedo 7.2 anos hasta su conclusion administrative més no societaria 1 fributaria y por ence judicial las inciadas a pedido del acreedor el plazo fue de 8.4 afics: por dito, cuando el concurs {4 ine6 procedente del poder judicial, plazo promadio alcanzd los 2.9 aos. Estas ciras corresponden a ia Comision de Procacimiantos Corcursales de ls Sede Central del INDECOPI, (20) Segin INDECOPI, ce 20 sanciones acordadas en el af 2011 por 220 UIT la ctra so elevé a 31 sanciones por un total G® 108 UIT en ef aio 2014, (21) Bancos via Juzgados Conerciales y la autoridad trbutaria online, win (US ET VERITAS, N52, tuto 2076 ISSN 1985-2009 Buses verias 2ee Reforma que deforma: Decrato Legislativo 1189 y a oportunidad de mejorar el sistema concursal Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System basan ona protondida predictibiidad y eventual rapide de un procedimiento acministrativo,alejado de la racionalidad {ei sistema judicial peruano; sin embargo. en la practica, el procedmianto cancursallocal tiene alta carga jurisdiccienal or la judicializacién del procedimiento que se percibe hapitualmente™, habiendase convertide en la realidad ‘8n un proceso administrativa con attisima carga judicial pero sin lograr que dicha asociacion (administracion/ jurisdicoion) imprevsta para los legistadores a mediados de los afios 90 exhiba lo mejor de sus componentes ingividuales, haciendo achar de menos otras opciones legisiativas que acompanian al acontecer concursal de otros paises La situacién de concurso de un deudor cuando acude de manera voluntaria al pracedimiento se determina por razones contables, cuando usualmente las diffcultades financieras preceden a los registros contables, por lo que la situacién de insoWvencia técnica ya es dificilmente reversible por la via de una reestructuracién al momento que se declara ol concurso del doudor Sabal, al reflexionar acerca de las reestructuraciones financieras en mercados femergentes, sostiene que: ») *(..) detectar y aceptar la inminencia de una crisis financiers mucho antes de que estalle puede marcar la diferencia entre ol éxito y ol fracaso. Disponer del tiampo suficiente permite preparar un plan bien disefado y realizar los pasos adecuados para asegurar el maximo consenso entre las partas afectadas. Asimismo, visualizar {a crisis de forma anticipada puede hacer innecesario reclamar nueva financiacion y asi esquiva unos de los principales obstaculos para cualquier proceso de reestructuracién") Adicionalmente, Sabal sostiene que: *(..) Es habitual que la direcci6n espere excesivo tiempo antes de raconocer fa inminencia de la crisis financiera, Ademas, generaimente no se reconoce que hay crisis hasta que los pagos a “los proveedores y a los acreedores se airasan por falta de liquidez. Gran parte de ello sucede también a los acraedores financieros, que tienden a desatender tas sefales de aviso procedentes de sus caficinas de contral dal riesgo. Es como i, poralguna u otra razin, los directivos y los acreedores financieros deseasen aplazar la admision de ta crisis, con ta ‘esperanza de que, de alguna manera, las cosas mejoren con el paso del tiempo cy ¢) Predominio de una perspective sancionadora desde la dptica del regulador, ante falta de impulso procesal por parte de administradoras, acreedores ylo autoridades de Junta de Acreedares™ 4) Excesiva damora en los tramites sobre todo en la etapa de deciaracion de concurso y ditusion del pracedimiento™ (22). Ya sea en la etapa de postulacién del concurso, lade verifcacién y reconocimiento de crédites,etctters, (22), En los que predomina de manera casi excluyente la éptica judicial de los procedimnientoa (23) Jaime Sabal, “Reflecones sobre las reestructuraciones fhanceras en los mercados omemgentes.” Academia, Revista Latinoamencana de Admnistracién 36 (2008); 81-62 (24) Jaime Saba, “Reflexiones sobre las reestructuraciones financieras en los mercados emergertes.” 