‫رأي قانوني‬

‫مطارحة قانونية بخ�صو�ص احلياد‬

‫الإيجابي للقا�ضي املدين‬
‫ــ‬
‫ذ‪ .‬حممد الكو�ســــــي‬
‫قـ ــا�ض‬
‫باملحكمة الإبتدائية بتيفلت‬

‫أما املنهج املختلط فهو منهج وسط يأخذ من كال املذهبني‬ ‫عن عيل كرم الله وجهه أن رسول الله صىل الله عليه وسلم‬
‫السابقني‪ ،‬ومقتضاه أن يكون القايض محايدا‪ ،‬مع منحه‬ ‫بعثه إىل اليمن قاضيا فقال له‪:‬‬
‫دورا إيجابيا يف تسيري الخصومة بما يضمن حقوق األطراف‬ ‫(إذا جلس بني يديك الخصمان فال تقضني حتى تسمع‬
‫وبلوغ العدالة‪ ،‬وقد فصل العالمة عبد الرزاق السنهوري يف‬ ‫كالم اآلخر كما سمعت كالم األول فإنه أحرى أن يتبني لك‬
‫كل منهج مع بيان مؤيداته وعوارضه يف كتابه الوسيط‬ ‫القضاء) رواه الرتمذي وأبو داود (‪)1‬‬
‫يف رشح القانوني املدني الجديد ملن أراد أن يطلع عىل هذه‬ ‫ملا كان القضاء من أجل الرسائل قدرا‪ ،‬وأرشفه ذكرا‪،‬‬
‫املناهج بشكل مفصل‪)2( .‬‬ ‫وأعزه مكانا‪ ،‬فهو مهمة األنبياء‪ ،‬وإليه املفزع يف الشكوى‬
‫أما املرشع املغربي فقد اعتمد املنهج املختلط‪ ،‬فأعطى‬ ‫والخصومات‪ ،‬فإن هذه العظمة ال تنجيل لعموم املواطنني‬
‫للقايض دورا إيجابيا يف االثبات ويف تسيري الدعوى القضائية‬ ‫إال إذا استشعرها القضاة يف نفوسهم أوال‪ ،‬وقويت بها‬
‫من خالل قوانينه املسطرية واملوضوعية‪ ،‬إال أن الظاهر‬ ‫عزائمهم‪ ،‬وظهرت من خاللها شمس الحق ساطعة يف‬
‫من خالل الواقع العميل أن حياد القايض أيسء فهمه‪،‬‬ ‫أحكامهم‪.‬‬
‫فأصبحت كل حركة يف اتجاه تجهيز امللف وبلوغ العدالة‪،‬‬ ‫ولعل ما يُظهر ذلك جليا‪ ،‬حضور الدور اإليجابي للقايض‬
‫بحكم منصف يبت يف جوهر النزاع تُجابه بعبارة حياد‬ ‫أثناء جريان الخصومة القضائية‪ ،‬باعتباره حارسا‬
‫القايض‪ ،‬وساهم يف ذلك أن املحكمة يف كثري من األحيان‬ ‫للعدالة يذب عنها كل املصائد واملكائد حتى يصل بها إىل‬
‫تخلت عن دورها االيجابي‪ ،‬حتى أصبح هناك واقع فرضته‬ ‫مرحلة تنجيل له فيها الحقيقة القضائية‪ ،‬وكلما قربت‬
‫بعض املمارسات العملية يقرتب إىل حد كبري من املنهج‬ ‫هذه األخرية من الحقيقة الواقعية إال وكان العدل مقرتنا‬
‫املقيد‪ ،‬والحال أن لها من الدور االيجابي الذي منحه لها‬ ‫بأحكامه‪.‬‬
‫املرشع ما يسعفها يف أداء مهمتها بكل حزم‪ ،‬يف سبيل تتبع‬
‫وقرب الحقيقة القضائية من الحقيقة الواقعية يختلف‬
‫طريق ظهور الحق‪ ،‬وقطع الطريق يف وجه أصحاب النيات‬
‫باختالف املناهج املعتمدة يف نظرية االثبات أمام القضاء‪،‬‬
‫السيئة‪ ،‬الذين يخالفون داللة عبارة املادة ‪ 5‬من قانون‬
‫فاملنهج املطلق يعطي للقايض دورا إيجابيا و سلطات‬
‫املسطرة املدنية املوجبة عىل كل متقاض ممارسة حقوقه‬
‫واسعة للتدخل يف االثبات إىل حد البحث عن الدليل‪ ،‬وهنا‬
‫طبقا لقواعد حسن النية‪.‬‬
‫تظهر الحقيقة القضائية قريبة حد التطابق مع الحقيقة‬
