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  • Los Fundamentos de Derechos Fundamentales Luigi Ferrejoli

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    LOS FUNDAMENTOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES LUIGI FERREJOLI

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    Los Fundamentos de Derechos Fundamentales Luigi Ferrejoli

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    ea > Los fandamentos de los derechos fundamentales ‘aigi Ferrjol Debate con Laca Baccelli, Michelangelo Rovero, Riccardo Guasin, Mario Jor, ‘Anna intote, Ermanno Vitale y Danilo Zolo Edlcin de Antonio de Cabo y GeandoPisarello TORTAL Trott, 1 DERECHOS FUNDAMENTALES Luigi Ferrajoli 1. Una definicin formal del concepto de derechos fandamentales Propongo na definicin tedrica, puramente formal o esructral, de vderechosfundamentalesr son sderecosfandamentalees tndoe aguellos derechos subjetivos que coreesponden universalmente a ‘todos: los sees humanos ea cuanto dotads del status de perso: ‘35, de cudadanos 0 personas con eapacidad de obra; entendien- fa por sderecho.rubjevo~ cualquier expestaties posiiva (de restaciones) 0 negasiva (de no suffislesiones)adscria aun seco por una norma juedica; y por estrus la condicién de un seo, prevstaaximisme por una norma jusidea positive, como presi: puesto de sa idoneidad para ser selar de sitacionesjuridicasylo futor de los actos que son ejerccio de ésas. sta defnieign ena definiiontesrica en caanto, sua etanda ¢supulada con referencia alos derechos fandamenrlespostivamen: te sancionados por leyes y constracones en la tual democra. Chas, prescinde dela dvcunstanca de hecho de queen este on aged emp eee oh RSE aaa rae Sori oa eee aL Reet ieee aeebcier aria Regthnerar yale aeeatcr ne Ree ene ete atte teats invairenimatems inc oenetniga eae Syinnsece rte chee et ten Suathae outer) etoehiecam eee SL ea eee Fa lordenamiento tales detechor se encueatten 0 no formulados en car {as consttatonals o leyer fundameatales, incluso del hecho de {ue aparezcan 0 n0 enuineados ea normay de derecho postivo, Ea ‘eras palabras, nose era de usa defisiion dogmtcs, es dese, formulada oa referenda alas aoemas dean ordenamiento covere- toy como, por ejemplo, la Consttucén italiana o la espaiola. Con- formes eo, diremos gue son sfundamentaes- los derechos adsr fos por un oedenamiento joridico a todas Is personas fincas en fat tales, en uaa cudadanes o en cuanc eapaces de obra. Dero diemnostarabign, sin que nuestra definicion resuleedesnarura- lizada, que un dererminado ordenamiento juridico, por eemplo t- taltatoy saece de derechos fundamentals. La prvision de tales tlevectos por parte dl derecho posiivo de un determinado ordena- faiento es; en uma, condicgn de su easteniao vigencia en aguel ‘rdenamicnto, pero ince eno sigaiicado dl concepto de de~ ‘echos fundamentals. Incide rodavis menos sobre al igiicado la previiGn en un texto consttuional, que es solo una garanta des ‘Sbservancia por pate del legisladorordinaro: con fundamentals, por ejemplo, tambien lo derechos adrrtos al impatado pore con- Fonto de at garanias processes dictadas por el cbdigo process! Penal, que es ura ley odinaea. En segundo lugar, lant es usa definicin formal oextractue sal, en el sentido de que presinde de a narralea de los intereses {de las necesdades tutelados mediante su reconocimiento como| derechos fundamentales, ehssainicamsars one sarkctersnines ‘SLilesu impusariany enendo sunivesaleen el setido puramentel ‘gon varaloraie dels cuansiicaén uni * sats gue son aed ons, De beh son ado com liniretsales,y por consiguientefandarnentales, a libertad personal Iniberad de peasaiento, los derechos politicos, los derechos 20" ‘als y similares Pro all donde tales deeechos fueran alienables y| por tanto vitualmene no universes, como aconteera, por ejem- Blo, en una sovida escavsta 0 tofalmente mercantlita, E08 no Ferlanunivetsle nen consecuenca fundamentals. ATs inversa, sea it mn in iw deci om de eb ia tre Bi, ma, Tee agetcaelameui spin Ey nel deb Rpts Peer enina le dn de Re flog Tone de’ Gnndnce (4G, a op de ‘Sane vie eee de es ects fancomosi, Cnta e Eson Cots ‘SBeson Meda 7, 9p 207 3% 20 rte SNR «i fuera estblecico como universal un deeecho absolutamente fil, ‘omo por eemplo et derecho a ser saludados por la calle por los fropior concidoro el derecho fumar, el mismo sera un derecho Fndamencl ‘Som evidentes las ventajas de una definicion como éta. En cuanto prescinde de ctcunstancias de hecho, es vlida para cual {ier ordenamiento, con independencia de los derechos fundamen ‘Ties prevstos o-no previror en él nciso los ordenamientos to- falistie 7 los premodemos. Tiene por tanto el valor de una (Ecinicion pertnectente al cori general del derecho. Ea cuanto ts independiente de los biens, valores 9 necesdades susancals fgue son titelados por los derechos fundamentales, es, ademis, ‘Molbgicamente neutral, As er vida cualquiera que sea a floso- fis jurdica o pollen que se profere: posvises © iusnaturalisa, Iberal o socalicae iclaso aniibersl y anademocritica Sin embargo, ate carkerr sormale de nuestra deisiidn 20 impide que se tulicicare para identifiae en los derechos funda- imentales Ta bate de la igualdad jardica. Ea efecto, gracias a esto Ie inivesslidad expresada por la cuaneieacién universal de Ios (por