PETER HABERLE Director fundador del Centro de Investigacién para el Derecho Constitucional Europeo y del Instituto para el Derecho Europeo y Cultura Juridica de la Universidad de Bayreuth (Alemania) Los derechos fundamentales en el Estado prestacional Traduccién del aleman JORGE Luis LEON VASQUEZ Doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo (Alemania) y profesor de Derecho constitucional en la PUCP y en la UNMSM PALESTRA EDITORES Lima - 2019Indice PRESENTACION .... INTRODUCCION.... Primera Parte Inventario cientifico-realista Problema “Estado” prestacional y “sociedad” prestacional .... 1. El Estado prestacional en el texto de la Ley Fundamental 2. La “prestacién” como caracteristica de la funcion estatal del bien comin... a) Legislacién prestacional y derecho prestacional. b) Laadministracién prestacional c) Lajurisdiccion prestacional ... 3. Interdependencia del Estado prestacional y la sociedad prestacional.. a) El “Estado prestacional” b) “La sociedad prestacional c) Critica desde la perspectiva de los derechos fundamentales y del Estado prestacional al principio de prestaciones sociales... Inventario del déficit dogmatico de los derechos fundamentales en relaci6n con las actividades estatales prestacionales relevantes iusfundamentalmentePeter Haberle Segunda Parte Tareas de la dogmatica de los derechos fundamentales en la sociedad prestacional |. Garantfas de los derechos fundamentales; dogmatica, politica e interpretacion “abierta” de los derechos fundamentales...... 1. Problematizacion de sus relaciones como cuesti6n preliminar..... 2. Consecuencias de la dogmatica “abierta” de los derechos fundamentales.. i. Comprensién —"realista”— social de los derechos fundamentales..... 1. “Reestructuraci6n” de la teoria de los estatus ..... 2. Lateorfa de los estatus y la transformaci6n de la clausula de libertad y de propiedad 3. El status activus processualis Ill. “Realizacién de los derechos fundamentales” sociales mediante las funciones del bien comin del Estado prestacional ..... 1. Los derechos fundamentales como derechos fundamentales sociales, libertad iusfundamental y el principio de Estado social y el principio de iqualdad 2. Los derechos fundamentales como objetivos constitucionales o estatales, (ademas) como normas de competencia positivas 3. Las “dimensiones prestacionales estatales y juridicas” de los derechos fundamentales... 4, La problematica de la protecci6n juridica de los derechos (fundamentales) a) Problematica general b) Protecci6n juridica en sentido estricto (protecci6n judicial) .... c) La proteccién juridica (de los derechos fundamentales) en sentido amplio (ex ante) 140 IV. Conclusién. 149indice Axiomas del ponente sobre: los derechos fundamentales en el Estado prestacional Primera parte Estado prestacional, sociedad prestacional y derechos fundamentales. Inventario cientifico realista.... |. Problema... ll, “Estado” prestacional y “sociedad” prestacional ... Ill. Inventario del déficit dogmatico de los derechos fundamentales en relacién con las actividades estatales prestacionales relevantes para los derechos fundamentale: Segunda Parte Tareas de la dogmatica de los derechos fundamentales en la sociedad de prestaciones. 1. Garantias de los derechos fundamentales, dogmatica, politica e interpretacion “abierta” de los derechos fundamentales. {l. Comprensién social —“realista”— de los derechos fundamentales.... lll. “Realizacién de los derechos fundamentales” sociales por medio de las funciones prestacionales-estatales del bien comtin IV. Conclusion... 153 severe 53,Presentacién 1 estudio de los derechos sociales constituye todavia un desafio pendiente especialmente para la dogmatica de los derechos fundamentales, sobre todo, en relacién con su eficacia y realizacin. La calificacion de tales derechos como “sociales” (“programas”) ha significado mas un detrimento a su eficacia, que su consideracién como materializaciones concretas de la justicia social, valor fundamental del Estado constitucional prestacional. Es por esa raz6n que es im- prescindible reflexionar en torno a si el tratamiento de los derechos sociales puede ser acometido con los enfoques y propuestas desarrollados hasta ahora por la dogmatica espe- cificamente para los derechos fundamentales clasicos. Esta tarea no esta asignada a los tribunales, sino a la ciencia del Derecho constitucional que no puede renunciar a su tarea de formular instrumentos tedrico-practicos para los grandes desafios derivados de un Estado sobreexigido por deman- das sociales justas y de una sociedad que se mueve entre la extrema riqueza de pocos y la extrema pobreza de muchos. El Estado constitucional como Estado de prestaciones sociales no puede permanecer impasible frente a la preten- dida tesis de que la economia se rige por sus propias leyes y de que el mercado es capaz de autorregularse y corregir por =9-Peter Haberle si mismo sus fallas. Afortunadamente, en las democracias se trata no del gobierno de la economia o de los poderes econémicos privados, sino del gobierno de la Constitucién y del derecho, si bien es evidente que una democracia necesita de una economia estable para la realizacién de los derechos fundamentales que, como dice con raz6n Peter Haberle, son también derechos sociales en sentido amplio. Se trata del Estado prestacional que, superando al Estado burgués del orden y de la intervencién, planifica; dirige, controla, (re) distribuye y subsidia. Ello implica que el Estado prestacional asume nuevas tareas, pero no desplaza ni anula los ambitos de libertad de las personas para autorrealizarse. En el Estado prestacional no todo queda “a cargo” del Estado, este por el contrario abre nuevas vias de participaci6n, cooperacion y comunicacién de los ciudadanos y