Scribd Logo
Upload

Welcome to Scribd!

  • 04 EGM - Pjrsi

    Uploaded by

    Yosef Ben Levi
    14 views48 pages

    Original Title

    04 EGM.Pjrsi

    Copyright

    © © All Rights Reserved

    Available Formats

    PDF or read online from Scribd

    Did you find this document useful?

    Is this content inappropriate?

    Report this Document

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    14 views48 pages

    04 EGM - Pjrsi

    Uploaded by

    Yosef Ben Levi

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    of 48
    Biblioteca de Btica, Filosofia del Derecho 'y Politica * Reta ate ese ean 3L EDUARDO GARCIA MAYNEZ EGM. Best POSITIVISMO JURIDICO, REAI YY LISMO SOCIOLOGICO TUSNATURALISMO 2004 Le. 1963) F hombre sano no corr ep jen gran medida, el de juzgarfalsamente. Hay infiniad de Jules falso, en tanto que ls falas inferencas,realizadas en ‘serio, son muy raras[.J Tan general es la sana razin como i correcta capacidad de juico. La légica simplemente indica como hay que infer, esto es, como hay que proceder con proposiciones ya establecida; pero no cémo hay que erearias Sriginalimente(.-] Nadie errars al hacer inferenciasf..J, 1a ‘ifcultady el peligro de equivocarse estin en la formulacién de las premisas." “Ara Sehoperiue Sere vt 1X. 1913p 40 Cade por Kast Engi calsp !3actaiheotopiane Sense Gsvzcnansendung, Pete Nags Ct ‘hnusHescerg Umer 040 63 I ReEatisMo SocioLocico-Juripico: TESIS DEALFROSS Uno de los més destacados representantes del llamado realismo juridico sociol6gico ~acaso el mas original~ es el profesor Alf Ross, de a Universidad de Copenhague, aquien de- ‘bemos niufnérosos estudios de Teoria General del Derecho, Derecho Politico y Derecho Internacional. Nuestra exposi- ign desu pensamicnto se basa enel libro El derecho y lajusticia, ‘Ademis de la edicién en danés, dela obra que acabamos de ‘mencionar existen varias tradueciones, de las cuales lainglesa (on Law and Justice, Stevens & Sons Lid,, London, 1958) s la tinica directa, La castellana del profesor Genaro G.Carrié (obre el derecho y la justicia. Editorial dela Universidad de ‘Buenos Aires, 1963),y la italiana de Giacomo Gavazzi (Dirito ¢ giustizia, Torino, Giulio Einaudi editore, 1965) tienen su origen eneltexto inglés, Paralas citas he uilizado la version del profesor Gavazzi ‘Segiin cl urista escandinavo, a Teoria General del Derecho (0 Jurisprudence, como dicen los anglosajones) debe plantear ‘resolver tres grandes problemas: el del conceproy-naturaleza del derecho, el del fin 0 idea de éste y el de la interferer ia entre derecho y sociedad. 6s Deestas partes de la jurisprudence la primera discute no solo orelativo ala naturaleza del derecho, sino una serie de rnociones frndamentales conexas con la universal de lo juridico. ‘Como ejemplos de ales nociones basicas, Ross menciona las de fuente de derecho. persona. deber juridico, derecho subje- tivo, norma, eteéera Ena conferencia de esta noche vamos areferimos al pro- blema de laegencia y naturaleza del derecho, de acuerdo, se entiende, con las ideas del inencioniad profesor. lestudio que consagra a este aigumento se haya precedido por una serie de consideraciones de earéster terminol6gico, {que es indispensable para a buena nteligencia de lo que sigue, exponer en forma sucinta, Ross comienza por decirmos qué entiende por enunciado linguistico. Se trata, firma, “del empleo consciene del lengua- _jeen uso efectivo, oral oeserito”. Seguidamente distingue entre enunciado lingdistico y significado de ést. Paraconvencemds de que tl disinciénes indispensable, asta con reflexionaren que enunciados diver ‘sos tienen a veces significado igual, y en que un mismo enun- ciado puede encerarsegin las circunstancas, significados di- ferent. Los significados se dividen en dos grupos: expresivos 0 Sintométicosy representativas © semanticos. ‘Todo enunciado linghisticoallberga un significado expre- sivo,en cuanto expresiéno sinzoma de algo, “Esto quiere decir que, como elemento de