Radicado: 25000-23-36-000-2017-00749.01 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontrol CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA — SUBSECCION C CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Bogota D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veinte (2020) Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicacién: 25000-23-36-000-2017-00749-01 (64167) Demandante: © CONSORCIO BUREAU VERITAS - TECNICONTROL Demandados: FONDO FINANCIERO DE PROYECTOS DE DESARROLLO (FONADE) Y AGENCIA NACIONAL DE MINERIA (ANM) Temas: Competencia de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Demanda de reconvencién. Caducidad del| medio de control de controversias contractuales AUTO SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelacién interpuesto por el| Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) en contra de! auto del 14 de marzo de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Seccién Tercera — Subseccién ‘A’, que rechaz6 la demanda de reconvencién formulada por FONADE al considerar consumada la caducidad del medio de control de controversias contractuales. |. ANTECEDENTES. 1.1. Tramite procesal relevante El 28 de abril de 2017, a través de apoderado judicial, e! Consorcio Grupo Bureau Veritas — Tecnicontrol (en adelante, el Consorcio), conformado por las sociedades Bureau Veritas Colombia Ltda., BVQ! Colombia Ltda. y Tecnicontrol S.A.S., formuld demanda’ en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE) y/o \de reparacién directa contra la Agencia Nacional de Mineria (ANM) pretendiendo que estas dos entidades respondan por los perjuicios derivados de no entregar “de manera oportuna los expedientes mineros” en virtud del contrato de prestacidn de servicios profesionales n° 2122051 del 18 de julio de 2012 1F287,6.2Radicado: 25000-23-36-000-2017-00749-01 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontrol Mediante auto del 22 de junio de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Seocin Tercera ~ Subseccién “A” admiti la demanda. Decision que fue impugnada por la ANMF y ratificada por el mencionado ente judicial el 23 de enero de 2018* Mas adelante la demanda fue reformada el 2 de abril de 2018°, modificaciones admitidas el 31 de mayo de 2018 por el Tribunal®, y con contestacién por parte de la ANIM’. El texto de la demanda reformada Por su parte, Fonade formulé demanda de reconvencidn el 15 de junio de 2018° pretendiendo la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del Consorcio. Esta fue admitida inicialmente por el Tribunal mediante auto del 11 de julio de 2018°. Posteriormente, a Solicitud del actor en reconvencién"®, las compafiias aseguradoras Liberty Seguros S.A. y ACE Seguros S.A. (hoy Chubb Seguros Colombia S.A.) fueron vinculadas al proceso en providencia del 13 de septiembre de 2018", observando que estas aseguradoras también obran como demandadas en reconvencién y les interesa las resultas del prdceso, por ser garantes de la pdliza de cumplimiento del contrato, buen manejo de anticipo, salarios y prestaciones sociales otorgada al Consorcio contratista. Mientras que Chubb contesté la demanda de reconvencién'2, Liberty interpuso recurso de reposicién"® contra los autos del 31 de mayo de 2018 y del 13 de septiembre de 2018 alegando que se produjo la caducidad de ia demanda de reconvencién formulada por Fonade, y que siguiendo la jurisprudencia de esta Corporacién (en particular, de la Seccién Tercera + Subseccién A)'* este tipo de acciones deben contar con los mismos presupuestos procesales que la accién original. Alli se expusieron, como hitos de la oportunidad para que Fonade formulase su reclamacién, los siguientes *. El contrato No. 2122051 finaliz6 el 30 de noviembre de 2014. - Contractualmente se tenia plazo para liquidar el contrato [bilateral y unilateralmente] hasta el 30 de julio de 2015. - Fonade tenia hasta el 31 de julio de 2017 para presentar el medio de control y acaeceria la caducidad el 1 de agosto de 2017. - El 2 de junio de 2016 se present6 coneiliacién ef cual suspendié el término de caducidad. Tiempo transcurrido 10 meses. = E110 de agosto de 2016 se declara fallida la conciliacién. El término se reanuda a partir de! 14 de agosto de 2016. - LA CADUCIDAD OPERO EL 11 DE OCTUBRE DE 2017. FF, €2.93,6.2 3F 109-116, ¢. 2 $F 138-139, 62 SF 143-292 c2 SF, 298-300, ¢.2 7F 235-273 (contesta demnanda orginal) y 905-347 (contesta demanda reformade), ¢2 SF 184.0 1 "F 10-102, 1 PEM ME et 2 F128-186,6.1 DF aet97,c 1 Jnvoea las providencias adoptadas por la mencionaca Subseccén en los expedientes 50884, 58744, 8318, 45191, 54129.Radicado: 25000-23-26-000-2017-00749-01 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontro} - La demanda de reconvencién se presenta el 15 de junio de 2018, es decir, cuando ya habia operado la caducidad.” 