de los grupos plurales; en esto es determinante la garantia en la teoria y en la practica de la igualdad de oportunidades para todos y no solo para unos cuantos. Los derechos sociales tienen particularmente una dimen- sién estatal-prestacional y juridico-procesal (status activus processualis); dimensién en la que se incorpora, por ejem- plo, la eficiencia como principio constitucional que despliega amplios efectos no solo en la recaudaci6n, sino también en la organizacién y (re)distribucién de los recursos. En ese sentido, al Estado prestacional le es exigible el cumplimiento del principio constitucional de eficiencia; lo cual no libera al ciudadano de su deber juridico-ético de autorrealizaci6n, si esta dentro de sus posibilidades, y de cooperacién y partici- pacién en la sociedad y el Estado. De lo contrario, las tareas del Estado prestacional se distorsionan y se pone en riesgo el fomento socialmente justo de los derechos fundamenta- les de los mas débiles. Estado prestacional, en ese sentido, no debe significar derechos sociales “gratuitos” para todos. Debe recordarse, como lo hace Peter Haberle, de que “jno hay prestaciones publicas sin prestaciones personales!”. Los Ambitos de proteccin de los derechos sociales en referencia a las prestaciones de salud, educaci6n, seguridad social, trabajo, entre otros, conllevan exigencias concretas para el Estado -10-Presentacién prestacional; pero también surgen exigencias orientadas hacia lo “no material”, es decir, dirigidos a la supresion también de la pobreza espiritual y ética, sobre todo, a través del acceso ala educacién y a la cultura. Un panorama completo de estos problemas derivados de los derechos sociales y del Estado prestacional nos ofrece Peter Haberle en esta obra, fecunda en ideas y propuestas razonadas y prudentes que atin hoy tienen mas que nunca plena actualidad, a partir de su mirada cientifico-realista de la dogmiatica de los derechos fundamentales. Su reflexi6n sobre la realizacion de la libertad por medio de la igualdad social es una Ilamada de atencién hasta donde la libertad que carece de los presupuestos facticos de su ejercicio, carece valor. De todas formas, no deberia depositarse toda la confianza en el Estado prestacional que puede ser garante, pero también una amenaza para los derechos sociales; hace bien Peter Haberle en confiar, en tiltima instancia, la realizacién de las presta- ciones no al Estado social, sino a los ciudadanos mismos. eK El texto traducido del aleman corresponde a la ponen- cia completa del profesor Peter Haberle presentado en el marco de su participacidn como ponente, junto a Wolfgang Martens, en el Simposio de la Asociacién de Profesores Alemanes de Derecho del Estado, realizado en Regensburg, del 29 de setiembre al 2 de octubre de 1971, y publicada luego en Grundrechte im Leistungsstaat. Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwal- tung, Veréffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 30, Berlin: Walter de Gruyter, 1972, pp. 43-141. Una traduccién parcial de la misma (que excluye parrafos importantes y las notas a pie respectivas), realizada por Emilio Mikunda-Franco, aparecié en la obra del profesor Hiaberle, Pluralismo y Constitucién, Estudios de teorta consti- tucional de la sociedad abierta (Madrid: Tecnos, 1.2 edicién 2002, 2.2 edicién 2013, reimpresién 2014, pp. 161-226). Sin embargo, dada la relevancia y vigencia incuestionable de las ideas defendidas en la ponencia original, hemos coincidido -11-Peter Haberle con el profesor Hiaberle de que una traduccidn integral del texto original esta justificada; traduccion que ahora se ofrece al lector en la presente obra. Agradezco infinitamente al profesor Peter Haberle no solo por confiarme nuevamente la traduccién de una obra de su autoria, sino también por su apoyo académico permanente, sus consejos y estimulos. Lima, mayo de 2019. Pror. DR. IUR. JORGE LEON VASQUEZ -12-Introduccion® 6 Un sociedad para la que la prestacion lo es todo, vive bajo una Constitucidn para la que la prestacién no significa nada (con excepcidn del art. 32 parrafo I1)”.” Esta frase de Herbert Kriiger’ tiene la intencién de provocar.” “La educacién no es un bien de consumo”. Con esta tesis el ministro de educacién y ciencia de nuestro pais anfitrién, Hans Maier, caus sobresalto en la opinion publica a inicios de 1971: se deberia aminorar la “pura actitud basada en la exigencia de demandas sociales al Estado” y no se podria ar- gumentar en categorias de la “gratuidad politico-educativa”.? Por la critica y ayuda con el aprovisionamiento de material, agra- dezco a los asistentes del Instituto para el Derecho Ptblico en Marburg/L.: H. Trautmann y J. Mengel. N. del T. El art. 33 parrafo II de la Ley Fundamental dice: “Todos los alemanes tienen igual acceso a cualquier cargo publico segtin su idoneidad, su capacidad y su rendimiento profesional”. 1 En: Der Staat 10 (1971), pp. 1 y ss. (13). “Prestacion” se ha convertido en un concepto clave de la teoria del Estado. 3 §Z.N.° 48 de 25.02.1971, p. 19: gLos derechos fundamentales son ga- rantias gratuitas? — Véase ademas la advertencia de G. Grass frente al “fetiche del principio prestacional formulado”, en: FR de 26.3.1971, -13-Peter Haberle Estos impulsos indudablemente no “concertados” desde el norte y el sur sugieren, no solo por razones geograficas, buscar la solucién en el centro. p. 18. — Véase el lamento de Fack, en: FAZ de 7.7.1971, p. 1 sobre Ja destruccién de “la motivacién prestacional” en las universidades. Fack habla de una “colisién inquietante para el ciudadano entre la sociedad prestacional y la estatalidad prestacional hipertrofiada que elimina todos los riesgos de Ja vida y desea en lo posible igualar de- masiado”. -14-Primera Parte Inventario cientifico-realistaI. Problema a cuestion de partida de nuestro tema se debe abordar desde una perspectiva cientifico-realista (H. Heller).