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  • El Derecho Publico de Los Bienes Fiscale PDF

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    ‘COMITE CIENTIFICO DE-LA EDITORIAL TIRANT LO Catia Dow Ge Cast Doe Peal ari de Tis ga Cait Dr Pa ‘Aso de Mice José Avrowto Gancla-Gnuces Gonzitez Towis Sata FRanco att deco Cate DT Us ied Cans I dead Fan Sane pao Avocet M. Lorez v Lorez ‘Toms 8. Vives ANTON att deine Ge Ca Deca Pal ‘le oad delete Uns aes MARTA LomENTE SamiSENA RUTH ZinMERLING Procedimint de selec de ginal, ‘rtsrantnt/ndes pip etal recedmlentodealecdon to BLANGH Mania Jost ASOw Rote Javrer ve Lucas Manin Coit da ad Deeho Cari de Fi ech 4b nied dea loi Pind Ua ae Ana CaSizanes Laso_Vicrox MoxENo CarENA ie Greil de Milage de Unison ie Mad Joncr A. Cenp1o Herrin Frawcisco MuRoz Conor ‘Devs Its Talpn ie Uns Pl de lade Sie ANORLIKA NussEROER, Jost Raw6w Cossio Diaz Jans Tn! ae des aan Mini oni del Supa Coe de faa Caan da rmeronct oo 1 Nacin mia de Clg Naat ead Cl wan EpuaRDO FERRER MAG-GREGOR PoIsoT HiicToR OLASOLO ALONSO ‘Freda Cri Inteercna dos Cart de Da Itai els oad ‘Hunan ts de Ras (ao) y Pela es gins dele UNAS Tewari fat Haya tsa OWEN Fis _Luctano PAREyo ALFONSO oes ent Tia tt ocho Cites dows Admits ela Urea Yl EBCU) ee eed Cnn Me Mee Mantle UNED Seed Soe Ueda [Luis Lorez Guunra Tenacto Sancio GancatLo uri deco Critcinal Magia da Sal Pier (Ca arin de srt cs Catteni Peis dela be UoitadAuinoma de Mand Coad de Mtn (los) an EL DOMINIO PUBLICO ACTAS DE LAS XV JORNADAS NACIONALES, DE DERECHO ADMINISTRATIVO (2018) ‘Jamun ARANCIBIA MATTAR - PATRICIO PONCE CORREA Editors Acociciande Derecho {LEl] UNIVERSIDAD DE TARAPACA soe i ‘Administrative de Chile S32) tirant lo blanch Valencia, 2019 El derecho jriblico de los bienes fiscales JOSE MIGUEL VALDIVIA" Unies de Gite Resumen: Mietras la opinién mayortariaentiende que los bienesfscales configuran una ‘especie de propiedad privada del Estado, este abajo intenta complejzar el andlsis mos tzando la infilacin del derecho pblico en este campo. El derecho pblico aparece tanto cen a adquisicién y enajenacin, como en los instrumentos de gestin de los bienes ical, _demodo que laaplicacién del derecho privado de bienes parece reves slo valor residual. Palabras clive: Bienes fiscales; derecho pabico;gestin de la propiedad Public law of State’ s private property Abstract: t's common opinion that on Chilean law, ebienesfiscaless (1. goods tha belong to the State unaer a private lw regime) ae a private property ofthe Sate. This work intends {o show the litaions ofthese views asa consequence of te influence of pubic law inthis field. The impact of public law can be perceived in acquition, transfer and management instruments ofthis Kind of property. Thus, private property cegime seems to be applicable only in 2 resid! way to this matter Keywords: Pubic land; public law; property management INTRODUCCION 1. Uno de los lugares comunes mas difundidos en torno a los bienes del patrimonio publico consiste en que el Estado seria titular de una especie de propiedad privada con respecto a una categoria de aquellos, los que la tradici6n chilena denomina bienes fiscals. La distincién ms tradicional sobre la materia es formulada por el C5- digo Civil, que separa los bienes nacionales en dos categorias: bienes na- cionales de uso ptblico o bienes puiblicos, y bienes fiscales o bienes del Doctor en derecho (U. Bars Il), Profesor de derecho administratio (Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, Chile). Correspondencia:juvaldivia® derecho.uchilec. 182 Jost Mioue. Vatorvia Estado (art. 589). Mientras los primeros corresponderfan a bienes sujetos aun régimen singular, compuesto de principios derogatorios respecto del derecho comin (fundamentalmente, inalienabilidad y sus correlatos, im- prescriptibilidad ¢ inembargabilidad), Ios segundos no tendrian especifi- cidad desde la perspectiva dom bre la base de esta distinciGn se forjé la conviccién, ampliamente compartida en la docirina, de que sobre los bicnes fiscales se ejercerfa un derecho de propiedad privadal, Mutatis mutandis, cabria extender esta misma soluci6n a los bienes municipales 0 de otros organismos administratives descentralizados. Deca a las categorfas comparadas mas tradicionales sobre la materia, podria pensarse que en buena medida los bienes nacionales de uso publi ‘co corresponderfan a la versién chilena del dominio piblico, mientras los bienes fiseales corresponderian al dominio privado del Fstado. 