1.2. La providencia apelada Mediante auto del 14 de marzo de 2019", el Tribunal reyocé las providencias impugnadas porque la formulacién de la demanda de reconvencion fue inoportuna en tanto la caducidad de! medio de control ya habia acaecido para la fecha de su presentacion. Para tal efecto, sefialé que la Jurisdiccién Contencioso Administrativa (JCA) si es competente para conocer del asunto porque “si bien FONADE es una empresa industrial y comercial del Estado, de caracter financiero’®, lo cierto es que el objeto del contrato de Apoyo a la Gestion No. 2122051, no guardaba relacién con el giro ordinario de sus negocios...” Por otra parte, expresé que la regla aplicable al asunto es la indicada en el ordinal v) del literal j) de! articulo 164, numeral 2 del Cédigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 — CPAGA) por tratarse de un contrato sometido a liquidacién. Posteriormente precisé la caducidad de! medio de control teniendo en consideraci6n estas circunstancias: “a) El plazo del contrato de Apoyo a la Gestién No. 2122051 era hasta el dia 30 de noviembre de 2014. b) Dicho contrato se debia liquidar bilateralmente dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de terminacién, y unilateralmente en el término de 2 meses contados a partir de! vencimiento del plazo para liquidar el contrato de comiin acuerdo, es decir, se tenia hasta el dia 30 de julio de 2015. c) La demanda principal se presents el dia 28 de abril de 2017. ) En este orden de ideas, los dos afios con los que contaba FONADE para interponer la demanda de reconvencién vencian el dia 31 de julio de 2017. e) Ahora bien, la reconvencién se presents el dia 15 de junio de 2018, raz6n por la cual la Sala encuentra, que en el presente caso operé el fenémeno juridico de la caducidad.” 1.3. El recurso de apelacion Fonade impugné la decisién antes indicada!” expresando miiltiples inconformidades para obtener la revocacién de la providencia que le fue adversa. El primer argumento'® presentado sostiene que, contrario a lo dicho por el a quo, el cantrato objeto del litigio si pertenece al giro ordinario de los negocios de la entidad porque: "=F. 287-289, c. ppal \«"Articulo 1 del DECRETO 288 DE 2004" eta n® 8 oe la providencia) "'F, 296-310, .ppal "= Baa sustentaro, ct extensos apartes dela providencia dela Seccién Tercera ~ Subseccion 8 de esta Corporacién del 17 de Junio de 2015, Rag. 50526Radicado: 25000-23-36-000-2017-00749-01 (6467) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontrol *... $8 suscribj6 como contratacién derivada y en cumplimiento de las obligaciones que FONADE adquirié en el marco del convenio 211045, celebrado entre FONADE y el SERVICIO GEOLOGICO COLOMBIANO, convenio que tiene como objeto realizar por parte de FONADE la gerencia integral del proyecto de apoyo a la fiscalizacién integral de Ios titulas| mineros, tanto asi que dentro del clausulado obligacional a cargo de FONADE, se encuentra, entre otros, prestar la asesoria y asistencia técnica, manejo de recursos) econémicos, desarrollo de actividades administrativas, técnicas, financieras para desarroliar el proyecto, adelantar todos los trmites contractuales, etc. Entonces, eI contrato No. 2122051 no es una casualidad, por el contrario, es la manifestacién propia de la ejecucién de un convenio donde FONADE es el gerento integral del proyecto que se corresponde claramente con su objeto social, por cuanto el decreto 268 de 2004 dispone de manera expresa que FONADE en desarrollo de su ‘objeto, podré promover, estructurar, gerenciar, ejecutar proyectos de desarrollo financiados con fuentes nacionales o internacionales, asi como prestar asistencia y asesoria técnica a entidades publicas y privadas en materias relacionadas con proyectos de desarrolio. Entonces fécil es concluir que el contrato No. 2122051 corresponde al giro ordinario de Jos negocios ya que se celebré en el marco de la gerencia y ejecucién de un proyecto de desarrollo del cual es gerente integral, todo lo cual desvirtda la conclusion a la que leg6 el Tribunal en este punto." En esa direccién, manifiesta que la demanda de reconvencién si fue interpuesta de manera oportuna teniendo en cuenta la “ley aplicable" a Fonade que, segun lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporacién'®, son las normas legales referidas a la prescripcién extintiva de las acciones ordinarias (Art. 2536 del Cédigo Civil) y no a las del CPACA. Ahora, aunque