* Dado que los textos constitucionales y la dogmatica solo se “orientan” de forma rudimentaria hacia “los derechos fun- damentales en el Estado prestacional”, se debe preguntar por el Estado prestacional y “su” sociedad de prestaciones en la realidad, en el sentido de un andlisis del problema y de la realidad,* asi como por las tareas de la dogmatica de los derechos fundamentales dentro de esta realidad. La tipologia de formas y la técnica juridica del Estado burgués de derecho siguen teniendo relevancia para los derechos fundamentales en el Estado de prestaciones, pero no son suficientes.* Nuestra ciencia no deberia persistir en 4 Staatslehre, 1934, especialmente pp. 37 y ss. — Wieacker, Jur. Jahrb. 9, tomo (1968/69) 1 (p. 28): “la referencia a la realidad de la ciencia juridica es un tema principal, quiz4 el tema fundamental de nuestra responsabilidad profesional”. Compirese, Eichenberger, Leistungsstaat und Demokratie, 1969, es- pecialmente pp. 7 y s. Las transformaciones que no conducen al Estado burgués de dere- cho y sus derechos fundamentales liberales, asi como sus institutos correspondientes (las normas clasicas como leyes de intervencién, -17-Peter Haberle este status quo de la dogmatica sofisticada. Esta no puede ser su punto arquimédico. Un futuro en el cual el peligro para la libertad del ciudadano y su derecho a la existencia digna continuamente se incrementa, exige una ciencia que conozca sus tareas productivas y practicas, y haga frente a la realidad de lo publico. Incluso este punto de vista “cientifico-realista” tiene sus presupuestos ideolégicos y su opcidn politica: estos deben ser dados a conocer en la medida de lo posible, para que puedan ser discutidos. Aparte de ello, este tema conduce a los problemas ultimos y pentltimos de la teoria del Derecho constitucional: al concepto de Estado, a la comprensién de los derechos fundamentales y de la constitucién, al conflicto en torno al exceso del “pensamiento de las pretensiones y de los limites” en el Ambito de los derechos fundamentales. la reserva de ley como reserva de intervencién), lo dirigen a la rea- lidad del Estado prestacional de la justicia social, en el sentido de la Ley Fundamental como constitucién concreta de una realidad social completa. Aqui se realiza la libertad ya no solamente en la defensa frente a las intervenciones estatales, sino también en la “prestacién de las prestaciones estatales necesarias” (Scheuner, VVDStRL 28 [1970] p. 232). -18-II. “Estado” prestacional y “sociedad” prestacional 1, EL ESTADO PRESTACIONAL EN EL TEXTO DE LA LEY FUNDAMENTAL Fk la Ley Fundamental se encuentran expresiones sobre el Estado prestacional y el principio prestacional, por ejemplo, en los arts. 3, 7IV 3 y 4, 14 I, 201 (principio del Estado social y de la democracia), 28 II, 29 I, 33 Ly V, 104a asi como en los arts. 109, 110, 111 I literales a y c;” ademas, sobre las modernas concretizaciones estatales- prestacionales del principio del Estado social: entre otros, los arts. 74 nume- ral 19a, 91a y b.® Cuando el Estado prestacional se legitima 7 -Véase también el art. 72 II numeral 3 de la Ley Fundamental que se transforma en el mandato constitucional para regular las relaciones de manera unitaria; al respecto, Scheuner, VVDStRL 28 (1970), p. 267. Detrds esté la estatalidad prestacional que desea la eficiencia respecto de la unidad de las relaciones vitales y juridicas. Véase el “Dictamen Troeger”, 2* edicién 1966 y sus enunciados sobre el Estado prestacional (“tareas urgentes del Estado” y otros parecidos), detalles en las pp. 74 y ss., 130 y ss., 143 y ss., 341 ys., 472 y ss. Con respecto al art. 91b de la Ley Fundamental, el informe del Gobierno Federal sobre la politica educativa de 8.6.1970, BT- Drucks. VI/925. -19-Peter Haberle con estas disposiciones textuales de la constitucién,*”° se nos presenta al mismo tiempo como constitucién viva con pleno vigor y efecto, desconocido para el Estado burgués de derecho en sus “funciones prestacionales”. Sus directrices y procedimientos “colman” el Estado social de prestaciones “desde abajo”. 2. LA “PRESTACION” COMO CARACTERISTICA DE LA FUNCION ESTATAL DEL BIEN COMUN a) Legislacién prestacional y derecho prestacional aa) Panorama general La “legislacion de prestaciones”™ se puede identificar 0 a menudo ya con denominaciones como “ayuda”, “asegura- miento” y “subsidio”.” El derecho prestacional indica una 10 n Un enfoque juridico-constitucional no puede ignorar este texto (desde un punto de vista “estatal”) y tampoco puede hablar de una “carencia de porvenir” de la Ley Fundamental (Herb. Kriiger, arriba nota a pie 1, p. 12). El no coloca la mera facticidad de la estatalidad prestacional del Estado social de derecho por debajo del Estado bur- gués de derecho relacionado exclusivamente con la Ley Fundamen- tal y resignado a lamentar un desmoronamiento de la eficiencia es- tatal; critica a Forsthoff: Ridder, Zur verfassungsrechtlichen Stellung der Gewerkschaften, 1960, pp. 7,15 ys. Véase también el art. 74 numerales 12 y 13 para el art. 12 de la Ley Fundamental. Ella exige una proyecci6n de la famosa definicion de E. Kaufmann (la administracién como “encarnacién de las prestaciones del Estado”) sobre la legislacién. — Para mayores detalles mi contribuci6n en FS fiir Kiichenhoff, 1972. El objetivo “ayuda” se encuentra ya en el nombre de las siguien- tes leyes: por ejemplo, BerlinhilfeG, en la versién de 1.10.1968 (BGBIL. I, p. 1050), en la BerlinférderungsG modificada en el nom- bre mediante la AnderungsG de 23.6.1970 (BGBI. I. p. 826), G iib. d. Unterhaltsbeihilfe fiir Angehdrige von Kriegsgefangenen, en