2, Las conclusiones a que llega esta orientaciGn general del derecho parccen debatibles, al menos desde el derecho positivo. En esta dimensiGn debieran tomarse en consideracién, al menos, dos factores relevantes. Por una parte, la distinci6n que formula el Cédigo Civil s6lo es una clasificacin de la realidad de las cosas, pero no esboza el régimen juridico «que les es aplicable. Es verdad que con esa clasificacion el Cédigo recoge una uadicién que hunde sus raices en el derecho romano y que en el de- recho comparado ha dado origen a la distincién entre dominio piblico y dominio privado del Estado. Sin embargo, aun asi, el Cédigo no determina, los contornos del régimen juridico de ninguno de los dos conjuntos de bienes que describe. Por otra parte, en cuanto toca directamente a los bienes fiscales, el régimen juridico ha sido delineado, por lo menos en sus grandes trazos, mediante una ley especial, al margen del Cédigo Civil. La administracién y disposicién de los bienes fiscales estin sujetas a un régimen espectfico, previsto en el Decreto Ley N’ 1939, de 1977 (DL 1989). La sola configura- cin del cuerpo normativo aplicable por antonomasia a los bienes fiscales dificulta hablar sin mas de una genuina propiedad privada del Estado. Bn ta opinién elisica de Claro Sola, por ejemplo, stodos aquellos [bienes] euyo uso no pertenece de un modo general a los habitantes, (el Cdigo Civil] los cons deta bienes fiscales, es deci, bienes del dominio privado del Estado», para anadir fen seguida que este «dominio privado del Estado se rige, pues, en general por las ‘misma leyes a que estén sometidos los bienes de los particulares». CLARO SO- LAR (2013), p. 168, decho pti deo ines caer 3. El objeto de este ensayo es revisar, a partir de los elementos que confi- guran el derecho positivo de los bienes fiscales, contenidos por lo esencial en el DL 1939, cémo se muestra la infiltracién del derecho piiblico en este campo. No se trata de una revisi6n exhaustiva del régimen juridico de los bienes piblicos ni de los aspectos pricticos de su manejo por la admi- nistracién*. El propésito del trabajo es simplemente problermatizar aquel lugar comin mencionado més atris, que tiene a los bienes fiscales por tn reducto gobernado sin més por el derecho civil. La estructura del andlisis se compone de dos partes, Primero se revisan los principales actos que inciden en la configuracién del conjunto de bie- nes fiscales: su adquisici6n y disposicién. Luego se analizan los principales actos de gestion o administracién de estos bienes. En ambos casos resalta, cl lugar significativo del derecho priblica en este campo, 1, INTEGRACION DE LOS BIENES FISCALES. 4. A prion, hablar de la integraci6n de la parte del patrimonio puibli- co compuesta por los bienes fiscales presenta el desafio de la exhaustivi- dad. :Cémo aprehender normativamente la totalidad de este ambito del patrimonio? En los téminos de la clasificacién propuesta por el Cédigo Civil, los bienes fiscales son un subeonjunto de los bienes nacionales, que pue- de identificarse por contraste con los bienes nacionales de uso public todo bien nacional que no sea de uso puiblico es bien fiscal. Esta técnica residual s andloga a la que suele emplearse en el derecho comparado a propésito de os bienes del dominio privado*. En definitiva, aunque puc- En particular, no se analiza la euestién de la constiucn de servidumbres sobre bientes fiscales. Esta materia, no cubiertaexplicitamente por el DI. 1938, esta bor ddada por una simple inseruceisn interna del Ministerio de Bienes Nacionales la Orden Ministerial N° det Ministerio de Bienes Nacionales, de 2016, que imparte Instrucciones con relacidn a crterios y procedimientos para constitur servidunt bres sobre propiedad fiscal administrada por el Ministerio de Bienes Nacionales, Esilustraivo que este instrumento exprese que atendido que en cl DL. 1939 «no ‘existe nonna expresa sobre la constinucién de servidumbres en Tos intmucbles fir- tales o en beneficio de ellos, razén por la cual en esta materia el Fsco se rige por las normas del derecho comtin, y por el uso de sus facultades discrecionales que sjerce al revisar el mérito de cada caso en particular» P. cjy pars el derecho francés, el Cédigo general de la propiedad de ls perso- nas pablics dispane: «Son parte del dominio privado los bienes de as personas 134 Jost Miove. Vauorves da claborarse un catastro de bienes fiscales, su identificacién especifica suele ser diffeil (como lo sugiere, de hecho, la prictica nacional); de aqui que la técnica de determinacién residual brinde alguna certeza respecto de estas bienes, Ahora bien, independientemente de esa determinacién especifica, en a configuracién del conjunto de bienes denominados fiscales inciden dos series de operaciones relevantes: el ingreso de los bienes a la categoria de fiscales y su salida de esa condicion. 1. Ingreso de los bienes a la categoria de fiscales 5. La calidad de bienes fiscales alcanza a aquellos que el Estado adquiere (en el comercio, usualmente de personas privadas), pero también a otros {que se encuentran ervsso modo en sus manos y que dejan de tener otra cali- dad. Hay que referirse por separado ala adquisicién de los bienes fiscales como la desafectacién de los bienes nacionales de uso piiblico. 