Republica de Colombia Corte Suorema de Justicia Sata facta etc SALVAMENTO DE VOTO Radicacién N° 00300 Bogota, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020). PROCESADO: EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA PROVIDENCIA QUE RESUELVE LA SITUACION JURIDICA CON MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CONSISTENTE EN DETENCION PREVENTIVA DELITOS: COHECHO POR DAR U OFRECER Y TRAFICO DE INFLUENCIAS DE SERVIDOR PUBLICO. MAGISTRADO PONENTE: MARCO ANTONIO RUEDA SOTO 1. PRESENTACION PRELIMINAR Con toda la consideracién y respeto por las opiniones ajenas, considero mi deber funcional censurar los fundamentos, a mi juicio equivocados, que sustentan la providencia mediante la cual la Sala mayoritaria resolvié la situacién juridica del Senador EDUARDO PULGAR DAZA con detencién preventiva en establecimiento carcelario, lo que impide un respaldo de mi Despacho a una decisién de esta indole.Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA Es claro, en mi criterio, que la providencia no sélo incurre en un manifiesto vicio de garantia al resolver la situacién juridica sin pronunciarse previamente sobre la objecién por error grave a un dictamen pericial relevante para el derecho defensa, sino que adicionalmente dispone imponer una detencién preventiva, sin que existan los estandares probatorios minimos que el marco constitucional y legal exigen para tan grave afectacién del derecho fundamental a la libertad fisica. Pero lo que es mas grave: sin encontrarse acreditados de manera concurrente o individual ninguno de los fines constitucionales y legales que justifican imponer tal medida, lo que permite concluir que la misma se adopté con vulneracién ostensible de los principios de necesidad, taxatividad, excepcionalidad y proporcionalidad que limitan no sélo el ius puniendi en sentido general, sino ademas la imposicién de esta concreta medida de aseguramiento en el decurso del proceso penal. Nadie discute la innegable gravedad de las conductas punibles atribuidas al Senador PULGAR DAZA, ni la reprochabilidad o rechazo que estas suscitan y deben suscitar; tampoco es objeto de debate la necesidad inaplazable de adoptar medidas estrictas en el marco de la lucha anticorrupcién como un propésito nacional. Considero, sin embargo, que incluso cuando se trata de investigar las _infracciones penales mas graves y lesivas para intereses_sociales_relevantes, los jueces nos encontramos vinculados por el deber ineludible de preservar y respetar_unos Pagina 2 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA valores superiores del ordenamiento juridico, y entre estos el debido proceso, el derecho _a_una_defensa_efectiva_y no simplemente formal, la no admisibilidad de pruebas obtenidas con vulneraci6n de los derechos reconocidos en la Carta politica, en_general, el respeto de__las garantias procesales, cuya salvaguarda no fue debidamente amparada en la decision que es objeto de escruti ia 2. IMPROCEDENCIA DE LA DECISION QUE RESOLVIO LA SITUACION JURIDICA DEL AFORADO, ESTANDO PENDIENTE AUN EL PRONUNCIAMIENTO EN TORNO A LA OBJECION POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL SOBRE LAS GRABACIONES QUE INVOLUCRAN AL AFORADO EN LA COMISION DE LOS DELITOS DE TRAFICO DE INFLUENCIAS Y COHECHO POR DAR U OFRECER. EL VICIO DE GARANTIA POR VIOLACION DEL DERECHO A LA DEFENSA MATERIAL. En efecto, la providencia que ordena la medida de aseguramiento fue adoptada estando sin resolver atin un incidente de objecién por error grave al dictamen pericial que de manera preliminar determina la autenticidad de la evidencia digital incorporada a la actuacién, y basicamente de las grabaciones de audio obtenidas por el juez de Usiacuri Andrés Rodriguez Gaez, en dos reuniones donde este participé: la primera en la casa del Senador Enrique Pulgar Daza, y el segundo encuentro en la oficina de Andrés Name Teheran, y en cuyo contenido, especificamente durante el primer encuentro, el aforado habria realizado ofrecimientos dinerarios ilicitos al funcionario judicial ( de “ 200 barras”) , para que este adoptara Pagina 3 de 42. Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA una decisi6n a favor de Acosta Osio, rector de la U Metropolitana, en desarrollo de la audiencia preliminar de restablecimiento del derecho y cancelacién de titulos obtenidos fraudulentamente, que Rodriguez Gaez habria de resolver en su Despacho. En la misma reunién, como lo deduce la providencia de los audios aportados por el Juez de Usiacuri como copia espejo, el Senador Pulgar supuestamente reconoce que en su momento adelanté gestiones ilegales ante el Ministerio de Educacién, con la finalidad de lograr un favorecimiento de los intereses de Acosta Osio, y con el propésito de obtener en contraprestacién que le entregaran “un billetico” de cara a apoyar su campajia electoral en fecha proxima. Estas manifestaciones, ademas de otras en las, que al parecer se refiere a gestiones adicionales ante la Presidencia de la Republica y otras entidades estatales del Orden nacional en beneficio propio, constituyen para la Sala el sustento fundamental para atribuirle la comisién de un delito de trafico de influencias de servidor publico, en concurso con cohecho por dar u ofrecer, derivado del ofrecimiento del dinero al Senor Juez, para desviar su recto ejercicio funcional. Lo que se advierte en lo antes sefialado, tal como lo puse de presente en los debates de Sala en torno al punto, es que la prueba fundamental que sustenta la materialidad y posible autoria de los dos delitos que son objeto de investigaci6n, es sin duda alguna el documento privado que aporté en Juez de Usuacuri, tanto a los medios de comunicacién como a la Corte, tres afios después de realizada la respectiva grabacién, y que obtuvo utilizando “una grabadora de periodista” Pagina 4 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA Asi entonces, y aun admitiendo que el Juez Rodriguez Gaez brindé en esencia un testimonio de corroboracién, respaldado segin la Sala por su coherencia interna y externa, y por las circunstancias periféricas que rodearon los hechos, dicho testimonio es sin embargo igualmente desvirtuado por otros criterios que serén en su momento objeto de explicacion. Bajo tal perspectiva, y sin duda alguna, el micleo central del debate probatorio en el caso bajo estudio gira en torno a la licitud y autenticidad de las grabaciones incorporadas al proceso, asi la decisién se esfuerce en sefialar que estas no ostentan un valor suasorio tan trascendente, y que es el testimonio del Juez Rodriguez Gaez el que representa la prueba fundamental de cargo. No obstante, lo anterior, y en clara inconsistencia argumentativa y légica, aunque se anuncia que las grabaciones carecen de relevancia probatoria, son tomadas sin embargo en consideracién como prueba esencial para imponer la medida de aseguramiento. En consonancia con la premisa enunciada, y si se asume como valido un punto de partida conforme al cual las grabaciones entregas por el Juez si constituyen una prueba esencial en la construccién de los dos indicios graves de responsabilidad contra el aforado, mal podria concluirse, como lo asume la Sala, que un pronunciamiento previo en torno a Ja objecién por error grave del dictamen que se pronuncia sobre la autenticidad de la evidencia forense, carecia de relevancia para resolver la situacién juridica. Es que llama poderosamente la atencién que la providencia acoja un enfoque formalista del derecho a la defensa material y Pagina 5 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA técnica, que se distancia de manera tan ostensible de la linea jurisprudencial que en torno al contenido y alcance del mismo ha construido tanto la Corte Constitucional como los organismos internacionales de derechos humanos, y la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. El derecho a la defensa, como presupuesto de validez del proceso, no es posible garantizarlo desde una perspectiva estrictamente formal, como parece ser el entendimiento de la Sala para negarse a resolver el citado incidente antes de entrar a definir la situacién juridica, acudiendo a argumentos tan inadmisibles como el referido a que tal decision no constituye presupuesto procesal para resolver la situacién juridica; que los términos hay que cumplirlos de manera estricta, que los derechos a la contradiccién y defensa no se agotan en la presentacién de una objecién por error grave; 0 a otro més sorprendente, segin el cual, si se le impone medida de