DERECHO CONSTITUCIONAL EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO, BAJO LA CONSTITUCION DE 1980 Arturo Fermandois Vehringer! SUMARIO: |. Invoduecién. I, El concepto y cantenido del Orden Pablico Eeondmico: 1. Conceptos Preliminares. 2. £1 Orden Péblico Econémico en Ia Docirina 2.1. E eantanido dirigistay la ieftuencia de Riport 2.2, Gétard Faria. 2.3. Doctina Nacional antvir sla Constiucién de 1980, 2.4. Guertero de Rio, 2.5. Argumentos para una cia. 2.8, Propuesta de Avilés Hemnéndez. «) Con. ‘cepted Avilés. by Evaluacién y ceca, tl, Actual contenido del Orden Pica Econdmice: 1. Orden Piblico Crit y finalidad cldsica del Orden Pablico Econémico, 2. £1 Orden Publico Econémico Ia pirémide nocmativa:ypor qué orden piiblicot 3. Nuesva definicin de Orden Pablico Econdmico bajo la Carta de 1380. 4. Elementos del Orden Publica Econ LINTRODUCCION Se ha vuelto prioritario profundizar sobre el concepto, contenido y alcance del Orden Publico Econémico (OPE). Este término es aludide constante- mente por la jurisprudencia, invocado por ta docttina, defendido por los particulares y justificado por la autoridad. Esta diversidad de agentes sir- viéndose de una misma idea econémico-constitucional despierta sospe- cchas doctrinarias, motivéndonos a indagar en la esencia del concepto o, incluso, a resolver previamente si existe tal esencia, El resultado de nuestra breve Investigacion es alarmante para el mundo jvridico: no hay certidumbre alguna sobre la esencia del OPE en nuestro medio. Existen definiciones doctrinarias y reconocimientos judiciales de la ‘misma, pero su aplicacién aparece justficando resultados econémico-cons- titucionales tan diversos, que no quedan dudas acerca de la ambigiiedad y difusas fronteras en que nuestro objeto de comentario ha navegado durante los dltimos afos, Quienes hemos sido formados juridicamente bajo el imperio de la Constitucién de 1980 y su opcién econémica, apreciamos con mayor cla- fidad las tendencias divergentes acerca del OPE. Mientras para algunos autores y una buena cantidad de sentencias judiciales el OPE aparece camo "Profesor de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad ‘Cates de Cite ls Publicum N° 4 (2000) 63-78 63‘en materia de OPE —respaldando nuestra visién en este aspecto— el con- trarse “en el aspecto regulador de la economfa, por lo que lo adscribe a sistemas intervencionisias, dejando fuera su vigencia en sistemas mas libe- rales, ambos mixtos™ (Otros conceptos doctrinarios sobre el OPE resultan atin mas restringi- dos. Hurtado Contreras lo redujo a ef conjunto de medidas adoptadas por Ja autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones econémi- as°, Asi, lo las medidas gubernativas —entendidas como las provenien- tes del Poder Ejecutivo— constituyen el OPE para este autor, excluyéndose las normas y desde luego todo precepto o garantia constitucional. Constitu- yente, legislador, érganos constitucionales auténomos y Poder judicial que- dan aqui fuera del ambito del OPE: sélo la autoridad que “adopta medidas” es fuente del OPE. Ya veremos cudn incompleta y funesta nos parece esta definicién para los objetivos perseguidos por el constituyente al modelar la nocién actual de OPE, Indagar por aproximaciones doctrinarias anteriores a la Constitucién de 1980 resulta adn mas frustrante. Nociones parciales y centradas en otras probleméticas dificultan la tarea. Normalmente, el antecesor doctrinatio del OPE parece ser la idea de Derecho Publico Econémico, y el centro de discusi6n la determinacién de si determinadas regulaciones son parte del derecho piblico, 0 bien del derecho privado. Antes de proseguir la bésqueda doctrinaria y elaboracién de un con- cepto de OPE satisfactorio, conviene exponer al lector un sumario jurisprudencial de las invocaciones a este concepto por los tribunales su- periores de justicia 2. EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO EN LA DOCTRINA 2.1. El contenido dirigista y la influencia de Ripert Las visiones doctrinarias y jurisprudenciales revisadas del OPE nos