El Problema del Positivismo Juridico Norberto Bobbio =ee MP5 Fora mator information tre et panto remo a mi ta ‘Wor'tsntia det ogress en Eogigue et Saaiye, i ase, Sox derecho cma "el complcje tis tar norms conctiarildan en st romp frond derecho, to Sethu ae tar éadenes ie setuay eonforme a ellak Ge juagst con imi © politica, vol IV. 3931, p. 127. “i 36 — i a oo IVISMO JURIDICO 1. Bl formalism jusisico y 1 positivism juriicn La “rebelién conta el formalism” de la que se ha hablado en el eapltulo. anterior, se ha desareiade en estos Ghkimos afos paralelamente com Ta eritien al post vismo jusidico, tanto que a menuito es dif) distingus 1a una de Ia otra. EI formalism juridico, en east teas las acepciones examinadat antetiotmente, esa. mend comsiderado como uno ie los motivos de aeusacion ye ‘ondena al posivvismo juridico, Por ejemplo, considérese el siguiente hecho. La pots ;positivista ha tomado en esi sltimios afte en taal se eontrapone al derecho peste an derecho se perio que proporciona citeios de valonacion lel derecho Positivoy 2) Una diveccdn reatista ein la cusl ef der sho positivo ~considerado en at acepeton my resting como derecho puesto por fuentes forinales~ es colocao al Jado de un derecho divers, esto et aque! que emana dec tamente del comportamien de lov nets. lomo leecho espontaneo") # No hay duds ie que sane pole micas contienen ‘nota antiformalisass por lado, ta ‘eorla del derecho natural es expucsta Lomo una Teoria Tal [Sol pene giarain” on Rite df pp. tat :ee material del derecho por cuanto define et derecho no a través de su creaciin’ 0. aplicacén, sino a través des Contenido y desu finalidad? por’ otra patter fa teorla Gel derecho espontinco es expuesta como’ una critica de lis teorian formates de las fen del derecho, seg las ales el derecho seria solo aquello-establecido er deters oF hn ngioy Ta uci juries dv do por tas amadas northas sobre’ Ta produccién Hien Se puede sestener que tas dos nociones de formatisma y posidisnn juridico omnciden respocto de la extension J que de hecho som 2 menudo uendes come si fucran s hénimas. Alo lago de este sapundo ‘capitulo sever fue toda ls principales scepnes ie formalism ju ica ‘reaparecen ‘en ios principales signifcados de po: Sitivismo juridico. Antiipando brevesiene los testator de Ta investigaidn podemos senalay desde ahora! 1) que existe una esttecha vineulacidn entre el formalism étco Yel tect Signifiado que ines oh pesivismo juriico {el positivist juridico tome ideology 2) que el formic lisnto en la definicin del derecho {derecho eomo forma), cl formalismo en la concepeiin de la ciencia juridiea (a tienciajuridica como eiencia formal) y el formalvamo en la interpretacin (ia interpretacion jurdica como operacion Higa) pueden ser contiderades como cavacterer peculis Fes del Positivismo juridico ens segundo. siguiicado, Guando & entendido como una tora expcettien del dere: tio 3) que em 0 primer significado el positivism, cuan does entendito como wn todo de actrarse a 1s cons ens del Tendmen jurdico, esto ey cowno una forma {ipica de approach al extul dei derecho, entra dentro de tuba de las acepeiones de formalismo jurkaico. La complejidad del problema nace del hecho de que ani como existen varios signiicadon de formalism, jurk Mico existen también varios significados. de postivimo juice. Si se quiere evitar Ia nepeticin de Inentables Py Siempre que se"ewrite alguna aca en conta dea ‘ritiea vale para uno de estor mods pero na jira ef tte (. se entiende, vale para aquello que nuestro adversare hho comparte). Pero, 1o mismo podiia decie un partidarie iuridico, Vay, con todo, una diferencia. Mientras que lor Aspecios de Ta doctrina el derecho natural han sido exe ‘minal ydisctidos muchas veces, generalmente esc tno jutidico. Existe ima historia del jusnataralion oc rec'a menuulo que ta historia se It filovolia el senccea feincide con ty hiscvia ela dete del even nt documentada y exhaustiva del positivismo jurldieat Una buena introduccion a Ia diseusion ha silo ofvecida po HLL. Ac itarcen el articulo "Postivism and the sepeee tion of Lave and Morals® Aqui me propongo dite Aastra caramente Tos dversos sapectos en que se presenta & menudo aquello give cominmente se Ina ‘posite iuede dar hugar 1 signiticados diveroos © incontandibier de ta misma expresign. Solo tenienlo en cucmta ester esos signification se pucde eomencar una tinseion no ana sobre lo muerto lu sivo en el postivisme juris actual, ' : 2. Tres aspectos del positiviemo juridico reo que en una earacterizaciin del positivisme ju Fidico puede ser itil distinguir tres aspetton.diferenien, dtewle Jos cuales ha sido preientado horicamentes 1) como un moto de acercarse al etiio del derecho: 2) eo oa oe ll smo una determinada teorla 0 concepeién del derecho: 8) Como via determinada Alcologia de Ia justica, or “moto de acercarse al estudio el derecho", ex tiendo algo diferente de “métouo": no se trata, en efecto, Se os instaenton teeny empl en I nae ho prescna una earacteratien peculiar, sino mis bien de In delimitacion del objeto. dea investigacion, to que fevela clerts oriemtacion hacia el estudio Ge algunos pro: Diemar mis que de otros, y cesta actitud frente: sa Gales ierto grupo de Tenémenos son descrtos, interpre tados, Hevados aun nivel muy alto de generaiizacion y Uniticados despigs en un sistema coherente: no el melo de acerearse a una decerminada realidad, sino el modo de thienderls, de dar una descripeion y una explicacion glo Dade ella Por “ideclogia" entiendo clerta toma de pot tio frente a uma realidad data: exta toma de portion ext fundada sobre un sistema més o menos conaciente le valores, ¢expresa ep juies de valor que tenden 4 eer er cusquier influencia sobre la realidad misma, conser Mindola tal camo es, 41 La valoracién es postiva, modifi: Eindols, st a valoracion es negativa Creo ‘iil distinguir estos res aspectos de aquelto que cominmente se considera como und ines doctrina, por ellos mien sentido reciproco nin sentido univoco (7 fut entienda "relacion mecesaria” tanto en el sentido Higico como causal). EI positivismo como modo de acer care al estudio. det derecho. no produce necesariamente hitimplica aquetla teoria particular del derecho que sucle fer Tmada positiviemo jurkdico; y aquella tears part ular a Ia que se atibuye a menudo el nombre de posts ism juritica no produce necesariamente ni implica ta Mestngin que a mensido se atribuye a lor sostenedares del positivisma juriico, Darse cuenta de esta distinion 40 Atuce a formular do erterios metodotégicos que ereo hay andliss descripavo de ia doctria y se puede. formalar de esta manera: individualirar a un jurists come janpos ivita con respecto a modo de considerar el derecho va significa que lo sea tambien con respecta'a la teoria a Ia ideologia: individuatizat a un jurita como juspostivic 18 con respecto a fa teorls del derceli, wo geen qe tambien lo sea con tespecto Ia hlcologia El tivo east J, ede ser formu dea tamer ta aprobacion dlico no impliea Ta aprobacion-o In condense Tos cares dos. No tener en chienta el primer riterio conduct a juicios umilateraey 9 falsos sobre este'o aquel jarsta fn general, a tatamiento demasiado simplista de tne fe raudo nfecunda, y la reenein de estar liberado del adver. fatio cuando, por et ontario, lo que se ha lograde ee smputar cuando mas un membro, que no siempre ce el sds importante. 3. El pesitvisma juridico como modo de acercarse al estudio del derecho En el primer aspecto esto es, como moto de acer Carve al esto del derecho~ el positvim pridico eh Carceriad por ane lary dincin ene terete ide dercho como hcho dre com vo, ene ef devecho que es'y el derecho que debe ser: ¥ por Ta onvicin de quel derecho del ial debe cuphe jurista eel primero y no el segundo, S136 quire ser Sina solu palabra para designar esta forma approachal derecho, se la podria Hamar “cientifica™ (en este caso Con referencia a las ciencins deseriptivas y explicativas 3 tno las femostrativas)- Es opinion comun que el progress det saber cientifico en Ly edad moderna se ha debido a Ia eliminacion de Ta concepeidn finalista del universe que inducia a promunciar juicion de vilor sobre hectos nal tales. Aunque, como ha sido sepetido infinica mimern ds veces, esta eliminacton de juieios cle valor es missile fen ef dominio de os hecios humanos, es, si embatga, incontestable que Ia caracteristiea de In orientacion cen tilieaen el estudio de fos hechos morales ext tepreventada inds que por el uso de ciertas thenteas, por la ebjetividad fentendidia como te abstencidn de toda toma de posicon Frente a fa Tealidad ohservada, o neutralidad étiea, © para lecrlo con Ta eélebre formula seberiana, IVevtfribed. AV derecho unt aetiinl seatorativa u objetiva ete Alstinguir una rela jaridea de una so puridien la Bes ‘acisn'de hechos verfiables (4 gre que emane de cetion vamente obedecila sturanie. un lapsodeterminade. por Certo grupo de personts) yo ta mayor o-menoy corer Dondrcia con certo sistema de valores Lamencatied que lina ude vec es ye utente ta Aelinicidn det derecho elementos finallstast por jem Ia obvencidn del bien comin, lv actuacion de la paste la proteecidn de los derechos de libertad, lw promoesda del Bienestar, "que debito esta incluién ‘xed Tacee obligato si quite ser colierente. (pero afortunadamente § menudo los antipositivstas no lo Son) — a reeharar como ho jurticas aquelias nomnas que no obsante emanar de 10s Grganos competentes, de acerdo con los procediznen tos establecidos, no sirven para obtener el bien comdn, para actuar Ia justi, part garantizar la Tibertady pars Dbromover el bignestarPiénsese en tn Bags que pre 42 tendieraineluiren ls definicin de fendmeno. tingstico Ineorresponcdencia com un lenguaje idea!» recharaa, po onsiguiente es campa de abet vacion totes Tes hechon Tingitsics iw aprobadon por ta Tengu eal el Poste ‘que el techavo de tas pretensiones de estos extras It iilstas aplicadas al extatio de la experiencia juralica Si ae aropra en Hamar gente en una determinada sociedad, eto es, ael com bilejo de reglas emanaitassegin.procedimicntos esabler tos, que son habitualmente abedecidas polos ciadatanos Yaplteadas por los jueves; se puede Retin “peniivinme jurltico” como teoria sel ietecho que. parle tel re Supuesto de que el objeto de ln eiencia juries ch el erecho’ postive: esto algo diferente a airmay que “no existe otro derecho que el ierecho. positive” El jurist que hace profesiin te fe-postavista io. miega en eneral Yue exist un erecho idea, natural 0: tacos Sino. simplemente nega que sea derecho. en’ Ta misma tedida que To es el slerecho postive, dando 9 ententer que el mismo eardeter que to isting del derecho post tho, 0 sea el hecho de ho ser gente. = Toque exchive el'interés de hacerlo objeto de Investigacion ciemticn who. ponitive al slerceher 4. BI positivism juridico como teoria Por positivisme juridien como teoria entiendo aque lia concepeion particular del derecho que vinculs elfe ndmeno juridico a Ta formacién de wn poder soberano apar de’ ejerciar la. coaceién: el Estado, Se ata de quella comin idemtificacion del positivisino juridico com Ii teoria estatal det verecho, Historicamentel esta teorla la expresidn 0 Ia toma de conciencia, por parte de lot jurists, de aquel ‘complejo fendmeno’ em If formacion, del Estado moderno, que es la monopoliacion del pester de produccién juridica por parte del Hstado. La fagjor 4itustracion de exe procedimiento ha silo dada, so jue tio, por Ehlich en uv obra Die juritiche Logik (1918), fn Ih cual como ev sabido, atirena que el meio trad Clonal del ria, conta el cal ibys a Camo