aseguramiento, esta podria ser modificada o revocada mas adelante, de oficio o a peticién de parte, cuando se resuelva el citado incidente, y en caso que cambie el panorama probatorio, como lo dispone el articulo 363 de la ley 600 de 2000. Ninguna de tales argumentaciones logran diluir el quebranto del derecho a la defensa material y contradiccién que se genera por resolver situacién juridica sin pronunciarse antes sobre el incidente por error grave, ya que como es apenas légico, la decisién en torno a este puede impactar aspectos relativos a la credibilidad o valor suasorio de una prueba de cargo, que no sélo resulta esencial para acreditar la materialidad y posible autoria en los delitos investigados, sino que efectivamente fue valorada Pagina 6 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA para fundamentar la medida de aseguramiento contra el Senador Pulgar Daza. En suma, lo que presume la providencia, sin fundamento alguno, es que la presentacién del incidente por error grave al dictamen pericial constituye una simple maniobra dilatoria de la defensa “rayana con la deslealtad procesal’, lo que estima inadmisible, pues “el ejercicio de la accién penal no puede quedar a cargo de quienes intervienen en la actuacién”. Es decir, que no sélo presupone que se trata de un ejercicio ilegitimo del derecho a la contradiccién, sino que adicionalmente califica la objecién por error grave como un tramite meramente accesorio, sin reparar en la importancia que este reviste en orden a establecer la verdadera credibilidad 0 mérito probatorio de las grabaciones acopiadas al infolio, y que las deslealtades procesales no pueden ser objeto de una inadmisible presuncién. Indica ademas la providencia, para abundar en desaciertos, que lo violatorio del derecho a la defensa es no resolver la situacién juridica dentro de los términos, sin reparar en que el defensor no le ha solicitado que no se proceda a tomar una determinaci6n al respecto, sino que se haga lo propio, una vez se alleguen o aporten los elementos de juicio adicionales que surjan de la decisién en torno la objecién del dictamen de la Procuraduria por error grave. Ahora bien, mi Despacho encuentra de igual manera inaceptable aseverar, como lo hace la Sala mayoritaria, que quien renuncie legitimamente al derecho de rendir indagatoria, como ocurrié en el caso que es objeto de estudio, por considerar el Pagina 7 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA procesado que no tenia las debidas garantias de defensa, o por el solo hecho de que se accedié en su momento a resolverle a la defensa lo atinente a unas aclaraciones o adiciones del dictamen, no puede entonces considerarse legitimada mas adelante para acudir a mecanismos adicionales de contradiccién de la prueba, © para argumentar una vulneracién del derecho a la defensa derivado de circunstancias diversas, como es el relativo a resolver una situacién juridica sin definir antes una objecién por error grave que podria impactar el mérito suasorio de la prueba esencial. Es cierto, y nadie discute, que la consagracién de términos procesales para resolver la situacién juridica en la ley 600 de 2000 se relaciona con las garantias fundamentales de acceso ala justicia( art 229 CN) y el derecho a un plazo razonable en el proceso penal; sin embargo, en casos como el planteado, se advierte una colision de principios con otras de especial prevalencia como el derecho a la defensa técnica, material, el derecho a la contradiccién probatoria en el momento procesal oportuno, y el derecho fundamental a la libertad fisica ( art 20 de la Carta Politica), la que debe ser resuelta con fundamento en un test de razonabilidad, a favor de este grupo de garantias, debido al caracter fundamental y de mayor trascendencia de las mismas, y en consideracién a que es el mismo procesado a través de su abogado quien estaba solicitando diferir la deci: el momento en que se resolviera el citado incidente. Es que se reitera: el objeto central del debate en este punto no giré en torno la licitud de las grabaciones, sino del mérito suasorio de las mismas, el cual podria afectarse, en uno u otro Pagina 8 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA sentido, tras conocerse la decisién que se adopte en