Teoria del fraude a la ley Enrique Alealde Rodriguez Profesor de Derecho Civil y cel Diplomacla de Derecho Penal Pontificia Universidad Catélica de Chile 'E1 fraude pertenece a /a familia numerosa de neciones cuye realided © importancia son conocidas por todos, were cuya significado y alcance permanece en fa penumbra” Con esta cita a Josserand, Fernando Fueyo iniciaba, catorce afios atrés, una ponencia referida a este mismo tema y que constituye uno de los escasos trabajos que en nuestro medio se han publicado en torno a la teorla del fraude a la ley?, Entre las razones que explican las complejidades del tema que se abordard, sin dude que un lugar primordial lo ocupa, ademas de la muy modesta literatura que entre nosotros existe a este respecto?, la ausencia, a nivel de doctrina comparada, de grandes consensos en torno @ los requisitos de la institucién y los efectos que se derivan de la misma. Asimismo, con- tribuyen @ cierta confusién en la materia, los limites y contornos, @ ratos difusos, que es posible advertir entre el fraude & Ia ley y otras figuras afines como el abuso de! derecho, el negocio fiduciaria y la simulacién, De igual modo, nos llama profundamente la atencién que Précticamente ningin autor se refiera con algun grado relevante de detencién a las consecuencias que resultan del fraude a la ley con respecto a terceros de buena fe. Por lo mismo, en la lineas que siguen nos ocuparemos preferentemente en analizar este ditimo punto, pro- curando errojar algunas luces sobre las dificultades que entrafia y Sugiriendo, al mismo tiempo, alguna propuesta o criterio de solucién para la respuesta que reciama su estudio. + Fueyo L., Fernando, "E/ Freude @ le Ley", RDI, Tomo LXXXVIIL, 1981, pags. 25 y sates, 7 AJ cita anterior puede agregarse el articulo de Dominguez Agulla, Ramén, "Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el Froude en el Derecho Civil” Revista de Derecho, Universidad de Concepeién, N°189, Affo LIX, Enero-lunlo 1991, pags. 7 y sgtes. y algunas memorias de prueba, v. gr, VERGARA B., Juan de Dios, "Freude 2 fa Ley en Derecho Privaco interno”, Universidad de Chile, 3958 y Figueroa D., Carmen, "7 Fraude a fa ley en Meteris Civil”, Pontincis Universidad Catélica de Chile, 1986, 87Curse Actuslizacién Juridica Universidad del Desarrollo A. Concepto y requisitos del fraude a la ley Como ocurre con frecuencia traténdose de instituciones de derecho privado, es en Roma donde hallamos el origen de la institucién aun- que, debido al cardcter esencialmente pragmatico de su derecho, obviamente no alcance a erigirse con los caracteres propios de una teoria. En su monumental obra sobre el espiritu del derecho romano, Von Thering de cuenta de los expedientes @ que cominmente se recurtia en este medio juridico a fin de consumar un fraude a la ley. Una primera modalidad consistia en el empleo del acto simulado. “Convenian las partes en que el acto que exteriormente realizaban no tendria verdadera significacién. Asl, la ley prohibla las donaciones entre esposos, y para burlar esa prohibicién simulaban el marido y la mujer un divorcio, tras el cual, cuando la donacién se habla verifica- do, sucedla una reconciliacién, o también dejaban su donacién bajo la forma de un contrato de venta, La segunda modalidad se tradujo en hacer ejecitar la accién por medio de una persona capaz, si se en- contraba en un caso de incapacidad personal, Las antiguas leyes sobre la usura tenian carécter obligatorio solo para los ciudadanos romanos, y no se referian para nada a los afines. Para evitar las prohibiciones de esa legislacién, el acreedor colocaba entre él y su deudor un deudo que figuraba de un modo puramente aperente como prestamista y prestatario. La ley Aelia Sentia no permitia a ningin Joven menor de veinte afios manumitir esclavos, salvo ciertos motivos especialmente determinados; y si esos motivos faltaban, el menor mancipaba el esclavo a un tercero que tenia la edad requerida y que procedia a l= manumisién" E| mismo Ihering, remitiéndose al relato de Tito Livio, da cuenta de un célebre ejemplo de fraude a Ia ley. Se traté del caso de Licinlus Stolo, célebre autor de las rogaciones que han recibido de él su nombre, el cual eludié su propia ley agraria, emancipando a sus hijos y trasmitiéndoles una parte de sus posesiones agricolas que excedia de le medida impuesta por Ia ley. El mismo autor agrega: "Cuando Ucinius Stolo emancipé su hijo para cludir las disposiciones de su propia ley, la /ex Licini2 de modo agri, hizo un acto aparente en el sentido juriaico, porque su hijo quedé libre. No le faltaba la voluritad Juridica (nico elemento que puede dar ta medida del valor juridico del acto), pero si la intencién moral y al proceder a la emancipacién por las ventajas secundarias a ella unidas, abusaba det lazo de familia con el Gnico objeto de eludir su propia ley; esto fue condenado por la soberania del pueblo, aunque en rigor no fuese estrictamente culpable 3” "Von Ihering, Rudolt, "@/ Eepiitu del Derecho Romane en las Diversas Fases de su Desarrollo’, Editoriai Comares, Grenada, 1998, pags. 986 y 987. 88del fraude ala ley Universidad del Desarrollo desde el punto de vista legal”. De este modo, conciuye Ihering, si bien la jurisprudencia consagraba en principio el derecho de eludir la ley, y ella misma en sus actos aparentes partia de esta base, cuando en un caso particular el fraude de la ley podla perjudicar el sentimien- to juridico o herir intereses superiores, sabie, gracias a su genio, encontrar el medio de obstruir el camino ytlamar a todo et mundo al respeto de la legalidad’. Con todo, no solo la jurisprudencia se opuso al fraude, sino que la propia legislacién romana procuré combatirlo recurtiendo, para ello, @ alguno de los siguientes medios: 1° Prohibiendo de una manera general eludir la ley, como lo hicie- ron aparentemente muchas leyes de la época posterior, 0 bien proscribiendo de una manera especial tal o cual practica usada 0 facil de prever. 2° A veces Ia ley exigia que las partes afirmasen bajo juremento, ante la autoridad, que su intencién era la de concluir un acto serio y verdadero. 3° En otras ocasiones, la ley conminaba penas, y como todo o parte se aplicaba al denunciador, en la practica la amenaza solia ser eficaz5. Si nos acercamos més propiamente a una definicién de la Institucién, ya en juristas clésicos como Ulpiano y Paulo encontramos los elemen- tos basicos del concepto. EI primero, en cuanto afirma que *comete fraude a la ley el que hace aquelio que si bien la ley no prohibe, sin embargo no lo quiere”; y, el segundo, al expresar que “acta en fraude a la ley quien, salvando las palabras de la ley, esquiva su sentido”®, Durante la Edad Media sigue dominando el criterio del Derecho roma- no cldsico ampliado por la doctrina de la Glosa. “Esta, con certera razén, ataca de fraude no solo el cobljarse en las propias palabras 4 Ibid., pags. 639, 682 y 683. FI mismo autor comenta como un caso constitu- tivo de fraude el recurso que se empleara en Florencia hacia el siglo XV, que cconsistia en elevar al rango de magnates a ciudadanos que habian cometido crimenes graves para poder asi aplicarles las penas severas conminadas contra los que reunion tal condicién en tas “érdenes de justicia’. Op. cit., pg. 988, Ibid., op. cit, pigs. 987 y 988. § Vergara, op, city, pag. 7. 