55, (25) Por empl tas liquidaciones de oficio. (25) ‘Revisia US ET VERITAS, N*S2,Julo 2016 /'SSN 19952029, ‘Segin INDECOPI, an tuncién de lainformacisn que se dispone dal ao 2011 respecto dea duracin de os procecirmentos concursales ordinarios concluidos, los plazos para la declaraciin de concurso eran en promedic de 75 dias cando lo solicitaba el deudor. ciento 182 dias cuando lo gestionaba el acreedor y de 27 dias cuando se gestionaba por a via Gel Poder Judicial. En la elapa de ta ciftusion del procedimiento, os plazos fueron de 71 dias, 114 dias y 68 dias, respectivamente. En total ja suma del plazo de la etapa de deciaracion de concurso y la etapa de dfusicn del procadimanta lego a ser do 145 dias. 296 dias y de 35 dias para los casos de procesos impulsados por el devdor, el acrwedor y el acreedor relacionado ‘on procesos procedentes del Poder Judicial respectivaments. EPa]IUs ET VERITAS 52(% ra Luis Guillermo Puelles Olivera y Carlos Javier de la Puente Sandoval ©), Mejoriarelativaen ia predictibiidad de as resoluciones que adoptala autoridad competente. que noes aun satistactoria, ‘generandodosis no previsias de incertidumbre y afactando las expectativas acerca del buen funcionamiento del f) Bajas barreras de ingreso al registro de entidades administradoras y liquidadoras, es decir que los obstiiculos cificultades que una empresa de ese giro tiene que salvar © costes que tiene que soportar para entrar a formar parte de un nuevo sector productivo eran bajos" 8) Perforaciones al Sistema Concursal por parte de agentes ‘econémicos inescrupulosos via empleo ¢el sistema para fines no previsios por el Legslacor™ 4.La orm: de Bunste de 2015: - pes io expreso slador a mejora del sistema ae re (Una guia esencial para la interpretacion juridica de las normas y. en este caso, para los fines del presente articulo es la Exposicion de Molivas del Decreto Legisiatvo 1189" que sustenta |e reforma aprobada en agosto del 2015 Segun el tegislacor, jos beneficios que introducitia la reforma de agosto 2015 respacia de! Sistema Concursal Persiguen “(..) la finalidad de generar mayor celeridad en la actuacion de las partes en los procedimientos y esincentivar la infraccién ala norma, prineipalmente de parte de las entidades registradas ante INDECOP! para operar come administradoras y liquidadoras en los procedimientos concursales (...)"", Dichos beneficios se mencionan a continuacién: = “*Reduccién de los plazos previstos en la etapa de inicio de los procedimientos concursales, a fin que, der ser el caso, Jos deudores se puedan acoger a los beneficios de dichos procedimientos de manera célero, + Mejora en Ia publicidad de los Procedimientos concureales, generada no solo en ta publicacin de dichos procedimientos. sino en la obligacion de inscribirlos en las partidas rogistrales pertinentes del deudor, = Eliminacién de a liquidacion irreversible, Tespetando el derecho de los acreedores de decidir | destina de! deusor, en tanto ellos son los principales periudicados con ta crisis patrmonial. La mejora en los requisitos para acceder al registro de entidades administradoras y liquidedoras, no solo definiendo de mejor manera dichos requisites, sino ademas Giferencidndolos, es decir distinguiendo Jos requisitos de una administradora de los requisitos de un liquidador™ (27) Al primer trmesire det 2015, 0174% de lus Resoluciones de primera instancia administrativas eran confirmadas en segunda (28) (29) (30) a (32) Fevita US ET VERITAS. N" 52, Julio 2016 ISSN 1005-2400 instancia. en afos artercras ol rato an referencia se scercabe al 50%. Incidencia en requisios formales y no en terias como expenencia, soWencia, estructura y performance ¢ inexistancia do ‘dtigosién de mantener una catere visa de proomsos & 8 cago Por ejemplo, Asociacones Vicits para dein. Véase : Congreso dla Repitiica del Pert - Comision Investgadora sobre 21 proceso de Wansteranca de ransferencia de ferencs de propiedad del Estado, con elfin de detvemina. rire otros, lt ‘egulridad Gel proceso oe transterencia cel Hosnital ‘Hermilo Vaiiean” y de mmvebies dela Fundacion pot los NAO ‘det Per: so investigue los nexos del empresario Rodollo Orellana Renglo con attos incionarios del Estado, con cuya presunta apropiscion de bones estatales, pObicos © prvados; asl Como los casos de presuntas apropciones illtRs QUE habria realzadou cbientdo, valiéncose de contacios, edes 0 nexos con funcionarios pabicas del Estado, y de acividades ‘elacionades con of erimen organizado, Ret. Mocion de orden del cia 3324 -Periodo Anual de Sesiones 2014-2015, ACiA uincuagésima sexta sein oidinaria celbroda et lunes 16 de marze del 2015 \Voase Oico No, 124:2015PR ae fecha 24 de agosto det 2015, dtigito a ln Prsidencia del Congreso de ia Republica \Vease pagina 45 de ia Exzosicin do Metivos del Decreto Logelativa 1180 Vease paginas 48 y 46 de a Exposicon de Motives del Decreto Lepisiativo 1188 FRB ws er vers 52Reforma que deforma: Decreto Legislative 1189 y la oportunidad de mejorar el sistema concursal Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System Como se puede apreciar de lo antes expuesto las preocupaciones principales del Instituto” tienen que ver con Ja mejora an la publicidad de los procesos, en la eliminacion de las conductas excesivamente sancionadoras de la propia autoridad concursal (\iquidacion de oficio, por ejemplo), Ja reducciin en los plazos previstos para la difusion del procedimiento™' y el replanteamiento de su relacion con los ‘administradores concursales. 5. Balance de los alcances di reforma (Decreto Legisiativo 1 it 89) En términos centrales, consideramos que la principal caracieristica de esta reforma es su perspectiva hacia el énfasis enlo procedimental™ pues salvo en elcase dela nueva regulacion del funcionamiento de los gestores concursales ‘en donde se percibe un cambio televante, en los demas ‘elementos de la reforma se percibe una perspectiva en la que predomina la adopcion de medidas de caracter procedimental ‘que complementen 0 suplementen el anterior cuerpo legal Vigente!. Esa preocupacién se hace patente al analizar on etalle el cuerpo deta norma, como s@ apreciaré mas adelante, Sin embargo, quedarse soloen esta caracteristica del proceso de cambio de la normativa podria resultar incompleto, por !o ‘que ala par de deber de referimos a aspectos de la reforma ‘que no encajan desde una perspectiva mas proactiva para Jos procesos concursales, debemos también destacar las ‘mejoras, aunque solo se muevan en e! ambito formal, Dentro de los actvos de la retorma 0 puntos positives de la misma es menesier destacar los siguientes a) Leve reduccion de los plazos de! procedimiento (allanamiento, recursos), aunque el peso de la reduccion recae principalmente sobre INOECOPI y no tanto sobre los administrados”” b) Mayorclaridaden cuanto a delimitar el marco y a reforzar formalmente el marco de proteccién legal de! patrimonio. (93) INDECOPL En la norma vigente anterior (articulo 18.4 de la LGSC) existia cierta vaguedad que generaba, a su vez, incertidumbre raspecto de cual debia ser al camino a ‘seguir para hacerse cabro de un crédito, estando sometido @ deudar a cancurso, El principio general parecia ser que as acciones judiciales de cobranza 0 tas de determinacion de obligaciones podian seguir su curso on paralelo al Brocedimiento concursal, pero debian detenerse en la etapa de ejecucion. pues ta ejecucién individual na procedean sede concursal y se debe pasar al escenario de ejecucion colectiva, Asi las cosas, el acreedor podia seguir su accién judicial hasta obtener la sentencia final dectarando su crédito, pero legado a ese punto tendria que solicitar el reconocimiento de dicho crédito al INDECOP! para serincorporado ‘en ol proceso (sino lohubiese hecho artes, registrandose como screedor contingente). Esto, sin embargo, dejaba ciertas dudas, ues en teoria permitia al acreedor optar or la via concursal, es decir, habiendo tomado conocimiento del concursa de su deudor, acudir al INDECOPI para que éste emita su resolucion