torno a la objecién por error grave que presenté la defensa, que tenia derecho, enfatizo, a que se le definiera el punto antes de resolver con celeridad la situacién juridica, sin existir siquiera persona privada de la libertad para ese momento. Y no es que no existan otros medios de conviccién, como el testimonio del Juez Rodriguez Gaez, que pretende reconstruir las circunstancias de las dos reuniones que involucran a Pulgar Daza, y ademas de otras pruebas de menor calado. El punto es que las grabaciones de conversaciones propias que Ilevé a cabo el funcionario judicial, efectivamente fueron apreciadas en la resolucién de situacién juridica como prueba valida, legalmente aducida al proceso, y que ofrece alto nivel de credibilidad, sin admitir que lo _pendiente por decidir en torno a la objecién por error grave, puede impactar el mérito suasorio de la prueba pericial, y que el derecho a la defensa es integral y susceptible de ejercerse en la oportunidad propicia, lo que tampoco entendié la Sala mayoritaria. Asi las cosas, y en este primer acépite, para mi Despacho se vislumbra un eventual vicio de garantia que podria incluso afectar la validez de la actuacién por vulneracion de los derechos ala defensa, contradiccién, debido proceso y libertad, ya que no era procedente ni juridicamente viable resolver la situacién juridica del procesado, sin estar disponible atin la decision en torno a las objeciones por error grave que presenté la defensa frente a la evidencia documental que constituye, se reitera, la prueba esencial de la posible responsabilidad de PULGAR DAZA, Pagina 9 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA y como tal fue valorada en la providencia que ordena su detencién preventiva. 3. LA LICITUD Y AUTENTICIDAD DE LAS GRABACIONES INCORPORADAS A LA ACTUACION Como ya se indicé, las grabaciones que el juez Andrés Rodriguez Gaez obtuvo en las dos reuniones ya citadas, constituyen no sélo el medio de prueba que sirvié de origen a la presente investigacién, sino al mismo tiempo, un elemento de conviccién de innegable trascendencia para la prueba de la materialidad de los hechos que son objeto de averiguacién, y de la posible responsabilidad del aforado en la comisién de los mismos, asi la providencia se esfuerce, sin lograrlo, en caracterizar tales documentos privados como medios suasorios de escaso significado. Asi pues, al no ser posible negar lo evidente, es claro que la discusién en punto de Ja licitud y autenticidad de tal medio de prueba cobra vital importancia para el caso, pues se reitera, en Ultimas esta viene a constituir la prueba incriminadora esencial, siendo entonces el testimonio del juez de Usuacuri una mera prueba de corroboracion. En cuanto a la licitud y forma en que el funcionario judicial obtuvo tal documento, conviene precisar que se trata ciertamente de una grabacién de conversaciones propias, que respecto a la primera grabacién llev6 a cabo en su condicién de victima, lo cual lo legitimaba para proceder de esa manera. Pagina 10 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA Es decir, y como lo ha discernido de modo suficiente y homogénea la linea jurisprudencial y doctrinaria sobre el tema, el acceso a conversaciones ajenas sélo se encuentra legitimado por dos vias restrictivas: “a través de una orden judicial motivada que se emite con tal propésito, o cuando las lleva a cabo la victima , con el tinico propésito de preconstituir pruebas en relacién con el delito que en su contra se ejecuta”! Imperativo resulta precisar, sin embargo, que los delitos investigados se desarrollaron en dos escenarios distintos: un primer suceso en la casa de habitacién del Senador Pulgar Daza, donde habria concurrido el juez Rodriguez atendiendo una invitacion del Alcalde de Usiacuri; y un segundo contexto, en la oficina de Name Teheran, que de acuerdo con la investigacion es posterior. En ambas ocasiones el Juez de Usiacuri grabé de manera subrepticia, con una grabadora oculta, las voces de los protagonistas: en primer lugar, cuando supuestamente el investigado le ofrecié “200 barras” para que adoptara una decision de Despacho en sentido favorable a los intereses de Acosta Osio, de lo cual podria derivarse la configuracién de los delitos de trafico de influencias y cohecho por dar u ofrecer, en concurso, que tendrian como victima al referido funcionario judicial. Y en una segunda oportunidad, obtuvo el Juez otras grabaciones donde Pulgar Daza supuestamente reconoce 1 Al respecto, FARFAN MOLINA , FRANCISCO. Interceptacién de comunicaciones telefénicas en el proceso penal y Disciplinario. Ediciones nueva Juridica. Tercera Edicion. 