‫فما هو املقصود إذن بهذا الحياد ؟ وما هي حدوده؟ وماذا‬ ‫الواقعية‪ ،‬أما املنهج املقيد فيغل يد القايض ويجعله مجرد‬
‫يقصد بالدور اإليجابي للقايض؟ وماهي مظاهره يف قانون‬ ‫مُشاهد ملباراة بني خصمني‪ ،‬ينتظر انتهائها ليتعرف‬
‫املسطرة املدنية ؟‬ ‫عىل الفائز فيها‪ ،‬فيكون حياده حيادا سلبيا ال يضيف‬
‫يستعمل فقهاء القانون عبارة حياد القايض عند الحديث‬ ‫للخصومة أي يشء‪ ،‬وقد تظهر الحقيقة القضائية فيه‬
‫عن نظرية االثبات باعتباره مبدأ من املبادئ الرئيسية‬ ‫بعيدة عن الحقيقة الواقعية‪ ،‬فتبتعد بذلك أحكامه عن‬
‫التي تقوم عليها‪ ،‬إضافة إىل مبدأ النظام القانوني لإلثبات‪،‬‬ ‫العدالة‪.‬‬
‫يتبع ‪...‬‬
‫املحكمة من تحديد املراد بتصحيح املسطرة‪ ،‬فال ضري‬
‫يف تحديد ما يجب عىل املدعي أن يديل به‪ ،‬وحتى يتضح‬
‫املقصود من ذلك نسوق املثال التايل ‪ :‬تقدمت زوجة بدعوى‬
‫يف مواجهة زوجها تطالبه فيها بنفقتها ونفقة أبنائها‪،‬‬
‫وعند حضورهما للجلسة تبني للقايض عند اطالعه عىل‬
‫امللف أنه يتضمن مقال الدعوى فقط دون الوثائق التي‬
‫تثبت صفة املدعية‪ ،‬فهنا نكون أمام أمرين؛ إما أن ينذرها‬
‫إلصالح املسطرة‪ ،‬ويخربها برضورة اإلدالء بعقد الزواج‬
‫وعقود ازدياد األبناء‪ ،‬أو ينذرها بالعبارة التالية فقط ‪« :‬‬
‫املحكمة تنذر املدعية إلصالح املسطرة بإثبات صفتها يف‬
‫الدعوى» دون توضيح للوثائق التي يجب اإلدالء بها‪ ،‬مع‬
‫استحضار أن املتقايض غالبا ال يستوعب املقصود من تلك‬
‫العبارات القانونية‪.‬‬
‫ال شك أن اإلجراء األول الذي حدد للمدعية الوثائق التي‬
‫يجب اإلدالء بها يوافق منطوق النص وروح العدالة‪ ،‬كما‬
‫أنه مخترص للوقت ومقلل للجهد و مقتصد يف املال‪ ،‬فما‬
‫الغاية من إصدار حكم بعدم قبول الدعوى وتعليله بما‬
‫يستوجب االدالء به ‪ ،‬وقد كان باإلمكان تحديد تلك الوثائق‬
‫للمدعية لإلدالء بها خالل الجلسة‪ ،‬فإذا أحرضتها تم‬
‫رهق املحكمة بإعادة املدعية‬‫الفصل يف جوهر النزاع‪ ،‬فال تُ َ‬
‫فتح ملف جديد لتجاوز هذه االختالالت الشكلية التي جاء‬
‫ذكرها يف الحكم بعدم قبول الدعوى !!!‬
‫وعليه فال تعارض بني حياد القايض ودوره اإليجابي الذي‬
‫يستمده من مقتضيات الفصل األول من قانون املسطرة‬
‫املدنية‪ ،‬خاصة إذا علمنا أن الصفة مستقلة عن ثبوت الحق‬
‫أو عدم ثبوته‪ )4( .‬وما دام أن جوهر العدل يتحقق عندما‬
‫تتصدى املحكمة للبت يف جوهر النزاع وليس بصدور حكم‬
‫بعدم القبول‪.‬‬
‫وتحدد املادة األوىل من هذا القانون أول هذه املظاهر‬
‫وباالنتقال إىل الفصل ‪ 32‬من قانون املسطرة املدنية‪ ،‬نجده‬
‫ينص رصاحة يف فقرته األخرية عىل أن القايض املقرر أو‬
‫املكلف بالقضية يطلب عند االقتضاء تحديد البيانات غري‬
‫التامة أو التي تم إغفالها‪ ،‬كما يطلب اإلدالء بنسخ املقال‬
‫الكافية وذلك داخل أجل يحدده تحت طائلة عدم قبول‬
‫الدعوى‪.‬‬