la version de 18.3.1964 (BGBI. I, p. 219); FliichtlingshilfeG, en la ver- sién de 27,5.1971 (BGBI. I, p. 681); HaftlingshilfeG, en Ja version de 29.9.1969 (BGBI. I, p. 1793); G iiber die Gewahrung von Miet- und Lastenbeihilfen, en la versién de 23.6.1960 (BGBI. I, p. 399), sustituida por la G iiber Wohnbeihilfen, en la versién de 29.7.1963 -20-“Estado” prestacional y “sociedad” prestacional nueva relacién del ciudadano y el Estado, asi como del legisla- tivo y el ejecutivo. Con él, el parlamento busca aprehender la transformacién de la funcién en el Estado social de derecho, corregir la pérdida de su funcién y cumplir con su funcién directiva;* el derecho de prestaciones determina el perfil del Estado social de derecho, ademas: jsin él, los derechos fundamentales serian socialmente ineficaces!4 El derecho de las prestaciones no puede por eso reducirse a la “tecnicidad”® y, en ese sentido, estar contrapuesto a “las normas juridicas”. Su valia para el bien comin y para el derecho no es menor en comparacién al del derecho de intervencidn.’* El factor (BGBI. I, p. 508), hoy WohngeldG; InvestitionshilfeG de 7.1.1952 (BGBI. I, p. 7); BundessozialhilfeG, en la versién de 18.9.1969 (BGBL. I, p. 1688). — “Aseguramiento”: G zur Sicherung des Steinko- hleneinsatzes in der Elektrizitatswirtschaft de 5.9.1966 (BGBL. I, p. 545); UnterhaltssicherungG, en la version de 31.5.1961 (BGBI. I, p. 661). ~ “Subsidio”: BerlinférderungsG de 23.6.1970 (BGBL. I, p. 826); HochschulbauférderungsG de 1.1.1969 (BGBL. I, p. 1556); G zur Férderung der Verwendung von Steinkohle in Kraftwerken de 12.8. 1965 (BGBI. I, p. 777); G zur Forderung der Vermégensbil- dung der Arbeitsnehmer de 12.7.1961 (BGBL I, p. 909), ahora en la versién de la tercera VermégensbildungsG de 27.6.1970 (BGBI. I, p. 930); LeistungsforderungsG de 22.4.1965 (BGBI. I, p. 341); Arbeits- férderungsG de 25.6.1969 (BGBI. I, p. 582); Bundesausbildungsfér- derungsG de 26.8.1971 (BGBI. I, p. 1409); StadtebauférderungsG de 27.7.1971 (BGBI. I, p. 1125); FilmforderungsG de 22.12.1967 (BGBI. I, p. 1251); GraduiertenforderungsG de 2.9.1971 (BGBI. I, p. 1465); ZonenrandférderungsG de 5.8.1971 (BGBL I, p. 1237); G zur Forde- rung sozialer Hilfsdienste de 17.4.1972 (BGBI. I, p. 609). ~ Véanse los objetivos del subsidio en el art. 117 y s., 123 EWGV. 8 Sobre esto, Scheuner VVDStRL 24 (1966), pp. 226 y s. 14 El derecho de las prestaciones deberfa ser el intento de mediar entre la tendencia a un ensanchamiento de la reserva de ley y la aceptacion de la autonomia del ejecutivo. Sobre la base de las diversas leyes de prestacién, el ejecutivo tiene la tarea de una “prestacién de concreti- zacion” muy elevada como en el caso de las leyes de intervencidn. * Véase, sin embargo, Forsthoff, VerwRecht, Parte General, primera parte I, 9? edicién, 1966, p. 59: “Al Estado distribuidor le es ajeno una funcién vinculante y amplia de una distribucién justa y de un orden social justo”. 16 Flexible, Scheuner, VVDStRL 14 (1956), pp. 183 y s., quien advierte de los efectos de direcci6n de las leyes modernas sobre la adminis- -21-Peter Haberle que activamente configura lo social y que es inherente al derecho de la prestacién”’ coloca a las formas de organiza- cién y procedimiento, de participacién, de comunicacion y de cooperaci6n en un primer plano. E] objeto de las leyes de prestaci6n, con frecuencia, son ordenamientos parciales de Ja vida publica; destinatarios son los individuos y grupos activos en ella, y/o los érganos del Estado mismo. Dichas leyes siempre poseen un caracter que organiza, conduce, planifica e impulsa; son “abiertas” y normativamente menos “densas” que las leyes de intervencién,"* en parte para ofrecer un espacio para la “necesidad de flexibilidad” del ejecutivo. Con vistas a los derechos fundamentales, el legislador de las prestaciones busca menos regular que mas bien desarrollar procedimientos e instrumentos que puedan adecuar el dere- cho prestacional a las situaciones cambiantes. Es ostensible una referencia social reforzada. Tarea del legislador es “aprehender” muchas de las relaciones de prestacién surgidas normativamente en el “crecimiento espontaneo” de la administraci6n prestacional”® tracién y su funcién que “equilibra las diversas exigencias surgidas en el ambito vital de lo piblico”. Herb. Kriiger, VVDStRL 15 (1957), p. 226: el derecho come direccidn del motor que propulsa la existen- cia del Estado. Diferente, sin embargo, Forsthoff, VerwRecht, p. 59: el Estado social es reactivo. 7 Mucho mas que mandato y coaccién, sin que hagan falta sencilla- mente estos elementos. Forsthoff, citado en otro lugar, p. 59, habla de la disolucién de “los elementos soberanos” en la medida en que se extienda el Estado distribuidor. 18 Véase la tipologia de Herzog de las “normas difusas”: VVDStRL 24 (1966), p. 183 (191 y ss.) que se debe entender positivamente: el ejecutivo tiene “posibilidades operativas”, “facultades de regulacién” y competencias, % Bachof, VVDStRL 14 (1956), pp. 176 y s., reclama con raz6n al legis- lador que ahi donde la administracién como administracién presta- cional aborda nuevas tareas de gran magnitud, se encuentra menos preparada para un minimo de regulaciones juridico-normativas de re- quisitos, clase y medida de Jas prestaciones, La muy lamentada pérdida de la funcién del parlamento no deberia ser compensada, por ultimo, mediante nuevas funciones —sobre todo en el ambito del derecho de las prestaciones—: especialmente Jas leyes prestacionales otorgan al +22-“Estado” prestacional y “sociedad” prestacional y colocarlas sobre un fundamento competencial —si bien “abierto” —, pues las relaciones (juridicas) prestacionales son potencialmente relaciones juridicas de derechos fundamentales.”” bb) Tipologia