6. ¢Hay diferencias entre la adquisici6n de los bienes piblico y la de los bienes fiseales? nacionales de uso Lo propio de los bienes nacionales de uso piblico es su adseripeién al uuso comiin de los habitantes. En ese rasgo distintivo, relativo ala fi destino a que estan Ilamados permanente o transitoriamente esos bienes, no tiene necesaria incidencia la manera como se adquieren. lidad En muchos casos la ley es el modo de adquirir los bienes nacionales de so pliblico, como ocurre en el contexto del mismo Cédigo Civil con las reservas demaniales del mat; las aguas o las playas de mar (arts. 589, 593, 2595). Sin embargo, también el Codigo consagra reservas de dominio en favor del Estado sin condicionar su destinacién al uso puiblico, como es el caso de «todas las tierras que, estando situadas dentro de los limites territo- riales, carecen de otro duefio» (art. 590). En principio, tampoco hace una diferencia la expropiacién, Entendida como operacién trasiaticia de la propiedad desde manos privadas al patri- monio pablico, la expropiacién puede ser empleada como un antecedente pilicas mencionadas en el art, L. 1, que no dependan del dominio piblico en aplicacin de las disposiciones del Titolo I del Lio Te (art. Le 22114, inc). GF (CHAPUS (2001), p. 527, Bl dercho pin dea bones facts 135 tanto para la adquisici6n de bienes destinados al uso ptiblico (tipicamente, ‘caminos)* como para inmucbles de uso interno de la administracién. Para lo que interesa, desde la perspectiva adquisitiva no es sencillo dis. ‘inguir jurfdicamente a los bienes fiscales de los bienes de uso puilico. En. particular, operan aqui medios adquisitivos tipicos del derecho ptiblico, aun cuando convivan en mayor 0 menor medida con medios adquisitivos propios del derecho privado, 7. Los bienes nacionales son susceptibles de operaciones de afectacién y desafectacién, reguladas por el DL 1939. Por medio de la primera un bien fiscal es puesto a disposici6n del uso publico, mediante declaracién formal de la autoridad y con la consecuencia de pasar integrar la categoria de bien na- ional de uso piblico. Desafectacién es la operacién inversa, por medio de la cual un bien nacional de uso piiblico deja de destinarse al uso puiblico y vuel- ve alla categoria de bien fiscal. En buen grado, estas operaciones conciemen alo que el cerecho comparado designa como «dominio piiblico artificial», integraclo —en lo que aqut interesa— por la vialidad y otros componentes del equipamiento urbano afecto al uso pablico (como plazas o parques). Se trata de porciones de terreno cuya tinica singularidad es la de estar afectos al uso pilblico, pero que podrian dejar de estarlo y eventualmente volver al comercio juridico. En contraste, Ia categoria que el derecho comparado deti- ne como «dominio pablico natural» se compone de bienes cuya disposicién al uso piiblico resulta de hechos de la naturaleza y no elel hombre (como las aguas o las playas, el aire), y a este respecto las operaciones de afectacién y desafectacin sencillamente no tienen lugar, pues su condicién de bienes na- cionales de uso puiblico proviene dixecta e inmediatamente de la ley Estas operaciones estin regidas, indudablemente, por el derecho pi biico. En la medida que son susceptibles de incorporar o exeluir una cosa de la categoria de bien nacional de uso piblco, a cual supone un estatuto Jjuridico por completo diferente al de la propiedad privada, estas opera- ciones no guardan comparacidn con actos o negacios de derecho privado. Parecen ser actos extremos de gestién del patrimonio estatal. Ahora bien, como se veri en seguida, la adquisicin de un bien via expropiacién ‘oa cualqaier oto titulo trasaticio, no hace ingresar sin mis un bien ala categorta de bien nacional de uso publica, requiriéndose un acto—formal informal— de afectacin al uso public. [Aunque b idea de patrimonio estatal utualmente se asocia al dominio privado, tun entendimiento mis amplio, susceptible de comprender tanto los bienes nacio- nales de uso piblico como los bienes fiscales, parece explicar estos actos de ges . & 136 Jost MiouL Vatpivea 2, Enajenacién de los bienes fiscales 8. Posiblemente, la diferencia fundamental del régimen juridico de los, bienes nacionales de uso pblico y de los bienes fiscales consista en su status de inalienabilidad. Mientras es pacifico que los bienes nacionales de uso piblico son inalienables, los bienes fiscales pueden ser enajenados. Con (odo, debe advertirse que la categoria de los bienes fiscales no es homogénea a este respecto. En efecto, el DL 1989 declara inalienables los terrenos de playa fiscales» (art. 6, inc, 2). Estas zonas del litoral presentan cestrechas semejanzas con las playas, que tienen status de bienes nacionales de uso piiblico y, por tanto, inalienables, En este punto, el derecho positive, sugiere que la noci6n de bienes fiscales se presenta como una categoria inter- ‘media entre el dominio piblico y una propiedad completamente alienable. La Constitucién reserva a la ley Ia fijacidn de «las normas sobre enaje- nacién de bienes del Estados (art. 60, N° 10); el DL. 1989 adopta las defi- niciones fundamentales en la materia, aunque otros textos también deben, tomarse en cuenta en este campo*. 