batalla tn nombre de a libre vatoracion de fos interes por parte del jee, ett caraterinado por ests tres principio: 1) da Hecaton: judicial peesupone siempre una’ regia pre alstentes 2) Sua eoglé pressitente etl sempre cata bor Slitnad: % el complejo ae aa Fegan dads por cl Er tado.comticaye una tmtdad. © sea" que toque Ehvlich combate esa tcoria det postviamo jurdice: pero al cou thitrla ha analiza ta bien for princpior cnsttatves dle ella, y hn desrito tam claramtnte ut orgem y dese rollohistric, que su Noro, mas que un pomphet viva, puede ser considerado como el mis convincente y eat ante tratamiento del positivism jridico como teorta EX nexo entre el primer mado de entender el positivis ro juridico fexaminado en et § 3) y este segundo, x deci, ‘orfa, ey ficticn o hitoriee, Cuando Ios jriatas al fin el siglo 211s ae alejaron poco a poco del derecho natural ‘Vfuerom staides por el extn del derecho positivo hasta isolver a teoria del derecho natural en la tilostta del derecho positive, el derecho positive que se les preventaba omo objeto de estudio. ra el derecho wnifieade, por et poder estat de fae monarqttas absoltas. Histieamente Ine parece que se puede decir que posiivismo juridico en {el primer sentido positivism juridieo en et segundo, Suvgen a un mismo fempo. Pero exe nex Wistica m0 Theo gical estudio del deve como hecho conducts ata concepeion esata del derecho pore de hecho todat tas veglas que log jurstas claboraban come devecho. se gente eran pitas inecta_o indivecamente por orgenos fel Fstado. El posiiviemo jridico se ha presentado coma fstatismo por tazones hisricas; nada ha impedido qu. fon respec a modo de estudiar el derecho y'no a modo “ de entender, se haya pode hablar de positivism ju Tico con relerenciaa ots ordemamicntox tales comole frdenamiento internacional el ordenamiento cananieo. ‘A este sogundo aspect del positivism. juice decir a Ta comeepetin entnal del derecho, estan vineuadas lgonas conocidas teoriae que a mernto son convieradas fom earacersticas del positiicino juridic: I) om res Beg ini di voor te Smee dle rma que se aplican por ls feerzace bien de notes xo contenido e+ fa reglamenacién del uso dela facta én un grupo social dade; 2) com respecto a ts detiniion fle norma juries, I teria inperathva, son ta eal Las normas juldieas on mantator con todo wn corte} le Subistinciones (mandates sténomoeo heteronomon per sonales 0 Impertonales, categiricns 0, hipotéicon,dlcon tes): 3) con respeeto far fuentes el derecho, Ia supre thacia de’ Ta ey Sobre Int otras Tuentes y ln reduccion del Aerecho consuetadinario, del derecho eentifico, de dere tho judicial. del derecho que deriva de la nqviratess de tay cosas al eardctr de fuentes subordinaday 9 aparentes 4} con respecto onde ridica en's conjunte Icon sideraciin del cmptcjo de las normnas cotho nse ‘que e atribuye el tardeter de plenitad 9 de ausencia de Lpunas'y. subordinadamente, tambien de eohereneia 6 falta de anuinomiae 9) con respecto al metodo de la ie. Gia Juridica y de Ia interpretation, la considerarin de Is Sdividad del jurinta'o del juer como actvidal exec. mente fogica, em particular, Ia consideracion de la iencia ‘tiica como mera hermendutien(exuela frances se It Smee) como” dogmas (en. pander ale Una ver mis debemos advert que estas earacterst- «3 del eecho no han sido deseubicttas como conse Gia de ta consderacion del derecho como hecho, sino ome ‘omecuencia de haber idenificado en una determina ro[rodceion juridienem los dnganon estates el Fendinen Jurca con el campo ce tetas producidas por el Este fo. Giertamente el approach ponitivita est exttechamente inculado’ con cualquier teorla del derecho, por la sift tlente ra26n de que fa distineidn misma entre el dereeho ‘que es y cl derecho! que debe ser'no puede realizar st tho es sobre fa base de una teosts mis 6 menos elaborsda 443 com fa teonta esta sel derecho, ev deci, con aquella {cori 'a In que cl uso lingtisico coman atribuye Ia eal ficacion de toctrina tipiea tel posiiviame jurtdico, Esto es tan cierto que hoy la mayor parte de tos orists que invocan el approach ponitivisin no aceptan a teorta cha tal, con Ie conseeuencia de jue pueden ser Hamanos Fara ellos ta teorin det estatisno juridico no es otra cova {que una teotia cerémeas y ponque vonfune como dered ‘enti » sea, en el sentido en cl tual Tos paridavio de I lstincién clara entre el derecho que ey aquel que Ae quisiera que fuese, aceptan ser Hamados: positivist eve hay que tener eh cena que el no acehar que lt hombre el postvismo ene segundo Sento, porque fen este sentido aquells teoria se lama ast, pura shoe plemente por rarones histricas, que siguen sténdolo aun a teorfa, después de un andllis ulterior, resulta set fats 5. EI positivism juridico como ideologta Como ideologia, et positivisine jurdco representa Ia crcencin en cietion vatoré sabre a base de eva ecencay ‘Confiere al derecho que e, por el solo heche de exist, un 46 | eet genera, la justieéa Tegal. De ambas phi = om oe on ome ‘alot positvo,prescindienda de toa conseracién acerca de su conespondencia con eh derceho ideal Fatt sib cin de un Valor positive al derecho exitente se Seales & menudo a través de don tipos divereos de angumentaci }) el derecho postivo, por el solo hecho de ser poative «to ee ser Ia emanatiin de una voluntad domioant 6 justo; 0 sea, el erterto pata jurgar la ica oj ica ‘de las eyes coincide peritetamenie! con el que oe AMopta para jungay su valsderovalider; 2) ef dchecho emo conjunto de regs smpuctas por el ponte que che ge cf monopotio ela fuerta en tuna determina sone dad, sive con su misma existent, independientemente del valor mora de ss teas, pata la obtencton le cletton fines dvenbes, tales como el ‘orden, It pas, a cores» ine se ded ce fa consecuencia de que ie normas jurlicas eben