89Curso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrollo legales para conseguir un resultado contrario, sino el producir una interpretacién extensive (0 restrictiva, segiin los casos), totalmente inoperante””, Con la codificacién.y el surgimiento del pensamiento liberal, se res~ tringe le aplicacién de la institucién debido a que las nuevas doctrinas se manifiestan contrarias a sancioner conductas que, por estar apoya- das en un texto legal, en definitiva aparecen como licitas. Por otra Parte, desde un punto de vista técnico, se estima que no hay necesi- dad de recurrir a esta figura independiente porque mediante el Mecanismo de la interpretacién de las leyes es posible resolver los problemas que ella pretende abarcar®. Ahora bien, si nos adelantamos al derecho moderno, veremos que los autores, contrarlando la concisién de los juristas romanos, han expli- ado con una mucha mayor elocuencia los antecedentes sobre los cuales descansa el fraude, asi como sentando las bases de lo que podriamos denominar con propiedad una verdadera “teorla”?. En este sentido, ha sido notable fa influencia que ha ejercido en el tema la doctrina y jurisprudencia proveniente de! derecho internacional priva- do, En dicho 4mbito, el fraude a Ia ley suele ser asociado al acto o actos realizados con intencién maliciosa y por los cuales se evita la aplicacién de la ley competente mediante una alteracién de los facto- res de conexién (v. gr. nacionalidad, domicilio, locacién de un bien), 7 Puig Pefia, Federico, "Fratado de Derecho Civil Espafial”, Tomo 1, Parte Gene rol, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, pag. 397, enominacién misma de fraude @ la ley no se empled en su significacién técnica hasta la época en que el problema tuvo importancia en el campo del Derecho Internacional Privado, rama que ha contribuido de modo destacado al desarrollo de la institucién, Ia cual, no obstante carece an les ordenamien- tos Juridicos positives de la amplia y general aceptacién que convendria tuviere. Figueroa, op. cit, pig. 4. En tanto teorie, sus limites exceden con mucho el émbito del derecho eivil 0 comercial, Asi, por ejemplo, su tratamiento ha sido también objeto de aten- ién proferente en rames tan disimiles como el derecho laboral y tributario. Relativamente a este tiltimo, fa nocién del fraude a la ley se intrinca notable mente con los conceptos de evasién y elusin, sirviendo como criteria o aula © para diferencier ambos conceptos. En el derecho penal, en camblo, la figura no tiene cabida atendida las exigencias de! principio de tipicided. De ahi cue se haye dicho, con extrema simpiificacién, pero revelando bien la ‘dea, que “mientras los civiistas interpretan, los penalistas leen", Dade la |mportancia que tiene en nuestro medio, pengames que lo mismo cabe decir del Derecho Administrative Sancionador, considerande Ia Identidad sustancial Que este guarda con resnecto al derecho penal. Sobre este iltimo particular Puede verse Alcalde R., Enrique, "Los Princiaies Generales del Derecho (y su funcién de Garantia en et Derecho Publico y Privedo chileno)”, Ediciones Universided Catélica de Chile, Santiago, 2003 90Teoria del frauce a la ley Universidad del Desarrollo consiguiendo asi la aplicacién de otra ley que asegura la obtencién de un resultado mas favorable que aquel a que conduciria la aplicacién de [a ley naturalmente llamada a regular el asunto®. Dentro de la jurisprudencia clasics en la materia, es usual identificar los siguientes casos embleméticos!t ~ Caso Bauffremont: Se traté de una condesa belga casada con un oficial francés. En 1874 obtiene en Francia la separacién personal del duque de Bauffremont a causa de habitos perversos de aquel, pues la ley de dicho pals-no admitia el divorcio. La condesa de Charaman Chimay se trasiada a Alemania, pais que si acepta el divorcio, se naturaliza culdadana alemana y contrae nuevas nupcias con el principe rumano Bibesco, regresando a Francia como la princesa Bibesco. El primer cényuge ataca la sentencia de divorcio alemana y el segundo matrimonio argu- mentando fraude a la ley francesa. La Corte de Casacién francesa declaré nulo e! matrimonio y fraudulento el cambio de nacionalidad Porque entendié que el nico fin perseguide con el cambio de nacio- 3° Goldschmitd lo define como ia caracteristica negativa del tipo tegal de la norma indirecta, es deci, aquella cuya inexistencia se requiere para que la norma actue, Gobetti, Maria Esther, "€/ Fraude a fa Ley en el Derecho Inter- nacional Privede’, Reviste Ambito Iuridico, nov/2001, pg. 9. La misma auto ra explica las notas distintivas del fraude @ la ley en'el derecho Internacional privado, las que se traducen en: (I) Alteracién del punta de conexién: el cambio debe ir acompariado de le malicia, es decir, del propésito de eludir la aplicacién de Ia ley competente. Segin Goldschmidt hay una “contracelén temporal” (las partes obran muy aceleradamente) y una “expansién espacial (las partes eparecen en un pals extranjero donde no pueden justificar su ‘actuacién), que permiten a quien juzca ver la realidad. (ii) 67 Derecho evadi- 0 debe ser coactivo: no puede sancionarse lo que esté permitida y por ende las normas supletorias 0 en las que Interviene la autonamia de Ia voluntad. El objeto es asegurer el cardcter imperativo de las leyes y evitar que las relociones internacionales se conviertan en facultativas. (ili) Dede utilzerse solo cuando no hay otro medio para neutralizer fos resultades querides por fas partes: cuando interviene el orden publlea Internacional es Innecesario recurrir al fraude porque Ie propia norma desecha la aplicacién del derecho extrafio, ¥ cuando el punto de conexién ha sido slmulado bastard con des- truir Ja epariencla. En cuanto a sus efectos, la principal consecuencia del ‘raude implica tener por no efectuada a maniobra y aplicar el derecho que se Intenté evadir negando todas las consecuencias derivadas de la accién freu- dutenta. 41 EI primero citado por Carbonnier, Jean, "Derecho Civil ¥, Il, Vol. 1, Bosch, Barcelona, 1971, pég. 285 y Bonnecase, Julien, “elementos de Derecho Ci- Wir, Nol. XV, Cardenas Ecitor y Distribuider, México, 1998, pags, 81 y 82 y los tres por Gobettl, op. cit., ps9. 