de las leyes de prestacién Una tipologia de las leyes de prestacién debe mencio- narse: 20 2 La ley-medida (Mafsnahmegesetz), que ha recorrido un largo camino desde el descubrimiento de Forsthoff como tipo” hasta la declaracién del Tribunal Constitucional Federal, en el sentido de que seria “irrelevante desde la perspectiva juridico-constitucional”,” y que en el Estado legislativo, de todas formas, una ganancia de competencias. Las leyes aprehenden de manera flexible las transformaciones estructurales. Si se define con Forsthoff (citado en otro lugar, p. 531; iltimamente el mismo autor, Der Staat der Industriegesellschaft, 1971, pp. 75 y ss.) la previsién de asistencia social (Daseinsvorsorge) a través de su “finalidad de satisfaccion de las necesidades generales para las con- diciones socialmente adecuadas” (véase, jla referencia al principio de igualdad y a la justicia social!), entonces esta previsién de asisten- cia social en la actualidad no es solamente parte de la administraci6n publica, sino en realidad de la actividad estatal prestacional, espe- cialmente de la actividad legislativa prestacional. Ella consigue la participacién de los individuos en las prestaciones publicas. Ella esta insertada en la dimensién de los derechos fundamentales. El Estado que, por ejemplo, satisface la necesidad de formacién profesional y de perfeccionamiento de estudios bajo el requisito de la aptitud, de Ja voluntad de rendimiento y de la habilidad, es el Estado en el que la educacién es un “derecho ciudadano”. Ejemplos: KonjunkturzuschlagsG de 23.7.1970 (BGBI. I p. 1125); InvestitionshilfeG de 7.1.1952 (BGBL I p. 7); AbsicherungsG de 29.11.1968 (BGBI. I p. 1255). Es posible que las leyes y reglamentos- medida estén insertados en el marco general de las leyes de direccién y/o en las leyes marco y en las leyes de planificacién. Aunque las leyes-medida han sido y son adecuadas para efectivizar los Ambitos factibles de los derechos fundamentales, cada vez pareceran inusua- Jes: pues la realidad de los derechos fundamentales de prestaciones estatales, a causa de su duracién, deben ser “asidos” flexiblemente, sobre una base extensa. En: Gedichtnisschrift fiir W. Jellinek, 1955, pp. 221 y ss. BVerfGE 25, 371 (directriz 1). -23-Peter Haberle m4 26 social de derecho es “normal” de la misma forma como lo son otros tipos de leyes. La ley de planificacién (Plangesetz),4 cuyo “nucleo” cla- sico (la ley de presupuesto) se ha enriquecido con una variedad de nuevas leyes de regulacién para la aplicacién de las prestaciones, por ejemplo, en el sector educativo. Las leyes de planificacién estan en si adaptandose y transformandose,” se distiguen de las leyes-medida en que no se agotan en una tinica ejecucion. Las leyes de planificacién tienen relacién con los derechos funda- mentales (derechos fundamentales como objetivos de planificacion),”* especialmente de caracter econdmico, Por ejemplo, G zur Anpassung und Gesundung des dt. Steinko- hlenbergbaus und der dt. Steinkohlenbergbaugebiete de 15.5.1968 (BGBL I, p. 365); G itber den Ausbau der Bundesfernstraf§en 1971. bis 1985 de 30.6.1971 (BGBI. I, p. 873); G iiber die Gemeinschafts- aufgabe ,,Verbesserung der Agrarstruktur u. des Kiistenschutzes“ de 3.9.1969 (BGBI. I, p. 1573). “Modelo de accion flexible” en el sentido de J. H. Kaiser, en: Planung IE, 1966, pp. 11 y ss. (25). Ejemplar es el derecho de planificacion del Estado federado y el de- recho de ordenacién de espacios, donde los derechos fundamentales son objetivos de planificacién ocultos o abiertos. El libre desarrollo de la personalidad, el “derecho fundamental madre” para el ordena- miento del territorio (F. Duppré, en: Schriftenreihe der Hochschule Speyer, tomo 27 [1965], p. 16) es mencionado directamente en § 1 RaumordnungsG de 8.4.1965 (BGBI. 1, p. 306); § 1 Bad.-Wiirtt. LandesplanungsG de 19.12.1962 (Ges. Bl. 1963, p. 1); § 1 1 rhein- pfalz. G fiir Raumordnung u. Landesplanung de 14.6.1966 (GVBI., p. 177); Priambel des Raumordnungsplanes fiir das Land Schleswig- Holstein en la version de 10.3.1971 (ABI. p. 221); Parte A 1 nume- ral 1, parrafo 1 de la hess, Landesraumordnungsprogramm, segin § 2 I del apéndice a hess. LandesplanungsG de 4.7.1962 (GVBL., p. 311); LS 1 parrafo 3 de la directriz de la bay. Landesplanung, repro- ducido en: Ullrich-Langer, Landesplanung und Raumordnung, tomo 2, grupo 3, p. 11. — Véase sobre esto también ¥. Duppré, ya citado arriba, pp. 12 y s.; “ordenamiento territorial en funcién de los seres humanos”, “equivalencia de las relaciones vitales en la ciudad y el campo”. Con el objetivo ultimo se ha hecho referencia, junto al art. 12 de la Ley Fundamental, especialmente a la realizacién del princi- pio de igualdad que se desprende directamente de todas las leyes de planificacién territorial y de ordenacién territorial. Comparese, por -24-27 26 “Estado” prestacional y “sociedad” prestacional en el futuro reforzadas en el ambito de la formacion y del perfeccionamiento educativo. En las democracias sociales, la planificacion puede significar la ampliacion del ambito de la libertad. La ley de direccién (Lenkungsgesetz), conocida desde hace mucho como un instrumento de direccidn de la economia,” hoy relevante para los derechos fundamen- tales no solo con vistas a la garantia de la propiedad, sino igualmente, por ejemplo, en relacion con los arts. 128 0 13 de la Ley Fundamental. Las leyes de direc- cién —temporales o indefinidas, que aplican uno 0 mas medios prescritos forzosamente— estandarizan determinadas medidas de direccién relevantes para los derechos fundamentales. En el Ambito de la educaci6n, el desarrollo esta en plena marcha. La Ley Federal de Subsidio Familiar por Hijos (Bundeskindergeldgesetz)”” ejemplo, § 2 1, N° 1 