se obedcidas por st mms, en coanto tale: con tees pe labras, la obediencia Ine norms juridias es debe moral, entendiéndose por debe. moral una obligscton inwerna o de conciencat em otronterminos, ia ohlgacion Aebida por respeto ala lees, en eomeraponcion 4 sguelia ‘bligaciin extemna © por femora Ty sania Hasta aqui tos juristas elaboran una teorla de} pos Livia juridico en’ el sentido. expuesto en al pit precedente, se liitan a tomar ane activad frente ae ompejo ie echon hntricos en el ena cones, Ia resduccidn del derecho a regla puesta € impuesta por et Esudo~ ya representarios en una sere his foone uherente y completa de nociones sistemiticas, Us tears del positivism Juric no. implica mecerariamets. one Valoracién posiiva de tos davon que hat sido belive 1mente destacadoe y representadon: ns bien tiene felon rincipalmentedeseripuivay solo indiveeamente precip iva. Sa fin también Incerpre tar, comprender una reatidad, no recomendar esta 6 sue, Na'solucién ‘como mejor que ‘otra. Para wn tear tel Posiivismo juridico alitmsr, por ejemplo, que ls beens aPrincipal del derecho es Ia ey, no signitica enunciar 1 juicio det valor "Esth bien que a ley sea Ta fuente principal”, sino el juicio Lictica “Es Eseticamente ver aufero que Ja ley é& la fuente principal’; alirmar que el juez tiene un poder declarative y 10 creative no sie hifica wstener que esta es Ia sohiciOn ‘mejor para, Ia produccidn det erecho, sino que ct la sittacion realy 4 "que se desprende del sistema efectivamente.vigente Indio, por ejemplo, en ‘la separacion ie los povleres, ¥ basado en In regla positive segiin Ia. cual tobe deck” Sion" del jez “debe ‘evtar fundada en una tegla pre- fexstente ho producida por’ él mismo, El paso ela teorfa a Ia ideologia lel ositivieme jurticg es el paso dle'la serificacion'de un hecho a la Valoraciin,postiva Sel mistno: el sistema vigente no es ya tinicamente. dev ipto e inerpretado abjetieamente, sino que tambien es presentado como un sistema hueno o divectamente coma Sistema mejor. El efecto de este paso ela transforma idn del positiviemo juriticn se teorta del derecho en teorla de justicia, decir, en una teoria que, pretende no ya indicar lo que en el plana de los hechos es el derecho, sino vecomendar quello que en él plano de tos valores ev lo justo Una ver mis, el paso de uno a otro aspecto del posi- tivismo juridico es Lictico o hisrien, no necesito, 9 Gsencial. La teorla positivist es el tellejo, en Ta concten Gade fos jurstas, de Ix formaciéin del Estado moderne; Ia ideologia positivista estt vinculada, pot ef contrario, a Ia exaltacion del Estado “tal como se express, por ejemplo, en la Blosofia hegeliana~ y presupone. por con Siguiente, una Gilosofla de Ia historia y una serie de pose latlos éticos mds 0 menos explicitor, Es verdad que. ¢] positivismo juridico y Ia exaleacion del Estado han eort- to. parejes, sobre todo en la ciencia. juridica.alemana, yide aque ha suygido, tal ver, alguna confusion, Pero tambien es verdad que estatisme juridico y estatismo ético nno san en vealidail unum ef idem y que se puede ser por 4 = om om om me om oe onestidad cienifea jospositivisa en el. primer sentido sin sero. por convieclones morales y pollican en el se undo, Brtiendo que basara tl ejemplo de Kehen, cuya teoria es ciertamente un producto del positivismo junta 0, peto no es en modo alguno Ta exaftacion del Esta Y tiende ideoldgicamente al primado del derecho. inter facial no imine Ia atsmacton de que seb ‘moral : Un esteio para dstingne ls tes aspector det postistona juics : La distincién entte estos tne. planon o formas bajo Jae que se presenta Bstricamente el piivim psldies Hermite elrminar muchos equivocos eh tl terreno del sok Unis historia y, den crea Cicopollea Ue esta eo ajar sin_prevenciones mi falun objetivos, aquello qu 1k So "Mlamado por un autre junta atiano, el lance” del posits juridiens Como modo de acercare al estudio del derecho, et Posiivismo joridico se apoya sabre un juiti fe tone ‘Mencia o de uportuniat! que puede set formulae de ta manera: “partir del detecho tal como es, ho del derecho que debe ser, sive mejor al fin principal te de decison a la jursprudencia'y adorar un sits del derecho vigente Ete presupetto ext funda sere Yetificcién stiri de que el devecho. ue se apien en los cibunalesy que por eonsgasenve Intresa eonocer un conjunto de neglae cava aldes dries noe st onformidad con un derecho ideal sino del hecho. de ‘oe pusas jo cee sorta dt hecho de ser fe tivamente seguidas por aqueltor que eben aplicatae Se eiende que si seatribuye a la elencia del derecho tam 0bign ta tarea de proporcionar eiquemas de decisién al legilador, deapartce fv oporvunidad de no tener en even: {el llamado derecho ideal. Es conocida In disincion en. {ella taren ie hare condito, que en el ambiente ithuido port postivismo juriica se considera como propia de We iendiajunidiea, y la taren de sure condendo, que cx Considerada conto mis politica que juriin y se 1s atv ihave ala clncia de la legislacion 9 & Hamada polities Iegitiativa. Por tratase squt de a eloecion de um punto part, laque etd funda sobre el oicio de Ix mayor Stdcenacin de cierton medias para Ix abtencién ‘el fin, 1s Godin sera fecunda solo i dlacute 1a oportunidad de ta cleceins In valider del moto positivinn de aeereate 8 lerecho ex independiente te bn verdad o faiedad de in teorla del estausto juridicny de la bondad maldad die is ideotogn del viata ceo apoya sobre tn juice de hecho, o mejor sib, sobre on strie de juictos te hecho y pucde ‘er resumido cn esta Tirnua: "is Teticamente srdadero que a! derecho ¥ tenes um conjunna de regi de conducta que directa ‘S'indiveceamente son formutadas.y aplieatas por el F= ado" Quien quiera objetar eva teorln no deberd dirigit Sitica sla demostracion de que no sive para