9 21Curso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrolia nalidad fue sustraerse de la ley francesa, desconaciendo los derechos y deberes que de ella emanan ~ Caso Fritz Mandel: Un austriaco, nacionalizado argentino, con domicilio y bienes raices en Argentina, al que se le diagnostics un mieloma milltiple, regres a Austria, retoma su nacionalidad de origen y testa a favor de su quinta cényuge y algunos descendientes en forma contraria a la que estable- ce Ia ley argentina. La sentencia de segunda instancia llega a la conclusién que la sucesién debe quedar regida por la ley argentina, toda vez que la alteracién de los puntos de conexién -nacionalidad y domicilio~ se produjo en fraude a la ley, es decir, fueron modificados con el fin de eludir la aplicacién de las normas imperativas argentinas, = Caso Munzer: Un tribunal de Nueva York declara la separacién de cuerpos de los cényuges y fij@ una cuota alimentaria a favor de la mujer. El marido cumple con los pagos haste que un dla deja de hacerlo. La mujer lo demande en Nueva York y obtiene una sentencia que condena al marido a pagar US$ 77,000.~ por las cuotas alimenticias atrasadas. El marido habia mudado su domicilio a Francia y la cényuge solicita en dicho pafs la ejecucién de ia sentencia, Sin embargo, el derecho francés dispone que no pueden ser reclamadas aquellas cuotas que hubleren preserito, en razén de lo cual el marido se excepciona ante la demande por las pensiones etrasadas, El tribunal de segunda Ins tancla rechaza la excepcién por considerar que no obstante que la Prescripcién constituye una norma de orden publico, esta no debe ser aplicada a los derechos legitimamente adquiridos en et extranjero. Retomando la teoria del fraude a la ley en el derecho privado interno, con razén se ha dicho que para conceptuarlo deben distinguirse dos modos generales de infringir el Derecho. “De un lado, la norma juridi- co-positiva puede incumplirse abiertamente, es decir, mediante un acto 0 serie de actos que tienden directa y francamente a su infrac- cin, De este modo queda rota la estructura imperativa en que con~ siste el mandato juridico. Junto a {a infraccién abierta, tosca si se quiere, de la norma, la Psicologia humana ha dispuesto, de siempre, de un modo més habil de violar el Derecho. Esta forma no solo no rompla, al menos en apariencia, la norma, sino que trataba incluso de apoyarse en ella, siempre -y de ahi la diferencia con la conducta licita~ para incumplir 92Teoria del fraude a la ley Universided det Dasarrollo a propia norma u otra de igual vetor. De ahi que esta forma de violacién de la norma recibiera el nombre de infraccién encublerta El fraude a la ley se Incardina en esta segunda categoria; es més, la Personifica y ejemplariza plenamente. El acto o la conducta fraudu- lenta tienen la apariencia dela licitud, aunque sus resultados sean, en definitiva, antijuridicos y constituyan infracciones (encubiertas, Pero, al fin y al cabo, infracciones) del ordenamiento juridico. A este Propésito se han destacado las matizaciones que el concepto de frau- Ge recibe en los distintos idiomas, segtin la seméntica de los vocablos con que se le denomina. En los idiomas latinos se conserva la raiz criginaria (/raus /egis), cuya etimologia puede significar tanto ‘ruptu- ra! (in-fraccién) como ‘engafio’ (de-fraudacién). En el inglés se habla, mas bien, de legal evasién, y la expresién alemana (Gesetzumge- Aung), aunque cercana a la inglesa, recalca, mas que el elemento subjetivo 0 intencional, como hace aquella, ef mecanismo (‘rodeo’) a través del cual tiene lugar el fraude"2, De manera similar, Kohler explica Ia institucién haciendo ver que “el Negocio fraudulento se parece a las operaciones de la tropa, la cual evita el punto defendido sélidamente y trata de acercarse al enemigo Por caminos ocultos (...). En el fraude se dan vueltas alrededor de le carretera, legalmente prohibida, con una combinacién tendenciosa de caminos laterales, para desembocar en el terreno por un lugar inde- fenso y no vigilado". Larenz, por su parte, entlende que existe un negocio en fraude “cuando las partes pretenden alcanzar ia finalidad de un negocio prohibido por Ia ley con la ayuda de otro que no esté expresamente prohibido"', Para Ligeropoulo, uno de los autores franceses clasicos en la materia, “hay fraude a la ley cuando, prevaliéndose de que un estado de hecho © de derecho, creado o no con esa finalidad, resulta conforme con la Jetra Ge la ley, se Invoca esta para hacer la ley eplicable 0 inaplicable contrarlamente a su espiritu"®. Ripert, por su parte, entiende el frau- de a la ley como “la tentativa, a menudo Ilevada a cabo de comin 42 Martin Oviedo, José Maria, "E/ Acto en Froude a la Ley como Especte de Acto Contrario a la Ley", Revista de Derecho Privada, Madrid, abril de 1967, pg, 305, 42 Citado por Ferrara, Francisco, "La Simulaciin de los Negocios Juridicos, Ubreria General de Victoriano Suérez, Madrid, 1926, pag. 96. M4 Citado por Salvador Coderch, Pablo, Aragra Malo, Albert y Fernéndez Crende, Antonlo, “Autonoma Privada, Fraude a la Ley © Interpretacién de los Nego. clos Juridicos’, Indret N°3, Barcelona, julio 2004, pég. 13 ¥f Ligeropouto, Alexandre, "de Defensa de/ Derecho contra ef Fraude*, Revista de Derecho Privado, Afo XVII, Madrid, 1930, pag. 16. 93 | | |Curso Actuatizaci6n urldice sided del Desarrollo acuerdo por varios interesados, con mires @ sustrarse de la aplica- clén de una regla juridica imperativa’!®, Segiin Carbonnier, “el acto concluso in fraudem legis solo es recusable cuando distrayendo de ‘su primitivo designio la ley a que se acoge, la pone al servicio de un interés no tutelado por el ordenamiento, y conculca, por omisién, el precepto que soslaya, en cuanto prohibitive cel fin que se persi- quer, Entre los autores italianos, Ferrare conceptualize el fraude a la ley diciendo que los contratantes se proponen huir de la aplicacién de una norma jurldica, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente y que, con el conjunto de tos medios oblicuos empleados, venga a conseguirse el resultado que la ley que- ria impedir’!8, Cariota Ferrara, a su turno, diré que en el acto en fraude a la ley existe un aparente respeto a la norma pero, en reall” dad "se elude su aplicacién en cuanto se reallza un resultado final que, si no es y no puede ser idéntico, en especial en el terreno estrictamente juridico (0 sea, de los efectos juridicos), es anélogo, particularmente en el terreno préctico”, Stolfi, por ultimo, sefiala Como note distintiva del fraude el que se respeta la letra de la ley, pero se contraviene su espiritu, de modo que el autor “se vale del negocio como medio para eludir la aplicacién de una norma imperatl- va". Para la doctrina espafiola, los actos /n fraudem legem “estén consti- tuides por todas aquellas conductas aparentemente licitas por reali- zarse al amparo de una determinada ley vigente, pero que producen un resultado contrario 0 prohibide por otra norma tenida como funda- mental en el disciplinamlento de la materia de que se trata’?! Dentro de los sistemas anglosajones, la institucion que analizamos se vincula con la doctrina de clean hands, de muy vastos alcances, ¥ que exige que quien reclama justicia "debe presentarse con las manos limpias", para cuyo efecto tiene en cuenta el respeto de principios morales o de derecho natural que se encuentran por encima de los puramente juridicos, Gitado por Vergara, op. cit, psa. 29. 