de) avjtor que de tales derechos son ulaes vine a con- figurarse como sn rasgo estructural de ésto, que como veremoe fomporta el carietr inalienable e ladisponble de Tos inereses Sustancales ea que lor mismos consist De hecho, en la exper Fencia histriea del consiacionalismo, tales interes coinciden on las libertades y con las demas necesidades de enya garancta, congue al prio de luchasy eevolucones, dependen la vid, In tapervivenia Ia igualdad y la dignidad de los teres humanos. Pero al garants = realza prachamente a wavés de la forma uni versal reebida mediante st eaipulacién como derechos fund Inentales en normas consituconales supraordenadas a cualguiet poder decsiogal: s son normativamente de wodose (los mica bros de una dterminads clase de syjeto), eston derechos no son lenables 0 negociables sino que cotresponden, por decitio de tin modo, a prerogatiras no contingents e inlersbler de mit Suter ya otror fants Kinies y viacilosisalvables para todos los poderes, tanto publices como privados. DDe our parte, es claro que esta universalidad no es absolut, sino relatva'aloy arguments con fundamento en los cuales se ptedica. Em efecto, el stodase de quien tles derechos permiten redler la igualdad es Idgcameate telativo a las clases de los su [toes qulcnes au dtulatidad eset ncmativament reconocida. Aa, Sila ntensi6m del qualdad Jepende de la cantidad y de la calidad a why Tere Sot, Raph Stair, de los inereses protegidos como derechos fundamentales, la exton- tin dela igualdad y con ello ol grado de democtatcdad de un“ ‘erro ordenamiente depende, por consigient, de la exensién de ‘auellaselaes de sujet, es deci, de la supresion o reducion de Tne eiferencias de statue qu las determinan, Tin mst defnicién, estas clases de sujetos han sido identifi ‘ada por low satus deterinados por la identidad de vpersonae 97 de eciudadan» y/o seapaz de obra que, como sibemos, en fa Fistoria an sdo objeto dele més vaviadas Urtactonesy dice haciones, sPersonalidadh, sciadadanie yscapacidad de obras, en ‘cuanto condiciones de [a iavalttlaridad de todos Ios (versos {ipos) de derechos fundamentals, son eontecuentemente los Parse ‘metros canto de la igualdad coma dela desigealdad en droits for~ ‘Lomentans. Peach de ello esol hecho de que sus presupuestos fpucden —y haa sda histicamente-~ mis © menox extensos 3. fringdisimos en el pasado, cuando por sexo, nacimient, cemso, insruccign 0 nacionaldad se excluta de ellos ala mayor parte de Its personas Hise, se an ido amplando progresivamente aunque sin gar a slcanzar todavia siguiersen la acwualided, al menos por lo que se retire ala cdadania ya la eapacidad de obrar, uns ‘xtensidn universal que comprends todos ls sres humanos, ‘La cudania yl eapacidad de obra quedado hoy come las, ‘incas diferencias de statue que an delaitaa la igualdad de las personas humanas. ¥ pucden, pues, ser anumidss como los dos pasimneteoe el primero sapesble, ol segundo isuperable— sobre fos que fundar dos grander divsiones dent de los derechos fun dlamentle: Is que se da entre derechos de la personalidad y deve- ‘thot de cudadania, be coresponden,respectivamente a 10208 0 flo a Loe ciadadanos y In exstente entre derechos primarios (0 Sustancale)¥ derechos secundarioe Gnetmomentales o de suono- mia), que corresponden, respecivamente, a todos 0 slo a las Dertonas con capacidad de obrat, Cretando las dos dsincones ‘Sbeenemos cuatro clases de derechos: lor derechos humans, gut lonlos derechos prtmatios de las personas y conciernen indistats frente 3 todos los sezes humans, somo, por ejemplo (conforme 3 Ja Gonscrucim italiana}, el derecho a [a vida y ala incegridad de Js persona, Ia libertad persona, la libertad de conciencia y de ‘atifestacin dl pensamiento, ol derecho a la salud y la educae _ ‘iin y las garatias penales y proceales; ios derechos pias, que i) Son los derechos primariosreconocidos slo alos cudadanos, como (siempre conforme 3 a Constisacién taliana) cl derecho de rei- dency circulackin en el terrtorio nacional, os de unis y 22 posenanie sense asocicin el derecho al aj, el derecho a suite la Shen de quien eid prs el wa; low docehor cies, Gerson Loe Seechonscndion dure toda fat oro, ‘Minanas cnpaces de obra como la povod nego ibe huucal aberted de giry con de vats i er de Shue xe de sstonn’ em uco en gona oda los {Ehot pornanvs en fos qe ve monet i aseonomta pada $iobe In gn finds mercado; le decor pte, ase @) Toor fins be dececho cmv sscrnderftamente lor ‘Solcanet co copula de et come cl derecho de ot, ede ‘belo pana, el deecho de aceser sos cargo bles y ct odo fos derechos yorcatvos color goo aie a ‘Stones pois sbre or ques odan a epson la Ecc polities "Fawn daiicién como ta dpolga de los derechos foamenler cosas art dela nen tle teico [Eitodsindopendinte de ft tne coe smerc¢ cans ‘drincxpeietnconsiecina odor Bn ce, cualquiera pe Sexdl atdeuamieto ques tome on condrecie,» poe de @ {Sh sdershonfementalns epi fn con, bomenon, pal fou eis ypoliteos™ toe tio gulls qe een sb Se ersten» sae de mjetorSeteminads por I en ELE “penne scdadanoso capes dc chars Eve eno, Srnenot en Ostidee, dade derecho romano, sempre at {rid devecosfandamentals, Beni mayor parte mids Clean rennin dest Pero han to sempre at ier denoiaces ce perons andanoy caps de abet ae {ve han propordonséh, cers gor con extrdinania varied ‘TisGcrminaciones