st 6 Sho que deberd probar que cs flea cat es qu Tos hechon Cunciatos por ella na son verificadon eh absolwio © who son verifieadon del manera. como. Ban sido. inter pretadon Sin embargo, quede bien claro que este segundo {ipo de selutaciin no contiene 0 absorbe al primero: se pede probar que la tcorla ex fas, parcial 0 totalmente Nn haber probado por este’ no.Conveniencia eee todo de aproximacion sl objeto. Low errores de hecho pueden ser tmputables af mal planteo metotohgco, pet Finalmente, ta Hlcotogin det positivism juridico es Ja expresiin de un sistem mis © menor coherente de By pucde scr sesunida como sigue: “El derecho = oo mm om aS om oo por Ia manera como es puesto y hecho valer @ por el fin al que sirve, cualquiera que seu au contenido! rene Bor af valor positva yay que prewar obedieneia {ar esta idcotogia debard valese de aigamemstines te FEMS. gelln gue se adopran pasa probero nage coy los que Ia eign ponies semite mdse mn expliciamente, otros postalados cticon, ls argue ‘ion mas fuerte resultard posiblemente We poses aie les factorias de Ia aceptacion de cicrtos valores como gata de la conducta. Lo que importa atiora poner de masiteses 5 que la relacism de la ideologia posttviva ne senticos 1 absorbe la precedente refutacion ie la teorle del poss tha jr puede ear onvenci eh que, de hecho, In tearéaeatatnaa es verdana, PN 7. Defensa del postivismnn juridieo como ideotogia Fray que tener presente que sogin que 1s potémica Contra el postivimo juidico haya silo aga Ponta el Induodo, Ht eoria 0 la ideologen, la linen te dete los_postivistas aslo consecuentmenteifeente, Se trata ahora dle examinar mis en detalle cus nea a Aefenss porque puede servir para csclarecey la sinanion Presenteldel poativimo juridico, yevitar la frvuea Fefutaciones, poco pertinentes y nguron ditalng poe nquellon que Ne. han atibuida tevin de aetenbey cia cd, y lomo para aa 9a a fidera'recharable Para exe examen" ulterior steno ‘amino: eomiento por ta leologin para passe despues“sce cee aerereeseansee la teorla y finalmente al método. La raein de esta in versién se volvert mis clara a medida que se recorra el 1a lucha antipos se habla. con insisteneta srreductible derecho. natural, sta en estos sltimos aos, en que ‘le un encscns renacioento el major aeuracion his sido Ta de que fue responsable. pot Jo"'menos "en parte, de aiguncy fendmenos,tipicos et toualitaranio, A'Tow‘acssadoter les hs nenulado fell rea Cfonar ta fuerte traicion del positivismo juridien entre tos juristasalemanesy el eiegoestatismo el regen ris Actsaciones anatogas fueron. lands, sobre todo por juristae frances, en contra de a chenca jridica ale. fran a final ete 1a Brewera Guerra Mundial" ‘Veamor dentro de qué limites sienen fandamento ‘estas acuraciones Ante todo ts falso desde el punto de sta Ririco que le doctaina de la obligacion moral de tbedecer fas Tees ponitivay sea una doctrina. postin Ja teoria de Ia obediencia, bastante mis que Tn de 1t Ualicionaien® En generat iria que kx acepracin le 1a Shligaciin moral de obettecer fs heyes postivas noe jusnaturatista a postvita, porque derfva de la verilis ‘Sin, vieja como la flovofta del derecho, de que ningun ‘nen jardico pete sontenctse confiando tnieamente tina oliediencia basada en el temor de la sancion, Si por “obligacidn moral" se entiende quella basada en el es eto ta ley por “obligacion juridica” aquélta fundada Enel temor de ia sanciom, ex am dato fatto que too ‘den cuenta tarsbien con Is abligacion moral de Ta abe. dhiencia, por to menos por parte de aquellos a quienes sen comfiao In tarea We cistigar a quien haya temo {ado no sentir esta obligacign ni temer Ta sancon, Lt ‘bjecidn de exigit Iu bligacion mora de Is obeiencia + Inn'eyes es un septoche que ambor adversaion ae laean ‘eciprocamente y que por eonsiguiente vale poco, se moral de obedecer las leyes positivas en la alisuacin de rohibido), de Ia doctrina que furida la mama obligacion hnace de étas el crterio ultimo e insuperable del bled norat juga Finalmente, ideotogia del post pr Jo que septa 9 a rcacdn ene amo Joridic y dictadura, es extato sf Xe sende Thieme oid ue tt postulates ticos del positivism jurico, el printipio deMegaltea orden como tin principal del Hoaor Ie cence rat 8seee ee Valor det derecho, fueron elaborados en el siglo x jor la doctina liberal desde Montesquiew 4 Kant, para pour contener cl despotimo, 0 ses, como frenos al a Vitrio det principe, como defensa de la libertad individ én contra te ia exirlimitacion del pester ejecitiva, como amin de igualdad de wato treme 3 ls" privilegion, Ey itala, orate tos afor se In dictaara Encarta Jelstencia ona la arbitra fue conducida por low jurisas on nombre de los postulados Cicos de positive Jrkico, con la defensa a todo tance de la juaticin gal Siuel caso, subvertia el orden iberal y el pincipio de la separa de"undeterminado. contexto histonco, entre cl “lor We Ts junio toga ef de ig juste subetancis, abeoluamemte infecends. La ideolags del posivism picor que oir No conduce 4 Ta dictadura tds de fo que Condotel estado de libertad, Es significative. que fen hatian invocad el reapeto del principio de leguidad, en 1A Gpact de teeonstrucenin sdemordtic se apan vuelto defensores el principio. opuesto, Las leyes positieas som ‘nin para realizar ieron fines: la obediencin excrape Ioan slates es recomendable cuando Tos fines som Buc. hho, inane desaconsejable cuando son mtalos. AT pont ‘imo purklico, nacido en wna epoca de gran fe en ta hhondad de Tas eyes, ‘orresponde a aquelts comiene que ha sido temas et Francia escuela de Ta exegesis, ba sucedido le rapa Se 1a crlcaabierta,cuyo representante mis combative. fa 55sido 1a exuela del derecho libre. La respuesta del pos {ivinmo jidico ha sido, por tn lado, I llamada. torts Jorn el espacio cio Berga