9. En el andlisis de esta materia es comtin distinguir la enajenacién de bienes muebles de los inmuebles. En efecto, los procedimientos aplicables son diferentes, por la relativa simplicidad de enajenacién de los bienes muebles En principio, los bienes muebles que se requiera «excluir» del servicio eben ser daclos de baja” para enajenarlos en piblica subasta, precedida de tin consistentes en la afectacin de bienes al uso piiblico o su desafectacién. La adquisicidn de bienes que pasarin a estar a dsposicién del uso pico supone, al menos tansitoriamente, su inclusién en Ta categoria de bienes Scales. lnver™ ssimente, ze6mo concebir la desafectacign de bienes nacionales de uso publica? Fata operacin entrafa el cambio de régimen juridico de Tos bienes sin importar transferencia de dominio. Estas cuestiones son problemisticas, porque sugieren ‘que la propiedad seria preexistentea la condicién de una cosa como bien nacio- nal de uso publica o bien fica Para una opinién contraria, que considera que Jn categoria de bien nacional de uso piiblico es incompatible con el dominio, ‘VERGARA (2001), pp. 369-38, Por ejemplo, el Decreto Ley N° 1056 de 1975, que determina normas complemen: ‘arias relativas ala reduecidn del gasto pablico y al mejor ordenamiento y control de personal, ley miseelanea que contiene reglas especiales sobre enajenacién de betes del Estado, Conforme al Reglamenta sobre bienes mucbles fiscales, aprobado por Decreta Supremo N* 57, det Min. de Tierras y Colonizacién, de 1978, se entiende por deck plc deo bones cles 137 publicidad suficiente. Siempre en el plano formal, la competencia al efecto correspondea la Direceién de Compras y Contratacion Publica, continua- dora legal de la Direcci6n de Aprovisionamiento del Estado. La aperacién cs, por regla general, onerosa. Sélo excepcionalmente se contempla una cenajenacién gratuita respecto de aquellos bienes deteriorados 0 destrui- dos que no ‘engan salida en el mercado (DL 1989, arts. 24 inc. 5). Un sistema por completo analogo, pero de mayor flexibilidad para determin: dos organisimos, subsiste en el Decreto Ley 1056, de 1975, que autoriza la ‘enajenacién de activos (muebles o inmuebles) prescindibies: enajenacio ‘onerosa y en subasta © propuesta piiblica. Los bienes raices, por su parte, también pueden enajenarse en cuanto no sean impzescindibles para el cumplimiento de los fines del Estado, Si bien Ia regla general es la subasta o licitacién publica (DL 1999, art. 84) también se admite —segiin la Contraloria y «en concordancia con les pri cipios de la contrataci6n administrativa», solo en casos suficientemente ju tificados'— tanto la venta directa como la licitacién (0 subasta) privada, Se prevé la intervencién de una Comision Especial de Enajenaciones en la determinacién del valor comercial del bien, que opera como el precio m nimo de venta’, La competencia es presidencial, por intermedio del Mi- nisterio de Bienes Nacionales. Ahora bien, con cariicter excepeional se ad- mite la transferencia gratuita de inmucbles a érganos de la administracién 0.4 personas uridicas sin fines de Iuero, operacién fundada y con clausula resolutoria (art, 87). También se contemplan transferencias gratuitas con cardeter «social» (art. 88) ‘je ozalica la operacién que registra la eliminacion de un mueble del inventario en el eval estaba incorporado, Puede ser con o sin enajenacién. La baja con ena. Jjenacién se produce con la venta o remate del muieble ce acuerdo con ls formali- acts legiles. Ta baja sin enajenacisn se produce evancl los bienies miucbles son ‘wansferidos a titulo gratuito 0 destrvidos totalmente, en los casos establecidos en clpresente Reglamento> (are 5,b), Enel Dictamen N" 34.808 (2010), la Gontralora acara que sla enajenaci6n de _muuebles fscales debe realizarse previa licitacin publica, a menos que concurran algunas de las crcunstancias previstas en la ley que permitieran justificar unsafe tacién prada o bien wn trato directo... fin de resguardar Ia probidadl adminis. tratva y aegurar Ta ansparencia que han de regir los procesos de eontratacién> pablica, En el régimen de enajenacign del D1. 1056, la tasacin preva opera como refe- rencia para determinar el Iimite inferior del precio de subast,siendo en el caso de los inmuebles 90% del precio de mercado, y 80% para los muebles, 138 José Mictr Vatorvia 10, Mas alld de las diferencias anotadas, conviene poner de relieve tres aspectos de las regulaciones sobre Ia materia. En lo inmediato, salta a Ta vista que el mecanismo recogido por la ley implica exigencias procedimentales, Como en todo orden de cosas, estas exigencias formales cautelan intereses sustantivos. Lo menos que puede decirse al respecto es que las formas mediatizan la toma de decisiones, mitigando asi el riesgo de determinaciones abruptas, Ademas, en tanto estos procedimientos suponen la intervencién de organismos especializa- dos, también suponen una buena distribucién del wabajo que es, « prior, funcional al interés piiblico. ‘Segundo, Ia onerosidad es la regla general de estas operaciones, Luego, Jas normas propugnan mantener, al menos en el plano contable, un equi librio en el patrimonio estatal: aquel bien que sale es reemplazado confor. me a las categorias del derecho privado, por una cantidad de dinero que se tiene por equivalente. De este modo, las reglas evitan que el patrimonio estatal se desvalorice Por tiltimo, s6lo se admite enajenar lo prescindible desde la perspectiva de los fines del Estado. Sin duda, el requisito de prescindibilidad depende de valoraciones efectuadas por la propia autoridad administrativa, juicio al que cabe reconocer una extrema