2014. Pags 281. 299. Pagina 11 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA gestiones ilicitas realizadas ante el Ministerio de Educacién y la Presidencia de la Republica, entre otras entidades del orden nacional, y encaminadas de igual manera al favorecimiento de los intereses de la U metropolitana, y concretamente de las personas que al interior de esa institucién educativa le suministraban apoyo politico y electoral. De estas otras grabaciones infiere la providencia la configuracién probable de otros delitos de trafico de influencias de servidor publico, igualmente en concurso, esta vez de caracter homogéneo. Sin embargo, y tal como lo anuncie en su oportunidad, el juez de Usiacuri s6lo estaba legitimado para obtener, en su condicién de victima, los registros de audio a los cuales accedié en la casa de habitacién del Senador Pulgar, pues tnicamente en tal evento podria serle reconocida la condicién de victima, en la medida en que si bien los dos delitos que de alli se deducen afectan de bienes juridicos de caracter colectivo, en ese primer supuesto es sobre el juez que recaen directamente las acciones punibles, y bajo esa forma de entendimiento podria entonces surgir un presupuesto de legitimidad para grabar a su interlocutor, como en efecto lo hizo. Pero no sucede lo mismo en relacién con las grabaciones que hacen referencia al supuesto trafico de influencias derivados de sus gestiones ante el Ministerio de Educacién, pues si bien es cierto que entre uno y otro hecho podria establecerse una eventual relacién de conexidad, en este segundo escenario, por mas que la providencia intente de manera salvar la legitimidad de las grabaciones, Rodriguez Gaez no ostentaba frente a estos segundos registros de audio la condicién de victima, y en tal Pagina 12 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA sentido las mismas no fueron obtenidas licitamente, resultando por tanto nulas de pleno derecho. Asi la decisién procure construir todo tipo de argumentos para fundamentar la licitud de estas segundas grabaciones, aduciendo por ejemplo como factor suficiente que se trata de delitos conexos, que la segunda reunién es una extensién de la primera, o que Acosta Osio , presente en la segunda reunién, era un posible determinador de un trafico de influencias de particular del cual podria ser también victima el Juez Rodriguez, ellas no pasan de ser especulaciones que no resisten el menor anilisis, pues como ya se ha reiterado, la calidad de victima de Juez tinicamente deviene del ofrecimiento dinerario que este recibié en una primera reunién, donde se habrian configurado los dos delitos ya referidos, situacion distinta a la que se registra cuando grabé registros de audio sobre supuestos hechos que no ocurrieron en tiempo real, sino mucho antes ( trafico de influencias ante Mineducacion), y que de ninguna manera afectaban bienes juridicos con los cuales el Juez tuviera relacion de cualquier naturaleza. Es que asumir como valida esta postura de la Sala mayoritaria, implicaria admitir o crear una patente de corzo que legitime a cualquier ciudadano para llevar a cabo grabaciones de conversaciones propias en torno a temas donde se haga expresa referencia a delitos que afecten bienes juridicos colectivos, lo que representaria un jinaceptable riesgo para los derechos fundamentales de los ciudadanos, ya que cualquiera, como lo hace el Juez Rodriguez, podria arrogarse la condicién de agente encubierto, sin serlo, para adelantar por si mismos la Pagina 13 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA investigacién de delitos indeterminados, de los cuales no son victimas. Bajo tal entendido, mi Despacho reconoce la existencia de los presupuestos de licitud tnicamente frente a las grabaciones obtenidas por Rodriguez Gaez en la casa de habitacién del investigado, pues en tal contexto se considera