Tala, Rom hops sepia In cual el caso fo Fegulado por las lejes pos teas me es tna laguna del orden, sino"un hecho Jerid Camente irrelevante;_por otro, la teorla de la norma juries exclusiva’ (2itelmann’y, en Telia, Donat). se Hin ts coal el eno to sepulado por la norma especial cae Exel Sobito deta nobma geheral que excluye dein ‘glamentacion de Ta norma especial todos Toe ctsos po iim nian la agua Iv ae haba tl juriua soclldgicn, serfan, deade exe, punto de vista, ‘higicas, eto ts represeniarian ta fate no.ya de Wma horn jrldica posta, sino de In noraya tal como deberfa ter para que él sitema,jusidico fuese ieoldgicamente ceptable {Un ejemplo interesante del segundo tipo de respue ta sng opin, et cn en frm ea impertivided: cstitores que son coneidersdonpostils ta por excelencia, como Relsen, han abandonado Ta no- ‘iin de imperatividad,considersnola nn. esencial aa tina coheremte tcoria postivista del derecho. La nocin {que parece hoy ils ta para tefialay Tae mormas juni Sivek aquells nie goncrih de prewripegn, de ta coat ét {mandates solo-una especie. Ea una nocién aceptada pot Toe" partiariow de une’ de ios teorfan mae extremas et Teallamo juridico, tale como Ros Y se encuentra, no Sbstante Ia communis opinio. contraria, tambien en Kel fem 3" La nociom de "proponiciom preserva” parece ms Seon pa comprende ow vere de reine oe ‘Componen un ordenamiento juridicoy, a1 miso tiempo, ample Ia misma funcién de la nocién de “"mandato”, que cs In de distinguir tx esters de la raglan jurdleas Wis ae’ teyer estar : ejemplo ads importance de la admis de Tas erk- ticas del versio se reliere a Ia teorla de la fuentes Esun hecho que com vespecto a los orlgencs histricon, 56 ! positivismo juridico estétigado a Ia consideracion le 4a ley como fuente principal y a ly subestimcion del dlevecho juicial. Masta hace. poco, ha sido: considera satacteristica esencial del posttvismo jurldico eh Hamad “codicismo".'# En In opinion corriente de lor advenarion sobre todo de lor pattidarios de In escuela realist, tn Ae tos taxgorcaracteristior del positivism juice ea Soncepeidn mecanicista de In ine 3 Ateconocimicnto del poster creador del juce’ A mendda harse que’ el positivism julio es aquella teorla que considera al jer como uh autbmata, sa le Alecisién judicial como tn silogismor Aqut Ine ceftigs Drovenientes de la corriente socilégica hin abferi una brecha que no ha vucho a cerratse porque han sido di idas no sobre el terreno de los progrimar, sins lee pruebas de hecho, ¥ os hechos aducides eran difisiments refotables. Se hia observado. que sum presiniene de 1a discusién programitiea acctea de sieatl biea o mal onceder mayor hiberiad al juer en la Disqueda det de techo, de hecho el juee crea derecho, a peat de Ta nape ‘macta de In ley'y ide ta ebligactn te Wecidie conforane 4 roeles previamente peat Ln ceaciom del dere or parte del juer, mis que ser una exigencia que podria fonducir a modificar et sistema, cs un realidad. Resta Atel sistema mismo, contra la cial se estrelan Tos angie ™enton icon como Tas Hechas contra una muraila, Aen lon mis fieles y ortodoxos sostenedores del pasiviows juridica no han odido. hacer otra cous que, tenet en fuenta esta realidad: 1a teorla mecanicata! de Ie ten bretacién estd abandonada casi completamente: El meso Kel ha dado un buen ejemplo. Vat hay que jones bor el interés sutctado en Talla en exor Ultimo aon Por las tcortas de Ja jurisprudencia sciologiea'y Ia. discs Sid alrededor de tos juiion de valor en le decsion jodi fal, hay que reconocer que tiene razon Carmelatt canals dleude hace un tiempo repite que finalmente tambies nos‘otros hemos descubierto «que el momento decisive a vida del derecho eset fala judicial. Con esto no se quiere condenar al ostracismo a la concepeion, mecanicsta de I 'interpretacton: pero se Te dn ef puesto que merece que no es ya el de ser ef fiel rellgjo de. aquello. gue sce dle hecho en los sistemas de predominio egistatvo, tino ana de las posible aettudes que el juee puede as Inir femte a ls teglae que debe aplicar Fero en este punto, lo que interesa a los fines det presente ands es In tespuesta esa pregunta’ fun Consideracién mis reatista de la actividad el juen, de lt ‘cual tenlos debemos algo 2 Tas teorfas sociologitas del de echo, tiene el poder de modificar de algin testo I tr dicional teorla We Tas fuentes, propia del posittismo fi dio? Me_parece que la respuesta no. pele ser sine hegativa, Exisen dos altemnativas: a) ovse considers “Toe. ferdel derecho", como to hace la doctina tadiconal y 1 mismo legslador. (gor ejemplo, eh mtiet 18 fe ta Aisposiciones sobre ta Tey en general, con que comienra «1 Céstigo Civil italiano)” a Tos hechos que el orden ure Alico calf como creadoves de normak obligaioriae ge. rates, y entonces la verficacin de que a traves del et cl derecho vigente de un determinado pate se deserrela, Se completa, se adapta a a nuevas stwadiones, no autored A teorico del deveeho a mein Ia decision dl jues entre Ins fuentes del derecho done no vige In instivucin el precedente obligatorio: 1a" decstin ie) jr, en efecto, fn cuanto es obligitoria, © sea, rexpetto de Tas partes no 5 general: en cuanto asume la forma de enumctacion Se tina maaiina general, no es obligacoria, y's tiende-a vol Yerse tal, a través de Ia prictica de los tibunates, fuente Gel derecho es, en este Cao, Ia costumbre noel ucts 1) ose acepta un significado mucho mas amplio de “fuer: te del derecho” para comprender tasbien Tas norms individuates (en ef sentido Relseniano) ~ y entonces cle famente la decisin judicial entra dentro” de las fuentes del derecho, pero esta aceptacion no depende del desc. cy brimiento del por ereador del jue, porque ta semtencia norma individual tanta en el tas eye sea produto del poder ereador del juer, como tn el vaso