laxitud". Sin embargo, més allé de su flexibilidad, la exigencia legal da cuenta de que el pattimonio configurado por estos bienes fiscales se entiende prima facieno prescindible. En buenas cnentas, el anverso de esta regla consiste en que el conjunto de bienes fiscales configura una especie de patrimonio de que el Estado no debe desprenderse, sino, al contrario, mantener en su poder", Asi las cosas, sin ™ Conforme a la nueva Resolucién N? 7 de la Contraloria General de la Repiblica de 2019, no se contempla la declaracién de prescindibilidad de un bien fiscal dentro de los actos afectos al trimite de toma de raz6n. Para las eghas anteriores, ase CELIS (2018), p. 188, Desde wna perspectiva distin ¢. esa idea con lo resuelto respecto de fa pre- tension de la antigua Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (Emaza) de “liguidar» sus bienes en orden ala extincién dela empresa, Segin el Dictamen N° 20.21 (2013), Contraloria entiende que Ta empresa silo puede ejercer i ecu: tad para ranserir sus bienes... cuando ello sea necesario para el cumplimiento de Ios fines que Ia ley le asigna, supuesto que, por cierto, no concurve cuando la venta se dispone precisamente para obtener administratvamente el érmino de las funciones de una empresa publica, en el contexto de un proceso que importa ademés una verdadera liquidacin anticipada de la misma, lo cual requiere de hhabilitacin legal expresa ‘Bl deneho pies deo ines fecales 139 desconocer la posibilidad de su enajenacién, el principio de la alienabili dad de los bienes fiscales se muestra mas bien como una excepeién a un principio mas importante de conservacién del patrimonio fiscal Ul, GESTION DE LOS BIENES FISCALES 11, Los actos de administracién més significativos de que son suscep- Libles los bienes fiscales se refieren a la cesién de su uso a privados y a su afectaciéna un fin pilico especifico, 1. Cesién de uso a particulares 12, EI DL 1939 contempla dos tipos de contratos por medio de los cuales se habilitaa particulares a usar bienes fiscales: arrendamiento y concesién. En ambos casos se trata de contratos onerosos. La observacién es tauto- Logica respecto del arrendamiento (que por definicién implica una renta), pero también vale, aunque con exeepciones, para las concesiones. El prin Gipio de Ia onerosidad da cuenta, al menos, de una preocupacién por la integridad de las finanzas piblicas: por regla general, los activos del Estado solo pueden entregarse a terceros con carsicter temporal, en contrapartida de una transferencia de dinero que pueda tenerse por equivalente, Asi, el contrato tiene por propésito favorecer el interés pecuniario del Estado, Salta a la vista que la ley no ha previsto el comodato como medio alter nativo de cesién del uso de los bienes fiscales. De hecho, una pregunta que plantea recurrentemente la gestién de los bienes de organismos descentra- lizados concieme precisamente a la procedencia de los contratos de como- dato. El reconocimiento legal de esta figura parece exigir, aparte de una habilitaci6n legal (asf sea flexible o mediante cliusulas abiertas de gestin patrimonial, como en los casos de las municipalidades), una justificacién sustantiva en conexién con las misiones del servicio (entendidas lato sensw por referencia a su objeto, potestades, politicas, planes o programas)”, En este contexto, no ¢s trivial que el DL. 1989 no se refiera al comodato de los Enel Dictamen N 91.297 (2016), la Contraloriasostiene que no basta wna amplia hhabilitaciOn legal al servicio para la celebracion de actosy gest de su patrime- nio para justicar Ta celebracidn de cualquier tipo contrato, Para la procedencia del comodato, en este cato, se debe justficar la concordancia del mismo con los fines y programas del servicio. 140 Jost Miowen Vanoivig bienes fiscales". En la medida que este texto legal se refiere a la gestién patrimonial de estos bienes, que incumbe al Presidente de la Repttlica or intermedio del Ministerio de Bienes Nacionales, todo indica que este ministerio, en cuanto onganismo que no tiene otra misiGn que la gestion patrimonial de los bienes fiscales ni participa prima facie de la promocién ae otras politicas pablicas, se encuentra limitado en su accién a obtener el mayor rendimiento de los bienes mediante las figuras onerosas antedichas (salvo el caso excepcional y bastante justificado de las llamadas concesio- nes gratuitas). 