admite que en este caso, en que esta involucrada una entidad publica (la ANM) “el efecto del fuero de atraccién es que la jurisdiccién de lo contencioso administrative resulta ser la competente para dirimir de fondo la controversia en que concurre una persona que esté sometida al juzgamiento de la jurisdiccién ordinaria”, como Fonade, esta entidad protesta que el efecto de esa figura trascienda a las reglas, del procedimiento, utiizando los términos de caducidad de los medios de control del CPACA en desmetiro de su derecho de accién y de acceso a la administracion de justicia, debiendo ser las reglas de! Cédigo Civil las que rijan su participacién en el proceso. Como argumento de cierre expone que durante el término previsto para liquidar el contrato “FONADE no tenia elemento alguno ni tenia ningtin fundamento féctico ni juridico ni conocimiento alguno para demandar judicialmente a su contratista (...) porque FONADE siempre estuvo convencido de que los entregables entregados (sic) por el Consorcio (...) cumplian las especificaciones contractuales, al punto de que inclusive se los pag6 conforme a los precios en el contrato.” En consecuencia, al desconocer el incumplimiento reclamado por medio de la demanda de reconvencién en el periodo de liquidacion, no puede exigirse que la caducidad del medio de control se contabilice cuando no se tenia informacién sobre los hechos que la motivaron. Il, CONSIDERACIONES Invoea el concepte det de abril de 2013, Red. 2136,Radicado: 25000-23-36-000-2017-00749-01 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicantro! 2.1. Cuestiones preliminares: procesos judiciales relacionados con el “giro ordinario de los negocios” de las entidades financieras estatales, fuero de atraccién y competencia de la JCA En el recurso, Fonade sostuvo que el contrato base del conflicto juridico fue suscrito como desarrollo del “giro ordinario” de sus negocios y ello, en su parecer, implica que las reglas de acceso a la administracién de justicia para esta entidad son diferentes a la de las entidades piblicas que resuelven sus controversias con las normas del CPACA. La recurrente denuncié que la escogencia hecha por el Tribunal de la “ley aplicable" al conflicto aparejé la violacién de sus derechos fundamentales. Ante esta argumentacién, cabe precisar que al alegar que se obra en ejercicio del “giro ordinario de los negocios” de entidades financieras estatales en el marco de un proceso judicial, m4s que cuestionar la ley procesal aplicable, provoca la objecién la competencia misma de la JCA para conocer del respectivo asunto. Y es que el vocablo “giro ordinario de los negocios” tratandose de las entidades financieras estatales puede referirse (1) a la determinacién de del regimen juridico de la relacién sustancial de que se trate” 0 (2) a una excepcién a la competencia de la JCA, puntualmente en los términos del articulo 105 — numeral 1 del CPACA, siendo este Ultimo el sentido que interesa a este asunto en la etapa en que se encuentra: "ARTICULO 105. EXCEPCIONES. La Jurisdiccién de lo Contencioso Administrativo no conoceré de los siquientes asuntos: 1. Las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades publicas que tengan el caracter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros 0 intermediarios de. valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos.” (Se subraya), Luego, al margen de cualquier discusién conceptual sobre el significado y alcance de la expresién sefalada”’, para efectos procesales cuando se sefiala que la controversia sometida a juicio se enmarca en el “giro ordinario de los negocios" de la entidad financiera estatal respectiva lo que se persigue es enervar la competencia de la JCA para que en su lugar el proceso sea asumido por la jurisdiccién ordinaria. Por ello, Fonade erra en manifestar como argumento de su impugnacién contra el auto que rechazé su demanda de reconvencién que el contrato si era parte del giro ordinario de sus negocios, sin oponerse concretamente a la competencia de esta Jurisdiccién. Es mas, se advierte el equivoco del recurrente cuando en su impugnacién manifiesta que la JCA si es competente en este asunto aunque por otro motivo: la participacién de la ANM como demandada dentro de! proceso y la aplicacién consecuente del “fuero de atraccién”. Bajo ese entendido, no hay razén alguna para evaluar si el contrato bajo juzgamiento surgié en el marco del “giro ordinario de los negocios” de Fonade porque de cualquier manera el litigio sera resuelto por la JCA, y necesariamente dicho Por la Ley 1150 de 2007- sostenia:'Sin pequicio de lo dspuesto en esta ley sobre faucis y encargo fiduciaro, los contratos que ‘olebren los establecimentos de eres, las companias de Seguros y las demas eniidades fnancieras de carécler estatal, que Correspondan a gto ordnati de as acvidades propias de su objeto social no estarén suetos a ls disposiiones del presente stato y 29 regan por las deposiioneslogalesy reglamentaras aplicables a cichas actividades." (Se subraya). 