‘CAPETULO X: EL DERECHO FN BI LEJANO ORIENTE. Todas las cosas compuestas, sin excepeidn, son transitorias, inesta- bles, despreciables, condenadas a perecer, a desintegrarse; son todas tempo- rales como un espejismo, un espectro o la espuma... Igual que la vasija de barro forjada por el alfarero, acaba de hacerse pedazos, ast la vida del hombre se desbarata. Por consiguiente, creer et la materia es condenarse a lo que carece de nombre y de expresién -pues no es cosa ni no-cosa-; esto incluso lo sate 1s nifios y los ignorantes™, 2. EL DERE! 10 JAPONES El sistema legal del Japon era un vigoroso suplemento del asesi- nato y de la venganza privados. Tivo su origen en parte en los antiguas uses del pueblo, en parte en los ebdigos chinos del siglo VII; el derecho acom- paité a la religion en la migracion de ta cultura de la China al Japon. Tenchi Teno inicié Ia formulacién de un sistema de leyes que fue completado y promulgado, bajo el emperador nifio Mommu, en 702. En la época feudal, éste y otros cddigos de la época imperial cayeron en desuso, y cada feudo logislaba independientemente; ef samurdé no conocia otra ley que ta voluntad y los decretos de su daimtio. BL LAFCADIO HEARN; KOKORO, op. cit, 42 al 44 382 Los samurdis.- Debajo de los principes estaban los harones y debajo de éstos ios hhacendados;y sirviendo a los prinespes habia un malin de samurdis, garda or ‘mades de espada, La espada del samurii, seg la famosa frase de Iyeyasu, “ra su alma’, tenia el derecho de abatir al punto 2 cualquier persona de las clases bajas ‘que le ofendiora; y cuando su aero era nuevo y deseabsa probarlo, habfa las mismas probabilidades de que fo hiciera en un mendigo que en un perro. “Un famoso espa Sachin que habia adauirido una espadia nueva ~dice Longford- se instalé junto al Nihon Bashi (e! puente central de Yedo} en espera de una acasién de probarla. Al cabo de un rato lleg6 un gordo campesino,alegremente bebido,y el espadachin prac: ticé en él el nashi-wart (partepera) tan eficaxmente, que lo dividié desde ls cabeza ala horcajadura. BI campesino continu andando sin advert nada Rasta que ckocé om un cl cay6 en dos tro20s limplamente pattides" Los Samurais acepeabau un Severo eidigo de honor, el Bushido o Gamino del Guerrero, cya teria central erst Aefiniidn de la virtud "la facultad de adoptar sin vacilar una determinada linea de ‘onducta de acuerdo con la razéni de morir cuando es justo mori, de herir cuando fs justo herie Tenfan por principio la vide dura y frugal se linitaban a una comida lari y so acostumbraban a comer Tos manjares que tuvieran a a mano y adigerr Jos..- Ver Will Durant, op-eit-p. 265 y 266, 647DERECHO COMPARADO / RAFAEL HERNANDEZ CANELO Hasta 1721 fue costumbre en el Japon considerar a la famitia entera responsable de la buena conducta de cada tino de sus miembros, yen muchas localidades se atributa a cade farmitia, en un grupo de cinco, la responsabilidad de todos. Las hijas crecidos de uxt adulto condenado a ser erucificalo 0 quemado eran ejecutados cor él, y sus hijos més jOvenes eran desterrados al llegar a Ia mayoria de edad, Se empleaba Ia ordatia en los juicios medievales y la tortura retuvo su popularidad, en formas ate~ nuadas, hasta los tiempos modernos. Los japoneses usaton el potro con algunos cristianos en vengativa imitacién de la Inquisicién; pero con mis frecuencia sus mentes suliles se contentaban con atar a la victima con cuerdas a una posicién dolorosa, que resultaba mas cruel con cada miinu- to que pasaba. Los azotes por peque'ias faltes eran castigo frecuente, y podia _ganarse la muerte con tna gran variedad de delitos. El emperador Shomu. (724-756) abotié ta pena capital ¢ hizo de ta compasién norma de gobierno; pero la delincuencia aumenté a su muerte, y el emperador Konin (770- 781) no solo restablecié Ia pen de muerte, sino que decreté que los ladrones ‘fueran piiblicamente flageladas hasta Ia mverte, La pena capital tomaba también la forma de