de sox, enn pon conn cs, edse 3, Tora idoneite de sgt dn ma be tne de os Brenton Se mpc err devon etna shee [ed den paso ize te acy ay, dece poles, ected ence suis ar smo ce lenin ie fot derechos yor polis ass ucts to oe ‘tsa pores pect ela eso hepa nt ‘iis pai copie, tec Mead yor ts st lo ‘Specs (gna ode sion) y posta 9 rsa ec SS Scie eae ie See foment sn a Seka pons deta wuss Re Tare ts Benne Cote (Dip 059. Coy keer amp ama en Cemented aise, Ba, Ro 5, 2 2 1 cn ynasionldad con queen ca cso han sido denis, ts) |) parkteton de a incon de a exlstn de lo eres na ir lo lnes de os darechos por consgsene dem gel Ef dad y desgualdad ‘as cutido que on la soiguedad ts desigualdades cxpreirn swe todo's ave de la neqaca dela ama iene ttdad de persona (alos esclavos,coneeidos como cos) s6l0 ‘Soudainmeste (colar divert nhabscones eipstas las Imoeres fos ere Tos apna Ton aos) mediante lane (fin de ln copncidad de obra @ dela Gndadans. Com ponte ‘Eordad una wee sleenzada le asin del valor dela persoma hhmang, lar dcigaldaes se propugiaron slo excepionalmen- te con la negacion de ls Mena! de persona y del capactad [isda —penere en It poblaconesingenas vicar de ls rimerse ctloniaconcteafopess yen I essaiad en lon Estat {ov Unidos todavia ene siglo pando lentras 4 mantenan, tobre todo, son lar ressceone dela capailad de obea ba {sen el exo, Is edacaciony ol cen. De exe modo, folio on poserioriad @ 1785, solo Tos suet masclinos, baneos, ‘chitos, ciudadanosy proietaiostavieron durante mucho ten fo ln comadracon sujet opsio tare En Ia actaalidad, Tespus de que ambien I cpacdad de obar so ha extend Jus vodon Sn lr pola excepiones dels menores Ts enfer Tos mente, la desgoaldad pas coencalnente 4 wav del ‘holde exatalina de a hada cya dfncin con fndamen- {oven petenencis nacionals 7 tertiles representa a lina fan lmiacion sormava del pancpio de iguldad juin. En Fama, Io que ha caniuado con el progreso del derecho, spare {rns gueantasotcedas por le couieaconesy Tas conriuco= ‘ea na ton lov eneroe “personalidad, capactiad de bat Y Sleds conforme’ a Ke sles stbuyen on dtehot fundamen, sina dnicamente vu sigifexd, primero resting do'y facremente dacimiatori, despues caa vers extend do y tendeacalente univers 4 Be aie plea capaci echt —y conn eld de toe ache sata acs sms paler not. oc st fon tn gino 915, cua oda prs atactin ata [Stale aguicaron i ples salaried de ke derctoe cn yen 8G, ‘Sn he eno ems de Yrs ano cn fens douches poe 4 | 2, Cuatro tess on materia de derechos fundamentales La defniisn de «derechos fundamentales-agupropuesta permise andar cuato tess todas 2 mi jico esenciales para una teora de In demoeracia eonstucional, ‘La primera remite la radical diferencia de esractura ence los derechos fundamentals y los detechos pstiimoninles concerientes for unos » entoras cases de sujetosy fos otos a cada uno de sas toler con exclusi de todos os dams. En questa tain jur- ‘ie, esa diferencia ha permanecidoocule pore uso de una Gaia “xpeesiéa —ederecho sibjetivor— para devignacsituacionessubjes- ‘as hererogénaasentte sty opuestasenvatios aspects: derechos in- “sino y derechos exclusives, detechosuniverslesy derechos sin- {plates derechos indisponibesy derechos disponibles. ¥ se explica ‘Ea as divernteascendencias redricas dele dor categorie de dore= ‘hos la losofiaiusnaturalsta y contraccualisa de los siglos 0 y ‘fun por lo que ee refiee aor devechos fandamentalesslaeadicisa ‘Srila y romanista ea lo relativg alos derechos patrimoniales [a segunda tesis esque los derechos fundamentales, al corres: ponder a interes y expectatirar de todos, forman el fundamento Fel pacimetro de In igualdad jricay por ello dela que llamaré ‘dimensin ssusancal> de Ia democracia, previa a la dimension polities o formal» de éta fundada en cambio sobre los poderes fe Ia mayors. Eta dimension no es oz cosa gue el conjunto de las garantas aseguradas por el paradigma del Estado de derecho, ‘hs modelado en Los oxigenes del Estado moderno sobre la excl- Sates de los derechos de libertad y propiedad, puede muy bien ter ampliado luego del reconocimiento constiucional coma «de~ echoes de expectativas vitals como la salud, la educaciéa y la fubsstencis— tambien al Estado socal, que sea desazollado de hecho en ese silo sin las formas y in las garantiss del Estado de derecho ys6lo en ls dels mediacén police, y hoy, también por sto, en cris ‘La erceca tes se eflre als actual naursleza upranasional de gran parte de los derechos fundammentales. Seba visto emo nuestra ‘letnicion proporciona los crteios de una Gpologia de tals dere- thos dentro de Ta que los aderechos de ciudadaniax forman sola smente una subelaie. En efecto, las propias eoasdcuciones estataes onfieren muchos de estos derechos con indapendencis de la = ‘dana. En particulary, sbre todo, despues de su formulacion en onvenciones internacionales reibidas por las constitaciones esta tales oen todo caso susrtas pot los Estados se han tansformado 2s en derechos supeaestatale: limites externos y ya no able intemnos los poderes pblicosy bases normativas de una democraca inter ‘acional muy lejos de ser pracieada pero nocmatramente preigs- sada por ellos. Finalmente, la cuarea tes, quid a mis importante, sene que ver om las elaiones entre los derechos y sus garanias. Los dete- ‘hos fandamentales, de la misma manera qu