‫وإذا كانت محكمة النقض فرست هذا املقتىض عىل أنه‬
‫ال يلزم القايض بإنذار األطراف لإلدالء بالوثائق التي تعزز‬
‫دفوعهم‪ ،‬بل بالبيانات الناقصة أو التي تم إغفالها‪ ،‬حتى ال‬
‫يخرج القايض عن الحياد املفروض عليه (‪ ،)5‬فإن الفصل‬
‫‪ 334‬من قانون املسطرة املدنية نص عىل ما ييل‪ « :‬يتخذ‬
‫املستشار املقرر اإلجراءات لجعل القضية جاهزة للحكم‬
‫ويأمر بتقديم املستندات التي يرى رضورتها للتحقيق يف‬
‫الدعوى ‪« ...‬‬
‫والظاهر أن داللة عبارة الفصل األول من قانون املسطرة‬
‫فهذا النص أعطى دورا إيجابيا للمحكمة امتد إىل جعلها‬
‫تأمر بتقديم املستندات التي ترى أنها رضورية يف التحقيق‪،‬‬
‫‪2‬‬
‫ومبدأ حق الخصم يف االثبات‪.‬‬
‫ومفهوم حياد القايض؛ أال يقيض إال بما يظهر له من‬
‫إجراءات الدعوى املعروضة عليه‪ ،‬وال يجوز له أن يستجمع‬
‫األدلة وإنما يقترص عىل ما يعرض عليه منها‪ ،‬وال يقيض‬
‫بدليل قدمه أحد الخصمني إال بعد أن يمكن الخصم األخر‬
‫من مناقشته‪ ،‬ولذلك منع القايض من الحكم بعلمه‬
‫الشخيص‪ ،‬لكون علمه يشكل دليال يف القضية ومن حق‬
‫أطراف الدعوى مناقشته‪ ،‬مما سيضع القايض يف منزلة‬
‫الخصوم‪ ،‬فيكون بذلك خصما وحكما وهذا ال يجوز‪)3(.‬‬
‫أما الدور اإليجابي للقايض؛ فمُنطلقه تبني املرشع املغربي‬
‫املنهج املختلط يف االثبات‪ ،‬عىل غرار املدرسة الالتينية التي‬
‫تعطي للقايض حركية إيجابية يف تسيري الدعوى واألمر‬
‫بإجراء التحقيقات وتقدير أدلة االثبات‪ ،‬واستكمال األدلة‬
‫الناقصة‪ ،‬وفهم موضوع النزاع من خالل استجواب‬
‫أطراف الدعوى‪ ،‬وكل ذلك يشكل مفهوما للدور اإليجابي‬
‫للقايض املدني‪.‬‬
‫وتبقى مهمة القيام بهذه الحركية موكولة للقايض‪،‬‬
‫عن طريق تفعيل النصوص القانونية التي تخوله السري‬
‫بالدعوى يف مسارها السليم حتى يتحقق االطمئنان‬
‫ألطراف الخصومة بحكم عادل استنفذ جميع مراحله‬
‫القانونية املتاحة داخل أجل معقول‪ ،‬فتعود آثاره بعد‬
‫ذلك عىل املجتمع من خالل تحقيق االستقرار وتعزيز ثقة‬
‫املواطن يف القضاء‪.‬‬
‫ونحن سنعرض ألهم مظاهر هذا الدور اإليجابي من خالل‬
‫قانون املسطرة املدنية‪ ،‬باعتباره املحرك الرئييس للدعوى‬
‫بما تضمنه من نصوص إجرائية يف مختلف أقسامه‬
‫وأبوابه‪.‬‬
‫بنصها عىل رضورة انذار القايض للطرف بتصحيح‬
‫املسطرة‪ ،‬ومؤدى ذلك أن ينذر القايض املدعي إلثبات‬
‫صفته أو أهليته أو مصلحته‪ ،‬إذا تبني انتفائها من خالل‬
‫اطالعه عىل امللف أو إذا كانت محل دفع من طرف املدعى‬
‫عليه‪ ،‬ويرتتب عن عدم إصالح املسطرة بعد اإلنذار الحكم‬
‫بعدم قبول الدعوى‪.‬‬
‫إال أن تطبيق هذا النص يختلف من محكمة ألخرى‬
‫بخصوص صيغة االنذار‪ ،‬فتجد بعض املحاكم تنذر الطرف‬
‫املدعي إلثبات صفته بالعبارة التالية « املحكمة تقرر إنذار‬
‫املدعي إلثبات صفته أو مصلحته « أو « املحكمة تقرر‬
‫إنذار املدعي إلصالح املسطرة « دون بيان للوثائق واألوراق‬