una situacién psicofisica, siempre se refiere ala experiencia que le ba dado origen.” ‘Aoiros enuneiados corresponde un significado represena- ‘vo, yaque indican”,"simbolizan”o*representa” una matter of fact, un estado de cosas, como euando digo, por ejemplo, “mi padre ha muerto” Elejemplo demuestra que un enunciado puede la ver, te ner un significado expresivo y otro representativo. Enel ea 66 so del juicio “mi padre ha muerto”, el significado expresivo descubre lanecesidad,o el deseo del qué habla, de comunicat el hecho otras personas. El significado representativo del ‘mismo juicio consiste, en eambio, en la“asercién’ que éste encierray que, enel caso, describe un estado de cosas, un he- cho,a saber, que mi padre ha muerto. A ciertosenunciaios solo corresponde un significado expre- sivo. Por ejemplo, la exclamacién “jay!", ue lanzo al sentir un dolor. Los desta especie—declara Ross-no simbolizan na- da nirepresentan nada; son “simples portadores de una carga cmocional ointencional ‘No pocos enunciados de cardcter expresivo tienden provocar determinada conducta de la persona a quien van dirigidos. Alosdeeste grupo se hayan coordinados fendmenos ‘muy diversos: mandatos, siplicas, peiciones, sugerencias, deseos, Ross los engloba bajo el término comin “diectivas” Resumiendo lo que antecede, encontramos que los enun- Ciadoslingtisticos son de tes clases . 8) Aserciones, es decir enuneiados de significado represen- tativo. ) Exclamaciones, sin significado representativo ni pro- _pOsito de influir sobre la conducta ajena. ©) Direetivas,o enunciados no representativos que obedeven «al propésito deejercerinflujo sobre el comportamiento de otros sujetos. A cual de éstas categorias, pregunta Ross, pertenecen los ‘enunciados de normas juridicas? Parece obvio que no son ni exclamaciones ni aserciones, sino drectivas. Esas normas no Articulo 1961 del Cédigo Civit del Distrito y Territorios Federales. Lacalificacién “derecho vigente” se refiere a una corres- pondencia entre el sistema normativo a que D pertenece cierta realidad social que se hace consistiren la aplicacién de la nor- ma D porlos tribunales. La comrespondenciaes tal que, valindonos del sistema norma- tivo come pauta de interpretation, quedamos eapacitidos para ‘comprendet los comportmientos del juetes, interpeetario co- ‘mo respuesias sensats ¢ determinadas condiciones y, ademas, prever, dentro de ciertos limites, ess comportamientos. [Nuestro autor se pregunta cudl es el método idéneo para demostrar que una norma esta en vigor o, en otras palabras, paraestablecer la verdad de la asercién doctrinal respectiva Este problema presenta dos aspectos, segtin se trate de nor- ‘mas de comportamiento o de normas de competencia. Laconcepeién que Ross tiene de lacienc se funda enel supuesto de que el principio de verificacién debe poder aplicare a losobetos de agua dispina. Lach equiva: 1” le asostener que se trata de “una ciencia social empirica”, y ‘que las proposiciones acerca de derecho vigente no sereficren una “inobservable valide2” o“Tuerza obligatoria” que derive de principios aprioristicos o de ciertos postulados, sino a “nechos sociales. Volviendo al ejemplo podriamos decir que elcontenido real de la proposicin “el aticulo 1961 del C6digo Civilde 1928 es derecho vigente en el Distrito yen los Territo- ros Federales” ¢s la asercion de que, cumplidas ciertas con- previsifn de que las de conducta emanadas de ese poder, en consonaeli’con la Constituciin, sern efetivamenteaplica- das por los tribunales. Pero ésta interpretacién s6lo es posible si han quedado previamente satisfechas determinadas con- diciones. Una de éstas es que las normas de competencia prevean la posibildad de laanulacién, es decir, autoricen alos tibunales aaplicar slo las normas de conducta creadas de acuerdo con Jase competencia, ya eliminar las que no satisfagan dicho requisito Lainterpretacién puede, igualmente, mantenerse, cuando, 4 falta dela posibilidad de anuleeién, esas normas autorizana