1 Carbannier, op. cit. pag. 277. "Ferrara, op. cit, pags. 86 y 97. 19 Carlota Ferrara, Luigh, &/ Negocio Juridico’, Editorial Aguilar, Madrid, 1956, pag. 518 20 Stoll, Gluseppe, "Teania def Hegocio Juriaico’, Editorial Revista ée Derecho Privado, Madre, 1959, pag. 265. 2 Pulg Peta, op. cit, p89. 398. 94Teorfe del fraude 9 Ia ley Universidad del Desarrollo En un esfuerzo por encerrar el concepto de clean hands en una defi clén, se ha dicho que “es la conducta ética, responsable y solvente de la persona natura! o juridica, desde el individuo al Estado, en el cumplimiento de sus obligaciones y compromisos, la ausencia de do- ble Intencién, simulaciones, reservas 0 finalidades inconfesables, la recta aplicacién del provecho legitimo al objeto de la negociacién, la escrupulosa observancia de lo pactado y, donde no hay pacto, de esas reglas de comprensién y de convivencia que, como el ‘no materés’ o ‘no hurtarés’, no requieren promulgacién, por constituir cénones in- flexibles, normas normales de toda conciencia digna y que van desde el acatamiento a las leyes hasta la consecuencia en la conducta y el respeto a la hospitalidad”. Como puede apreciarse, el concepto de clean hands se encuentra mAs préximo al de “buena fe” que al de “fraude a la ley’, el cual, por desprenderse de las limitaciones en la interpretacién de la ley escrita parece ser patrimonio de los paises de “derecho escrito” y no de los paises del common /aw (sin perjuicio de la posibilidad de actuar en fraude a las reglas que se desprenden de los “precedentes judiciales", etc.). No obstante, es interesante apun- tar que esta nocién, al igual que la doctrine del “ejercicio abusivo de los derechos” y que la nocién de “fraude a Ja ley” ha sido empleada para correr el velo de la personalidad respecto de las personas juridi- cas, lo cual evidencia por si solo, sus importantes coincidencias®, En lo tocante a nuestro medio juridico, Fueyo entiende que hay fraude a la ley “cuando por actos reales (no simulados) y voluntarios aunque a veces sin que exista necesariamente intencién fraudulenta a juicio de la mayorfa, se crea de hecho una situacién aparentemente licita y conforme a la ley, tomada este en su literelidad; pero que tiene como efecto violar el espfritu de la ley, pudiendo infringir a este respecto el contexto 0 bien normas determinadas"23. Vial det Rio, por su parte, sefiala que est constituido por aquellos “procedimientos en si licitos © en maniobras juridicas @ veces ingeniosas, que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar to que la ley prohibe @ no hacer lo que la ley ordena"4, A partir de las definiciones que se han trascrito, es posible identificar los elementos o requisitos que configuran {a instituclén en estudio y que podemos sintetizar en los siguientes: tosset 1, Jorge, "EY Fraude a fa Ley’; Revista de Derecho Privade y Comuni tarlo Ne4, 1997, pag. 52 2 Fueyo, "F/ Fraude ...', pag. 40. Vial det Rlo, Victor, "Teorla General def Acto Juridico”, $8. edicién actualizada, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2003, pg. 211, citando e Vergara. 95Curso Actualizacién Juridica Universigad del Desarrollo 4. Flacto 0 actos ejecutados deben ser en sf mismos Mcitos El conjunto de actuaciones que se desarrollan con el objeto de burlar una ley deben hallarse, al menos en apariencia, ajustadas el ordena- miento juridico, Precisamente el fraude se caracteriza porque los ac- tos a los que se recurre, individualmente considerados, se encuentran amparados por una norma de cobertura que autoriza su ejecucién o celebracién, De este modo, no existiria fraude a la ley sino que un acto contra /egem si aquel que se verifica infringe directa o abierta- mente un determinado precepto legal Ferrara?5 identifica tres tipos 0 métodos a los que usualmente se recurre con el fin de consumar el fraude, a saber: - Empleo de un negocio vistinto 0 de una combinacién de actos Juridicos. ksi, por ejemplo, en el derecho romano una forma de eludir la prohibicién de que la mujer se constituyera en fiadora, consistia en hacerla asumir ella misma la obligacién en carécter de deudor principal. - Moditicacién de las condiciones de hecho. Tal seria el caso de los cényuges que, a objeto de violar la prohibicién de hacerse dona- ciones irrevocables, disuelven su matrimonio, proceden a la do- nacién y luego vuelven a casarse. - Interposicién de personas, En esta situacién cabria la hipétesis de Ia interdiccién de la compraventa entre marido y mujer, para cuyo efecto se recurre a un tercero a quien se vende e! bien con el fin de que luego lo enajene al otro cényuge. 2. Existencia de una ley defraudada Si bien es cierto los actos ejecutadas no son en si mismos contrarios a la ley sino que, por la inversa, formalmente ajustados a ella, su ejecucién importa contravenir un precepto legal de carécter prohibiti- vo 0 imperativo%*. Elemento caracteristico del fraude, entonces, es el hecho de frustrar la finalidad de una norma, la cual no se infringe Ferrara, op. cit., pags. 97 y 98. 35 A propésito de ello, Rodriguez Grez destaca el hecho que, en el fraude, Ia ley que priva de eficacie a los diversos actos no se plantea individualmente especto de cada uno de ellos. “Todos los actos se Integran, como si se tratare de uno solo, con e! fin de sancionar el efecto que, en conjunto, ellos pracuren aleanzar’, Radriguez Grez, Pablo, "/ Abuso de! Derecho y ef AbUSO Circunstancial’, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1999, pg. 42. 967 Universidad det Desarrollo Teorla del fraude a abiertamente, sino que de un modo indirecto, alcanzando de este modo un resultado prdctico que es idéntico?” 0 al menos equivalente al reprochado por Ia ley28. Asi, por ejemplo, la Corte de Casacién francesa ha reconocido validez a la sociedad civil constituida por una duracién superior a cinco afios, y teniendo como capital bienes indi 80s, con objeto de eludir la prohibicién de pactar indivisién por sobre dicho plazo. Ello, en atencién @ que la sociedad no presenta los inconvenientes econémicos de la indivisién que ha querido atenuar el legislador; el gerente de una sociedad, en efecto, tendré habitual- mente poderes bastante amplios de administracién, mientras que en la indivision toda medida de administracién ha de ser edopteda por unanimidad?