los demas derechos, onsisten en expectativas negaivaso posas alas que corespon ‘den obligaiones (de prestacin) o prohbiciones (de lesida). Cone vengo en llamar gavantas primaras a esas obligaciones ya estas probibiciones,y garantie cecundanie alas obigaciones de reparat © sancionarhdicialmente las lsiones de los derechos, es dest las iolaciones de sus garantas primaras. Pero tanto las oblgaciones| 2 las prohbiciones del primer ipo como ls bligaciones del segun~ 4o, am extend implicadas logiamente por el etarota normtivo de os derechos, de hecho no slo son a menudo violadas, sino que 2 veces no se encuentran ni siquiera normativamenteestablecias. Frente ala teis de [a confusidn ent los derechos y ss garantias) ‘que quiere decic negar la existenia de los primeros en ausenca dal Iie segundos sosendsé [ats de su dstinlgn, en virtud dela cual In surencia de las cortespondiontes garantiascquivale, en cambio, ‘tuna inobservancia de los dezechos postivamenteestipulados, por lo que conse en una indebida faguns que debe sex colmada por Ja egislacion. “Estas cuato tesis contadicen, desde otos tantos puntos de vista, Ia concepein corrente de lo derechos fandamentales tal om eesulea de sus muchas y hetrogéness sportacones ¥ ascen= sdencis. Atal Bn, puede ser sil ecordae cuatro lugares eisicos en los que se sostenen las tsa que serin aguf confit. El primer pataje es el eapital Il del Segundo tratado cobre ob Gobierno, de john Locke, de 1690, donde el autor ve en la vide, Ia libertad ia. propiedad los tres derechos fundamentals cuya tucelay garaniajsefea el contrat socials Asociacion ty entre Iibecta!'y propiedad, que seri recuperada en el acealo 2 de Ia Declaracion de los derechos det hombre y del ciudadano, de 1783: “El fin de toda avocicion politica es la defensa de fos desechos ‘naturales impreseritibles del hombre, Estos derechos son le le bread, Ia propiedad y la resistencia a a opresia, 5 J. Lakey Sond Tete of Gorman (160) ead ip de & Malin, Seid ea Naz Ma U9, 2 prado 26 : i HI segindo pase 5 del iaspublicita alma del silo ase do Kad Friedrich won Cerbcr, que coun monogzata de 1852 ‘Sore sderechos pablcon abe que Goro on ino wins 2 Se ctewon de derecho publica, radeon eno tao cn ae {Es jin del ncruo, como fbre codon een te toch de la eye's preciaent, ets sn vlemenos ogc Scesiatvos de un Ena concetor 7, por eloy cooddrados {Eades peropeciva dels indvdue, “cetos seo el Por (eres Setar de una te gue ser boca propia pot a ‘det del sec plc defies del glo pad eno vor {aida —e Lakand & Jeline, de Sant Romano's Vero Ea: fuels Orlando y gis comtadie no slo el paradigns ioe Mla. de los drcchos fondamentales como” pri lio ‘Rologc,fandane yo fandado em eacion fon el a8 ‘ry sino tambien pradigna conitucional que sl post. Sar tes derechos fos bconfiurado como vinclosy lites 9 ios podetes pbc en au conjures Pores publics de caya 7, XE Gl, Cbs ihe Rc 195%, en ins de. ae i io iy Dy pic, Coley Mla 39 p. 87,8 ‘Tene commen! de wn slen ea Cte, ue wh, coca 3.6 elle alae eSpace Exo Dat Spt se sie ogy fei Race (abt mat an “ima ‘Sb ngen, Scie Ear ibaa ne 91 pp. 286 0) De rm ‘ios, Sia amano ta desea Sl Bs lates i sgn. Orends eons mt tmnt ‘ttm i Soe Ele Lei, Mio, 1904 pe 19-0) Telia een Il Kanaan de ot deer pot deo ada a repr Ex ets iin Souens e geros smn prime ‘er lean Ct deen pba Op asp 30 alge eel ‘Se dn pone ud en rel Ebr $d, a Yara Shp wTetud legiimidad los derechos fandamentales son, precisamene, el fan clamunto y 20 a fa inves, "El terder pasje no ex de tn jarani de un Eldsofo sino de un socislogo, Thomas Marshall, que en su cisco ensayo de 1950 Gitisenabip and Socal Class, redescblerto hace algunos afios por la Gencia paltolgica como la doctrna mis acredtada de los de- rechos fandamentales, distingue tes clases en el conjunto de tales ‘erechor Tor derechos eiviles, ls devechos politicos y los derechos ‘sociales, coneebidos todos como dere bros de pleno derecho de una comnidadesy los derechos y los deberes fobre los que se funda In sualdad de «todos los que lo poteene son sconferidos por tal satus, afade™ El caarto passe es de Hans Kelsen, que configura el derecho subjetivo como sun meto teflgjo de una obligaciomjueticae™ ‘rma Tenet un derecho subjeivo er encontrasejuidicamense fenltado pars intervie en la ceacion de una norma especial, la ‘ue impone la snclgn al indviduo que —de acuerdo.con la misma fesolictén ~ ha cometido el acto antiuidic 0 viola st deber-™. Se trata de una tere hy ampliamente dfundida, que ee eesveve en In identificacia de los derechos fundamentales con sus garantasy| cen particular con las que he Hamado -garatias secundaria, e3| ‘Sectr, con si Accionabildad en jucio: sun derecho forralmente reconacido pero no jutcible ~es dei, no apicado 0 no apica- ble por los Srganr jodiciales con peocedimienos definidos ~ es i nt yf th aii, jalan meth it Torus oferta cp. de Soke Seren TE hn tli er, pecan ge eee ig thee See Econ mee eel ete es Soe ee Se Sermo ce Eleni ete eon eaatonare Sheba str ne peniaeegeee ioote ees ane cas ek i aaa ee BeT Ea Pees rece oe ee eee ectetise Shoes tout a nt, ep 28 out court, afr, po elerplo, Danio Zolo, wun derecho nese “Ks pues, desarollré mis cuatro tosis a través de un andlss etic de ents contro pasjen A part de cla serd posible moswar ‘a0 Is consttuionslizacon de los derechos fundamearalesleva- (Gh