teibunales especiales a decretar sanciones contra los res- pponsables deun exceso de competencia. “Esel caso del impeach ‘ment, procediment especial intiuide parajuzgar la respon- 82 sabilidad de un ministro por violecién de normas constitu- cionales.” Silasindicadas condiciones no se cumplen, Iainterpretacién de las normas de competencia como “normas de conducta indirectamente formuladas” y dirigidas alos jueces, no es ya, posible. Esto ocurre, por ejemplo, en el caso de la norma de lo constitucién danesa que exige del Parlamento que se hogan tres lecturas de todo acto legislativo. Semejantes norinas no pueden considerarse, segin Ross, como “derecho vigente”, en el sentido que él otorga a ésta expresion, ya que no sefialan directivas alos jueces para el ejercicio de la fuerza. $8. DERECHO, FUERZA, VALIDEZ Hemos visto como, paral jurist escandinavo, un sistema juridico nacional esel eonjunto de reglas de condiuctaconeex- nientes al ejercicio de a fuerza fisica, Esta concepei6n difiere de lateoria, defendida por casi todos los autores, de que el de- recho ests itegrado por normas que cuentan, para sueficacia, conelauxilio dele fuerza, Elerror de esta doctrina reside “en la falsa creencia” de que las normas de conducta y las drectivas que obligan all Juez sancionar eoactivamente la violacién de aquellas normas, son cosas diversas. En realidad se trata, segin nuestro autor, 10 de dos normas diferentes, sino de dos aspectos distinios de una misma norma, Esta se dirige a los jueces y hace de la aplicacién de las sanciones un deber suyo, condicionado por la corducta violatoria. La concepeién del derecho como conjunto de normas de conductasancionadas por la fuerza tampoco es admisible por otraraz6n:lade que “resultarian excluidas del campo juridico partes esencinles de st, que se haan en conexin inseparable con las presuntas normas de comportamiento que la fuerza sanciona”, Se ade aqut alas de competencia, que carecen de 3 ‘semejante sancién. Seria absurdo ~escribe Ross~ excluirlas del sistema juridico, ya que, como normas de conducta indi- rectamente formuladas, se hallan siempre unidas a las de ‘comportainiento stricto sensu. La interpretacién que estamos discutiendo excluiria asi- mismo de la érbita juridica a las normas sancionadoras de ccarécter secundario, pues aun cuando se encuentren san- ‘cionadas por otras de carécterterciario, afin de cuentas resulta que dentro de cada serie de disposiciones sancionaclas y sancio- nadoras, siempre hay una, la ultima, que ya no esti sancionada por otra posterior. Hay, pues, que reconocer que el vinculo de Jas normasjuridicas con la fuerza consisteen el hecho de que re- ulan laaplicaciémde ésta, yno en que se encuentren reforzadas porella EI jurista escandinavo discute después el problema sociolégico-juridica delos motives que inducen alos hombres. a someterse a los preceptos del derecho. Tales motivos, dice, forman dos grupos: primero pertenecen los impulss,fundados sobre la necesidad, {que surgen de ciertoe mevanismes biol6gicos y son sentidos ‘como “intereses" al segundo, los que el medio social imprime tenel indviduo y és experimenta como un “imperative epte= {6tico" que “Io oblisa” independientemente de sus inieresesy, ‘menudo, en contra de étos. No es extraflo que el segundo grupo “sea ficilmente interpretado, en términos metafisicos, como revelacién, en la conciencia, de una ‘validez superior’ que, en cuanto ‘deber’, ‘puede oponerse ala ‘naturaleza sensible” del hombre y a los intereses que de ella derivan”. ‘Sinos preguntamos qué papel desempefian en la vida social estos diversos motivos. podremos descubrir,en lo que atafiea las normas dirigidas al juez como pautas o directrices de su actividad oficial, que éste suele ajustarse, en el desempefio de 84 ‘sus tareas, al sentimiento del deber y no al temor alas sancio- nes o actros intereses Para los jueces de Jo tribunals inferiores puede tener cieno pe- 0 el imerés en su eputacin profesional o el de ser ascendidos, pero ellono es