®, 3. Elemento intencional A diferencia de los requisitos precedentes, donde en lineas generales existe cierta coincidencia en la doctrina, la discusién dista de ser pacifica al momento de averiguar si el fraude a a ley exige, por parte del agente, del elemento intencional constituido, segin algunos, por el propésito de eludir 0 buriar la ley y, de acuerdo con otros, por el conocimiento que tiene el agente del obstéculo legal que se opone a la realizacién det interés perseg % — Segiin algunos, v. gr. Santoro Passarell, el resultado del negacio fraudulento Ro debe ser el mismo prohibido por la norma, interpretada esta, si es del ‘caso, extensivamente, sino que Gnicamente semejante a aquel, toda vez que, de otra modo, el acto seria contra lagen y no in fraudem legis. Santoro Passarelll, "Doctrinas Generales de! Derecho Civil”, Editorial Revista de Dere- cho Privado, Madrid, 1964, pags. 225 y 226. 2 Como blen lo expresa Dominguez Agulla, “el resultado que con el acto busca el autor, no es solo el previsto por la regla que lo autoriza. El tiene en vista tno diverso: impedir la aplicacién de otre norma, le que resulta ast eludida y Justamente porque esta le impone un deber que no quiere observar 0 que le resulta gravoso (...) Se produce entonces una colisién de normas, ambas obligatorias y valigas consi¢eracas aistadamente, Aqui es donde se encuentra el rasgo propio del fraude civil (...) La colision, por lo demas, no se he debido a un defecto legislative, sino @ que el agente la ha causado, usando e una norma para eludir le otra, Es pues el fin con que se ha obrado el que provoca la controversia y -volviende una vez mds 2 los conceptos morales~ por ese torcido propésito se ha empatiado la bondad intrinseca de lz primers regla. De aqui que se haya podido definir el fraude civil, como “la eviccién por el sujeto de derecho de una regia de conducta imperativa @ la que tenia obligacién de someterse" o mejor aun: “Consiste en crear las condiciones de aplicaciéa de una regla de derecho cuyos efectos neutralizan las consecuen- , Con todo, algunos creen ver en el articulo 10 de nuestro Cédigo una sanci6n genérica del freude a la ley, desde el momento que en él se establece la nulidad ~salvo en cuanto se designe expresamente otro efecto para aquellos actos que prohibe Ia ley, slendo tales no solo aquellos que contradicen abiertamente una norma, sino que también las que la violan de manera solepada. Asi, por ejemplo, se sostuvo por la doctrina espafiola al tenor del antiguo articulo 4 de su Cédigo Civil, cuyo texto cra précticamente igual a la disposicién de nuestro articulo 105 Siempre en Io tocante a la doctrina nacional, Dominguez Aguila nos sugiere una propuesta distinta. Luego de examinar diversas disposi- 107Curso Actualizacién Juridica Universidad de! clones en que nuestro Cédigo reprime ef fraude, aplicando a su res- pecto sanciones de distinta naturaleza (v. gr. nulidad, revocacién, inoponibilidad, etc), dicho autor se pregunta: “Si pues el fraude no se admite en todas esas y en otras hipstesis, 2cémo admitir que fuera de elias el fraude no haya de recibir sancién? éCémo entender que tales reglas sean solo la consagracién de sanciones especificas y sujetas, por lo mismo, a un verdadero principio de especialidad, y no las demostraciones de un principio general, que las informa todas, princl- pio que, por lo mismo, es posible extrapolar a todo caso de fraude? Porque équé justificaré que pudiera sancionarse legislativamente al guardador fraudulento, por traicionar la confianza que en él se ha depositado, mas no al mandatario que con tanto 0 mayor conflanza ha recibido el encargo de su mandante, o al promitente vendedor que burla su obligacién? E! mismo autor concluye: “Existe pues un princi- plo general que excluye todo efecto del acto freudulento. E! brocardo fraus omnia corrumpit, cualquiera sea su antigiiedad, lo traduce’®s. Procurando sintetizar su opinién en este punto, Dominguez Aguila explica que si e! fraude se traduce en emplear la norma legal pare escapar de fa aplicacién de otra norma obligatoria, la sancién que se impone deriva de fa pura légica: ha de restituirse la obligatoriedad de la norma eludida, ignorando de esta suerte la maniobra freudulenta, ya que ella ha resultado corrompida por el fin perseguido. Sin embar- 90, apunta, no resulta razonable que la sancién se extienda més allé de la restitucién al afectado del derecho o facultad que le fue ilegal- mente desconocido. Y asi, por ejemplo, si el acto en fraude a la ley consistié en la separacién de bienes y liquidacién de sociedad conyu- gal destinada a perjudicar a tos acreedores, estas habran de mante- nerse; pero, al mismo tiempo, ha de conservarse al acreedor defrau- dado ‘su faculted de obrar contra los que fueron blenes comunes, porque asi se restituye la eficacia de la regla afectada con el fraude. Su razonamiento termina por concluir que 1a sancién que logra ese doble propésito es la /oponibilidad del acto fraudulento. “Esta, & diferencia de la nulidad, no aniquila al acto inoponible; pero paraliza sus efectos en relacién a quien esté autorizado a alegarla. El acto permanece valido pero sin afectar al tercero y ast le sancién produce el efecto deseado que es el restitutorio: obliga a respetar el deber que se quiso eludir, pero tampoco va més lejos”. Por lo demas, agre- ga, “la nulidad es una sancién extrema que aniquila por completo el acto afectado, produciendo incluso efectos respecto de terceros (art. 1689) que pueden ni siquiera haber tenido conocimiento y menos participacién en el fraude”. En este sentido, y citando a Vidal, hace ver que es “perfectamente indtil castigar un acto més de lo que es 5 Dominguez Agulla, op. cit, pégs. 15 y 16. 