de que sea sme spain dena norma pence Eenocearde set $tento para no atribuir al mejor conociniento aeres del Inodo cling funciona un stem, In virtad de modifica else, 9. Defensa del approach poritivista al derecho Falta hablar de Ia valides del approach eatacterstco det postiviamo junidica esto x det punto desis eae Dirigo que sopta Irene st derecho. Aquls el anette es zis amplior mientras ‘con respect al puneo. examine én el pardgrato precedente, el postvismo juice tiene {que haberelas com fae corsenies vocologics y teat Gn In eomsideraion el derecho eomorheche yen a dissincién ent aquello que el execho es 9 aquelio que tebe ser, positivism y reais estan de acer y fon slindos ca contra de Taw conrentes jusnatralisirs, Sh cnbago, aqut Ta cuestion es, como ya hemor dicho, ft {e's eportanidad o eonveniehca en ta eect el pm to de parida mas peo para ly elahoracion de beckons juidicn'y de Ta eon general el deverhos Me parece Ati! "gue'se puedan’aductr buenos arguments! Pass bahar fn conventenela dl punto te vst contrarian 5 que Ta Cencla juries debs ocupare del cesho ta ‘comb debe sr, 0 mejor, del derecho exisente sempre ‘ive concuerde con um derecho heal faonal. Fl em Plo et tenguaje ex alecuado et Kingulstay sea. que se Scupe de Tengias soertas, sca que se ocupe de lensuss ‘vias, considera el Iengusje que tr efecivatente abo no importa si el mismo et bisbave o Yefinade vulgar @"culto. Al wasponer el umbral de ly Investigacion el Genifico depone tos icin de valor. Ast pues con rex Dcto al derecho no se advierte por que aguelio que %9admite sin dificuttad para la historia del derecho no deba admitirse para el estudio de un derecho vigente. ex ee, ke aquello que es derecho ¥, por eonsiguiente, vbjeta de Investigacion de Ia cieneia jurddica, tanto el deverho junta como el injusto. zAdmiten todos este punto de. partida? Entonces todos son postivistas si mberto, Alguno podria todavia objetar que quien se opone a postivamo joniica soe: te terrent nn sige ou araque tanto a ts oporuimidad del puto de wists Eheies ome as insuiciencia. Admieamom dice el jawnatisals: {a impenitente, que um sistema de derecho vidente set oh sistema de heshes historieos,y que, por consigucente, haya ‘que partir de consideracionesfetiens: pero te Conside: {icin ed evec oe tad eas, fe tes juiecsn dlvecho a Ia fuera. Aqui Ta tespucia serd tis breve 9 Lambién, a causa de la qravedatl de Ta acura, mde scvera. En primer lugar, no se puede pedir'a wna doctring {que # propone uma investigneln Factea del derecho, que Sirsa tambien pars proporcionar enteion ees de joe fieacion de tos hechos © mejor: cualquier jurita que te inspira en los cinones del posttivism tiene sas Benet citerios para dar una jistificaion del derecho. pero no los mercla con la inveuigacidn para no contundirauntot Alverson, La insuficiencia del approach positivist ae puede hablar de insutcienca, es deliberada, Ea cise 2 ls redcciin del deverho faery eo dable responder {que como et positivime juridicn na'es una teorts cerca dle Ia justticacsan lel derecho. no jostiics In ferent ‘como no justin ningin otro fundamente que se guises atsibuir al derecho. El positivismo.jurldied se Hagies & Atay ue eit abort un enlace ue en wna sociedal determinada son efectivamente abe Aecidas 0 aplcadas. (principio de elecsividai). Con coco no te dice: a) que las teglas efectivamente obedecidse o 60 — oe aplicadas deban su eficain primordiaimente « ls fuerea fjercida por los drganor del per coactiva, ya que tl ‘eaia puede derivar de Is adeno espontinss 6) que el poder que ejerce Ia coaecion desive te ton acto de fuera o xe apoye en Ia fuer. yx que puode deriva del fontemio y apovaree en. Enise el principio de tec Aad Ts fedueciin del derecho fx faery hoy una gran {indica aquello que ee porta considera como derceho de Tas tantaytentaivas, mis sae intligente, de js tlie aquello que sucede- Ahora bien, sew ue sobre ta base del principio de efecivhlad se. considera como evecho 4 cierto conjuto de tegloy, independientemente emo tal tanto a Tae que son efetivas par comsengn comme St aquella que lo som por Ia faeren,E) principio defect. Nidad vate ombién pars el derecho ihternacionals pero Tas normas de derecho internacional tienen como fund mento el consensn y ma la fueron, Si despa veatmente se Aeseubrieee que tas teglas oridicas dean Estado estén fandadae exciusivamente sobre la fyerzn, noes posible cemprender cdmo el principio de cectvidaty. por tom Siguiente, cl pesitvisno juridic que se limita veil Gar aquello que sucede fa mayorit ie Tas veces y no. har una jutificaciin frit de elo, pete ser incalpade Ae esta lamentable. (pero no sorprentene)realida “Tal ver la aciacin mis grave fecha al postivismo juridien on este campo e otra a de que no fel a Punto We partida der verda! magregan os crtcon mis Empecinador= aise €) postnista sbsmifona Tos julcion de talon al aspomer et tibral de In ineeatigacion’ EY po Sits eree que To hace, pero-enyealidad no esas toma icin, aunque 0 To Sdmta even ser abjesivo, Tan Pretenstén descr Clkamente neuiea es nfundsta’® Ta Ins del jorsta no er solo Iu de deseibin nquello que Gs derecho en una determinada sociedad, sino tambiea aIntexpretar ef derecho vigente a través de la aplicaidn en los tibunates, Nae tree ys en Tn actualidad, Como se ha visto en el pardgrafo afseior, que It incrpretcton, aun la Ilumnada mecinica, tes uma operacinmeramente logics ePero eta objecion conduce verdaderamente m de rmowttar la infielidad del jurist a) punto. de. partida Tctcot Yo iis que no. Cando et postvste Louene aque el objeto de i cencia juridiea ese eecho tal come S'y‘no como weber, uo pretenie:esconocer que derecho que es ena consiuida también por una site de spreciaciones relatvan a susciones ce hecho, de ts icon Tas eglas nt atirmar que solo Tein