abo por lis construcione rigas ha producido en este siglo ti peofundo eatbio de paradigms dl derecho posivo ea telacioa| on el elisico del paleopostvismo juridco, 3. Derechorfondamtentales derechos patrimoniales ‘Comensamos por Is primera dela cuato cuestones aqut enunciay EQ von los derechos fondarontales? La vida, laiberedy propiedad, responde Locke en el passe que se ha ciado; Ia liber- Lalla propiedad y Ia resitencia als opresion, afima el atclo 2 la Declaracion de 1789, que en el areal {7 ratcn el carscret { sderecha sagrado e inviolable de la propiedad. De la misma forma Marsal, sua habiendo ampliado el extlogo de los dere- ‘hos fandamenale, incluye en la misma ease lade los darechos ‘avles— tanto la Iibertd como la propiedad. a mescla en tna misma eategorfa de figuras ence st hetero~ _shneas como los derechos de ibersad, de wn fad, yl derecho de Propiedad, del otro, fruto de Ia yoxtapossion de las doctriaas Samartists y de [a eadicign cialstsy romani, em por east, tins opetacion Sigil, levada 3 cabo pore primer Uberaemo, {ie bx condicionad hasta auestos das la teorta de los derechos fn su totalidady, con ella la del Estado de derecho. En aa base fay un equivoco, debido al earkcrer peliemico de la nocion de derecho de propiedad, con el que s¢ entiende —tanto en Locke Como en Marshall al mismo Sempo el derecho a ser propetaio Ya disponer de los propios derechos de propiedad, que es un spect de la capacdad jridicay dela capacidad de obra recoo~ ‘Gece sin mio ala clase de los derechos divie, y el concreto {erecho de propiedad sobre ese 9 aguel bien. Como se advierte faclmente Gna confusion que, ademas de ser fuente de un grave ‘gusvoco teico ha sido exponable de dos opuestasincompren= 15, D, Zot ts sepa dla cides, en 2, La etn. Ape see di Ltt Kos bry 199.3, Seem ar de (Stic a penpnia del aly uo, Rane Pounds Ka Gece Sy A Rose, TAT Ml op 2 2 & siones y de dos consguientes operaciones politica: le valrizacién dela propiedad en el pensamiento liberal como derecho del misma tipo que la iberady, 2 la invers, la desalorzacién de ls Hber- fades en el pensuniento marsista,deaseredieada como derechos sburguescon a ls par de a propiedad. ‘A partir de aqui, al analizar ens doe figuras —aibertade y «propiedad, © mas en general sdereches fundamentals» y odere- ‘hos patrimonialesr— descubrios que entre ells existen castro lara diferencias estructural apas para generar dentro del domi nio de Tos derechos, si queremos segue usando uina misma palabra para designat sisaciones tan diversas, una gran divisién: Ta que existe entte divechos fondamentalesy derechor patrimoniales, Se trata de cuatro diferencias que prescinden del contenico de la doe clases de dezechos y que daicamentetenen que ver canst forma © [Ea primera diferencia consist en el hecho de que los derechos fundamentales tanto los derechos de Hhertd como el derecho 1a vida los derechos civies, inclaidos lor de adie y dsponet de los bienes objeto de propiedad, dl mismo modo que lor dee ‘hos politicos y los derechos sociales son derechos suniversalese (orm, cl sentido logic de la exantiicacién universal dela clase de los stjetos que son sus teulares; mientras los derechos Datrimoniales —del derecho de propiedad 1 los deme reales y también los derechos de erédito— son derechos singlares (agul, enel sentido asimismo logico de que para cada uno de ellos existe tus telardeterminado (0 varios coutulaes como en la copeopie= dad) con exclusin de todos los dems. Por consigniente, foe pi tmeros estin reconocidos 2 todos sus vtwlares en igual forms medida; los segundos pertenecen a eads uno de maneta divers, tao orl and coma por falda. nosso action y forma a base dela igualdad jrfiea, que como die el arfenlo 1 dels Declaracion de 1789 es, precisamente ana dgalié an droit Los otros son exclusivos es deci, excludena alia y por elo extn cn ls have de [a desiguadad juries, que ea también una inégalitd er droits, Tados somos igualmente libres de maniferar nuettro pPensamienro,igualmente inmunes frente alas detenciones abit. fas igualmente auténomos para disponer de lor bienes que 08 pectenecen e igualmente tslaes del derecho a la salud’ o 2 ia lucacién, Pero cada uno de norotor ex propicttio 0 acreedr de cosas diversas y en medida diversas yo soy propictacio de ete vestido mio o de la casa en que habit osc de abetos divers de aquellos de que ots 7 no yo son propictatis. 30 De ese modo, ¢ resuelven muchas aparents aporias, Cuando bbls del sdetecho de propiedad como de un derecho de Sudadaniayo sciile semejante a los éeechos de lbertad, se aude [ipricamente al derecho a converte en propetario, cone (como {derecho 2 hacerse deudores, acteedores, empresrioso taba ‘lores dependientes) ala sspscidad frien, at como al derecho a ‘dsponer de ls bienes de propiedad, conexo (coma el derecho de ‘dsponer de un bien o de obigare a una preseacién) ala espacdad dz obra: esto es a detechos cvs que son, sin dd, fundamnen- {ses porgue conciernen a todos, en el primer caso en cuanto pet jonas y eel segundo como capaces de brat. Pero ext derechos ton completamente diversos de os derechos reales sobre bienes ‘Seerminados.adgquieidos o alienados gracise ellos; del mismo modo gue el derecho patrimonial de erédivo a testcislento de an rufriedimimacion en los mismos, sin que con ello dejen de see igsles 0 