108Teoria det fraud latey Universidad del Desarrallo necesario para que se alcance el fin previsto por el legistador. La volunted del autor del acto debe ser respetada hasta y en la medida en que ese acto no contraviene la regia juridica. Le inoponibilidad jogra ese resultado. Ella modela la sancién a la exacta gravedad del vicio, El acto fraudulento no es sancionado con ineficacia mas que en la medida solamente en que desemboca en un resultado juzgado contrario al derecho: la eviccién por la astucia de una regia obligato- ria”36, Finalmente, creemos importante prevenir contra fa idea que pudiere incubarse en cierta doctrina en orden a efectuar una indiscriminada y @ ratos superficial aplicacién del principio segdn el cual "e/ fraude todo fo corrompe” que implique 0 suponga recurrir a interpretaciones que exceden con mucho la finalidad que la propia norma se ha plan- teado, En efecto, desde el momento que nos hallamos insertos en ef ambito de! derecho civil, no debe olvidarse que su principio rector es la autonomia privada y que, conforme a ella, se reconoce a los parti- culares la facultad 0 poder de crear ellos mismos derecho mediante la realizacién de actos juridicos en la medida que ellos no se encuentren explicitamente prohibidos, o contrarfen la moral, el orden publico 0 las buenas costumbres. Puede ocurrir, en efecto, que la prohibicién que implicita o explicitamente surge de una determinada norma legal se halle estrechamente vinculada, ora con el empleo de un medio o modalidad! para realizacién del acto (que es aquel que cuya especifica concrecién ef legislador’ pretende evitar), ora con determinadas y especiales circunstancias de hecho, de modo que la licitud del acto no resulte comprometida aunque con él se alcance un resultado andlogo © equivalente al que se obtiene siendo otras las circunstancias. Una tal prevencién suele advertirse con claridad traténdose del derecho tributario, donde la doctrina o al menos una parte de ella acostumbra distinguir la evasién de la elusién, Asi, por ejemplo, y en lo que toca a nuestra jurisprudencia, se ha fallado que existen "dos conceptos furl wicos que tienen una diferencia notorie: ef de evasién tributaria ~ilicito-, con el de elusién, que consiste en evitar algo con astucia, Lo gue no tlene que ser necesariamente antijuctdico, especialmente s! 1a propia ley contempla y entrega las herramientas al contribuyente, coma aqui ocurre, para pagar impuestos en una medide leghtima a la que se opté, y no en aguella que se le liquide” (Corte Suprema, rot N° 4038, 28.1.2003), En la misma linea expresada, y referido al plano del derecho societa- rio, se pronuncia Puelma Accorsi, quien no advierte ilicitud en el hecho de usar la persona furidica con fines distintos de aquellos 58 Ibld., 0p. cit, pags. 27, 28 y 29. 109)Curso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrollo, concebidos por el legistador o por las costumbres en materia comer- cial, como son formar o aunar capitales. Asi, es sabido que en la actualidad se recurre a la forma societaria con el fin de limiter la responsabilidad frente a un nuevo y particular negocio que se desea acometer, cuestién que, por lo demas, es conocida y aceptada por los propios acreedores. De ahi que este autor se pregunte hasta qué medida es posible aplicar el abuso del derecho o el fraude a la ley a las situaciones societarias, sin perjuicio de recordar también que en la contratacién comercial moderna, derivada del derecho norteamerica- no, precisamente se admite que las instituciones juridicas se usen con Un fin distinto del previsto por el legislador, siempre que ese fin sea legitimo®?, Ahora bien, confirmando las opiniones expuestas en precedencia, Li- geropoulo formula similares conclusiones, expresando que el estudio de la institucién manifiesta que el fraude ley es una nocién “fugitiva”. Ello en razén de que su presencia no puede ser descubierta con la ayuda de caracteristicas constantes; ia actividad juridica no puede ser calificada de indirectamente ilfcita mas que después de un examen atento, en cada hipdtesis determinada, de les variades condiciones que la acompafian, y, ante todo, del fin, del espiritu de la disposicién que se supone indirectamente violada, en conexién siempre con el espiritu general de la legislacién, De igual manera, parece evidente que determinadas mantobras que, en principio, calificarian de freude de la ley, no pueden ser perseguidas debido a que consideraciones superiores excluyen la presuncién de que el leisiador haya querido comprender en sus previsiones ta violacién indirecta. Por iiltimo, los efectos de la sancién no son tampoco uniformes sino que infinitiva- mente variados, tenlendo por medida la sancién diversamente dosifi- cada que fa ley establezca para la vialacién directa’®, Finalmente, y en el mismo contexto que comentamos, creemos valio- 50 transcribir la opinién de cierta doctrina italiana sobre este particu far. Asi, por ejemplo, Coviello manifiesta que cuando una prohibicién legal no se presta a a interpretacién extensiva, porque la intencién del tegislador se limité a un caso determinado, o bien, cuando usando la interpretacién extensiva, no entra el acto en el campo de la prohi- bicién, ya que de otro modo se pasaria a la extensién anaiégica que 5 Puelma Accorsi, Alvaro, Comentarie a la ponencia principal presentada por la profesora Alejandra Aguad Deik bajo el titulo "Los Limites ce fa Personalidad Juridica. La Doctrina de! Levantamiento del Velo“, Estudios sobre Reformas al Cédigo Civil y Cédigo de Comercio. Fundacién Fernanco Fueyo Laneri, Sequa- a Parte, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2002, péo. 379. SH Ugeropeulo, op. elt. pg. 15. 110Universidad del Desarrotlo ‘Teoria del fraude a ley no esté permitida, es claro que el acto, aynque realizado con la intencién de defraudar la ley, y aun cuando tenga le indole y efectos anélogos al expresamente prohibido, no puede reputarse nulo%, Por su parte y sin perjuicio de lo dicho @ propésito de la causa ilicita como vicio subyacent2 al fraude a la ley en Su propio ordenamiento juridico, Stolfi precisa que dicha norma no puede ser aplicada al pie de ta letra o sin discriminacién. En efecto, no hay que olvidar el principio general de derecho privado de que la libertad individual es soberana, de lo cuat se sigue que ha de examinarse en los casos concretos con el maximo cuidado si la naturaleza de Ja norma es tal que imponga necesariamente la equiparacién de los negocios contra y en fraude de la ley. Y es que debe evitarse sustituir el principio expresado por el opuesto, que tendrla su fundamento en la supersti- ciosa tendencia de una interpretacién extensiva que atribuyese a la ley un significado més amplio que el suyo proplo. Asi como se trata de interpretar precisamente normas que implican excepcién del prin- cipio expresado, es menester establecer la finalidad perseguida por el conditor juris, no solo desde el punto de vista gramatical y \égico, sino también en su posibilidad de interpretacién extensiva. En otras palabras, corresponde determinar si la ley pretende prohibir un deter- minado resultado independientemente del medio empleado para al- canzarlo, o si en cambio se limita e prohibir el resultado conseguido solo con el uso de un determinado medio, de modo que implicitamen- te permita todo otro medio que conduzca al mismo resultado. En el primer caso, hay que reconocer a la prohibicién la maxima amplitud, de modo que el acto aparentemente no contemplado por el legislador debe considerarse como sustancialmente previsto; en consecuencia, la nulidad debe afectar a todo expediente imaginado por las partes para provocar el resultado eludiendo ta norma. En el segundo caso, en cambio, la solucién debe ser la contrarla. Por eso se afirma con