y no cl juer oc jniua, pucte hacer ess aprecinconen El he tho de que actividad et jurtis no sen niente Mgt {2.tino lambignvaloratia, yee eteamente oven ne Imodiica In circumtanely de que sis vatoraciones Megan 2'serdereche no or el hee de sr buenas, sabia, jean Conformes al eveeho satura sino simplemente pore fellas se rovicren en rege vaiidae del scm. La teste aque el everho es aquello que ie hecho es hor liewa 4 xeluir que entve coon hevhn se encwemteen ly valor jonespersonates del Tegsladon. del juris l,j en levecho enna son svogias medtante procadsmientos SStablecdosy abjerivamente serfcablen et el sistema de fas fuentes y no debida a su mutyor 9 menor conformitad can cietton estes de justcia Hay que distinguir ety Ientoen cl que ch jumists hace del derecho un objeto deta propia tnvesigheiin yaguel momento en el ¢ contiihuye 3 crealo {analog con ef lingdsta vaelse agut a ser extareedora) 1 ex evo que ef moa Eto 2 considersr derecho se relieve aI prinere’y ne al segundo momento we 10. Conclusiones Las comsideraciones desarrolladas hasta agul sobre las diverah formas bajo Tar que se presenta i! octrna Hel positiviomo juridico, tenian por unico tin inviar a teflexionar sabre et hecho de qule én la citi del pont les posctones en un “atmo sachs Para eoncutr, quisens {jar algamos puntos de coincitenciny de desaewerlo, El aspecto mds discutible @ por Io menos aquel acerea del cual «@ oportuno expresar dieria reserva y hacer dis Unciones muy laras, eel ideologicn, i por ies del postivismo juridics¢ endiende Ia exalticion start, ‘sega Ia cual el -Estado es el supremo portador de tot ‘alotes el bien y del mal, suv adversartn tienen Tazon Jew del poxttismo junc se ideniin mis bien on a efensa de certs valores “para exyarealcacion parece VPssticularmente inca el onenamiento purtdieo tales somo el de ta legal, del orden, de la hertera, To aise Imports es darse cuenta de gute estos vatores no soa os Lnicos,y "que como tales puetlen entrar en colicto com ‘ties salotesy. por consiuiente, hay que consideration ‘oo telativos y/o yer en ellos valores absolutos Carne ‘tics de Ta legate Tapa, e Ta cettras el pont Visto juridico tiene sus documentos perfectamente on re ia pata ser admitido entre lav ideologtas que no reps ‘han, por ejemplo, a una concepeion demoeritee dal Fe ‘ado, No tla decir que sex Ia ms compatible, porque la telacién entie positivimo juridio y Estado democrtes <0 cambia con el tiempo. Pero no veo que se pues nates Imatizat el positivismo justi em nombre de lon valores dle Ia demacracia: por otra parte, el positivism juries ¥ la concepekin demoeritica del Estado ham tenido en el Pensaniento de Kelsen tna unig personal que'se sna treme hasta ra, 6En cuanto al positivism como teoria del derecho, ‘ico que conviene distinguir entre un signtieado fern: io ¥ un signitcado smmplio de a teorla, Si hubiese que fnender yor postiviama juridicy Unieamente el “edd Gamo", es ect, la teorta de la interpretacion mecimica de'la Ie, reo que tendrian sazon aguion que proponer Acscantarlo por ia rarOn opti de que c.dmgaede bor fos hecho. Pero: deade Is fn et Hama teres legislative, ha pasado msc Sgun bajo Tos puentes 3a ie ice sestamente que eh yuce set -om hutomata, Se ata de ver si comviene'Ilanat positivism juice a It {cotta ampliada, que ha maditicilo 0 va moditicando 4: calmente las ideas acerea ie la taterpretacion juidiea y.acerea le Ia obra dea ciencia del derecho. Vo geo ue Si'ya porque me parece que no se han inventalo otes hombres, ya porque de hecho ea acepeion tis ampia {sti siendoatimitda or el tuo sin prgvocar demasiadon Tnconvenientes: ya finalmnente, porgge la amplacion, to to he mastrado en el parigrate 8, no trae aparejada nguna contusion en los presspusecr, Se ha eafdade de testauar el interior, pero a fete y el cuerpo del ediliia Dermmanecen sempre igus al come sw destino. Finalmente, en cuanto al postvismo coms modo de otudliar el derecho, me parece que ey aceplable in modi entte sent bueno y sentido mato, como lo es tespacta {le Ia ideotogia pontvits,w entre sentido ample. se tio vestringido, como. to es en relacion con Ia eons Dosiivista. Aqui el problema es tmo solo: se trata te saber fi se quiere verdadramente colocar a la eieneia joridics sobre bases sildas, om se quiere perpetuat In contusidny Sempre atractiva en ne distsplinas morales, entre ef mo: ‘mento se la investigacion y ele ta ertea eiespoliien Notas conti ae aoa a thie ieee is a tyee see ee See ee eee eerie eee eee ao Ey ein Bean. een ea ee ree ade Fae PE oe Ta Mat ae te cee as ay ce ee ee Ege rae el ger tat a ene Pee SNe pot i ot ee ee oe [ae es Pieris rds MIL, JUSNATURALISMO Y POSITIVISMO SJURIDICO 1. Definicion de los dos términos La distincién entre tos diferentes significados de ta expresion “positivismo jurtdico", presentidas en el pitulo. preceifente, puede servir tambien para tro. fit timinar wuchos equivodos en la disputa ladiionsal entte Jos pattidasios del jusnatura}ismo y los del posiiviame, juidico, Lo encarnizado de la pollmiea puede em es stad inciucir a creer que. se trata ile tos coneeperones ‘opuestas en toda su Signilieacion y entre las tusles eo necesaio escoger: o se e5 jusnaturalista use es positivist Por el contrario, sostengo que: i) las eapresione. so acuralismo” y “positivism juridico” ham sido adeptaas on sighificados tan diversos que las relaciones entre has los conrientes se colocan en diverson planos seg que oe trate de uno u otro significado: 2) slo en un de estos significados constitayen una verdadera y autemica alter nativa. Precisamente por no tener en eucnta los diverson planos, se crea la curtosa consecuencia de que @ menudo fos argumentos de los advereariox no se enchentran ¥ que Alespués del duelo @ muerte, ambos extin mis vivos que al principio, rae ete Wi pp ea a