2" Enue otras providencias, mediante autos untaios fa Seccién se ha referido al tema. Ver, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminisratvo, Seccién Tercera. Subseccién 8. Auto del 17 de junio de 2015. Rad, 270012332000201300210 01 (60526) Subsection C. Auto del 17 de julo de 2018. Rad. 13001-23-33-000-2016-00267-01(60563) y Subseccion A. Auto del 2 de abr do 2010, Rad, 26000-23-96-000-2017-01353-01 (61786). spo, Ia edaccion original del paragrao 1 del aiculo 32 dels Ley 80 de 1893 -hoy cla modifcado por el articulo 15 deRadicado: 25000-23-36-000-2017-00749-04 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontrol juzgamiento sigue los preceptos delineados por el CPACA. No en vano el inciso final del articulo 103 de dicha obra legal ordena lo siguiente: "Quien acuda ante la Jurisdiccién de lo Contencioso Administrative, en cumplimiento del deber |constitucional de colaboracién para el buen funcionamiento de la administraci6n de justicia, estaré en la obligacién de cumplir con las cargas procesales ‘probatorias previstas en este Cédigo.” (Se subraya) Asi, sin necesidad de indagar si Fonade es un sujeto enjuiciable por la JCA ni de averiguar si el contrato fue suscrito en virtud del giro ordinario de sus negocios, se ratifica la competencia de la JCA porque fue demandada la ANM, entidad cuyas controversias judiciales, sin importar su naturaleza, son decididas por esta Jurisdiccién®2, y se precisa que por este motivo la ley procesal aplicable a este proceso, como a cualquiera que se lleve ante la JCA, no es otra que el CPACA. Dicho esto, la Corporacién es competente para conocer de los recursos de apelacién interpuestos en contra de los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud del articulo 150 del CPACA”, que seré resuelto por la Sala en virtud de los articulos 125% y 243 numeral 178, 2.2, Oportunidad para presentar la demanda de reconvencién En la actualidad, el articulo 177 del CPACA®* permite que el demandado formule la reconvencién contia quien o quienes compongan su contraparte, durante el término de admision o de reforma de la demanda, siempre que el juez competente sea el mismo y el asunto no esté sometido a tramite especial. En términos similares esta establecida la demanda de reconvencién en el articulo 371 del Codigo General del Proceso (Ley 1564 de 2012 - CGP)”, cuyo texto agrega que es procedente “si de formularse en praceso separado procederia la acumulacién’. % De acverdo al artculo }° del Decreto Ley 4134 del 2011, la ANM es “una agencia eslatal de neturaleza especial, de! sector descontalizaco de a Ranga Ejecutva dei Orden Nacional, con porsoveria juries, pattmanio propio y avtonomia administrative, feonica yYinanciora, adsorta a Ministerio de Winas y Energia” Para efecos del conocimienlo dela JCA, esta entidad es estatal fen los térmings del artculp 104 de! CPACA que exprosa: “PARAGRAFO. Para los solos efectos de este Codigo, se entence por ‘entidad publica todo éraaro. organism o entided estate con indepensencia de su denominaci: as sociedades empresas en fas que 0! Esiado tenga una particpacén iual 0 superior al 50% de su can, y ios entes con aporteso pericipacin estael gual 2 superior al 50%."(s0 subraya) CRAG, “Anicuo 180. Compstencia del Consejo de Estado en sagunda instance y cambio de radieaién. El Consejo de Estado, fn Sela elo Contenciaso,Adminitrative conocerd en segunda instancia de las apelaciones de ss sentencias dctadas en primera Jnslancia por los tibunaleg gdministratves y de fas apolaciones ce autos susceplibles de este medio de impugnactén. asf como de los recursos de quaja cuando no Se concede el de apelacén por parte de los buries, 0 se concedi en un efecto dtinto de! {ve conesponda,o.no se cancedan ios extraordinarios de revision o de unifcacion de jrisprudencio" B"ARTICULO 125. DE LA EXPEDIGION DE PROVIDENCIAS. Sera compotencia del vez 0 Megisredo Ponente ditar os autos Interocutorios y de ramite; sn embargo, en el caso de is jueces colegiados. las decisones a que se reieren los numerales 1, 2. 