siempre de importancia decisiva, Silos tribunales en Conjunto, con la Corte Suprema lacabeza, pelacin ninguna contra sus decisiones. A mi parecer esnecesario consderar como indudable aunque conceda ‘que no puede obtenerse una confinmacién rigurosa) que seria “limposible esructrar un orden juridicoefiaz sino xisiese en Ja magistrarura un vivo y dsinteresado sentimiento de respeto y obediencia la ideologisjuridia tradicional. Asemejanza de Toque ocure con as normas del ajedrez, debe tomarse en cuenta «que las del derecho suelen ser voluntariamente observadas. El problema se complica, de acuerdo con la opinién de Ross, enel caso de las normas sancionadas por las juridieas stricto sensu. No puede negarse que el temor de sufrir determinados castigos suele ser una de las razones que inducen a los par- ticularesa cumplircon el derecho. Peroes claro que ese motivo nose! inicoy que hay personas que acatan las normas legales “por respeto” a ellas. Otras veces se piensa que “Ia ley es la ley y debemos obedecerla”, incluso cuando no coincide con nnuests convicciones acerca del deber ylajusticia, Ross admite que quienes se encuentran sujetos aun régimen {juridicadel pueblo, Estailimatiene como ‘contenido indizecio” y formalizado” la creencia de que la ley constitucionalmente establecida debe acararse. Pero semejante creencia no exis- te en todo caso. Por eso se afirma que cuando surge un precedente, la decisién es s6lo una tentativa orientada a la creacidn de derecho. Knud Illum ha escrito que “la tiniea pie- drade toque ocriterio para decidir sobre la existencia de una norma de derecho es su confrontacién con la coneiencia ju- ridica popular”. El problema esta, comenta el jursta escan- El viraje se produjo tambign entre las jueces, por lo que Welzel puede citar ensu opiisculo sentencias de tribunales de Frankfurty Wiesbaden en que se afiema, por ejemplo, que una ley que autoriza que los bienes de un particular sean ‘expropiados sin indemnizacién, es contraria al derecho natural y.por ende, invalida, Elretomgal positivismo juridico, principalmente entre los Jjueces y los practieos del derecho, ha vuelto a producirse, sin ‘embargo, y existe, segin Welzel, “el agudo peligro de que se recaiga en un positivismo legal extremo”.* Ello le have pensar cen la necesidad y conveniencia de esclarecer, con el mayot igor posible, el valor y los limites de dicha postara. 10 autor deélara que, aunque parezewextraiio, et positivismo juridico no ha desenvuelto atin su propia teoria, por lo que nivha tratado de autojustificarse ni de fijar las, ita 3, "Wendl 1:9 Cia Ge Went ent 323 de Nore oder Rrchepesismas?| ‘Ran Wel Nasmecht-vap ts 328 no fronteras que le corresponden. Ello encuentra su explicacién y fundamento, segi el jursta alemén, en la naturaleza de Jas cosas, pues lo que llamamos positivismo no es sino la ‘ccupacion prictica con el deresho. En el easo del iusnatu- Sitio ocurte precisafiente To contrario, puesto que esa postura aparece como “reflexién filos6fica” 0 “teoria”, en el “sentido eminente” de esta voz, “La teoria es su fuerza; la préctica, su debilidad."* “Esto explica ue contemos con una infinidad de doctrinas sobre el derecho natural, yo tengamos smo."* La afirmacién de ‘Welzel es realmente exagerada, pues hemos visto c6mo, en nuestros das, autores muy lutres shan planteadoel problema 4c Ia eseneia, limites y posible justificacion de la actitud positivist La circunstancia de que haya tantas teorias acerca del derecho natural suscita de inmediato un problema: zpuede hablarse del iusnaturalismo como de una posicin tedrica ‘unitria, ene sentido en que hablamos de la posturaantittica? Mi opinién es que. si bien no hay una, sino miltiples, casi siempre discrepantes, concepcionesen tomo de lo quese deno- ‘mina -con término muy ambiguo- derecho natwal,debemos, no obstante, preguntarnos por el elemento que, pese a tales discrepancias, permite englobar las mencionadas corrien- tes bajo un solo rubro y contraponerias al positivismo juridic, 