RaumordnungsG: “relaciones culturales y socia- les, econémicas equilibradas”. El principio de igualdad se despliega también sobre los ambitos competenciales del Estado prestacional de la Ley Fundamental; art. 104 a IV 1: “Equilibrio de las diversas fuerzas econdmicas en el territorio federal”. Por ejemplo, BerlinférderungsG de 23.6.1970 (BGBI. I, p. 826); G zur Forderung der Verwendung von Steinkohle in Kraftwerken de 12.8.1965 (BGBI. I, p. 777); LastenausgleichsG, en la versién de 1.10.1969 (BGBI. I, p. 1909); BundesversorgungsG de 20.1.1967 (BGBI. I, p. 141); G iiber Unterhaltsbeihilfe fiir Angehérige von Kriegsgefan- genen, en la version de 18.3.1964 (BGBI. |, p. 219); HaftlingshilfeG, en Ja version de 29.9.1969 (BGBI. I, p. 1793); Wohnungsbau-PrimienG en la versién de 18.9.1969 (BGBI. I, p. 1678); Spar-PrimienG, en la version de 5.8.1970 (BGBL I, p. 1214); Drittes VermégensbildungsG de 27.6.1970 (BGBI. I, p. 930); Zweites WohngeldG de 14.12.1970 (BGBL I, p. 1637); JugendwohlfahrtsG en la version de 6.8.1970 (BGBI. I, p. 1197); BundeskindergeldG de 14.4.1964 (BGBL I, p. 265); Berufs- bildungsG de 14.8.1969 (BGBI. I, p. 1112); UnterhaltssicherungsG, en la version de 315.1961 (BGBI. I, p. 661). Por ejemplo, BundesausbildungsforderungsG de 26.8.1971 (BGBI. I, p. 1409); GraduiertenférderungsG de 2.9.1971 (BGBI. I, p. 1465); hess. G iiber Unterrichtsgeld- und Lernmittelfreiheit und Erzie- hungsbeihilfen, en la version de 30.5.1969 (GVBL., p. 114); bay. Be- gabtenforderungsG, en la version de 21.5.1970 (GVBL, p. 185). Ley de 14.4.1964 (BGBI. I, p. 265). -25-Peter Haberle 20 22 debe estar asignada al art. 6 I de la Ley Fundamental. En vista de los instrumentos rigidos de este tipo de leyes, por un lado, y del dinamico desarrollo social, por el otro, se origina el problema de la constitucionalidad de las leyes de direccién bajo el punto de vista de Ja propor- cionalidad, en la medida que ellas no sean modificadas permanentemente. La ley marco (Rahmengesetz),*° caracterizada sobre todo por la dimension publica de su regulaci6n: contiene formulas de objetivos relevantes iusfundamentales ge- nerales y diversos; los recursos para su realizacion, en todo caso, estan invertidos. Un ejemplo fabuloso es la Ley Federal de Asistencia Social (Bundessozialhilfegesetz);" ademas, nuevas normas constitucionales, como por ejemplo los arts. 91a I, 104a IV y 109 de la Ley Funda- memental, se han puesto en vigor con respecto a los “marcos” juridicos y estatales prestacionales. El futuro en el desarrollo de las prestaciones estatales pertenece a la ley de control (Steuerungsgesetz)” y, espe- O también “leyes directrices” (el concepto de K. Stern, VVDStRL 25 [1967], p. 420). Ejemplos: LandwirtschaftsG de 5.9.1985 (BGBI. I, p. 565); HochschulbauférderungG de 1.9.1969 (BGBI. I, p. 1556); G tiber die Gemeinschaftsaufgabe ,,Verbesserung der Agrarstruktur und des Kiistenschutzes“ de 3.9.1969 (BGBL. I, p. 1861); Leistungs- férderungsG de 22.4.1965 (BGBL. I, p. 341). BSGH, en la version de 18.9.1969 (BGBI. I, 1688); § 1 II 1: es tarea de la ayuda social posibilitar a los beneficiarios de la ayuda, la con- duccién de una vida acorde con la dignidad del ser humano. § 4 II: sobre la forma y dimensi6n de la ayuda social se debe decidir sequin una discrecionalidad obligatoria, siempre que esta ley no exciuya la discre- cionalidad. Otras caracteristicas: no hay restriccién temporal; landes- rechtliche AusfiihrungsG (por ejemplo, Hessen de 28.5.1962 [GVBI., p. 273]); siempre que las prestaciones sean mencionadas en la ley, generalmente se tratardn de “prescripciones facultativas” (Kann-Vors- chriften) (por ejemplo, $§ 12 H; 14; 21 I; 27 i; 301; 34; 3612; 40 TI; 41 ID), autorizaciones reglamentarias (8§ 22 II, 33; 81 V; 82). Una tipica ley de prestaci6n es el proyecto de una ley de financiamiento hospita- Jario BT-Drucks. VI/1874, pp. 2 y ss., comparese especialmente § 1. Tipico la StabG de 8.6.1967 (BGBI. I, p. 582); esta ley ha sido una reaccién a [a recesién de 1966, sin embargo, puede y debe defen- -26-ery “Estado” prestacional y “sociedad” prestacional cialmente, a la ley de procedimiento (Verfahrensgesetz) y de organizacién (Organisationsgesetz). Las leyes de control no estan concebidas solo reactivamente para una situacion concreta de deficiencia de los derechos funda- mentales, sino que también deben superar problemas de politica de derechos fundamentales similares del futuro. Sus instrumentos son flexibles y revisables. Los procesos de relevancia iusfundamental especificos representan a este tipo de ley, mediante la combinacion de nuevas y tradicionales formas en la ley de control. Con ello, en el futuro se podrian tratar problemas de proteccién del me- dio ambiente, en beneficio del art. 11, 2111 y 12 dela Ley Fundamental. Los derechos fundamentales necesitados del control son los arts. 2, 14 (economia), 11, 3, 5 TI, 11, 12 (educacién y perfeccionamiento)* de la Ley Funda- mental. — Ejemplos para el tipo de leyes de organizacién y de procedimiento se encuentran en las leyes de libertad de fundacién de radios de los Lander, que conciben plu- ralistamente a la radio y television, de acuerdo con las exigencias del art. 5 de la Ley Fundamental. Aqui surgen nuevas formas y aseguramientos de la participacion que der, controladamente, ante acciones de situaciones similares. Stern- Miinch, K. zum StabG, 1967, p. 52: la ley de estabilidad como ley organica con caracter de directriz y de marco; de caracter juridico pluriestratificado. Por ejemplo, en el control de la educacién, del perfeccionamiento y de la formacién profesional: la ArbeitsférderungsG de 25.6.1969 (BGBL I, p. 582) para la efectividad de los arts. 12, 5 I] en conexién con los arts. 3 I y 20 I de la Ley Fundamental. Sobre las leyes de im- pulso: Herzog, Allg. Staatslehre, 1971, pp. 328 y ss. Véase también la “ley de proteccién de los medios de comunicacién para la juventud”, reclamada por el director de la Oficina Federal de Verificacién (Bundespriifstelle) de textos no aptos para menores, R. Stefen (FR de 24.8.1971, p. 1), como complemento de la Ley de Proteccién del Trabajo Juvenil (Jugendarbeitsschutzgesetz), una ley de proteccién de derechos fundamentales que debe estar incluido en el trabajo de la base de datos de la Oficina Federal de Verificacién. — También las leyes de proteccién de datos tienen importancia en la promocién de los derechos fundamentales. -27-Peter Haberle van mas all del aparente elemento puramente formal de la organizaci6n.