3y 4 del ertioulo 243 da este Cdcig0 serdn dla sala, excepto on os procesos de unica instance. Corresponds @ Ios veces, fas sales secciones y substosiones de decision dctar las sentercas. Los autos que resuelvan los recursos de supica serén Gases pores ae, seeesysusecaees ce dein en exc del Mapatace qe uber pono avo oto ofa supica.” B "ARTICULO 243. APELAGION. San apelabies as sentencias de primera instancia de los Tabunales y ée los Jueces. Tamevén serén apelabies los siguientes autos proferios en le misma instancia por los Jueces admiristratvos: 1/1. Ei que rechace la demands.” S'TARTICULO 177. RECONVENGION. Deniro del término de traslado de la admision oe la demande o de su reforma, ef Ldemandedo pod proponerla de reconvencion contra uno o varios de los demandantes, siempre que sea de competencia del ‘mismo juez y no este somelida a trite especial. Sin embargo, se podrd reconveni sin consideracion@ la cuanta y al factor {eritorial 17 Vencido el termina del rasiado de la demanda iniial a todos los demandedos, se correré rasa de la admision de Ia demande de reconvoncion al demarcate por el mismo termina dea incial, mediante notfcacion por estado. //En lo sucesivo ‘mbas demandas se sustanciarn conjuntamentey se deciirn en fa misma sentencis." E'ARTICULO 371. RECONVENCION. Durante el término del rasiado de la cemanda, of demandado podra proponer fa de reconvencisn contra el demandane si de fommularse en pmmceso sanerado procederia Ia acumulacién, siempre que sea de Competencia de! mismo juet y no esté sometide a ramife especal Sin ombargo, so podré reconvenir sin considerecién 2 la ‘uanta y a actor trong (7 Vendo el érmino del trasiado dela demand nicial a todos los demendados, se correré traslado {e la reconvencicn al demandante en la forma provsta en el atculo 87, por el mismo lérmino de la inal. En io suoesivo ambasRadicado: 26000-23-36-000-2017-00749-01 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicantro} Por su parte, en torno a la figura de la demanda de reconvencién, la jurisprudencia de la Seccién Tercera habituaimente ha reflexionado asi: “La reconvencién debe entenderse como “un acto procesal de peticién mediante el cual el demandado deduce oportunamente contra el actor una acci6n propia, independiente © conexa con Ja accién que es materia de la demanda, a fin de que ambas sean sustanciadas y decididas simultaneamente en el mismo proceso”. Por razones de economia procesal se permite @ la parte demandada que tiene pretensiones frente a quien lo demanda, aunque dichas pretensiones deberian ser objeto de un proceso diferente, formularlas a fin de que se le tlamiten y decidan dentro del mismo proceso y en la misma sentencia, pues la ley persique evitar la proliferacion de procesos, Uno de los ejemplos evidentes del fendmeno de acumulacién de acciones es el de la demanda de reconvencién. Al presentarse, se acumulan las demandas, para ser tramitadas en un solo proceso; las partes adquieren la doble calidad de demandantes y demandados, pero frente a relaciones juridicas diversas.*”” De todo esto, aunque en el evento en que la pretensién de la demanda principal sea incompatible con la reconvencién refleja el derecho de contradiccién*', es didfano el acento que tanto la ley como la jurisprudencia colocan en) que la demanda de reconvencién implica el ejercicio del derecho de accién de! demandado sobre pretensiones derivadas de las mismas situaciones de hecho que dan lugar a la controversia, y que bien podrian haberse propuesto en un proceso diferente pero, aprovechando el escenario propuesto por la accién contra él interpuesta, se solicita su trdmite y decisi6n en un Unico proceso en el cual se definan todas las controversias de forma acumulada, tanto las del actor original como las de! contrademandante. Por entrafiar el ejercicio auténomo del derecho de accién, pero con la particularidad de encontrarse acopiado dentro de un proceso iniciado por la contraparte, es que el cumplimiento de los presupuestos procesales por el demandante en reconvencién es independiente al que efectua el demandante original, raz6n por la que el juzgador debe verificarlos individualmente sin que la observancia de los requisites por parte del actor principal repercuta en la que debe verificarse del actor en reconvencién. Mas precisamente los términos de caducidad de los medios de control contencioso administrativos, que se caracterizan por ser impersonales, objetivos, perentorios y de orden publico, transcurren de forma igual para los extremos de la controversia, llamese demandante 0 contrademandante, a partir del momento que la ley establezca para 2 sustanciarén conjuntamente y se decidin en la misma sentencia. / Propuestas por el demendado excepciones previes y reconveneién se dard treslado de aqueles una vez expirado ol término de traslado de esta. Si el roconvenito