estrangulacién, decapitaciin, crucifixiin, descuarti zamiento, muerte en la hoguera 0 en aceite hirviente. Iyeyasu puso fin a la costumbre de estirar un hombre entre bueyes hasta partirio en dos y a la de ata a un hombre a un poste piiblico e invitar a los viandantes a probar su buena mano en la operacién de serrarlo desde el hombro a ta horcajadura®. La Era Meiji y Ia Occidentalizacién dl Derecho Japonés Este es el gran fresco de la sociedad japonesa en el advenimien- to de la era Meiji en 1868, Estas antiguas estructuras sociales parecerian haber sido sepultadas desde entonces, en un intento de renovacin total de la sociedad japonesa. Un Estado democrético de tipo occidental desplaz6 al Estado feudal de antafio, Un ascens> espectacular hizo de Japén una de las primeras naciones de nuestra época en el comercio mundial. Una legislacién moderna actualmente en vigor asemeja el derecho de Jaén al Occidente, y mas especificamente a los derechos romanistas 383 DURANT, Will op. cit p,269y 270 648CAPETULO % EL. DERECHO EN ELLEJANO ORIENTE del continente europeo. Las obras escritas en Japén confirman la im- presién de una occidentalizacién total del derecho, del pensamien:o juridico y de la sociedad japonesa. Las obras de flosofia del derecho escr- {as por japoneses exponen las teorias de Occidente, sin mencionar las ideas tradicionales, especialmente japonesas. Una absoluta solucién de cox- tinuidad pareciera existir entre el antiguo derecho y el derecho moder- no japonés. Resulla poco frecuente que se haga referencia al antiguo derecho, ninguna obra de la literatura juridica japonesa describe el an- tiguo sistema, El derecho japonés actual se vincula de manera exclu: va al derecho occidental; el autor romanista japonés Harada pudo refe- renciar, sin ninguna excepcién, a los derechos occidentales 0 al mismo derecho romano cada uno de los preceptos del Cédigo Civil japonés. La occidentalizacién del derecho japonés se inicié con el adve- nimiento de la era Meiji, como una medida para poner fin a la equidad de los tratndos de comercio que algunas potencias occidentales (fundamental mente Estados Unidos, Reino Unido, Rusia, Francia, los Paises Bajcs) habian: impuesto al Japén en 1858 y que éste percibia como un agravio nao nal, Resulté més comodo para el Jap6n adoptar, en un breve lapso de tiempo, la codificacién que incorporarse paulatinamente al Common Law. Desde 1869 se emprendié la tarea de fraducir los cidigos franceses; est tarea se concluyé cinco afios mAs tarde; hubo que sortear toda clase de dificultades que implicaba este reto: no habia. a ningiin jurista japo- niés al cual recurrir, y debian identificarse vocablos que funcionalmente pudieran corresponder a nociones primarias como la del derecho sub- jetivo (kenri) o de la obligacién juridica (gimu), nociones totalmente ajenas al pensamiento japonés™. En los “tratados desiguales”, Japén tuvo que aceptar que los Iri- bunales consulares, en vez de los juzgados nacionales, tuvieran jurisdic cid sobre los ciudadanos extranjeros en astintos tanto prioados como penales. 364 RENE DAVID Y CAMILLE JAUFERET-SPINOSI; Los Grandes Sistemas frtdicos Conte: pordneos, ecimoptimera ediciéa, Universidad Nacional Autbnoma de México, Com tro Mexicano de Derecho Uniforme, Facultad Libre de Derecho de Monterrey, Mésico, 2010, p.410-411, 619Para eliminar esta discriminaciOn, los japoneses se mostraron dispuestos desde el principio a modificar sus leyes co base en el modelo europeo. A tal efecto, lamaron al profesor Boissonade ce Paris para encomencarle la tarea de redactar un Cédigo Penal y un Céd'go de Procedimientos Penales. Cuando Boissonade hubo concluido su misién y revisado los borra- dores, los cuales presentaban una marcada orientacién al derecho fran és y entraron en vigor en 1880, se dedicé a fa preparacién de un Cédigo Civil. Al mismo tiempo, se encargé a un profesor aleman Roesler, la redaccién de un Cédigo de Comercio. El anteproyecto de Boissonade