2. LO QUE LAS DOCTRINAS IUSNATURALISTAS TIENEN EN COMUN Caracteriza alas posicionesiusnaturalistas el aserto de que el derecho vale; consecuentemente, obliga, no porque lo hava creadoxn legislador humano o tenga su origen en cualguiera de las fuentes formales, sino por la bondada. _justciaintrinseeas de su contenido. Elearécter polémico de juellas posicioné’ & evidenie en dicho aserto, ya que implica la negacién de que la validez de las normas juridicas deri- ve dela observancia de certs requsitos del proceso através del cual son creadas. Llevado a sus consecuencias iltimas, el mencionado enfoque desemboce en latesis de que laresla de conducta que para los rganos estatales es formalmente vida (por emanar de alguna de las fuentes reconocidas como legitimas), puede carecer de valides intrinseca y, por tanto, de carécterjuridico, silo que ordena a sus destnatarios se copone alia justia als exigencias primordiales que dimanan de otros valores juridicos: seguridad, bien comin, etcétera Encontramos aqui dos diferentes crterios de validez que, en caso de conflict, seexcluyen mutuamente.Siel derecho vale porque ha sido creado de acuerdo con cirtos requisites de or den formal, la circunstancia de que el contenido de sus re- ‘ceptos no concuerde con determinadas anhelos de justicia Jamas podrinvocarse,segtin los positivisas, para negar su fuerza obligatoria. Ya la inversa: si séloesjuridiea lanorma {justa, los preceptos que valgan formalmente, pero exijan una conducta contraria a determinados valores, sern invélidos siempre. aunque los 6rganos del poder piblicoestén en condi ciones de imponerios por la fuerza La érmula mds consecuente y radical del jusnaturalismo objetivistala debemosa Leibniz, para quien hablar de “derecho justo” es un pleonasmo y de “derecho injusto” una contra- iecion, La teoria de los dos drdenes, segtin la cual al lado 0 pot ‘encima del derecho positivo existe otro natural que vale por la Justicia de su contenido, no puede, pues, mantenerse cuando las normas de ambos se oponen contradictoriamente, ya que, ‘ental hipotesis, los criterios formal e intrinseco de validez se ne excluyenreiprocamenteysuapicacin simultnes es im pose Tas nicas posturasconsecuentesenrelaciin con ues- eed geen mie ees Peres cla oeca cand confit elimonismg urea tists tiene qu desembocar en lanegaciSndel derecho nara, Se eearipe err ee hiptess de conflict, necesariamente leva ala negacion del — 3. ELCONCEPTO DE “NATURALEZA” EN LAS DOCTRINAS IUSNATURALISTAS Para entender el pensamiento iusnaturalista, en sus miitiples facetas, es preciso inquirir, en cada caso, como entienden sus Paladines el sustantivo “naturaleza” y el adjetivo “natural” Refirigndose a los giros ius natura y ius naturale, Eric Wolf ‘observa cémo la dualidad terminol6gica despiertade inmediato ‘una duda: 2Es la palabra “naturaleza”, en la primera de las dos expresiones, lo “fundamental” y “determinante” y, por tanto, conella se alude a un derecho “de la naturaleza", nacido ‘© dependiente deésta,o el adjetivo “natural”, como calificat vode “derecho”, es. algo “accesorio” y “de segundo rango”?? Segiin la respuesta que se dé a este interrogante ~prosigue Wolf-habré que considerar, como cuestién clave del pensa- ‘miento jusnaturalista, ya la relativa al concepto de “naturale- 2a, yalaconcemiente al de “derecho”, en giros como derecho natural o ius narurate, "Nosotros comenzaremos por preguntarnos qué es para los iusnaturalistase eza” en laque encuentran, o creen encontrar el fundamento y origen del orden juridico. 3 Como nuestro propésito no podria ser,en un cursillocomo ste, resumir la historia de las concepciones jusnaturalistas, tendremos que conformamos con sefialar de manera escueta, la forma en que, de acuerdo con esas concepeiones 0, mejor dicho, con algunas de las principales, sus partidarios han utili- zado la voz “naturaleza”. 