razén que todo depende del significado de la norma coactiva y de la naturaleza del negocio que en concreto se pone en cotejo con le ley. Si esta rechaza un determinado efecto, todo medio que sirva para obtenerlo debe entenderse prohibido. Em- pero, si la ley rechaza un medio determinado, las partes pueden utilizar todos los demas, aunque indirectamente debiliten la eficacia de una prohibicién que el leglslador pudo haber formulado con caréc- ter general y no lo hizo. A:evitar la distincién expresada -continia Stolfi- no contribuye Invocar el dicho fraws omnia corrumpit, que en términos generales es Inexacto y no valdria tampoco para dar impor- tancia a la intencién de las partes, porque esta no se tlene en cuenta 5 Coviello, op. elt, pag. 453 attCurso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrollo a efectos de establecer si el acto es vélido 0 no: el Unico criterio a seguir es de establecer si el acto es vilido 0 no: el nico criterio a seguir es el sugerido objetivamente por la indole de la norma y de I conducta de los interesados Por todo ello ~concluye este autor- a despecho de la férmula general del articulo 1344, el acto en fraude de la ley no puede equiperarse siempre al acto contra /egem, pudiendo muy bien ocurrir que sea valido. ¥ ello tendré lugar en los siguientes casos: a) cuando el negocio se concierta observando una norma que pre- vé circunstancias de hecho diversas de las contempladas por otra que contiene la prohibicién: se podré entonces lamentar la desarmonia entre ambas disposiciones, pero no se podra decir que una sea ineficaz con el pretexto de imponer un respeto absoluto a la otra; b) cuando las partes hayan concertado el acto con ef propésito de conseguir un fin para el que se prohiben algunos medios, pero no aquel que las mismas eligieron: se podré entonces notar que el legislador permite eludir con facilidad la prohibicién, pero no se podré ampliarla sin reducir caprichosamente la libertad de los particulares a un Ambito mas restringido que el fijado por el conaitor juris, A este respecto debe tenerse presente la acertada afirmacién de Scialoja (Scientia, 1910, 139) de que la interven- cién det legislador en ta disciplina de las relaciones privadas es con frecuencia arbitraria, de modo que el arte de los juristas y de los hombres de negocio consiste en hallar el medio adecuado para frustrar el precepto legislativo®®, Consideracién similar, aunque en una posicién atin mas extrema, es la plenteada por Ripert y Boulanger, quienes llegan a decir que “corresponde a la ley asegurarse de que las prerrogativas acordadas al titular del derecho no sean contrarias al interés puiblico. Pero no se debe pedir @ quien ejerce su derecho que se preocupe del interés social}, 60 Stoll, ap.elt, pgs. 266-269 © Ripert, George y Boulanger, Jean, "Tratado de Dereche Civil’, Tema J, Edito- rial La Ley, Buenos Aires, 1988, pg. 478. Para Carbonnier, el principla general es que cualquier combinacién, licita en sf misma, tampoco deja de serlo si se utiliza para obvier una norma juridica restrictiva, puesto que se trate simplemente de un aspecto de la libertad contractual. ¥ asf, por jem. plo, no entrafa ilicitué alguna o 2 priori, la celebracién de un contrato en previsién de una ley inminente y adn no promulgada, que vaya a prohibir su conclusién. Carbonnier, ap. cit, pag, 277 112Teoria del (ravde a fa ley Universidad del Desarrollo . Fraude a la ley y figuras afines No cabe duda que las dificultades en orden a tipificar un concepto preciso del fraude a ia Jey se ven en parte explicadas en razén de las semejanzas y, a ratos confusién, que se advierte entre esta institu- clén y otras figuras afines. En este sentido, resultan evidentes las similitudes y relaciones del freude a la ley con las doctrinas del abuso del derecho, |os negocios fiduciarios y 1a simulacién, por citar solo algunas, 1, Fraude a la ley y abuso del derecho A propésito de la nocién de abuso del derecho, es de advertir que la consideraclén habitual que se tiene de la misme conlleva una verda- dera contradiccién en los términos. En efecto, si el derecho condena la accién abusiva, esta deja de ser una accién de abuso del derecho Para convertirse en una accién contraria a derecho, bien sea porque lo viola 0 dado que sobrepasa fos limites establecidos por este. Por ello, Fer// precisa con razén que “el acto con que se ejercita abusiva- mente un derecho sigue siendo, sin embargo, un acto de ejercicio del Gerecho, es decir, un acto que se mantiene en la esfera de lo ficito Juridicamente; porque si sobrepasa esta esfera y se entra en Io ilicito no hay ya ejercicio (abusive) de un derecho, sino violacién de un deber. En otras palabras, la prohibicién legal del abuso del derecho transforma el acto abusivo en acto ifegitimo o Hlegal, aunque sea con na forma de ilegitimidad interior, menos aparente, como es la que se conereta en la no persecucién de un fin que la ley ha hecho obligato- rio"2, En armonia con tal consideracién, Rodriguez Grez, destaca que el abuso del derecho forma parte de una categoria més amplia que corresponde al acto abusivo, que entlende como “aquel que consiste en efercer un derecho subjetivo al margen de los intereses juridica- mente protegidos por el derecho objetivo (“Abuso del Derecho"), u obteniendo un provecho que sobrepasa este interés (“Abuso Circuns- tancial"), sea 0 no intencionalmente, como consecuencia de romper el Equilibrio original que prevalecia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo al momento de gestarse la relacién juridice subjetiva y en el cual se fundan los derechos y obligaciones en que ella se resuelve"®® Ferri, Luigi, "La Autonomla Prizada’, Eéltarial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pags, 408 y 409, Rodriguez Grez, op. cit, pag. 78, Otias concepciones de esta institucién pueden verse en Ortizar Santa Maria, Alvero, "AY Abuso del Derecho ante la Constitucién’, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2003. 