universles y, por consguiente, fundamentales Rests, as convaldada nuesrs accion formal de devecho fundsmental In vida a libertad personal o el derecho de voro som, fundementales no tanto porgse corresponden a valores o interests vile, sino porque soa universal ¢ indisponibles. Es algo tan ‘ert que alf donde esuviea permtica su disposi —porejem- plo, admisiendo la eslavtad,o de cualquier modo la alienscin de Fas libereades, de Ia vids, del voto estos resultartancambign (=~ {grudason a) derechos patrimoniales. Por ello, con apazente parado- J los derechos fundamentles som un limite ao lo alos poderes 16, Dead forma de ino doe eh dae lt ve espn on nine po pS pods pers ace Terie coe perseier” stoner ick shan pet ages sp Sera me 7 se Hh Rowseus sms segunda nasa ney Dw ana ia IP ea pe ‘SC Remi, el cot aa Alun Mae 198, ive eps. Ty Bop. 21 Sy Tua y bbw ape VY, pp. Soy 2 | péblios sino también Ia auronomta de sus situates: ni sigur Foluntriamente se puede alicaar la propia vida o a propia liber {nd Poco se eata de un lite, pstemalsa si se quiere", logiea ‘ene insuperable. Eq efecto, a paredoja se procuciia’cuando [Bando ese limite lor derechos fundamentales fueran alienables, ‘Pes, cn tal caro, eambién la libertad de alienar Is propa libertad [ealisnar sera sienable, con un doble eesltado= que todos los [Srochos fundamentales csarian descr universals, es dei, con ‘erncntes a todos en igal forma y medi y que la libertad de Seaar todos ls propios derechos —del derecho a la vida a los derechor cits y politics comportaria el riunfo de la ley del ‘ids fuerte el finde todas la Ubertads y del mereado mismo y, en {drimo andlsis ls negacin del derecho y la regresién sl extado de strana a corcera diferencia eas vex, una consecuencia dela segun> day Gene que ver con Is extracts juries de los derechos. Los derechos pattimoniales, como acaba de veise, son disponibles. Al ontraio de loe derechor fundamentles etn, puss, sujetos a Viceades © 6a, destinados a ser consiuides, modiicados 0 ex: tlagsidos por actos juridicos. Esto quiere decie que tienen por te {alo setos de ipo aegocial o, en todo caso, actwacionessingulares, imo contratos, donaciones testamentas, sentencias, deasiones ‘Mninistatas por cuya vieud se peoducen, modifiean o ext fguen Ala inversa, los darechos fundamensles tienen su talo {nmediaeiente on Ta ley, en el sentido de que som todos ex lege, ‘ses, conferidosatavés de eps generals de ango habicuslmen- te consactonal. Dich de mancta mis simple, mientras que ls derechos funda- tmeatales son normas los dececaos patrimoniles son predispuestos ‘or normas. Los primoros se identiican con las misas novmas 0 feglas genetales que los atribuyen: por ejemplo, la libertad de ‘manifertacin de! pesamicato ext dapuesa en ein por el atiu- [p21 de Ia Constracign y no es owa cosa que la norma que él ‘ism exprea En cambio, los segundos son siempre actuaciones 17, GL Me eta deal nmin en. Gformagi (8), Le rain 1 goin: Eady cm gl Fora, pal Tata 393, pp. iia gee scenes potato on apr aa incon Frcs or Se onion oo ingot ue ey on cmb Foca sear leew pt oy a decoy nae Ti ecb deigee capror et snes aman 7-9 ry te dentine, come ose Ay Tons deb de Reson oes op AP me 33 a Sab uA yon que YEG \e antht we segs dpcrae pos amt re agua podigoean HoFuccnts suc prove smo tr Seen fr on Fel a el me o's dupues, he prope Per Mata i gy el eo elas dues decom So Raven tits 80a bodman mae ss Tens lace leeds dapnen lar secon et seinen an faa las wel notes oe ree she enaunerts it bien a ue impor Sa saat peeks ce i nna Sige pry ‘Shed cnet aren cnt, nomar potas +t asec cee inpooe teed sense, dee petapenen seine hae co Sees bel pecs or alas Enea el no 0 4 Sirus Salida ue pecdponn deer peony saree state (al gud) de as decisiones| (ore, al qué no er cto decidir o no deci). Result asf desmen ‘ida Is concepeién cortieate dels dmocracia como sistema polit ‘co fandado.en una serie de elas que aseguran la ommipotenca de [a mayoria Silas reglas sobre la cepresentaciny sobre el principio dea mayors som normas formaler en orden alo que es decidible por la mayor, lou derechor fundamentles cecunscriben Ie que poderaon Ina exfera do lo indeibible: de lo no decaible qua es Aeci, de las probibiiones determinadas por los derechos de lbet= tad, 7 de lomo decidible que no, es decir, de las obligaciones publica determicadas por fos derechos sociales Gesto que esa idenafcaciin dal paradigma del «Estado de derechos con la dimensién srartancals de Ia democracia poede [arscer singular, ungue sola ves por los miles uss ideolegicos (ue han dengastado en el pasado [a expresién sdemoctaca sstane GHL®. Ys am embargo, ee precamente con la sustancia de las 19, 6 Bovero bast oo de omoca eacaley ele leo iin ine sane dos demoscene fee sa flow poics Fern cs Levon dl garantie, pp fossa 36 decisions con lo que que tienen ver lt oblgeione ls probi- ‘Naoner impuesae Ta lepclacion por los derechowfandamentles SSipudos en lr ormetsobe a product, que por exo pode ‘fol lamar snoesnciles: (por ejemplo, ls costnida ola pie fa pare de Is Contac tala), que epabiecen as condiciones Ges abies, 2 dierencia dels normas que laaré slormales: as comenids en I segunda parte) que dian las condiciones de [Rlgencia. En efcto, em el Beada democrtico de derecho sa pots formes sobre a vigenin se denifican con ian rela de [fdemocracia