de reconocimento de créditos en atercién a la documentacion que considere pertinante presentar como Medios probatorios, o bien acudira ta via judicial por medio de una demands, 0 bien por medio de los dos. Estos distintos scenarios pudieron haberse percibido, en numerasos casos, como una pretonsion de doble pago, @ modo de procurar simultaneamente y por dos vias distintas (34) Que tarda no menos de cianto cincuenta (150) dias, en el caso de concursos voluntarios. ($5) Precisiones de a regulacion en temas puntuales (38) La protecoién de ta legaldad puede confundirse con wl divorcio con la realidad (G7) Plazo para no objetar planes y convenios sigue siendo el mismo, por ejemplo. Véase el artculo 118 de la LGSC. Revista US ET VERITAS, N’ 52, sto 2018 SSN 1995-2028 lus ET VERITAS 52Luis Guillermo Puelles Olivera y Carlos Javier de la Puente Sandoval (lajudicial y la administrativa) hacerse pago de una misma obligacién. Esta situacion resultaba inconveniente para el deudor toda vez que por un lado el INDECOP! podia Feconocer los créditos, y que a la vez, esios mismos créditos podrian haber sido materia de ejecucién en un proceso judicial™. Mediante la dacion de la presente ‘modificacién se busca que, una vez iniciado el concurso, ya ‘no se pueda acudir al Poder Judicial para iniciat procesos de puro page (es decir, pretensione's puramenie de cobro), ejando entonces a acreedor la Unica via disponible que ‘es la insinvacién al concurso para la verificacion de sus creditos. Cabe en este punto hacer una esencial distincion entre este tipo de acciones jucciales de pure cobranza (tal seria 21 caso, por ejemplo de una accion de cobro de suma de dinero rapresentada en un titulo valor), y las acciones judiciales donde |a pretensién no es de pura cobro, sino ‘que requieren ladeterminacion jursciccional sobre el fando con respecio al cracito que se invaca (tal seriael caso, por ejemplo. de una pretensidn dineraria axigida s mod de indemnizacion por responsabilidad civil extracontractual). En estos ultimos casos, se requiere la determinacion jurisdicional previa para saber si existe 0 no el crédito y or eso la norma si permite que estos casos sigan su curso ‘enel Poder Judicial hasta su resolucion cefintiva”, El problema de la nueva formulacién del articulo 18.4 de la LGSC es que esiablece que en el caso de procesos ‘con pretensiones de puro pago que hayan sido iniciados antes de la difusin del concurso, (...)la autoridad a cargo de los mismos suspenderd su tramitacion en la etapa en la que se encuentren, bajo responsabilidad”. Esto, que parece consecuente con lo expuesto lineas arriba. Puede causar més de un problema, ya que pueden existir Procesos judiciales de puro pago donde, sin embargo, hay cuestiones de fondo que deben ser dilucidadas por la autoridad junisdiccional. Piénsese, por ejemplo, en el caso de una accion cambiatia sustentada en titulo valor donde oi deudor/demandade se dofiende alegando 1a nulidad por falsificacion de firmas, o por llenado del titulo incomplete sin respetar los acuerdos de llenado Suscritos por las partes. En esos casos. {5 evidente que mas allé del puro cobro 86 va a dilucidar como asunto de fondo {a validez, eficacia o alcance del crédito ¥ de los titulos que lo sustentan, Como la LGSC dispone ahora que ese proceso “se suspende bajo responsabilidad en la etapa en que se encuentren’, entonces la pregunta inmediata es: 2¥ cémo se dilucidaran esas materias, oposiciones 0 cuestiones de fondo sSurgidas en esos procedimientos de puro pago? {Sera INDECOPI el que asuma la competencia para resolver esas materias en sede concursal? {No seria eso un indebido abocamiento de la autoridad administrative en una causa conocide ya por una autoridad judicial, en abierta Contravencién del articulo 138, inciso 2 de la Constitucion Politica de! Perd? ZES, en consecuencia, inconstitucional la modificacion del articulo 18.4 que es materia de andlisis? Se plantes aqui un asunto que no es de facil