18. Bs el interés pecuniario la cuestidn preponderante en este tipo de materias? Laley permite al Ministerio escoger dos caminos para dar a privados el uso de los bienes fiscales: una cesién de uso finalizada o motivada en fines especificos (la concesién) y otra cesién de uso no encaminada a ningin fin, en que la destinacién es definida por el mismo particular interesado (el arrendamiento). Nada en la ley indica que se priorice un modelo sobre el otro; la decisién de la administracién al respecto depende de considera- ciones de oportunidad. Ahora bien, justificar el recurso a la concesién es frima facie més complejo, porque depende de consideraciones especificas de interés general al que pueden estar destinados los bienes fiscales; ¢s posible que la definicidn de las politicas sectoriales facilite este tipo de de- ‘isiones. En cambio, el arrendamiento se entiende fer se motivado por con- sideraciones pecuniatias; la valorizacién del patrimonio fiscal es, en este «caso, estrictamente monetaria. Ademds, puede ocurrir que algunos bienes tengan —por la existencia misma de un mercado fluido— mayor aptitud a ser puestos en arriendo, para obtener el mayor rendimiento posible. Es razonable que un departamento de propiedad fiscal, situado en un sector céntrico de una ciudad, sea puesto en arriendo antes que en concesi6n, En cambio, respecto de las islas australes es mas apropiada la concesién como mecanismo de valorizaci6n del bien y de la presencia soberana en el eervitorio, Bl art 15 del DL 1939 permite conceder sen uso» reservas forestales, Parques [Nacionales y otros terrenos fscaes cuya ecupacién y trabajo en cualquier forma ‘comprometan el equlibrio ecol6gico, pero la formula parece ser una limitaciSn a posible concesiones, que deben circunserbirse a efinalidades de conservacién proteccién del medio ambiente. tiecho pln des bones faces 14 Lo que sedice aqui del Ministerio de Bienes Nacionales no es necesaria- mente predicable de las operaciones que los organismos descentralizados puedan efectuar respecto de sus propios bienes patrimoniales, Sin embar- 40, las mayores limitaciones que éstos enfrentan parecen provenir de las restricciones de giro u objeto de estos organismos, bajo el principio de es- pecialidad'*. Mientras el Ministerio o las administraciones de base territo- rial pueden tener entre sus fines el mejor aprovechamiento de sus bienes, no ocurre (necesariamente) lo mismo tratandlose de las administraciones de corte funcional. Asf, si estos organismos ticnen bienes que no requieren para su funcionamiento, tal vez no sea razonable que puectan explotarlos a cambio derentas, aunque s{ pueden prescindir de ellos para enajenarlos 0 devolvertos al fisco!®, 14, Elcontrato de arrendamiento no despierta comentarios particulares desde el derecho administrativo, Al apelar a una figura contractual quie tie ne sélido arraigo en el derecho civil, sin duda la ley ha buscado implantar ‘mecanismosajenos al derecho piiblico en este campo. Sin embargo, se tra ta de un contrato privado fuertemente dirigido en cuanto a su contenido, que privitegia el interés estatal (arts. 69 y ss.), de modo que la autonomia neegocial de fas partes aparece muy disminuida. Ademis, no sorprende que aun manteniendo el derecho privado como sustrato el legislador incorpo- re en este contrato «cliusulas exorbitantes», que son comunes en la con tratacién administrativa, como ocurre caracteristicamente con la cliusula de terminacidn unilateral y anticipada por la administracién (arts. 76 y 80). Habida cuenta de que las cldusulas exorbitantes suelen ser, en el de= recho comparado, indiciarias del caracter administrative siricto sensude wn contrato (esto es, de su sometimiento al derecho administrative y no al “En otra parte postulo la idea de que el «principio de especialidad» despliega ss fuerza en el plano de la descentralizacién funcional, pero no en la terstoral, asumiendo que las personas administraivas terstoriales (gobfernos regionales, municipios) tienen un ambito de aceiGn funcional universal, o tendencialmente comprensvo de todas los intereses publicos. Todo lo cual se entiende sin per Juicio de la necesidad una cobertura legal expresa para las potettades priblicas. VALDIVIA (2018), p. 72: Esta pareve ser la justficacion del Dictamen N° 28.621 (2017), que impide a un Servicio de vivienda y urbanizacién dar en arriendo bienes de su propiedad, en tanto la operacisn no se motive en los fines permanentes o temporales que gulan ss actividad, 142 Jost Mics Vauoevta derecho privado)'®, aparece muy diluida la vigencia del derecho privado, cen este campo de la gestiGn de los bienes fiscales. 15. En cambio, el contrato de concesi6n es una figura caracteristica del derecho puiblico, Por intermedio de este tipo de contratos, un particular se asocia all de- sarrollo de misiones estatales 0 —lato sensu— de interés puiblico. También, puede considerarse que integran esta categorfa las concesiones destinadas alaprovechamiento de un bien de un modo acorde con el interés general, a Ia simple valorizaci6n de un bien o su habilitacién para servir a otros, fines. La concesién es més que una mera transferencia (temporal) del uso y explotacién de un bien o servicio, porque el aprovechamiento que implica para el concesionario envuelve la ejecucién de tareas de bien ptiblico que descargan al Estado. Por eso, toda concesién envuelve un intercambio y debiera entenderse que satisface un requisito de onerosidad’”. La préctica distingue concesiones gratuitas u oncrosas en funci6n de la eventual rena, por el derecho a explotar el bien o servicio, pero esta obligacién accesoria, no altera la naturaleza de la relacién, segiin lo antes expuesto. La presencia de la concesién es una de las trazas mas significativas del peso del derecho administrativo en la gestién de los bienes fiscales. Lejos de un contrato de derecho privado, para que se satisfaga bien el interés general