se basaba en gran medida en el Céidigo Civil francés, con excepcién de las leyes familiares y sucesorias, de cuya preparacién se encargé un co- mité japonés, Junto con el borrador ce Roesler, dicho Cédigo se entregs al Parlamento local de 1890, proyectando su entrada en vigor en 1893; sin embargo se manifests una vigorosaoposicién parlamentaria contra ambos borradores. Muchos miembros del Parlamento sefialaban que el Céddigo Civil contenta demasiados prejuicios en favor de Ins leyes france- sas, y que debian haberse redactado sobre una base comparativa mas amplia; otros sostenian que no era el momento adecuado para dicha codificacién y que, en iiltima instancia, deberia prestarse una atencién mayor a las instituciones legales tradicionales de Japon. hasta que al fi- nna se imptuso una propuesta para archivar ambos proyectos. En lo sucesivo, la reilaccién del Cédigo Civil se encomendé 2 una comisién compuesta por tres profesores japoneses. El borrador que presenté esta comisién en 1896 y 1898 mostraba influencias esporddicas del derecho francés y del Com- ‘mon Lav, si bien, en importantes aspectos de estructura y contenido, dejaba ver la presencia del BGB aleman. Fue solo en las reas familiar y sucesoria donde los artifices adoptaron las instituciones japonesas. EI Cédigo Civil japonés fue promulgado y entré en vigor en 1898, responde indudablemente a la estructura del Cédigo Civil aleman; aun cuando el método ecléetico también prevalecié en alguna de sus partes, que abrevaron de los diversos derechos del continente curopeo. EI Cédigo Civil japonés esta dividido en cinco partes: parte general, derechos reales, obligaciones, familia y derecho de las sucesiones. Aun cuan- do este Cédigo Civil continia todavia en vigor, ha sido reformado en rtepetidas ocasiones y modificado por leyes especiales. 650CAPITULO X FL. DERECHO EN EL LEJANO ORIENTE El Cédigo de Comercio fue promulgado en 1899, y ha sido refor- mado, completado y derogado por leyes especiales. Atin mas que el propio Codigo Civil (Y. Noda, “Gustave Boissonade, consparatista igro- 16"), Tal y como lo refiere el derecho francés, un niimero significativo de disposiciones del Cédigo de Comercio son derogatorias de las 1e- glas generales insertas en el Codigo Civil. En el derecho japonés rige la aplicacin de la regla especial en funci6n de su especifcidad, que es deroga’o- ria de la regla general de derecho coratin, El mismo articulo 1 del Cédigo de Comercio japonés dispone que: “Ent las relaciones comerciales, el dece- ‘ho consuetudinario del comercio y en su defecto, el Cédigo Civil, deben ser ‘aplicados a falta de dlisposicin expresa del presente cédigo”. Bl Codigo de Comercio se encuentra dividido en cuatro partes que respectivamente son: parte general, sociedades mercantiles, actos le comercio y comercio mar: 1] Codigo de Comercio no desarrolla ninguna regiamentacisn re- timo. Iativa a los procedimientos colectivos que se aplica también a quieres no son comerciantes. Bl Japén no creé jurisdicciones especiales para las controversias surgidas en el Ambito mercantil. Una infinidad reciente de leyes, que son propias de la actividad mercantil no estén integracas en el Cédigo de Comercio™. La organizacién de los tribunales y de los procedimientos en asuntos civiles también eran regulados por leyes elaboradas segiin el ‘modelo alemén; de hecho, hay grandes porciones del Cédigo de Proce- dimientos Civiles japonés, de 1890, que traducen literalmente el senti- do del original aleman. El derecho internacional privado fue objeto de una reglamenta- cién muy detallada, no a través de la codificacién sino de leyes que bien podria calificarse de principios fundamentales. Los principios ree- tores del derecho internacional prioado quedaron reglamentados en la llamada ley Horei de 1890; a partir de entonces esta legislacién se ha modifisa- do, sin que haya sido realizada todavia una reforma fundamental. 