propone a su vez excepciones previas conta la demanda, unas y otras se iranviarén y decidrén conjuntamente //l auto que adite la demand de reconvencion se notcaré por estado y se dard aplicacén al artieulo 97 an lo relacionada con el eto de las copia.” (Se subraya). Ver: Autos del 27 de mayo de 2004. Rag. 25000-23-26-000-2001-0870-02(26276) y del 22 de mayo de 2008, Rad. 76001-22. $31-000-2007-00082.02(34788) 3 RICGER ABRAHAM, “Recorvencién’. en Enciclopedia Juricica Omeba, LXV, Buenos Airgs, Ec. Omebs, 1967, pag, 96." {eta original de la providencia) B'LOPEZ BLANCO, Hemén Fabio, Insttuciones de Derecho Procesal Civil Tomo Ml, Bogota, 1999, Duoré Edltoes, pag, 23° (eta original dela peovidencia) 30" “ia conrademanda consttuye una forma de ejercitar el derecho de contradiccién solo cuando la pretensién que se formula fn ela se muestra Incompatible con la contenida en la demands primiva, de tal suerte que el éufo de equeli exciuye le ppshilidad de que esta prospere, caso en el cual se erige en una verdadera oposicén.” (ROJAS GOMEZ, Miguel Enriaue ecciones de Derecho Procasal. Toma |~ Teoria dei Proceso, 5 ed, Escvela de Aclualzacion Juridica (ESAJU). Bogot® D.C 2018, p. 133).Radicado: 25000-23-36-000-2017-00749-01 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontrol cada via procesal, Y la interrupcién de dichos lapsos se verifica a través de la interposicion de la demanda por quien actiia en reconvencién y no en la presentacion de la demanda principal porque, se insiste, pese a que ambas reclamaciones se desarrollan a través de un Unico proceso y se definan en un Unico fallo, son autonomas e independientes entre si 2.3. Caso concreto 2.3.1. Bajo estas premisas, deberan analizarse estas circunstancias acreditadas en el expediente: 2.3.1.1. En el marco del convenio interadministrativo n° 211045 suscrito con el Servicio Geolégico Colombiano, Fonade celebré el contrato n° 2122051 con el Consorcio* el 18 de julio de 2012. El plazo pactado originalmente fue desde la suscripcién del acta de inicio hasta el 6 de agosto de 2014, de acuerdo con la clausula sexta del contrato. Mientras que la clausula décima séptima dispuso, en relacién a la liquidacion del contrato: "CLAUSULA DECIMA SEPTIMA- LIQUIDACION DEL CONTRATO: Al producirse una cualquiera dé las causas de terminacién del contrato, se procederd a su liquidacién bilateral en un plazo maximo de seis (6) meses, contados a partir de la ocurrencia del hecho 0 acto que genera la terminaci6n. La liquidacién por mutuo acuerdo se haré por acta firmada por las partes, en la cual deben constar los ajustes, revisiones y Teconocimientos a que haya lugar y los acuerdos, transacciones y conciliaciones que alcancen las partes para poner fin a las posibles divergencias presentadas y poder declararse @ paz y salvo. Las partes acuerdan que si el contratista no se presenta ala liquidacién © no se llega a acuerdo sobre el contenido de la misma, ésta podré ser practicada directa y unilateralmente por FONADE a través de documento escrito. La liquidacién unilateral se realizaré dentro del término de dos (02) meses contados a partir del vencimiento del plazo para liquidar el contrato de comin acuerdo; lo anterior no obsta para que dentro de este plazo las partes lleguen a acuerdo sobre la liquidacién.” 2.3.1.2, E130 de agosto de 2012 inicié el plazo contractual, conforme consta en el acta de inicio suscrita por las partes®. 2.3.1.3. Mediante otrosi n° 10 del 30 de julio de 2014, modificaron la clausula sexta del contrato y pactaron que el contrato tendria un plazo de ejecucién de 27 meses en total y se extenderia hasta el 30 de noviembre de 2014*. Pese a que el Consorcio solicito una prérroga extendida “hasta el final de diciembre de 2015", Fonade le comunico que “mediante comunicaci6n (...) la AGENCIA NACIONAL DE MINERIA en su calidad de cliente del convenio 211045 informé su decisién de no prorrogar el Convenio (...) ¥ por ende no prorrogar os contratos derivados ni implementar ajuste alguno al esquema vigente de fiscalizacién integral de los titulos mineros del pais”. 2.3.1.4. El 2de junio de 2016, el Consorcio present6 solicitud de conciliaci6n prejudicial convocando a Fonade y a la ANM, etapa declarada fallida el 10 de agosto de 2016 en SF, 198-176, 6 3. 