1) La“naturaleza", como fundamento del derecho, ¢310_ que existe por si, ndependientemente de nuestra obra aues- {ro querer. Puede ratarse, por ejemplo, del orden fisco 0 bio- logico, creador de las desigualdades que permiten a los fuertes imponersealos mis dbiles, como pensabac!sofista Caicls, 6, por otra parte, de ciertos rasgos o caracteristicas come ‘nes, biologicas,psicol6gicas, sociales, etétera, del ser huma- no, en las que deben buscarse el origen y raiz del derecho natural Como ejemplos, tomados de dversos autores del siglo 2, cabria citar: el apperitus socials (Grocio); el deseo de no dafar ni ser daniado” (Hobbes); "el amoral libertad y al goce tranquilo de todos los derechos” (Locke); “la tendenciaa Ja conservacién del propio ser” (Spinoza); “el anhelo de inde- ‘pendencia frente a cualquiera que no sea Dios” (Pufendorf), “el ‘ropésito de buscar lo que prolonga la vida humana y la hace feliz” (Thomasius). 2) El fundamento del derecho noes lanaturaleza fsicao biolégica, ni la psicoldgica o social del individuo humano, sino Ja del Creador del Universo, través de euyas leyes se mani- fiestan su inteligencia osu arbitrio, Al “iusnaturalismo teo- 1égico" como cabria lamar a est posicién-pertenecen todas Jas corrientes que, en una uotra forma, yaen la Antighedad, yaenla Edad Media, yaen cualquier ot tiempo, contaponen ‘al mudabe orden positvo otro inmutableyetemo,emanado de Jarazén ode lavoluntad divinas. Los ejemplos mas notables de este enfogue,dento de! fusnaturalsmo trascendente de los pensadboresrisianos, lostenemos,ano dudarlo,en San Agustin na ‘y Santo Tomés. Conceptos centrales para estos filésofos son, ‘como es sabido, los de lex aeterna y lex naturalis. Para el obispo de Hipona, “ex naturalis es la transcripeién de la ley ‘eterna en el alma humana, en Ia razén y en el corazén del hombre. Representa, segtin Agustin, el principio subjetivo de lajusticia, el hébito que de ésta tiene el alma...” En cuanto ala ex aererna, “cuya nota distintivaes la inmutabilidad, el {il6sofo la define como razén 0 voluntad de Dios que ordena ‘mantener el orden natural y prohibe perturbarlo”.* De acuer- do con Santo Tomas, la ley eterna es “la misma razén divina, «en cuanto gobiema todo lo que existe”. La natural es definida como “participacién dela ley eterna en lacriatura racional”. 3) A diferencia de la mayoria de los sofistas, que contra- ponen al orden de laley un orden de la naturaleza, los dos mas ‘grandes filésofos griegos conciben el derecho natural como ‘modelo o paradigma de los ordenamientos positivos. En uno de sus primeros didlogos, el Eutifton, Platon de ‘Atenas pone en labios de uno de os interiocutores la siguien- te pregunta: Lo justo es justo porque Dios lo quiere, 0 Dios uiere lo justo porque es justo? (Eurfron, 10). La respuesta es: "Lo justo place a Dios porque es justo, pero n0 es Io justo porque place a Dios” (Eutifron, 10 E). Comentando estas pa- labras, Welzel escribe: Lo buena lo malo, a justo Ia injustono son decisiones dela livin voluntad, pues Dios no esl lgisador del mundo; bueno ‘mal, justo injusto sn, mis ben, verdads de ran esencias {temas que, como Is felacionesenreTozteros, estan supra- “Brdinadas a Ia voluntad divina por lo que Dios se encuentra. ambien lgado ells, De este mod, Platon sent lates une damental para todo el iusnaturalismo idealists hasta Leibniz y despues de l, a que Duns Scoto contrapuso, desde el éngulo Visual evistano, la contaria de que no es una verdad eterna, ns bsolutamente libre inesertable elec de la divinidad Jo que crea en el mundo ls valores Bueno y malo,” Aplicando al ambito juridico su doctrina de las ideas, el filésofo de laAcademia hizo del derecho natural el arquetipo de los ordenamientoshistoricos, Las nociones de ejemplaridad, ‘presencia y participacién, que utiliza cuando explica los vinculos entre mundo inteligible y mundo del génesis, son después referidos por éla los derechos natural y positivo, El segundo es verdadero derecho: 4) en cuanto participa del orden natural; ‘b)encuanto copia o remedo suyo; ©) en cuanto la idea de lajusticia se halla presente en él. Eldidlogo Larepiiblica oftece, como