victima de las infracciones penales objeto de investigacion, mas no las que registran conversaciones relativas a supuestos traficos de influencias ante el Ministerio de Educacién, pues frente a estas, se insiste, el funcionario judicial carece de la condicién de perjudicado, titular del bien juridico que es objeto de tutela, o victima de los delitos, anica condicién que de manera restrictiva lo autorizaba para obtener licitamente estos documentos en tal contexto. En este punto, ademas, deviene impertinente la cita jurisprudencial de derecho comparado referida al caso Lépez vs United States, que se consigna en la decisién. En el citado caso la judicatura admitié valorar tanto del testimonio de Lépez, como las grabaciones que obtuvo no solo respecto al delito de evasion tributaria que inicialmente investigaba, sino también lo relative al cohecho que se configuré cuando en desarrollo de la operacién recibié ofrecimiento de dinero para que desviara el ejercicio legal de su funcién. Y considero que tal cita no es aplicable ni util en orden a respaldar ningun aspecto del argumento de la Sala, por cuanto se trata de un supuesto totalmente distinto, si se repara en que Lopez, en el citado caso, era un agente de Estado legitimado Pagina 14 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA judicialmente para la investigacién de delitos indeterminados, cometidos en la dinamica de una organizaci6n criminal. Es decir, el agente Lépez obtuvo las pruebas a través de grabaciones magnetofénicas, actuando como infiltrado o agente encubierto en una organizaci6n delictiva, con lo cual su recaudo probatorio deviene valido respecto a la totalidad de los delitos que constituyen desarrollo del concierto delictivo. Contrario a ello, el Juez Rodriguez Gaez no tenia asignada entre sus competencias la investigacién de delitos ni era un agente de policia judicial actuando en virtud de una orden de fiscal o juez para tales efectos. Se trataba tnicamente de un funcionario que obtuvo conversaciones propias de unos delitos donde se vislumbra como posible victima, y de otros con los cuales no tiene relacién alguna, de lo cual surge como conclusién. ineludible que tnicamente frente a las primeras estaba legitimado para obtener tales audios como documento privado que guardé para si, y aporté a los medios periodisticos y judiciales tres afios después. En consecuencia, respecto a las grabaciones donde este aparece como victima resultaba admisible la grabacién de conversaciones propias, valorables en cuanto licitas en el marco del proceso penal. Dichas grabaciones, por lo ya manifestado, no infringen los derechos fundamentales a la intimidad, inviolabilidad del domicilio, en cuanto obtenidas en el marco de un espacio domiciliario al cual no accedié de manera subrepticia sino invitado por el duefio del inmueble a través de un tercero, ni tampoco el derecho de no auto incriminaci6n, pues si bien es Pagina 15 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA cierto que podria pensarse en principio que Pulgar Daza confes6 algunos delitos sin el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para el acopio de tal medio de prueba ( ante funcionario judicial, en forma libre y voluntaria), lo cierto es que en el presente caso el contenido de los audios no representa una prueba de confesion, ya que la misma tiene el caracter de documento privado. En contraste con ello, y en lo relativo a las grabaciones obtenidas por el Juez en un segundo escenario, si se vulnera el derecho la intimidad ( art 15 C.N) en toda su dimensi6n, por cuanto dicho funcionario las realizé sin tener legitimidad para ello, en la medida en que no se considera victima de estos delitos adicionales, y de contera, el medio de conviccién obtenido por esta via deviene ilicito, nulo de pleno derecho, y opera sobre el, en consecuencia, un principio de exclusién probatoria ( art 29 C.N) Y no se diga, como pretendié plantearse tanto en desarrollo de las discusiones de Sala como en el texto mismo de la providencia, que se trataba mas bien de una grabacién donde se confes6é un delito “en tiempo real”, raz6n por la cual no se estimaba relevante ostentar legitimidad alguna para obtenerla ni para acreditar la autenticidad sobre la misma, ya que se