385 RENE DAVID Y CAMILLE JAUFFRET-SPINOSI; Los Grandes Sistemas Juriicos Com temporsneos, op. cit. p. $13, 651DERECHO COMPARADO | RAFAEL HERNANDEZ CANELO Derecho Publico.- A toda esta serie de cédigos de diversa indole, debe agregarse en el Ambito del derecho pablico, una obra paralela, ‘comparable a una renovaciin de las estructuras. La libertad de cultu- ras fue proclamada en 1871; la libertad de enajenacién de tierras en 1872, Finalmente el emperador proveyé a sus siibditos de una Cons- titucidn en 1889, La organizacién administrativa se modernizé igual- ‘mente, con una nueva divisién del pafs en departamentos administra- tivos (ken), y leyes sobre las comunas (1888) y sobre los departamentos administrativos (1890). Muy importantes reformas seran realizadas al derecho japonés en 1945, Las reformas, de clara inspiracién norteamericana y definitiva- ‘mente no japonesa, fueron introducidas, con el claro objetivo de de- ‘mocratizar al Japén. Estas reformas desembocaron en la promulgacién de una nueva Constitucién (en 1946), y reformaron toda la organiza- cién administrativa, el estatuto de la funcién piblica, la competencia y el procedimiento en materia administrativa; tuvieron como propésito reorgenizar sobre todo de forma radical el sistema judicial y la organi- zacién policiaca, La Constitucién de 1946, que entré en vigor el 3 de mayo de 1947 esté inspirada en los principios fundamentales de la democracia occidental La Constitucién predica en el articulo roveno el principio de pacifismo absoluto; garantiza en su capitulo I, los derechos fundamentales del hombre y reconoce el principio de separaciin de los tres poderes: El Tenno ("Principe celeste”) que con anterioridad a 1945 era el jefe del Estado japonés, perdura en el Japén actual, pero como un jefe de “derecho divino", al que se la han adscrito poderes muy limitados. Conforme al articulo primero de la Constitucién el Tenno, es el simbolo del Estado Japonés y de la integridad del pueblo japonés. Su estatuto esti deter- minado por la voluntad general del pueblo japonés en quien reside la soberania, El Poder Legislativo se compone de un Parlamento compuesto por dos cémaras: la Cémara de los representantes y la Camara de los consejeros, cuyos miembros se eligen per sufragio universal, respecti- ‘vamente por cuatro y seis aftos. El Poder Bjecutivo se ejerce por el Ga- binete que esta integrado por un Primer Ministro y Ministros de Estado. EL 652(CAPITULO X: EL DERECHO EN EL LEJANO ORIENTE. Primer Ministro es normalmente el jefe del partido politico que con- serva la mayoria en el Partamento. El Gabinete responde solidariamente ante el Parlamento. La Constitucién del Japén, reconoce la suprema- cia y la independencia del Poder Judicial. El Japén reconoce un sistema uunitario de jurisdicciones, cuya competencia es sumamente amplia ya que conocen de controversias del orden civil, penal y administrativo. En la ciispide de Ia jerarquia judicial se encuentra el Tribunal Supremo (0 Suprema Corte) cuya sede est en Tokio. El Tribunal Supremo est compuesto por quince miembros; son magistrados de derecho micy si- ilar a la Corte de Casacién Francesa; en la literatura juridica japonesa se le concibe como un tercer grado en la jurisprudencia. El Tribunal Supremo al igual que la Suprema Corte de Justicia de los Estados Uni- dos, tiene el poder de corttrolar ta constitucionalidad de las leyes y Ia de sus reglamentos. Este poder lo comparte con las jurisdicciones inferiores. El control de la constitucionalidad de una ley o de un reglamento se ejerce simulténeamente con el sometimiento de un proceso a la juris- diccién competente. El tribunal de derecho comin es el tribunal de distrito, que totalizan aproximadamente una cincuentena; el tribunal de distrito es competente para conocer todas las controversias civiles, mercantiles, penales y administrativas en primera instancia. De as apelaciones de estas resoluciones pronunciadas por los tribunales de istrito, conoce uno de los ocho tribunales