‫التي يجب اإلدالء بها بعلة حياد املحكمة‪ ،‬فتصدر حكما‬
‫بعدم قبول الدعوى إذا لم يصلح املسطرة‪.‬‬
‫املدنية ال تحتمل هذا التفسري‪ ،‬طاملا نصت عىل إنذار الطرف‬
‫بتصحيح املسطرة داخل أجل تحدده‪ ،‬فهي بذلك لم تمنع‬
‫إمكانية توجيهه اليمني املتممة تلقائيا للطرف الذي لم‬
‫يعزز ادعاءاته بالحجة الكافية بقوة الفصل ‪ 87‬من قانون‬
‫املسطرة املدنية‪.‬‬
‫كما أن اليمني الحاسمة التي نص عليها الفصل ‪ 85‬من‬
‫قانون املسطرة املدنية‪ ،‬لم تعد ملكا لألطراف يوجهونها‬
‫ولو لنقض ما جاء يف حجة كتابية‪ ،‬بل تدخلت محكمة‬
‫النقض وأعطت للقايض إمكانية رفض توجيه اليمني‬
‫الحاسمة يف الحالة التي يظهر له وجود تعسف يف توجيهها‪،‬‬
‫فجاء يف أحد قراراتها « لنئ كانت اليمني الحاسمة من‬
‫وسائل االثبات‪ ،‬فإنه يبقى من سلطة املحكمة التدخل‬
‫ملنع املتعرض من التعسف يف استعمال الحق يف توجيهها‬
‫لطالبي التحفيظ الذين أدلوا بما يثبت ملكيتهم للمدعى‬
‫فيه « (‪)8‬‬
‫والحق يقال أن الدور االيجابي للقايض يف تسيري الخصومة‬
‫القضائية وتحقيق الدعوى بالشكل الذي يحفظ لألطراف‬
‫حقوقهم‪ ،‬ويصل بهم لحكم يكون عنوانا للحقيقة‪،‬‬
‫ينقله من حياد سلبي إىل حياد إيجابي‪ ،‬باعتباره يتوىل‬
‫حماية حقوق األشخاص والجماعات وحرياتهم وأمنهم‬
‫القضائي والتطبيق العادل للقانون بقوة الفصلني ‪ 110‬و‬
‫‪ 117‬من دستور اململكة‪.‬‬
‫املصــــادر واملراجـــع‬
‫(‪- )1‬انظر كتاب مقاصد الرشيعة اإلسالمية لفضيلة‬
‫العالمة االمام محمد الطاهر بن عاشور ص ‪ 194‬مطبعة دار‬
‫السالم و دار سحنون للنرش والتوزيع – الطبعة الثانية ‪2007‬‬
‫‪-‬الوسيط يف رشح القانون املدني الجديد الجزء الثاني‬
‫نظرية االلتزام بوجه عام االثبات – آثار االلتزام ص الصفحات‬
‫‪30-29-28--27 26‬‬
‫الوسيط يف رشح القانون املدني الجديد الجزء الثاني‬
‫نظرية االلتزام بوجه عام االثبات – آثار االلتزام الصفحة ‪-34‬‬
‫‪-‬انظر قرار محكمة النقض عدد ‪ 4806‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ 2012/10/30‬يف امللف املدني عدد ‪2012/02/01/343‬‬
‫‪-‬انظر قرار محكمة النقض عدد ‪ 213‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ 2014/02/13‬يف امللف االجتماعي عدد ‪2013/01/05/404‬‬
‫انظر قرار محكمة النقض عدد ‪ 2622‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ 2006/09/13‬يف امللف املدني عدد ‪2005/05/01/1769‬‬
‫قرار محكمة النقض السورية – رقم األساس ‪231‬‬
‫رقم القرار ‪ 200‬بتاريخ ‪ 2018/05/02‬منشور بصفة األستاذ‬
‫عارف الشعال عىل موقع التواصل االجتماعي فايسبوك‪.‬‬
‫انظر قرار محكمة النقض عدد ‪ 259‬الصادر بتاريخ‬ ‫(‪ )8‬‬
‫‪ 2013/04/30‬يف امللف املدني عدد ‪ 2012/01/01/4999‬منشور‬
‫بالصفحة القانونية ‪ Jurispresso‬عىل موقع التواصل االجتماعي‬