estaria ante una hipétesis de lo que denomina la jurisprudencia un “testigo silente” Y no puede ser asi, por cuanto en ningun momento, tratandose de la segunda hipotesis referida, el procesado se encontraba ejecutando una infraccién punible en el momento Pagina 16 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA mismo en que el Juez obtuvo la respectiva grabacién. Todo lo contrario: el contenido del audio se refiere es a hechos delictivos que al parecer habian tenido ocurrencia tiempo antes de grabar la evidencia digital, es decir, a un supuesto trafico de influencias que posiblemente ejecuté PULGAR DAZA por adelantar gestiones indebidas ante el Ministerio de Educacion y la Presidencia de la Reptiblica, con anterioridad al momento en que el juez grabé el audio. La figura del “testigo silente” surge, de acuerdo con la linea jurisprudencial sobre el tema, por ejemplo en los eventos de grabaciones que son obtenidas en camaras de seguridad donde se registran delitos cometidos en espacios piblicos, como agresiones sexuales, delitos contra la vida, 0 actos de terrorismo urbano, entre otros. En dichas hipétesis, se ha estimado que la legalidad y autenticidad del elemento de prueba se acredita winicamente con la determinacién en torno al origen del mismo, sin que resulte necesario que a través de ninguna prueba testimonial se establezca la identidad de alguna persona legitimada para obtener los audios 0 registros filmicos. Sin embargo, en el caso bajo estudio se trata de una figura distinta y sometida a los alcances y requerimientos de licitud ya resefiados, pues no estamos ente un testigo silente sino ante un juez que al considerarse victima de unos delitos, decide preconstituir la prueba de cargo en torno a los mismos , mediante grabacién de unos audios, delitos que en este segundo evento no se estaban cometiendo en tiempo real, cuando se Ilevé a cabo la grabacién, motivo por el cual, se reitera, las exigencias Pagina 17 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA de licitud y autenticidad no pueden ser mas flexibles ni sufren modificacién alguna. Al respecto ha sefialado la doctrina: “un caso especial de evidencias filmicas se presenta cuando las imagenes se obtienen como medios audiovisuales (con camaras de seguridad, filmadoras, sistemas computacionales, caémaras fotograficas, etc.) de servidores publicos o particulares, que captan en tiempo real un acontecimiento delictivo. Tales registros no son propiamente una evidencia real, sino que se toman a la manera de “testigo silente” en cuanto a la captacién real de lo ocurrido. Tal es el caso de la fotografia o pelicula del asalto a un banco tomada en la camara correspondiente. En estos casos la autenticacién se establece acreditando el proceso o sistema mediante el cual se tom6 la fotografia o pelicula. Es decir, que para la autenticacién de estos documentos no se requiere indefectiblemente que comparezca la persona que realiz6 la filmacién o que operé los aparatos de registro audiovisual , sino que lo importante es determinar el origen o procedencia del registro” 2 En lo que tiene que ver con la autenticidad de las grabaciones obtenidas, el salvamento limitaré su anilisis Ynicamente a los audios donde se vislumbra del juez su condicién de victima, pues frente a las otras, por sustraccién de materia sobra cualquier referencia, en cuanto ya se expusieron 2En FARFAN MOLINA , FRANCISCO y VALDES MORENO, CARLOS EDUARDO. “ La cadena de custodia en la investigaci6n disciplinaria". Procuraduria General de la Naci6n, Instituto de Estudios para el Ministerio Piblico. Diciembre de 207, Pags. 157 y SS. Pagina 18 de 42Radicacidn No, 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA las razones por las cuales no se consideran licitas, luego entonces sobra cualquier referencia a la autenticidad y valor probatorio de las mismas. En cuanto a las grabaciones incorporadas a la actuacién, la providencia asevera que sélo el Juez Rodriguez podia tener una motivacién para obtener respaldo documental del encuentro, y fue por tanto el unico que pudo recaudar esa evidencia documental. Dice que la licitud de las mismas deriva de la condicién de victima del juez, y al proceder a grabar las conversaciones procedié a preconstituir pruebas