formato politic, en coats siaspinn a formas de Ins dectsiones que sseguran la expesin del olutad dela nayo- fa as norms steals se la vad, al vinculr al respeto A os derechos fandamentalsy de los dems peinepios aiolog ‘ev establecidos en ells bajo pena de invader, Instant (oe Sigwade) 6 gs deine mms, coresponden le reise con ie gue bien se psede eoracerisr in democracia swtanci Earadigena dein democrcia conaiticional no eo que It _njeign del derecho al derecho generada por ea dsoiaion entre gency valde, entre mera leglidad y exit Igalidadente [erm aureanca, ote legac formal y legac ssn ‘Silo, te quiet, sour la weberana sasonalidad formal Stuconalidad materia: En vttd del reconocmiento de ea ‘Socacion se dowanece Ta que Lest Cianformaggi a Hamada “Srenumccn de regolardad i Ion acts eealnao por el poder= en itr ordenamintes posisvos canto mis st son poltiamente de tosrscos, ya qe el principio formal de la democracis pies ‘sativa al ign decide yal como so decide en tra palabra, el princpio de ln soberanfa popular y la toga de n mayorie~ se Sorin lo inion ancl eaptendon pot or derecho Fndamenraes relatives a que mooi decir logue no lato no decid “ ae De ese modo os derechos fundamentals sancionaos en as consitactones de lo derechos de Herta Tos derechos soci lee operan como faentes de intaldacin 7 de detegitiacin this que de legimaci. Pore, contrac come salmon: tor onpincor del Exado»y siecos rej del poder ental, en Ina de Gerber que secopda mis en genet en In doctina de los derechos pablioscaborada por inpablctsia alemana ¢ Selina del spo pasado, es oda a inversion de signing y 20, L Glanormayo Diino ¢ rage ese dover ete ea Le adi gratoma i 2 37 ‘expeesa uaa profundsincomprensin dl consiicioalismo y del ‘modelo del Enado consituconal de derecho, Pucs, es cierto, estos ‘erechor exen como sitsaciones de derecho positivo en cuanto son esablecidos ea Is constituciones. Pero, pretsamente por eso, represtan no usa auolimtacia siempre revocable del poder sobe= ano, sno, al contri, un sistema de limites y de vineulos supra trdenado a él Por tanto, no se tata de aderechos del Fstadon, “para cl Estado» 0 sen interés del Estados, como ecribina Gerber Jelinek, sino de dereshor acts 7, x es necenro, cont el [Extado, 0 ses, conta lon poderes peblicos aunque sean democré- ‘Sora de mayoria, Mis aén, el hecho de que, como sc ha hecho ver fen el apartado precedence, los derechos fandamentales no estén Previstos por notmas como efectos de actos precepeivos sngulazes, ‘Eno que ellos mismos rom oormas, etoactla sobre lz natursleza de a elacén enue los stjeos la Consttucén. En efecto, de aqut Se sigue que de estas normas, o se, de la parte sarancial de a Consitucéa, som, por decilo as stularesr, mis que destinatae Flos, todas los sets 2 los que las ausmas adecriben los derechos fundamentaes. ello se debe la imposibiidad de que wean modi~ Ficadas por decision dela mayorla. En principio, tales normas estén dotadas de rigider absolues porgue no son mis que los mismos derechos fundamentalesenablecidos como involables, de manera ‘se todos cada uno son sus tulaes, Dende cite punto de vita, podemos decir qué el paradigm deo emoeraca constiacional es hijo dela losfiacontracteait, En tn dobleseaido, Enel sentido de que as constiuciones son conta" fos sociales de forma esrtay posi, pacts fundaates dela con ‘vena civil generados hiticamente pot los morimientosrevoi- {onarios con los que em ocasones se han impuesto a los poderes piblicos, de otro modo absolutos, como fuetes desu legicimidad. ¥ Enelaentdo de que la idea del conerato socal es una metifora de Semocraca: dela democraca poiea, dado que alude al consenso {eloscontratantesy, por consiguiente, vale para fundar, por prime- ‘ez enla historia, una egtimacin del poder politico desde abajo; pero ct también usa metsfora de I democractasotancal, puesto {ue este contrat no es un acuerdo Yao, sine que tiene com clue Shas ya la vez como cawas preisamente la tutela de los derechos fusdamentales, cuya Volacin por parte del soberano legitma la rupruea del pactoy el ejercicio del dececho de resistencia, 21, Reutet at Salansdel deri de soto om Laks, Sepia ey apace S39 6% pe SOS, 394 TRI 38 De eite modo, se revelan las ascendenciastedricat de los dere- chos fundamentals, bien diversas dela civits 7 romanints de fos derechos patimoniales, Ses certo que los derechos fendamen- {ales no son sino el contenido del pacto conttuyente, hemor de Feconocer « Thomas Hobber, tedrico del sbsolveamn, Ia ivenci6n {desu paradigma. Este paradigia es el expresado en al derecho + Ia vida como derecho inviolable de todos, de cuystutla depende [a supersién del Bello ommiuo del etado de aatursles y la jsbiteacion de ese gran Leviatn que lamamos repablica 0 Fst to, en lain cvitas, y que no ex ott cosa que ua hotsbce arial Bs ice de mayor estaara fuerza que el asueal, para cays pi tecsibay defense fue concebidos™ En defitivs, ia eonfiguracon {el Eseado como eafea pablcsintruida y garana de a pam y a tnsmo tempo de lo derechos fondamentaes, nasi coa Hlibes. sa esfera publica y este papel garansista del Estado, himitados or Hobbes de mancra exclsiva satel dl deeci aa ida, 56 Extendieron histricamente, ampndase s ortor derechos que en isintas ocasiones fueron afirmndore como fundamenale los ‘derechos civilesy de lipertad, por obra del