dice Sauter, el ensayo ‘mas brillante producido basta hoy de “elevacién de a realidad ccultural al plano de lo ideal”. alley positiva debe reflejar, en la mayor medida posible, la idea de la justicia, ya que en ella reside su fin y est su paradigma. El derecho histérico tendrd, pues, que justificarse ala luz de principios ultraempiricos, de indole aprioristica yy universalmente validos, Para Aristételes. dice Welzel Jas ideas no sn trascendentes a los objeto, sino inmanentes; Iratase de lo principios ideals de validez ode las esencias for: madoras dela materia. Cada objeto ex, de acuerdo con esto, una imescindible unidad de materia (Wi) y forms (e806, uoppA). |Lamateria nunca existe separada de a forms: a simple materia ‘ess6lo una abstracein, La materia es siempre materia formads, sd 23, 21 Site. De phlorphuchn Grandlage des Natures, Woe, Vag satus Springer p38 ng 16 por lo que la forma es inmanente ale materia. Pero Is forma {csencia ideal de la materia) noes inminente a éta como algo definitive o acabado, sino en lo que tiene de posibiidad (3 ‘Bowduit 8v),ysélo en el proceso del desarolloadquiere rea- Tizgelin plenaose“actaliza" (x évepye(q 5) (..) El deven ‘ee trnsito de a posibilidad aa realidad dela forma. La forma 5 porello,lametay/l fn del devez. Todo devens se produce en ‘Vista de su fin; de agui que el fn sea ala poste, causa eficiente de aquel." En lo que al ambito juridico respecta, Aristoteles distin- ‘natural y ley.especial o positiva “falnada"y por ley natural entiende un conjunto de prineipios ~Objetathente vidos, que reciben aplicacin en todos los pal= ses. Elderecho naturales comparable al fuego, “que quema en cualquier sitio, lo mismo en la Helade queen Persia”. El positivo, en cambio, difiere en cada Estado, y sélo vale para 41.“Los principios de la equidad son permanenies¢inmutables, yl derecho universal tampoco cambia, pues es la ley de la naturaleza; las leyesescritas, por lo contrario, a menu an eu —~En lo que atafe alas relaciones entre los dos 6rdenes, dice Aristoteles que el natural representa, frente al posRivo, el fin acuyo logro debe éste aspirar. Pero como, de acuerdo con la metafisica aristotélica, “lo general s6lo puede actuar y existir ‘eno individual, e] derecho positivo, como accidens, da ‘exis- -teneia’ ala sustancia juridica”."* Expresado de otro modo: el . Iapositividad o, paradecirio ‘con mayor precision identifican la esencia con la existencia de éste. Por ello declaran que desde el punto de vista de la ‘Gencia el contenido de las prescripciones legales s indiferen- te, Pero, objeta Kaufmann, “una teoriz que se ve forzada a re- conocer cardcter juridico a un sistema legalmente regulado de 128 campos de concentracién y de asesinatos en masa, leva ad stein epee hoy se refitaasi propia’. Elreconocimilento dela insostenibilidad del positivism ju- rico puede, sin embargo, inducir fécilmente al error opuesto, esto es, a supraordinar de tal manera el contenido de justicia, Iajusnaturalidad del derecho, a su positividad, que este ee ‘mentono juegue ya, précticamente, ningtin papel * De acuerdo conlas concepciones idealistas y absolutistas (especialmente enel racionalismo) el us naturale es considerado como un dérecho “puramente esencial”, al lado o por encima del posi- tivum, es decir, como un orgen cuyo contenido es absolu- tamente justo y correcte y, en consecuencia, posee-validez “supratemporal e inmutable. Pero esta posicién iusnaturalis- ‘extrema, dice Kaufmann, ignora tanto la estructura onto- logica del derecho como el positivismo juridico radical. (Quienes colocan al lado o por encima del derecho positive un invariable y absolutamente justo derecho natural quedan expuestos ala fundada e inevitable objecién de que no pue- de haber, al propio tiempo, dos érdenes juidicos igualmente validos, el natural el positivo, porque, n tal hipétesis, uno deellos saldria sobrando. La esennrea cuando se sostiene que e vale Yen forma patna od real, a Pues vale s6lo puede wn derecho, cuando