solucion y donde no es posible predecir conexactitud cud sera la veaccion Y respuesta de ios jueces y de la propia autoridad concursal antes la norma y sus perspectivas de aplicacién, En esa linea, si bien la norma es positiva en esencia, consideramos que es discutible en cuanto a su aplicacién en el extrema de la suspension obigatoria del proceso Judicia! de puro cabro, (38) Por ejemplo, via uns meds cautelar. especiaimente las de retencién, tan frecuentes y lesivas respecto del deudor. Estas ‘medias si bien no generaban un menoscabo directo en el patrimonia del deudr. le mpecian al propio deudor, por elemplo, ‘Seguir ejerendo de manera regula sus labores como empresa al verse vinualmente impasibiltado de cumple con sus laborales corrientes © incluso concursales por eventual falta de luidex ‘cbiigaciones (38) Aticulo 18:7 de la LGSC. evita US ET VERITAS, N52, Jute 2016 (ISSN 1095-2029 JUS ET VERITAS 52Reforma que deforma: Decreto Legisiativo 1189 y la oportunidad de mejorar el sistema concursal Reform that deforms: Legislative Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System ©) Mayor razonabilidad en otorgamiento de plazos para inscripciones. En el atticulo 21.1 de la LGSC modificada se extiende de tres a diez dias el plazo para solictar'a inscripoidn registral {de los actos de inicio de concurso. Dicha disposicién es beneficiosa al proponarse un incremento del plazo anterior que era demasiado estrecho y no se corespondia con la realidad", ) Los acreedores garantizados podran impulsar el concurso, a diferencia de antos que ea gasiién soio era posibl cuando el acreedor hubiera agotado las gestiones de cobranza’ Esto sin dudas es una modificacién positive ya que la norma anterior impedia al acreedor garantizade con bienes del deudar 0 de terceros, jnioiar una solicitud de concurso contra éite, hasta no agotar previamente | acciones de cobro de la garantia, Esta norma carecia de fundamento y su aplicacion misma era cuestionable: por ‘ejemplo, cos acreedores infra-garantizados (valor de la {gerantia inferior al crédito) podian solicitar el concurso del deudor? La lectura literal de la norma parecia responder ‘negativamente, aun cuando ere evidente que el acreedor en ese escenario no podria recuperar su crédito con la sola garantia aun recupardndola al clen por ciento, Sielio era asi por qué e! acreedor infragarantizado no podria Iniciar un proceso concursal contra el deudor? Y aun si se tratase de un acreedor plenamente garantizado, qué sentido tonia nagarie ol acceso al sistema concursal y forzario a inciar acciones de ejecucion de garartias para que, tras Itigar largo tiempo y llegado al momento final da ejecucién y remate, sea el propio deudor ol que ‘82 Someta al concurso y suspenda todo (0 aiguno de sus otros acreedores lo lleve a concurso, con igual resultado), Lo que esta claro as que no existia raz6n suficienta para denegar el acceso al sistema concursal @ los acreedores garantizados y eso ha sido corregido por la reforma, 6. De los temas centrales de nuestro sistema concursal El procedimiento concursal peruano no Gistingue tamanios de empresas ni naturaleza ‘del deudor. es dacir si se trata de una persona natural o persona juridica (en la medida, eso si, que sl se trata de personas naturales estemos frente a empresarios, donde al pasive surja esencialmente de la actividad ‘empresarial), pues a todos se les aplica e| mismo procedimiento, pradominanda los procesos de concursos de patrimonios personales, que representan mas del 90% de os procedimientos iniciados En segundo lugar, el sistema de jncertivos Que propone ruesiro sistema no estimula mejora en indicadores claves de la eficiencia de cualquier sistema concursal como el caso de los plazos promedio de los procesos, el costo respecto de los activos y larecuperacién respecte del total do la deuda. Por uniado, los plazos de recupero seamplian, elrecupero efectivo es menor y al rescate yio liquidacion de activos se complojiza par la nutrida