3 178,63, 3.50 4 3 Ofiio TCO-BVT-0089-14 del 6 de febrero de 2014, f 180-185, ¢.4Radicado: 25000-23-26-000-2017-00749-01 (84167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontro! audiencia adelantada ante la Procuraduria 137 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogota®*, 2.3.2. Cabe entonces situar el conflicto juridico entre el Congorcio y Fonade en el medio de control de controversias contractuales en tanto, como se deduce de lo relatado por las demandas principal y de reconvencién, surge de la ejecucién de un contrato. Por lo tanto, los compases temporales que deben considerarse para ejercer la accién son los del articulo 164 — numeral 2, literal j. del CPACA cuyo texto, en lo relevante para el asunto, dicta’ “ARTICULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda debera ser presentada: (...) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (...) 2) En las relativas a contratos el término para demandar seré\de dos (2) afios que se contarén a partir del dia siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (..) En los siguientes contratos, el término de dos (2) afios se contaré asi: 1) En los de ejecuoién instanténea desde el dia siguiente a cuando se cumplié 0 debi6 cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidacién, desde el dia siguiente al de la terminacién del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidacién y esta sea efectuada de comin acuerdo por las partes, desde el dia siguiente al de /a firma del acta; iv) En los que requieran de liquidacién y esta sea efectuada unilateralmente por la administracién, desde el dia siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidacién y esta no se logre por mutuo acuerdo 0 no se practique por la administracién unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir de! vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente 0, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminacién del contrato 0 la expedici6n del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponge;” 2.3.3. Por otra parte, es importante tener presente que para la fecha en que se suscribié el contrato (18 de julio de 2012) el articulo 26 de la Ley 1150 de 2007-que instauraba al Estatuto General de Contratacién de la Administracion Publica (EGCAP) como el régimen juridico de contratacién de Fonade fue derogado por el articulo 276 de la Ley 1450 de 2011. Puesto que, para entonces, Fonade era una empresa industrial y comercial del Estado de caracter financiero, su contratacién era de régimen privado. Esto, en el cmputo del término de caducidad, incide en dos aspectos de extrema relevancia: 2.3.3.1. Primero, que las partes no tenian el deber legal de liquidar el contrato, toda vez que esta exigencia legal esta incluida en el régimen del EGCAP, mas exactamente > F 26-31 (acta de audiencia)y 32-37 (constancia,c. 3Radicado: 25000-23-38-000-2017-00749-01 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontrol en los articulos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007, circunstancia que no impedia consagrar dicho deber como compromiso contractual en virtud de la autonomia de la voluntad que asiste a las partes. 2.3.3.2. Segundo: De acuerdo a varios pronunciamientos jurisprudenciales de esta Seccién proferidas en idéntico sentido®”, en contratos de régimen juridico privado la parte estatal no tiene competencias legales para liquidar unilateralmente el contrato y, por lo tanto, no se le puede reconocer el término normativamente indicado para efectuar dicha labor, como si se le confiere a las entidades publicas sometidas al EGCAP. Claramente ello incide en el cmputo del término de caducidad de! medio de control porque en estos casos tinicamente puede incluirse, ademas del término bienal, el lapso dispuesto por las partes para realizar la liquidacién bilateral. 2.3.4. Dicho esto, la Sala confirmara el auto apelado en razén a lo siguiente: 2.3.4.1. Tomanda la fecha de terminacién del contrato n° 2122051 por vencimiento del plazo, el término para efectuar la liquidacién de mutuo acuerdo debia empezarse a contar desde el 19 de diciembre de 2014, un dia después de fenecer el negocio juridico. 2.3.4.2. Afiadiendo los seis (6) meses que las partes pactaron para liquidar de mutuo acuerdo el contrato, se tiene que este plazo inicial vencié el 1° de junio de 2016. Y el plazo de caducidad del medio de control, contabilizado desde el dia siguiente al cumplimiento del término de liquidacién sin que esta se haya llevado a cabo (ordinal v. de la norma citada en el parr. 2.3.2.), y tomando en cuenta el tiempo de suspensién del término*® por él tramite de conciliacién prejudicial de 2 meses y 8 dias transcurridos del 2 de junio all 10 de agosto de 2016 (parr. 2.3.1.4.), se tiene que Fonade tenia ‘oportunidad para presentar validamente la demanda hasta el 10 de agosto de 2017. 