superiores, que estan inte- grados y sesionan en forma colegiada. El arbitraje se implementa cuando tas partes asi fo han converido 0 n- sertado en su contrato, através de wna cldustla compromisoria. El arbitra- je en el Japén esta reglamentado en el Cédigo de Procedimientos Civil Si bien el procedimiento arbitral estuvo previsto en la legislacién, fue muy poco practicado, comenzé a desarrollarse a través de las regla- mentaciones de controversias comerciales de cardcter internacional. EI Cédigo de Procedimientos Penales fue promulgado en 1922. y reformado en forma sustantiva por una ley de 1948, que reflejaron los nuevos principios insertos en la Constitucién. Los nuevos principios del derecho del trabajo estén desarrollados en tres leyes principales (que han sido con frecuencia modificadas): una Iey de 1946 sobre los reglamentos de las controversias de trabajo; 653DERECHO COMPARADO / RAFAEL HERNANDEZ CANELO. otra ley de 1947 sobre la reglamentacién de las condiciones de traba jo y finalmente la ley de 1949 relativa a los sindicatos obreros. En el derecho japonés existe igualmente un nimero significative de leyes relativas a la proteccion social de los trabajadores™. Después de ta Segunda Guerra Mundial, fue el Common Lazo, en es- pecial la variedad estadounidense, el que ejercié una influencia predomi- nante sobre ef derecho japonés. Son estadounidenses las ideas de Ia nueva Constitucién japonesa de 1946, lz cual fortalecié de manera no- table las facultades del Poder Judicial, ademas de que contenia una lista de derechos basicos con cardcter obligatorio directo en relacién con los tribunales. Los procedimientos penales se reformaron con base en el modelo estadounidense, ¢ incluso el Cédigo de Procedimientos Penales fue modificado en algunos puntos a fin de reducir el control que ejercia el magistrado sobre los procedimientos, dando cabida al mismo tiempo ala iniciativa de las partes y sus abogados. El requerimiento constitu- ional de trato igualitario para los cnyuges necesitaba una reelabora- cin fundamental de las leyes familiares y sucesorias del Cédigo Civil, por Io que tuvo que desecharse el antiguo “sistema familiar” japonés*™*. Predomir nales jo de Procedimientos Internos sin Invocar a los Tribu- Dadas las circunstancias, es claro que, bien entrado el siglo XX, las leyes importadas por los japoneses entre 1890 y 1900, no ejercieron un efecto préctico significativo sobre la vida juridica japonesa. Aun enton- ces, muy pocos ciudadanos hicieron uso de los derechos que les con- ferian las nuevas leyes debido a que, en todos los sectores de la socie- dad, pero especialmente entre los campesinos, seguia predominando la aversisn a ventilar en piiblica ~es decir, en los tribunales estatales- los problemas personales, en una herencia inequivoca de la tradicién con- fucianista, Predominaban atin las formas de conciliacién y arbitraje 386 RENE DAVID Y CAMILLE JAUPFRET.SPINOSI; Los Grandes Sistemas Juriicos Con- temporsneas, op. cit p.412 9413, 387 KONRAD ZWEIGERT « HEIN KOT2; Intraduccién al Derecho Comparado, op. ct. p. 318, 654(CAPETULO % EL DERECHO EN BL LEJANO ORIENTE pacificos, y el hecho mismo de que casi no se utilizaba la ley eserita ni Jos procedimientos de los juzgados estatales. Sorprende al obseroador occidental la tenacidad com que los japoneses ‘conseronn sus antiguas prictiens, pese « los cambios en las cireworstancias de Ia vida. La mayoria de las diferencias entre tos miembros de la familia siguen dirimiéndose mediante procedimientos internos, sin invocar a los tribunales. Por ejemplo, antes de un matrimonio, las familias de les novios suelen nombrar a un intermediario para que brinde ayuda con todas Jas cuestiones relacionadas con Ia boda, preste asesoria y, en especial, para intervenir como drbitro y conciliador en las dificultades que pudieran presentarse mas adelante entre los esposos y entre éstos y sus familias. En el caso de los divorcios, no es necesario