presencia de pretensiones y procesos Judiciales dentro del concurso. Cabe a este respecto racordar que, més del 90% de los procesos se origina en el Poder Judicial (Codigo Civil articulo 692, 703), aunque es Saludable que estas normas ya no apliquen mas para generar carga concursal futura, En tercer lugar, las decisiones que adoptan os acreedores del patrimonio concursado sea de persona natural o de juridica se alcanzan luego de varios meses de haberse iniciado el concurso, lo que reduce drasticamente la (40) El plazo de tres dias era, a finde cuentas, muy dificil de cumplirpara una entidad que estd en una situacion grave de crisis fnanciera 0 econdmica, (41) En la Exposicion de Moivos de! Decreto Legislative 1189 no se alcanzan los criterios qua sustentan la derogatoria del ‘numeral 26.2 Ge la LGSC, salvo la mencién que dicha derogacién concuerda con el abjetive de ia Ley en el sentido que ahora se permiiri alos acreedores garantizados 0 no, puaden recuperar su crédito & raves de un procecimiento concursal Revista |US ET VERITAS, N’ 52, Julo 2016 /(SSN 1996-2928 US ET VERITAS 52Luis Guillermo Puelles Olivera y Carlos Javier de la Puente Sandoval ‘opcion de reestructuracion del deudor, incramenta los costos {del proceso para deudores y acreedores y, de decidirse por la liquidacién, ta misma se concretiza mas allé de lo que en principio podria haber ocurrido si es que los procesos se ‘desenvolvieran con mayor celeridad. De hecho, méis del 95% de los procesos concursales eoncluyen an liquidaciones. For allo, seria realmente importante que cualquier proyectode futura reforma del sistema concursal peruano no se limite & abarcar relormas de caracter procedmental-iegal y pase por ‘evaluar los tres asunios que acabamos de comentar en este. documento, a saber procesos adecuados alos tarrafios de os patrimonios en concurso, incluyendo procesos simplificados, @slablecimianto de un claro sistema de incentivos para ‘mejorar la eficiencia dol sistema: plazos, costo de recupero. ‘cobertura de deuda concursal y ia consideracién de diferentes ventanillas en funcien del tipo de proceso e desarrollar, se éste de reestructuracién o de liquidacion 7. Hacia la construccion de una agenda de temas pendientes Abordamos a continuacién y #n resumen aquellos aspectos principales contenidos 0 referidos ala reforma del OL 1189, Que @ nuestro juicio han quedado sin atencion o que han sido mal atendidos y que pueden tener impacto, en mayor ‘menor medida, para el éxito del procedimiento concursal" Nos estamos refiriando a: a) La modificacién prevista en el articulo 975 de Ia LGSC. Podria sar inconstitucional. Elarticulo 97,5 de ia ley modificada podria ser considerado inconstitucional y giscorde a la realidad, ademas de eventualmente nocivo al Sistema Concursal, Resulla llegtima la exigencia dingida alos iquidadores designados or la Comision de no poder renunciar a su cargo bajo apercibimiento de muta. El serliquidador una persona puede asumir, del mismo modo que puede renunciar, siendo este un derecho que atafe « la liberad misma de contratacién y Ia libertad individual, que tione precisamente contenido consiituconal Definitivamente, al ser et rol de liquidador un cargo que implica la responsabilidad de disponer el patrimanio ajeno con un alto deber fiduciario a los acreedores. que tiene derecho @ cobrar con cargo a dicho patrimonio, es evidente y eniendible gue corresponde tener cierto margen de fiscalizacién y control de los liquidadores, ¥ para ello estan las disposiciones de la LGSC y la competencia de los érganos fiscalizadores y demas estipulados en fa Ley de Organizacién y Funciones de! INDECOP! y sus normas reglamentarias y complementarias. Del mismo modo, es l6gico exigir @ los lquidadores determinadas prestaciones Para la renuncia, a fin de gener Conviccion que actud con transpatencia y ‘siempre dentro de! marco normative legal Lo que no results légico ni constitucional es prohibirsele e! renunciar @ dicho cargo bajo