con la finalidad de demostrar la ocurrencia de un hecho ilicito, pues si bien se trata de bienes juridicos colectivos los que resguardan los delitos objeto de investigacién (trafico de influencias y cohecho- (basicamente la administracién publica) - el sujeto sobre el cual recae la accién fue quien grabé las conversaciones con terceros, de lo cual deviene la citada legitimidad. Asi entonces, agrega la decisién, que por el hecho de tratarse de una persona que obtuvo registros de audio en su condicién de victima, referirse en el contenido de los mismos a temas que este tramitaba en su Despacho, y ser objeto de un ofrecimiento ilicito de dinero para que desviara su recto ejercicio funcional, es él quien mediante testimonio podia juridicamente autenticar la evidencia o copia espejo, a través de la posibilidad que ciertamente tenia, como en efecto lo hizo en su declaracién jurada, de reconocer que fue quien realizé la grabacién respectiva y que esta corresponde al contenido efectivamente obtenido. Pagina 19 de 42Radicacién No. 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA Es decir, y en esto parcialmente le asiste razén a la providencia, el reconocimiento que efectuo el Juez Rodriguez de haber sido el autor de las grabaciones, y que estas se corresponden con las incorporadas a la actuaci6n, constituye un mecanismo idéneo para autenticarlas y demostrar la forma en que el medio de prueba se constituyé y preservé, es decir, que el mismo no fue objeto de alteraciones o suplantaciones que comprometan su contenido. Indica entonces al respecto, que la cadena de custodia no es el mecanismo unico de autenticacién de la evidencia forense, pues en virtud del principio de libertad probatoria, el reconocimiento mediante testimonio de la persona que ha elaborado, manuscrito, formado etc. el documento privado, y en este caso las grabaciones, es suficiente como método de autenticacién. Pese a que este punto de vista es correcto desde una perspectiva general, debe ser necesariamente matizado, en atencién a que si bien el juez de Usiacuri reconocié en su declaracién jurada ser el autor de las grabaciones como documento privado, la utilidad de su versién en este punto no va mucho mas alla de eso, y por ello, lo relativo a Ja preservacién del contenido de la evidencia desde que fue obtenida hasta que se sometié a prueba pericial, la posible alteracién, edicién o modificacién de que pudo ser objeto, y la ruptura de la cadena de custodia, al no conservarse la mismidad e integralidad de los audios, no se encuentran acreditados por solo testimonio del Juez, por ser aspectos que se contintian discutiendo en la objecién del dictamen por error grave que la Sala mayoritaria se Pagina 20 de 42Radicacién No, 00300 EDUARDO ENRIQUE PULGAR DAZA negé a resolver antes de pronunciarse en torno a la situacién juridica, y tales puntos, por ser objeto de una impugnacién de autenticidad, deben ser acreditados de manera mas rigurosa a través de las reglas de cadena de custodia. Es que no pueden soslayarse las circunstancias particulares de este caso, donde quien realiza las grabaciones destruye el dispositivo digital con el cual obtuvo las grabaciones, impidiendo el cotejo de este con la copia espejo que finalmente entreg6 mas de 3 afios después de realizada, y que califica como una copia igual al original. No es posible pasar por alto o desconocer la razonable suspicacia que generan tales pormenores, y que conducen a plantear desde luego una evaluacién rigurosa de los criterios que fueron tenidos en cuenta por la procuraduria en el dictamen que concluyé la autenticidad de Ja evidencia forense y la preservacion de la cadena de custodia. Siendo asi las cosas, y al no estar solventado atin los temas relativos a la autenticidad de las grabaciones, mal podria esta corporacién determinar la credibilidad 0 mérito suasorio de las, mismas, pues como antes se ha indicado, las dudas sobre la autenticidad no afectan la licitud del medio probatorio, sino que conspiran contra la eficacia o asignacién el mérito probatorio de las mismas. En consecuencia, lo que se colige en un_ terreno estrictamente légico, es que al no estar debidamente establecido en este momento procesal la autenticidad de las grabaciones Pagina 21 de 42