pensamlentodusteado y {elas revolaciones ibrar dele quenasieton as plserss clase clones de derechos y las constiuciones decimondnias; después, a fos detechos polticos, con la progresivaamplialén dl suragi y de lncapacidad polities; ms ard, al derecho de hulgay los derechor rosisles, en la conmtiactones de ene sgl, hava los nuevos dees ‘hos, ala pan al medio ambiente ala iafarmacién hoy objero de feivindicacion pero todavia no constiuctonalizador. Los derechos fundamentales se afirman siempee como leyes del re debi en ste ratvaa aly del ais ert que copay repcia ens ani, {a historia del constsuionalsme es Is hreria de eta progee tira ampliacién dela esfera publica de los derechos". Una historia no tedrica, sino socal y polit, dado que ningano de estos dee Smtr sbetacone td age ures Ate Se Banc Sores Wo dr ean’ bun a 9 2 Tala shy OES li, Aloe MO ee oop "Pin po iio ea an do maid, Eis taal Tony 90 (ed ap Ae he Regs Baie Seti Seas ai 199U, 0, Peta, Cade dives foment inn Seca lens Bsa 38 chos cayé del dela sino que todos fueron conguistados mediante ‘uptura insicionales las grandes revolucionesamecicana y fra ‘ces, lor movinientos decimonénicos or los estaruos, yen fn, las lachas obrerss, feminists, pacifist y ecologists de este siglo. Se puede decir que las diversas generaciones de derechos corres ponden 9 oft tancst generaciones de movimientos sevolucion ‘Bos: desde lar revolucones iberales contra el absolutmo real de ‘iglos pasado, bara la constituciones de ese silo, inluidas la italiana de 1948 y la expadola de 1978, nacidas dela Resistencia 1 dal rechazo del fascism, como pacts fundantes de In democta- Us constitucional, También forma pare de esta historia ls exter {3dq, sungee seo embeionaly del paradigma coastinicionalints al derecho internacional En efecto, fgualmeate en Ia historia de lat felacones internacionales, con Is inssucin de Ia ONU y de las ‘atatineernacionales de derechos humanos, se produ una rupt~ fade ae que hacen época. La ruptua de ee Ancien Régime inter~ ‘nacional nacido hace tres sglos dela paz de Wesfali, fandado en {principio de la scberanfa absolute de los Bxador y que fue & ‘quebear con [a cragedia de las dos gueras murdiaes 5. Derechos fundamontales y cindadanta [Ema intemacionalizaciée de los derechos fundamentales es la ter- cera de lag fol indicadas al principio y en la que ahora voy a ‘Rtenesme, Despuds del nacimiento dela ONU, y gracias la apro- bbacin de cartas y convenclones internacionales sobre derechos hhomanos, estos derechos son sfundamentales- no elo dentro de los Eetado en cayat constculones se encuentran formulados, son dlsechos supracesataes Tor que los Estados exin vincolados y ‘sbordinados también en el plano del derecho internacional; no, puss derechos de cludadani, sino derechos de ls personas con Independencia de sus diversas codadanas, ‘hora bien, este cambio core elresgo de ser deseonocido por tuna paste relevante dela acral losis politica. Dos aos despues els Declersisn unveral de derechos, Thomas Narskal, en el ensayo antes ecordado Citizenship and Socal Clas, identifies con [g cudadania todo el variado conjunco de las derechos fundamen tales en ls que distinguié tre clases os derechos evils, los de- rechos politicos y os derechos sociales, todos llareados, indistints- iments, derechor de ciudadanda. Semelante tess, que esth en ‘ontradiecn con todas las comsdeuciones ademas —no slo con 40 1a Declaacin universal de derechos de 1948, sino wambiéa con la ior pare dela constitaclonesetatales que confieten cas todo: ‘Geos derechos a lar spersonan y po s6lo los sciudadanos— ha ‘Sho relanzada en los simos aos", precsamente cuando nuestros ‘comodados pales y nuestas rie cindadanias han comenzado a ‘Sear amenazalas por el fendmeno dels inmigraciones masvas. Ba Sima, legado el momeaco de tomar en serio los derechos funda entaes, ce ba aegado #4 universalidads condicionando todo 5a {Stilogo sla cludadania coa independencia det hecho de que casi todos, exceprusdos los derechos polltcosy algunos decechos socis- fey, son atibuidor por el deecho positive —eaneo exatal como {neemnacional— no lo los chidadanos sino a todas las personas. En la base de esta operacion hay una deformacidn del concepto de sciadadanian,entendido por Marshall no como un especico ‘Gatus subjetivo add al de Ts epecronaldads, sino coma el pe epuesta de todos los deteshos fundamentals, inlsidos los de Lx feteona, 4 comensar por los wderechor eWiless qus, en todos los bStdenamients evaluclonados ya pesar de su nombse, conciernen Tor sojetos no en cuanto ciudadanos sino inicamente en cuanto eteonar” Axi [a ludadaoia viene a ocupar el puesto de I igual= Et como categoria basics de [ators dele justica y de la demo- sracia, Para Marshall esta sustuein ol ancaje de todos low de~ echos fundamensales en la ciudadanla respondian guiad a la ‘oluntad de proporcionar un fundamenro teéico mas sido alas polis del Welfare. Su objetivo —y este es indudablemente, el Sipeco progresivo era ofecer, mediante tal ctegoria, una base {bri on derechos socials, ala vista del superacion en sentico fcialdeméerata de los vejos modelos liberal democriicos, que presisaments en aquellos aos tena lugar en los plses de captae {smo avanzado, Ast, pues, pos un lado, se abandonaba la categoréa

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