apercibimiento de multa, La norma es clara, y asi como clara, es Inconstitucional, obligando a una persona @ realizar una determinada actividad en contra de su voluntad, vulnerando, de este ‘modo, el derecho a la libertad, de trabajo, entre otros, denotendose, inclusive, ierto atisbo de esclavismo. Esta es una exigencia absurda y contreria @ todo ordenamiente juridico moderno del siglo XXI,€. incluso, del siglo XX. Ademas de lo expuesto, definitivamente es un hecho desalentador para cualquier persone pare que acepte el cargo de liquidador de parte de la Comisién, toda vez que, por mAs que suene atractivo el ofrecimiento de un cargo, nade querria estar obligado 4 ejercer el mismo hasta la consecucion de un fin, fin que no se sabe a ciencia cierta cuando llegaria o cuanto costaria (42) Se trata de temas que consideramos pendientas de alencion postretorms de agosto 2016 vata |US ET VERITAS. M°S2 Jule 2018 (SSN 1085-2028 WS ET VERITAS 52Reforma que deforma: Decreto Legisiativo 1189 y la oportunidad de mejorar el sistema concursal Roform that deforms: Logislstive Decree 1189 and the opportunity to improve the Bankruptcy System su consecucién. Con dicho apercibimiento no se hace ‘mas que minar un sistema concursal que consideramos Adil que desde ya exige cambios favorables, coherentes yviables, siempra dentro del marco legal y constitucional b) Incremento de requisitos para acceder al concurso voluntario, elevando inrecesariamente las barreras para ‘acceder al concurso voluntario por parte de las medianas y pequefias omprosasi™# 9) Oscuridad respecto de a naturaleza juricica de aquiebra zExtincion del deudor © extincién del patrimonic det deudor? Una ambiguedad de la norma esia referida ala deciaracion de extincion de parte de la autoridad jurisdicconal. Enuna interpretacion sistematica se ha hecho costumbre que el jusz. en respuesta de ia solicitud de declaracion judicial de qulebra de parte del deudor, emita la relacion que Geciara tres situaciones™, las que no se encuentran en tn Solo articulo que ordene al juez la deciaracién de las mismas, sino que son consecuencis de cierto desorden ‘en la redaccién de la norma, pues, en primer lugar, el juez declara fa quiebra del deudor (articulo 99.1); en segundo lugar y en forma simultanea, el juez declara la incobrabilidad de sus deudas (articulo 99.2), y, en tercer lugar, @! juez declara ia extincion de su patrimonio; en ‘este extremo de la norma concursal no se aprecia alguna disposicién expresa que exhorteal juez a dicha declaracion ‘© que sea en respuesta a la solicitud de declaracién judicial de quiebra de parte del fiquidador, sino que se Sobreentiende que dicha deciaracion debe ser electuada fen atancién a jo dispuesto an el articulo 99.3, el cual declara la existencia de un auto que decara la quiebra dei deudor, 1a extincidn del patrimonia ya incobrabiidiad de sus deudas ‘Como Ia quiebra del deudor s6lo es declarada en una resolucién, entiéndase misma debe deciararse, ‘axtincion del patrimonio. ‘Ahora bien, en ese sentido, la LGSC y ‘sus modificaciones no hacen mencién a la declaracion de extincion del deudor, y la doctrina, en ese sentido, sefala que el quebrado seria una persone juridica en estado de coma, pero que seguiria juridicams desacertada esta idea y, mas aun, la verios como un retroceso de la LGSC raspecto de su predecesora, la Ley de Reestructuracion Patrimonial, puesto que en ella se establecia que al deciarar la quiebra el uez debia ademas deciarar la extincibn de a empresa, Hay un importante debate en el nivel doctrinario sobre le conveniancia y justicia de considerar 1a extincion del deudor (sarsona juridica, claro) como consecuencia de su Geclaracion de quiebra, esgrimiendo argumentos respecto del absurdo de que Una persona se extinga trangullamente al ‘quedarse sin activos pese a tener pasivos (43) Por ejemplo, a obligacién de audiior estados financieras cuando los pasivos excedan las 100 UITy presentar el report sin ‘salvedades. La version