en Japdn que se recurra a les tribunales y al mandato judicial, con excepcién de los raros casos en que las partes no pueden llegar a un acuerdo, aun después de la mediacién que puede preceder a cualquier proceso en los juzgados. Si las partes concuerdan en sus exigencias, el divorcio es efectivo tan pronto como se comunique el acuerdo a la oficina del Registro Civil. En cuanto a las consecuencias del divorcio -la distribucién de la propiedad, la manu- tencién, la custodia de los hijos-, los acuerdos se formalizan por medio de los oficios del mediador mencionado o de los parientes y amigos ¢e los cényuges o, si hay necesidad, en los procedimientos de mediacicn sefialados; rara vez se recurre a los abogados. Los pleitos entre vecinos 0 las partes en un contrato de arrendamiento son dirimides, cuando ello es po- sible, mediante un acuerdo amistoso. En el caso de un accidente de triin- sito, las victimas 0 sus dependientes, en vez. de acudir a los juzgados, suelen encausar sus demandas en la oficinas de mediacién especiales, con Ia ayuda de terceros experimentados, como un policia jubilado, el jee de personal de la empresa donde trabaja la victima, un representan:e sindical 0 un hombre de negocios respetado con la experiencia suli- ciente. Aun cuando surjan dificultades en la ejecuci6n de los contratos, los juzgados se consideran como el iltimo recurso. Lo mejor es nego- ciar un acuerdo. Al hacerlo, se debe considerar que una de tas partes hava dispensado un favor a ta otra en el pasado, de tal suerte que se puta esperar cierta benevolencia en el caso actual, En la mentalidad de los japoneses, Ia persona tiene una deuda de gratitud hacia quien quiera que le haya 655DERECHO COMPARADO /RAFAELHERNANDEZ CANELO. prestado wi servicio o conferido un beneficio, y aunque esta deuda mince debe mencionarse, por no decir que pasar por alto, I obra parte puede esperar ‘que se tome ex consideraciém; aunque se trate de un principio no escrito, no porello es menos obligatorio. Por tal razin, tos horabres de Ceccidente deben tratar con delicadeza, tacto y sensibilidad a sus socios japoneses,siem- pre teniendo presente la existencia de deudas invisibles. Si no puede llegar a un acuerdo por negociacién o mediante la concitia cin de un tercero, todavia es posible evitar un proceso polarizado entre un juez del Estado. Las leyes japonesas brindan a las partes un procedi- miento arbitral especial que se regula segtin la ley. A solicitud de una de las partes, ef tribunal puede formar un comité de arbitraje compuesto por dos o mas legos con el control de un juez cuya presidencia es, en gran medida, nominal. Dicho comité arbitral distribuye invitaciones entre las partes del litigio, escucha todo lo que tengan que decir e in- tenta concertar un acuerdo amistoso; com zxcepeién de unos pocos astuntos pertenecientes al derecho familiar, no hay necesidad de prober el procedinien- to arbitral artes de entablar una demanda en los juzgados. Kin la practica, cempero, dichos procedimientos tienen gran importancia, por lo que los propios tribunales proceden a suspender ta causa para transferira al comité de arbitraje™. 3. DESARROLLO ECONOMICO DE JAPON En Japén, en los afios ochenta, el éx:to de su desarrollo econémi- co, en contraste con los fracasos y “decadencia” percibidos en la eco- nomia y el sistema social estadounidense, Hlevé a los japoneses a un desencanto cada vez mayor respecto a los modelos occidentales a un convencimiento cada vez. més profundo de que las fuentes de su éxito debian estar dentro de su propia cultura. La cultura japonesa que pro- vocd el desastre militar en 1945, y por tanto debia ser rechazada, para 1985 habia causado un triunfo econdintco, v, por tanto, podia ser acepta- da, La mayor familiaridad de los japoneses con la sociedad occidental les condujo a “darse cuenta de que ser occidental no es magicamente ‘388 KONRAD ZWEIGERT + HEIN KOT2; ntroduccién al Derecho Comparado, opt p.316 A318, 656