2.3.4.3. En consecuencia, para el 15 de junio de 2018 ya se habia extinguido el termino para que Fonade élevara sus pretensiones contractuales y ejerciera su derecho de accién, bien fuera iniciando un nuevo proceso o presentando la demanda de reconvencién coma en este caso. Valga decir que esta afirmacion se mantendria igual si, en gracia de discusién, se afiadieran los dos meses que el contrato indicd para la En auto del 6 de diclembe de 2010 (Rad. 25000-23-26-000-2008-00782-0 (38344) la Subseccién C sostwvo en un caso donde se cscutian las controversias derivadas de un contrato suscio por una emoresa estatal de telecomunicaciones, que: ‘e/contrato ‘sub lusios no requer lauicacisn, porque eu regimen sustantvo era el derecho privade, y ola ley 80 de 1993, que exige que los ontratos de tro suoeso se lquiden, bien de manera bilateral o unifateralmente. De modo que si e! contrato de agencie Comercial sub iuice lo eslebro un entidad que no se nge por la ey 80, mal puede pede que cumpla con exigencies propias de a ley 80 de 1993 ~ars, 6D y 67. //Ademas, no sobraindcar que las partes lampoco pacteron esta posibiida, en ejercico de fa eutonomie dela volunted, ego no exist az0n para erga iqudacion bilateral do un contrato que no requier® de este tramite, ‘Yeon mayor razdn se debe reorochar que el titunal ex elusive, fa iqudacién unilateral a falta dela biateral, pues este poder extreorsinano no lo cantempla fa ey ei ni comarca, luego no podria asumto la endad estatal sin autozacion legal. Por io. ‘manos, daduoio de la ley 80 0 de I ley 1.150 de 2007 sera inadecuado." Crierio que ha sido reterado por la Subseccin A en Controversies contractualge de emoresae de cervicis publicos domiciianios (Auto dal 14 de agosto do 2013. Rad. 25000-23-26~ (000-2008-01085-01(45191)y de Ecopetrol (Auto del 22 de junio de 2017. Rad, 54001-29-33-000-2016-00024-01(57816)A). Por Su parte, la Subseccion 8, en auto cel 8 de agosto de 2018 (Rad, 25000-23-35-000-2015-00574-01(57780)) en un proceso Contracts niciado contra Ecopetial. expres6: “se advert que si bien el término de caducidad aplcabie era el contenido en el ‘cdl ) de Meret) del numeral 2 de erticuo 164 del C/P.AC.A. ante el expreso pac de las partes pera efectuer la iquidacién {el cortrao, fa Sala tendré an cuenta el plazo contractual dela iquidacién bilateral del contrato. Lo anterior, bao el entendido de ‘que para las partes era pasibe llegar @ un ecverdo sobre laliqidacién bilateral y no sobre le Fquidacién unilateral en cabeza de {a contrtante, por tralars de une facuted unilateral que quiere dels habillacién legal 3 Ley 640 de 2001" “ARTICULO 21, SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION 0 DE LA CADUCIDAD. La prosentacién de la solitude conciacisnextréjudita en derecho ane el concilador suspend el términa de prescripctn o de caducidad, segin ef ‘caso, haste que se [ogre acuerdo conciatoo o hasta que el acta de concilacén se haya registrado on fos casos en que este {rime sea exigico pore ly 0 hasta qua eo expidan las consiancies @ que Se referee articulo 2°. de a presente ly o hasta que ‘5 venza el termino de Ire (9) meses a ue se referee rtculo anterior lo que ocurra primero. Esta suspensiin opereré por une $019 very 8678 mmprorogabeRadicado: 2000-23-26-000-2017-00749-01 (64167) Demandantes: Consorcio Grupo Bureau Veritas - Tecnicontrol liquidacién unilateral, inaplicable para el contrato enjuiciado por su régimen juridico como se expresé lineas atras (2.3.3.2.). 2.3.5. Por tltimo, respecto a la aplicacién de! encabezado del articulo 164 — numeral 2, literal j., que toma los dos aftos a partir de los motivos de hecho o de derecho que dieron lugar a la reclamacién, la Sala estima ese precepto aislado no se ajusta al caso concreto porque el contrato si debia liquidarse por asi expresario la voluntad de las partes, debiendo aplicarse el cémputo dispuesto por el ordinal v., referido a los casos en que no hubo liquidacién contractual. Ademas, mas alld) de las afirmaciones consignadas en el recurso, en el plenario no hay elemento de ¢anviccién alguno que permita inferir razonablemente que Fonade estaba imposibilitada para enterarse del supuesto incumplimiento contractual durante el periodo de liquidacién. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Seccién Tercera ~ Subseccién C, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMESE el auto apelado, esto es, el de 14 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Seccién Tercera — ‘Subseccién “A”, que rechaz6 la demanda de reconvencién por caducidad de! medio de control de controversias contractuales. SEGUNDO: Ejecutoriado este auto, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. Se JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Magistrado NICOLA‘ (ORRALES Magistrado