‫فايسبوك‪.‬‬
‫عىل اعتبار أن وظيفتها تتعدى الفصل يف النزاع إىل الفصل‬
‫يف الخصومات وفق القانون وبناء عىل معطيات دقيقة‪،‬‬
‫وذلك ما يستشف من خالل منح املحكمة صالحية األمر‬
‫تلقائيا بأي إجراء من إجراءات التحقيق؛ من قبيل البحث‬
‫والخربة واملعاينة وتحقيق الخطوط‪ .‬وال يعترب عملها هذا‬
‫صناعة للحجج واألدلة‪ ،‬بل إن من أوكد وظائفها تحقيق‬
‫الدعوى للوصول إىل الحقيقة‪ ،‬واستجواب األطراف عن‬
‫طريق طرح األسئلة‪ ،‬وأمرهم بتقديم املستندات الرضورية‬
‫يف التحقيق وطرحها للمناقشة والرد بني األطراف‪ ،‬يف إطار‬
‫حق الخصوم يف مناقشة األدلة التي تقدم أثناء رسيان‬
‫الدعوى‪.‬‬
‫فكم من ملف تضمن مذكرة جوابية للمدعى عليه تضمنت‬
‫دفعا بانعدام صفة املدعي‪ ،‬سعيا إلبعاد املناقشة عن‬
‫مسارها الطبيعي بالعبارة األكثر كتابة يف املذكرات وهي‪:‬‬
‫« وحيث إن مقال املدعي جاء مخالفا ملقتضيات الفصلني‬
‫‪ 1‬و‪ 32‬من قانون املسطرة املدنية مما يتعني الترصيح‬
‫بعدم قبول الدعوى « دون أن يجيب يف جوهر النزاع‪ ،‬وعند‬
‫استجواب املحكمة للمدعى عليه يف جلسة البحث يقر‬
‫بعالقته بالطرف املدعي‪ ،‬من قبيل وجود عالقة كرائية أو‬
‫أنه مدين له بمبلغ معني عىل سبيل املثال‪ ،‬لذلك‪ ،‬فاألوامر‬
‫التلقائية التي تصدرها املحكمة استنادا إىل الفصل ‪ 55‬من‬
‫قانون املسطرة املدنية‪ ،‬يف إطار حركة إيجابية للوصول‬
‫إىل الحقيقة‪ ،‬تسعف يف كثري من الدعاوى ليصل صاحب‬
‫الحق إىل حقه دون تماطل‪ ،‬إضافة إىل قطعها الطريق أمام‬
‫من يريد أن يجعل من القواعد اإلجرائية غاية يف حد ذاتها‪،‬‬
‫وليست وسيلة للوصول إىل العدالة‪.‬‬
‫(‪ )2‬‬
‫وقد ذهبت محكمة النقض يف قرار لها إىل أنه « يمكن‬
‫للمحكمة حتى يف حالة كون دعوى املدعي مجردة من‬
‫اإلثبات أن تأمر بإجراء خربة‪ ،‬دون أن يشكل ذلك إخالال‬
‫(‪ )3‬‬
‫بمبدأ الحياد‪ ،‬وال أن يشكل إقامة للحجة لطرف يف مواجهة‬
‫‪33‬‬ ‫اآلخر‪ ،‬ما دام الفصل ‪ 55‬من قانون املسطرة املدنية يعطي‬
‫للمحكمة صالحية األمر تلقائيا أو بناء عىل طلب األطراف‬
‫(‪ )4‬‬
‫أو أحدهم بأي إجراء من إجراءات التحقيق ‪)6( « .‬‬
‫(‪ )5‬‬ ‫ومن القضاء املقارن نجد قرارا فريدا ملحكمة النقض‬
‫السورية جاء فيه ‪ « :‬وحيث إن القضاء مؤسسة عدل‬
‫(‪ )6‬‬ ‫وإنصاف وليست مؤسسة اصطياد املتقاضني بأخطاء ال‬
‫قيمة لها عىل شكليات وموضوع الحق املدعى به وكان‬
‫(‪ )7‬‬
‫عىل املحكمة مصدرة القرار الطعني – املطعون فيه ‪-‬‬
‫أن تكلف الجهة املدعية إبراز صورة عن هذه الشهادة‬
‫املحفوظة لدى جهات رسمية ووثائقها لها حجة عىل‬
‫الكافة ال أن تقرر رد الدعوى استنادا عىل القول بانتفاء‬
‫شكلية قانونية معينة هي موجودة أصال بظاهر األوراق‬
‫مما يجعل قرارها موضوعا يعيب مخالفة القانون‬
‫وعرضة للنقض ‪)7(« .‬‬
‫ومن مظاهر التدخل اإليجابي للقايض يف الدعوى املدنية‪،‬‬