se recurre a una figura contractual tipica del derecho adi tivo, Aunque esta figura no tenga un régimen juridico positivo uniforme, reconduce a un arquetipo de relaciones juridicas usualmente marcadas por la exorbitancia de los poderes de la administracién"®, 1% Doctsina uniforme en el derecho francés; of por todos CHAPUS (2000), p. 538 y Bare 61 del DL 1989 habilita al Ministerio de Bienes Nacionales otorgar con- cesiones ra ttalo gratuito, est es, desprovistas de venta concesional. Sin embar- 'g0, en sf misma la concesion de bienes fscales parece ser un comtrato omeroso porque se otorgan scon un fin preestablecidos (art 57), que se confunde con el proyectos a que alude la ley (arts. 58 2 60). Es inequivoco que el concesionario sume cargas en contrapartida del uso que se le concede, de mode que puede sui que el contrato mira al utidad de ambos contratantes, ™ Gf, paraun enloque unitario sobre la concesi6n, VILLAR PALAST (1952), pp. 684 ys. Be dcho pili deo ine feces 143 Ademis, en él plano organico la ley contempla instituciones especificas, como la participacidn de la Comisi6n Especial de Enajenaciones en la de. terminacién de las rentas concesionales, asi como la eventual interven de comisiones arbitrales en la solucidn de controversias entre el Estado y el concesionario, conforme a reglas similares a las que en otro tiempo regian ‘en el campe paradigmatico de la colaboracién piblico privada (esto es, la concesién de obra piblica). Nuevamente, la regulacin da cuenta de que este contrato requiere de una intervencién importante desde el derecho publica, Por tiltimo, no puede pasarse por alto que el lugar dogmatico de la con- cesin de bienes, al menos en el derecho comparado, es el de los moos de uso privativo de los bienes del don blico". Su utilizacién respecto de bienes fiscales contribuye a diluir la identidad de esta categoria de bie- nes como sujeta a un derecho de propiedad privada, 2, Afectacién de los bienes fiscales a fines de interés pablico 16. Sin perjuicio de las concesiones eventualmente atribuibles a entes Piiblicos (concesiones finalizadas, por un lapso predefinido, eventualmen- te gratuitas) el mecanismo paradigmitico de cesién de uso de los bienes fiscales al interior de la administraci6n es la destinacién, Ene loracts de gstin de benes ficales mayormente marcas por clacl del derecho iministativose encuentran don series de operons pormediode as cuits tor benes se asgnan a fines de interés public, Por tina parte, eos bienes pueden ser afectadosal uso publcey por ote, pe den ser deminadosoentregadosen uso aan organismo admiistato, “Ambas opericiones produce contecuencat de gran rlevanca uri, a, Laafectacién al uso piblico 17.Yase ha mencionado la importancia de la afectacién de bienes fisca- les al uso puiblico. La operacién, apenas regulada por la ley —«Por decreto dictado a través del Ministerio podrén afectarse bienes inmuebles fiscales al uso puiblico», indica el DL. 1939, art. 64— tiene enorme trascendencia, Conceptualmente, la afectacién es una operacién formal que determina Paral detecho francés»: CHAPUS (2001), op. cit, p. 495 ys. En derecho espaol, {f PAREJO (2012), p. 911 ys. 144 Jost Micon. Vatoivia ‘que el fin especifico para el cual podri ser empleado el bien €s el uso co- nin de los habitantes, Considerando que respecto de varios bienes nacionales de uso ptiblico ‘esta determinacién ya ha sido hecha por la ley (p. ¢j, las aguas), esta ope- raci6n solo rige para inmuebles que, por medio de decisiones autoritativas, quedan a disposicién det uso piblico, como ocurre con calles, parques 0 plazas, En cuanto a los efectos, también se ha dicho que la afectacién importa una mutacin de la naturaleza del bien, que pasa de fiscal a ser nacional de uso ptiblico, con el estatuto juridico que correspond. La destinacién 18, La destinacién cuenta con algo parecido a una definicién legal: «Me- diante Ia destinacién se asigna, a través del Ministerio, uno o mas bienes del Estado a la institucién que los solicita, con cl objeto de que los emplee en el cumplimiento de sus fines propios» (DL 1939, art. 56). La definicién, cencierra un concepto mas profundo: se trata de una asignacion o entrega finalizada, es decir, subordinada a la aplicaci6n del bien al cumplimiento de los fines propios del organismo receptor. Aparecen asf los elementos caracteristicos de la destinacién: un acto de cesion del uso de un bien, por una parte, y una finalidad especifica, relativa a las misiones del servicio piiblico beneficiario, por otra. 19. Ante todo, la destinacién importa la «asignacién» de un bien fiscal un organismo integrante de la administracién del Estado. La expresién debe ser entendida como una transferencia de la facultad de uso de un bien, que ha de ser empleado en los fines propios del organismo receptor. Los destinatarios pueden ser tanto organismos centralizados como des- centralizados. Por eso, la destinacién tiene una singularidad jurtdica cierta: ‘en algunos casos opera como un titulo justficativo de la tenencia de un © Esto no quiere decir que la afectacn formal sea el vinico medio deatrbuir a una cosa el caricter de bienes nacionales de uso prblico