vale, cuando existe ahi para nosotros y nos ata tiene gee existir realmente, Con tun derecho que slo valiese idealmente nada podrlamos hacer “3, sobre todo, nada podria hacer el juez. Condicionnecesaria del derecho es su positivided, Este atributo, como certeramen- fe afirma Erik Wo. "en si mismo", algo "natural 129 supropositivo”earsce de exstenctajuridia. Luego s6lo el posi- tivo puede exisir En estoy que darlea Welzsltoda la razon” ‘Lo anterior no significa, empero, una refutacién de Ia idea del derecho natural. Lo nico que esos argumentos demuestran, esa faltade fundamento del iusnaturalismo idealista y abso- Iutista de los siglos xn y xvi Si por derecho natural entendemos no un orden supra- {temporal yabsolutamente justo, sino un derecho objetivamente valido y correcto para una determinada situacién historica, ta, nocién resulta enteramente compatible con losatributos de posi- tividad, concrecién ¢ historicidad. Una norma juridica puede signifique que haya de valer para hombres Con distinto Bra- do de desenvolvieient’ técnico 0 ciltral. Sicon el térfiTR0 “derecho natural” simplemente se hace efereficiaa'un dere- cho “objetivamente correcio” u “objetivamenté valido” y este Calificativo no lo entendemos en un sentido supratertiparal, entonces las expresiones “derecho” y “derecho natural” resultan equivalentes. “La expresion ‘derecho correcto” (rich- tiges Recht) es, enel fondo, un pleonaamo. Puede haber leves, incorrectas, pero no “derecho incorrecto”, En el concepto dere cho estd necesariamente contenido el element de la correccién, (aiusnaturalidad)."* Loexpuesto revela, prosigue Kaufmann, que los dos pun- tos de vista: el del positivismo juridico y el de Ta doctrina idealista del derecho natural contienen parte de la verdad, pero, no aciertan con la estructura ontolégica de lo juridico, porque +” confunden un aspecto del derecho con la rotalidad de éste, Por ello debemos dejar de contraponer el derecho natural al po- sitivo, cual si se tratase de una alternativa ineludible, de es- 130 ‘coger entre una cosa. laotra. Pues Io que constituye laestructura ‘ontolégica real del derecho es la conjuncién de la esencia y la existenciajuridicas , en otras palabras, de la tusnanwalidad _yla positividad, La relacién entre estos témminos noes de exclu- sionu oposicién, sino de polaridad. Se trata, pues: de una relasn efproca de-complementaign y apoyo (~) Podtlamos consiererla como “armani de los opvestos” ene Senrido en que decimes, por ejemplo, que los polos dela er, el hombre ya mujer eeipocamente se complementan o ecesitan, O, pra sar ota analog: ai coma el hombre #6: Ines verdadermente hombre cuando su evrpe ysuslma ctuan fora conjunta, de manera seman, el derecho genio ‘esulta de a unin o enlace dele esnatralidady I positive aad” En esta complementacién polar se exterioriza el vineulo entre validesobjetvay efetvidad fridica,a raves del cal / jodemos comprender de wiodo comrecto dos de los grandes ‘7 temas de la filosofia del derecho: justicia y seguridad, por ‘una parte, y derecho y poder, por laotra. / ‘Kaufmann insiste efi que Tas e0r1as monistas captan s6lo ‘un aspecto de la realidad juridical positivismo sélo el aspec- to oldocxisenil sani elias séloelladoo aspectfeencial Aquel considera solamente la seguridad, la efetividad, el poder real de lanorma;éste, por el cdtraro, considera al derecho, de Fiera igualmenteunateral, desde el punto de vista de su jus ‘coreccion de contenido yvalidez matcial El posiivismo ‘Que con la efetividad de Ta norma se da su validez; Ia “Gocrina idealist del derecho natural ala inversa, bce de lavas lidez el eriterio dela efectividad, Para amas concepciones les problemas “derecho y poder, “justiciay seguridad” resultan 131 insolubles, pues,eneada caso, un término dela relacion es subes- timado en favor del ot: la conexién estructural agu!existente (apolar) pasa, en consecuencia, inadvertidaosies adver- tida, se a refunde, cua si fuera una inexplicable antinomia, en

    You might also like