* La expresin “status activus processua- lis” podria esbozar esta problematica provisionalmente. Las normas de cogestion (Mitbestimmungsnormen) en la economia y en la ciencia deben incluirse, asimismo, en su relacién con los derechos fundamentales (arts. 11, 5 IH, 12, 3 de la Ley Fundamental), en el tipo de ley pres- tacional (leyes de participacién). Un ejemplo adicional es § 5 de la Ley de Partidos Politicos. Son pertinentes, ademas, “las situaciones de hecho plurales y procesales del bienestar comtn”* relacionadas con los derechos fundamentales. cc) Consecuencias para el concepto juridico de relevancia iusfundamental La sistematizacién de las leyes de prestacion se justifica debido a que los tipos individuales se destacan, en efecto, debido a su relevancia para los derechos fundamantales po- sitivos en principio; sin embargo, es distinta la intensidad con que efectivizan los derechos fundamentales. Especialmente, se debe esperar una prestacion de efectividad alta de las leyes procedimentales y de las leyes de organizacién, pues los derechos fundamentales cada vez mas se convierten en asuntos del procedimiento y de la organizacién estatal. De la misma eficacia es la ley de control que abre nuevos ambitos, partiendo de 4mbitos politicos-financieros y econémicos. La ley de planificacién puede conseguir a la larga también una activacién sostenida de los derechos fundamentales, pues en la actualidad la prestaci6n, en principio, solo es posible como prestacion planificada, y los conflictos de derechos fundamentales de prestacién estatal y los conflictos con 35 Acerca del derecho de organizacién como efectividad de las liber- tades comunicativas: Scholz, Koalitionsfreiheit als Verfassungspro- blem, 1971, pp. 348 y ss. 3% Sobre esto, P. Haberle, Off. Interesse als juristisches Problem, 1970, pp. 87 y ss., y 348 y ss. -28-“Estado” prestacional y “sociedad” prestacional otros objetivos constitucionales sobre los procedimientos de planificacion deben ser resueltos.*’ El grado de efectividad de los derechos fundamentales en las leyes-medida depende de cémo este se inserta en particular. Su unicidad puede significar absolutamente una gran activacion de los derechos fundamentales (por ejemplo, las ayudas a la inversion con vistas en el art. 14 de la Ley Fundamental). Finalmente, la ley marco, a causa de su apertura necesitada de ser llenada, es muy adecuada para la realidad de los derechos fundamen- tales sociales. Los tipos surten efecto de manera distinta en la proble- matica de la proteccién de los derechos (fundamentales). Una ley de control, como la ley de estabilizacion, contiene férmulas en blanco (Blankettformeln), que no son o solo son dificilmente justiciables. Aqui puede hacerse posible la “proteccién juridica anticipada” por medio de los procedi- mientos de participacién en la realizacién de los derechos fundamentales, lo que no le es posible a la proteccién judicial. En conjunto, surge una escala que va desde el tipo mas débil hasta el mas rigido, desde la ley de direcci6n, pasando por la ley-medida hasta las leyes “méviles” que promueven los derechos fundamentales en forma de los restantes tipos de leyes de prestacién (ley de planificacién, de organizacién, de procedimiento, ley marco, asi como la ley de control. Cuanto mas flexible esté configurada la ley, cuanto mas entre en juego el componente juridico-procedimental, mas fuerte % El punto de partida es el concepto de procedimiento (Verfahren), en el curso del cual se participa no de modo accesorio en la ley, en lo posible con ayuda de la publicidad especial y general (por ejemplo, a través de la necesidad de fundamentacion, del derecho a ser oido) 0 por medio de las modalidades de participacién de los afectados en sus derechos fundamentales. Esto hace la doctrina mayoritaria, al aceptar la ley de presupuesto piiblico creada por el legislador como fundamento suficiente. Se justifica desde el concepto de los procedi- mientos (parlamentarios), de la representacién de los afectados en sus derechos fundamentales y desde la publicidad. La relevancia del pensamiento del procedimiento se deriva del concepto de ley y de derecho fundamental, asi como de sus relaciones estatales de presta- cién y sus funciones. +29-Peter Haberle sera la presuncién para la optimizacién de los derechos fundamentales, puesto que la ley responde ante el conflicto, pero ademas puede otorgar impulsos). b) La administraci6n prestacional Con respecto a la administraci6n prestacional, no existe un déficit cientifico: la previsién de asistencia social (Da- seinsvorsorge) de Forsthoff es completamente conocida en su problematica. La administracién prestacional realiza los derechos fundamentales como objetivos constitucionales: (re)distri- buyendo, planificando, controlando y subvencionando, la administracién busca hacer efectivos los derechos funda- mentales para todos; conduce la utilizacién de los derechos fundamentales individuales y colectivos, en el sentido del “aprovechamiento de los derechos fundamentales” (Zacher). — Se produce una “socializaci6n” de la libertad fundamental a gran escala en aras de la justicia social que, sin embargo, halla sus limites por mor de la libertad misma.