a partir de bienes fiscales. (Conforme al Cigo Civil, basta al efecto con que el bien esté abierto al uso publ co; el DI 1939 ha pretendido formalizar la afeetacidn, mo es tan seguro que 10 haya conseguido de fat, pues aparentemence quedan muchos bienes nacionales de uso pablico sin decaracion formal de afecracion. Para un caso originado en ‘este tipo de supuestos, iawa Alsialy ots ¢/ Bien (2007) (reivindicacion de inmue bile sobre el que se habia emplazado una via publica en uso piblico desde hacia largo tiempo} Blech pili de as Bene fica 145 bien fiscal por ina persona distinta del fisco (organismos descentraliza- dos, como las municipalidades) y, en otros, como una simple medida de ‘gestion patrimonial, respecto de bienes cuyo empleo pasa de una oficina otra dentro de la misma persona juridica del Fisco. La jurisprudencia h admitido destinaciones incluso a organismos privados vinculados al Estado (aquellos que la doctrina denomina «administracién invisible»)?! Consisten:emente, la destinacién no importa una convenciéa 0 contra: to (entendido en términos genéticos, como acuerdo de yoluntades), sino un acto unilateral del Ministerio de Bienes Nacionales. Esta calidad es rele- vante porque también condiciona el modo —unilateral— en que una des tinacidn eventualmente toma fin; ysualmente los decretos de destinacién prevén una «derogacién» en caso de desviacién del uso que se dé al bien fiscal. Por otra parte, la destinacién no importa transferencia de la propiedad del bien fiscal, Solo entraiia un desplazamiento de las facultades de ad- rinistracién del bien, pero estas se hallan limitadas por la finalidad que la Justifica, De aqui que el destinatario no pueda ejecutar actos de cesién de "uso 0 goce del bien a terceros ni, con mayor razén, actos de disposicién". En suma, la propiedad del bien fiscal destinado permanece intacta en el % Bg), recientemente, Resolucisn Exenta N’ 648 de Seremi de Bienes Nacionales dde Arica y Parinacota de 2014, que destina a Ia Corporacién Nacional Forestal un el inmucble fiscal ubicado en la regién de Arica y Parinacota, disponible en: hhup:/trensparencia.mbienes l/historicos/DESPUES/bienes/destinaciones/ RE 20643 DE XV_9014 pat (consulado el 24 de mayo de 2019)].-Y of ademas a nota siguiente Hiaciendo excepcin a este eriterio, la jurisprudencia ha reconocido algunas des- tinaciones oculias tras actos que formalmente pudieron importar transferencia de domino. Sin embargo, esta solucién parece obedecer a a singularidad de la ‘municipazacién de algunos servicios durante los aos 1980, que se implements mediante I radicacin de cierastareasestatales en municipalidades 0 en compo- raciones ée derecho privado creadas ad hac por las municipaldades, alas que se \tansfirieron bienes fiscales en comodato o en doininio. Cf Dictémenes N’ 30.865 (1988), N° 93.518 (2002), N* 60.599 (2014), Con odo, puede oeurre que Tos bienesasignados en destinacién queden sujetosa roqlas de administracion 0 gestion diferentes alas usuales. Quizés el ejemplo m textraio al respecto esté constituido por las wasignacionese de bienes alos patri- ‘monios de afectacion fiscal de los servicios de bienestar de las Fuerzas Armindas, que, en una pritica que ha suscitado muchos pronunciamientos de la Contralo- fa General dela Replica, han podido ser enajenatloe por la administracion mic Jitar bajo an regimen distinto que el aplcable al Ministerio de Bienes Nacionales. GE Ley N"18.712 de 1988, 146 Jost Mice. Vani Fisco; es posiblemente esta una justificacién del cardcter no indemnizable de la desafectacion®, 20. La mayor singularidad de la destinacién es la relevancia del fin espe- cffico para el cual se la contempla. Por una parte, esta finalidad condiciona la eficacia juridica de la operacién, ¥ por otra, provoca efectos juridicos ajenos a la ldgica le la propiedad privada. ‘Ante todo, la finalidad es un requisito de la destinaci6n, toda ver que la circunstancia que la motiva es la necesidad de un organismo puiblico para cemplearlo en sus fines propios; de aqui que el procedimiento administrati- vo de destinacién se origine a solicitud del organismo priblico destinatario. ‘Sin embargo, Ia finalidad condiciona la eficacia de la destinacién de un. ‘modo més fuerte, porque ésta queda subordinada a aquélla bajo sancién, de caducidad. En los términos legales, de modo que si los bienes destina- dos dejaren de utlizarse en el objeto para el cual hubieren sido solicitados, edebersin ser puestos de inmediato a disposicién del Ministerio de Bienes Nacionales para su debida administracién» (DL 1939, art. 56, inc. final) Juridicamente, el efecto inmediato de Ia destinacién no es mis que la cesi6n de las facultades de uso y administracién del bien de que se trate. Sin embargo, mientras subsista Ia destinacién (o las razones que la moti varon) parece dificil proceder a la enajenacién del bien, por no ser éste prescindible. Sin que pueda afirmarse que el bien destinado esta fuera del comercio, la subsistencia de la destinacidn se erige en un obsticulo sustan- tivo a la justificacién de una enajenacién®®. Ahora bien, algunas dispos

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