parecen definitivamente objetables bajo la Carta Fundamental de 1980. Se ha dado forma a un concepto anticuado, nacido hace mas de medio siglo como reacci6n al liberalismo clasico del siglo XIX, y se le ha preservado inmuta- ble bajo un régimen econémico-constitucional completamente diverso del Ast, ls pariculares gozan de normas constucionales de orden econdmico, inchuyéndose as en el concepto mismo. Como se vers en el espacio destinado al andlsts erica, [a desvinuacién proviene no de esa dstincién de planos, sino de lor énfass que la definicin de Cea lleva explicitos y que constituyen el eje de su detineidn, ‘Victor Manuel Avilds Hemsindez, Orden Publice Eeonsmicoy Derecho Penal, Editorial Conosur Santiago de Chile, 1998, p. 208. Sjoxd Tomas Hurtado Contreras, £1 Orden Piblico Econémico en la Constitucitin de 1980, Eitocial jttdica de Chile, Santiago. 1981, p. 101 81 Orden Pablico Econdmico bajo la Consttucién de 1980 65vigente en su nacimiento®. Como hemos comprobado, la Cortes han veni- do trabajando con un concepto meramente formal, incompleto y que apa- rece a menudo desvinculado del ordenamiento juridico en el que hoy debe ser arménicamente integrado’. El comienzo de esta concepcién original del OPE, que en nuestro pats casi todos los autores anteriores a la Constitucién de 1980 hacen suya, es la aproximaci6n de Ripert, cuando en 1948 atribuyé al OPE la funcién de poner un freno a la competencia, ...sustituyendo la anarquia resultante de la libertad, por una organizacién del mercado. En su obra, Le Régime ‘Demoeratique, como recuerds Avilés, Ripert habia propuesto la idea de un ‘orden publico econémico; ...junto a fa organizacién politica del Estado, hay una organizacién econdmica tan obligatoria como la otra. Existe, en consecuencia, un Orden Piblico Econdmice?, La influencia de Ripert y del andlisis civilsta de las relaciones econd- micas es evidente en nuestro medio: el OPE emerge como un aspecto mas del orden piiblico civil. En la perspectiva del famoso civilista francés, las relaciones contractuales nacidas de la autonomia de la voluntad deben ser reguladas también por el Estado, puesto que éste no puede desinteresarse de la situacién juridico-econémica que ha nacido, sino debe continuar supervigikindola mediante regulaciones hasta que se produzca el cumpli- imiento total de la obligacién contraida en nombre de esa autonomia, 2.2. Gérard Farjat Practicamente todas los autores que han escrito sobre el orden publico econémico se remiten a Gérard Farjat, y su obra Droit Economique. Es el autor de la fariosa definicién gue considera al OPE como el conjunto de medidas adoptadas por los poderes puiblicos tendientes a organizar las re- laciones econdmicas"®, Si se revisa Su obra, se apreciard que el andlisis de Farjat es bastante mas amplio del que suele atribuirsele. Construye su mo- delo de OPE sobre la base de agregar al concepto civil de orden piiblico, “No postularemos Ia abrogacién del concepto OPE sélo por la vigenca de una nueva CConsttucién, pero afirmaremos que sus elementos eenciales han cambiado de tal forma que periectamenta poda propanedse una nueva expresién an lugar dela que le precede, 7Come nos recuerda Luis Mentt Oubourns, la definicidn con que naciéel OPE pectenece 2 Fara: Orit Economique (Pris. Ed Pu, 1977} es meramente funcional “organiza mediante Ja regulacin uridica, a actividad y las relaciones econdmicas”. Monit invoca utliza lo Uefinicién de Farjat, ya citada en este trabajo por Hurtado Contreras (0b. el, nota 5): “El ‘conjunto de medias adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la actividad y [as relaciones econdmicas". Véase Luis Mont D, “Orden PUblico Econdémiea y Economia Socia| dde Mercado: clemenios para una formulacién consttucional”, en Revista de Derecho Econdmico N* 41 (Santiago, Universidad de Chile, 1978) p. 111 Georges Riper, Le Régime Démocratique tle Doi Civil Moderne Pars. LGD). 1948) onvilés, ob, eit, 9. 198; y Ripert Le Regime Démocretique Paris, 1938), "Oyéase Fara, ob cil, p. 39, 66 1US PUBLICUM Ne 4 (2000)