** Ella es comparable a la socializacién en el ambito municipal, pues el ciudadano en la actualidad es colocado, igualmente, en una proximidad muy cercana al Estado, como originariamente a los munici- pios a causa de la previsién de asistencia social® regentado por ellos. La prevision de asistencia social como prevision del desarrollo, del progreso y de la educacién posee hoy dimen- siones de derechos fundamentales y de Estado prestacional. Esta intensificacion juridica y del Estado prestacional de los derechos fundamentales, la “pequefia” libertad respecto de la emergencia, la enfermedad y el desempleo,” es requisito para 38 -Véase Borner, Staatsmacht und Wirtschaftsfreiheit, 1970, pp. 29 y s.: una nivelacion demasiado amplia debilitaria los “alicientes presta- cionales”. 3 Lo que en el afio 1938 Forsthoff observé en la reduccién del “espa- cio vital dominado” y, a la inversa, en la expansién del espacio vital efectivo, se ha acelerado en la sociedad industrial. 49 Al respecto, Ipsen, VVDStRL 28 (1970), pp. 244 y s.; Henke, alli mis- mo, p. 249. -30-“Estado” prestacional y “sociedad” prestacional la salvaguarda de la “gran” libertad de los arts. 5, 6, 8, 9, etc. de la Ley Fundamental." Aqui la realidad de la administracién (en primer lugar, la denominada administracion “libre con respecto a la ley”) tiene mucho que contribuir a la estatalidad social relevante para los derechos fundamentales.” c) La jurisdiccién prestacional Se entiende por jurisdiccién prestacional aquella jurisdic- cién que, mas alla del control, entra en funcién activamente enrelacién con los derechos fundamentales. Hay que mencio- nar la jurisprudencia que deduce exigencias prestacionales del art. 3 de la Ley Fundamental en conexion con las directrices administrativas y con la praxis administrativa. Ahi donde los tribunales caen en la cuenta de que la libertad real esta condicionada por el Estado prestacional y ahi donde ella efectiviza, sobre la base del principio de trato igual, otros derechos fundamentales (por ejemplo, mediante el acceso a las instituciones publicas), surge la jurisdiccién presta- cional.** Vienen al caso también la jurisdiccién social y la jurisprudencia sobre el derecho de subvencion. Las directivas que el Tribunal Constitucional Federal ha desarrollado en la sentencia sobre la television (Fernseh-Urteil) constituyen 41 Por ejemplo, el Estado asegura “la libertad por medio de la provision para la vida”, en una manera en que se puede insertar el “asegura- miento social en el ambito de los derechos fundamentales”; en la legislacién escolar se conecta la “redistribucién social con la previ- sién de asistencia social”: “la educaci6n libre se garantiza”, pero se “realiza” solo mediante el apoyo de los escolares y universitarios. “ Véase ya L. v. Stein, Handbuch der Verwaltungslehre, tercera parte, 3? edicién, 1888, p. 47: “Es concepto e idea de toda administracion. en general”, proporcionar aquellas condiciones para el desarrollo individual por medio de la actividad del Estado, las cuales los indivi- duos no pueden proporcionarse por si mismos. Componente de la “jurisdiccién del bien comin” (P. Haberle, Off. Interesse, especialmente pp. 355 y ss.; 359 y ss.) es la jurisdiccion prestacional. Esta aflora especialmente ahi donde ella controla lo re- Jacionado con la dimension procesal, es decir, donde se demanda al Estado prestacional modalidades del due process. -31-Peter Haberle jurisprudencia prestacional en igual medida como lo es la jurisprudencia del Tribunal Contencioso-Administrativo Federal sobre la obligacion de asistencia y la subvencién de la escuela privada. — La jurisdiccién prestacional desarrolla la legislacion de prestaciones, la perfecciona y “dirige” Ia ad- ministracién prestacional, pero también recoge de su praxis impulsos: en esto, el “interés publico” como topos juega un rol significativo.** £1 muestra cudn importante es el sentido practico de accion del descubrimiento judicial del derecho.** 3. INTERDEPENDENCIA DEL ESTADO PRESTACIONAL Y LA SOCIEDAD PRESTACIONAL a) El “Estado prestacional” aa) Caracterizacién general Hasta ahora se echa de menos una teoria constitucio- nal del Estado prestacional* que parta de un concepto de constitucién, que vincule Estado y sociedad a favor de la res publica, y que comprenda la afinidad de ellos con los derechos fundamentales. La teoria del Estado del Estado prestacional de + Para esto, P. Haberie, Off. Interesse, passim, especialmente pp. 468 y SS.; 666 y SS.; 678 y ss. 48 Esser, Vorversténdnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1970, p. 200, “6 Caracterizaciones del “Estado prestacional” se encuentran solo de manera limitada en Kiister, Probleme der Leistungsverwaltung, 1965, pp. Lyss., 6, 10, 15 y ss., 25, 32, 35; Schambeck, Vom Sinnwan- del des Rechtsstaates, 1970, pp. 27 y ss.; Ipsen, Fusionsverfassung Europiische Gemeinschaften, 1969, pp. 51, 54; Eichenberger, arriba nota a pie 5, pp. 11 y s.; la prestacion como caracteristica general de las actividades estatales modernas: la preocupaci6n por el pleno em- pleo, la prevencién de crisis econdémicas, el fomento de sectores eco- nomicos amenazados, la conservacion de la moneda, el proporcio- nar educacién y formacién profesional, el cuidado de Jos ancianos y enfermos, el cuidado de los adolescentes, la organizacién del tiempo libre, la construcci6n de viviendas y vias de transporte, posibilitar la comunicacién masiva, etc.; Scholz, Das Wesen und die Entwicklung der gemeindlichen 6ff. Einrichtungen, 1967, p. 123; Gérlitz, en PVS 1971, p. 71 (83). -32-