anterior dela ley menconaba dicha ablgaciin cuanda se presentaban pasivos por encima de 500 uit. (44) Rocientementa (2015), la AB! (Institute Americano de Bancarrota) propuso para él caso dela economia norteamericans algunas madidas que podrian ser también aprovechadas desce la perspective de nuestro sistema concursal. El enioque \nyoucraca considera (\) Process a la medida, (i) Efciencia del stem; y (i) Sentido dein oportundad. La propuesta ‘bajo.comentario propane reconocer la necesidad de esiablacer procesos que diferencien los procedimienios a aplcarse sequin ‘el tamafo de ta empresa, de manera de hacerlos costo permisivos para las dimensiones de las compatias concursadas de (45) Quiebra del deudor, Extncién de su patrimonia « incobrablidad de sus deudas. Fovista US ET VERITAS, N52, Julio 2076) ISSN 1905-2023 EERJIUS ET VERITAS 52Luis Guillermo Puelles Olivera y Carlos Javier de la Puente Sandoval impages. No obstante. la teoria del fresh start (que esta recogids explicitamente ‘en la legislacion concursal de paises det Common Law), aplicada de buena fe, es consistente con ia idea de! negocio, la emprese y el riesgo que toman los ‘empresarios En nuestro concepto, la no deciaracién de extincién de la empresa ha dado pie a mayores y mas lesivos absurdos respecto de Ia no decaracién de extincién del deudor, y, fo que es peor, la pretension al no haberse deciarado su d) Vacio respacto de deudores no empresarios. En el inciso c del articulo 1 de LGSC modificada por el Decreto de Reforma, concordante conel amicus 2.2 de la misma ¥ el inciso a) del articulo 24.4, se da por hecho que un deudor, para ser acogido en el sistema concursal peruano, debera Ser emptesario 0 tener un nexo, cuando menos, con la actividad empresarial El vacip es perceptible a la pregunta de to Que ocurtira con los deudores (personas naturales) que no realizan actividad empresarial. Anteriormente, ta faite de luna previsidn expresa dejaba especio para que el sistema concursal sirviera de alivio #8 todos aquellos deudores que no podian honrar sus deudas. ‘va US ET VERITAS, N82, Juke 2096 /1SSN 1996-2020 En la actualidad se les ha desprotegide de dicha armadura, toda vez que sus acreedores podran demandarlos, requerirlos mediante cartas notariales o llamiadas jelefonicas, ‘embargarlos. en fin, castigarios indefinidamente hasta que la totalitad de sus deudas sean honradas (situacion que no ‘se da en Ie practic). Si bien no existe prisién por deudas, éstas pueden, por los aticulos citados, convertirse en una tortura sin fin hacia el deudor que se encuentra imposibilitado de honrar sus ‘deudas, al impedirsele hacer uso cel marco de proteccién legal del patrimonio 0 de la suspensién de inexigibildad de ‘obligaciones, instituciones propias del sistema concursel y Ccontenidas en la Ley de la materia, sin hacer mayor mencion 8 la deciaracién de incobrabilided de sus doudas factible de inscripcion en los Registros Publicos, todas situaciones ya lejos de su alcance con|a emision de las citadas normas. En ‘estos casos, ol debate sobre! fresh starty el teneruna politica ‘concursal tlativa alos deudores de consumo se convierteen tema imperative y que merece debate en una sociedad que tiene la vision de hacer crecer ol crédito de consumo como tuno de los motores y estimulos de la economia, 8. A modo de conclusién La caracteristica principal de! Decreto de Reforma es su cardeter puntual y procedimental, a lin de cuentas sustancialmente cosmético, sin que se aprecie un claro intento de resolver la profundidad de la problematica concursal en el pais. En esa medida, ia reforma queda corta en cuanto a aportar propuestas 0 soluciones adecuadas a los problemas, {de fondo. Por ello, #! sistema concursal no termina de cuajar ‘como un sistema completo, expeditivo, atractivo y eficiente para los agentes del mercado y esto pone sobre el tapete la necesidad de una verdadera relorma integral y de une Uunificacién general del concurso en el Peri. JUS ET VERITAS 52