113Curso Actualizacién Juri¢ica Universidad del Desarrollo Ahora bien, las analogias entre una y otra figura han hecho que la admisién de una signifique una puerta para el reconocimiento de la otra, y, en ocasiones, que se considere innecesario reconocer explici- tamente una de ellas por estar ya admitida Ie otra Para cierto sector de la doctrina, ambas instituciones se hallan vincu- ladas en una relacién de género a especie, distinguléndose el fraude a la ley por el hecho de que Ia ilicitud no se manifiesta prima facie, @ diferencia de lo que ocurre con {as situaciones de abusoSS. Por otra parte, si el abuso del derecho es concebido can el criterio finalista 0 social, las relaciones se hacen mas estrechas, porque abusa de! dere- cho subjetivo quien lo desvia del fin para el cual ha sido otorgado y acta con fraude aquel que busca eludir una norma obligatoria utlll- zando para ello un camino concebide por el Derecho Positive, aunque con un fin diverso. De este modo, se ha podido sostener que el fraude 5 En [a sesién de la Comisién Plenaria de Reforma al Cédigo Civit francés, celebrada el 5 ce abril de 1951, se puso a consideracién el texto propuesto por Niboyet y Houln: "El ejercicio de un derecho con la finalidad de hacer fraude a la ley © a los derechos de otra persona, no puede producir efecto y compromete la responsabilidad de su autor". Se proponia, asimismo, que este texto figurara en el Titulo Preliminar del futuro Cédigo Civil. El presiden- te de la Comisién, Julllot de la Morandiére, manifesté que “el problema del fraude a la ley no es més que un aspecto del problema més general de! abuso del derecho", Por su parte, los miembros de la Comisién, sefiores Latournerie y Rotast, expresaran que, “por el contrario, se trata de nociones diferentes: e! fraude a la ley supone, de parte de su autor, una intencién que no existe necesarlamente en el abuso de! derecho". Acerca del “abuso del derecho", en Ia reunién del 24 de mayo de 1951, se propusieron dos textos: €l primero, sugerido por Latournerie, expresaba: "Incurre en abuso del dere- cho todo acto que excede manifiestamente por su finalidacl o por su objeto, @l ejercicio normal de! derecho correspondiente’, y, el segundo rezaba: “Todo acto 0 todo hecho que exceda manifiestamente, por intencién de su auter, -2 por gu objeto o por las circunstancias en las cuales se realiza, el ejercicio normal de un derecho, no esta protegido par la ley y compromete eventual mente la responsabilidad de su autor’, Como es sabido, el Proyecto no recibié sancién y, por ence, quedé en tal cardcter. Conforme con lo dicho, en la Comisién se sostuvieron dos criterios; para un sector el abuso es género y el Fraude especie, y, para otro sector, son figures diferentes par requerir et fraude un elemento subjetive que puede no existir en el abuso de fos dere- chos. En el Derecho argentina la comparacién resulta facilitada por la adm sién en el articule 1071 de! Cédigo Civil de la doctrina del abuso, con la férmula siguiente: "El eferciclo regular de un derecho propia © ei cumpli- miente de una obligacién legal no puece constituir come Iifeito ningun acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, Se considererd tal al que contrarle los fines que aquella tuvo en mira al reconocerios 0 al que lexceda Ios limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costum- bres", Mosset, op. cit, pdgs. 44 y 45, © Pulg Pefia, op. elt., pég. 398.Teoria del fraude a la ley Universidad del Deserrollo a fa ley en el Derecho Internacional Privado, el abuso de poder en Derecho Administrative y el abuso del derecho en el Derecho Privado son instituciones que expresan la misma idea®, Desbois, en la misma linea, piensa que el abuso es un género de actos ilicitos y el fraude una especie de ese género, caracterizado por los rodeos empleados, por las combinaciones ingeniosas; en el abuso, en cambio, no se emplean tales expedientes, la violacién es més directa. En igual sentl- do, Ruiz Lujan plantea que “en todo abuso del derecho hay un fraude a la ley que lo establece y garantiza y en tods violacién indirecta de la Jey hay un abuso del derecho respectivo"®” Para otros autores, no cabe confundir ambas nociones toda vez que exhiben une fisonomia propia. Asi, por ejemplo, Bett! expresa que él abuso del derecho se refiere @ una norma que es aplicada y hecha servir de medio a un fin que no es el suyo, mientras que el fraude concierne a una norma que es rodeada, evitada y relegada en su aplicacién, haciéndolo con otra en su lugar. “Por ello, la reaccién de la ley frente at abuso del derecho es meramente negativa, y consiste en no concederle su tutela, mientras que su reaccién al fraus es positiva, con la equiparacién de la violacién no aparente a la que fuera paten- te“, En igual posicién se ubica Mosset, pare quien una y otra figura tienen en comin el hecho de que la nocién de ambas solo surge de una consideracién finalista del Derecho, Empero, mientras la ilicitud de los negocios abusivos proviene de “poner” en ejercicio derechos Contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos, la iicitud de tos actos en fraude a la ley deviene de comparar dos resultados prdcticos: el que la ley veda por considerar contrario a la moral social 0 al orden péblico, y ef que las partes tratan de conse- guir, y de arribar a la conclusién acerca de su analogias. Puig Brutau,” por su parte, expresa que las diferencias entre fraude a la ley y acto abusivo pueden sintetizarse como sigue: (a) En el acto en ejercicio abusive de los derechos concurre una sola norma, aquella de la cual emana el derecho subjetivo que se ejerce abusivamente, mientras en el fraude a la ley nos encontramos a lo menos ante dos, la ley defraudada y la de la cobertura, sin contar la posible pluralidad de normas en uno y otro caso; (b) Mientras en el acto en ejercicia abusivo de los derechos no puede faltar el dafio @ un tercero, por constituir un requisito de existencla, en el acto en fraude a la ley Dominguez Aguila, op. cit, pag. 24, © tosset, op. cit., pag. 47, & Bettl, “Teorts General del..." pag. 287. 6 Mosset, op. cit, pag. 49. 7 Citado por Fusyo, "E/ Fraude ..."; pg, 35, 115to Curso Actualizacién Jurialea Universidad del Desar puede faltar dicho efecto, si bien es normal que se cause dafio, y, finalmente, (c) En el acto en ejercicio abusive de un derecho se esté ejerciendo una atribucién que el sujeto tiene-recanocida, pero hay una extralimitacién que produce un efecto dafioso un tercero; en cambio en el fraude a la ley se busca un derecho a través de una Norma que no merece ser aplicable y que, sin embargo, se intenta emplear fraudulentamente pare dejar de aplicar otra que se ha re- suelto eludir. 2. Fraude a Ia ley y negocio fiduciario Santoro Passarelli define el negocio fiduciarlo como “aquel con’el cual un sujeto (fiduciario) es investido por otro (fiduciante) de una posi- clén frente a terceros que excede del objetivo que las partes persi- guen y por cuya conclusin surge una obligacién del primero con relacién al segundo; de donde se distingue una eficacia rea/ del nego- cio y una eficacia obigatoria que entre las partes compensa o corrige, la primera*. Existe, por tanto, en este caso, una /nterposiciin real de persona que se acerca a la interposicién ficticia de la que no obstante se distingue por el hecho de que existe una efectiva y no ya simulada investidura con que la fiducia tiene lugar a favor del interpuesto”*, De este modo, en la figura del negocio fiduciario puede decirse que concurren dos contratos independientes; uno de eficacia erga omnes, que implica transferencia plena del dominio, y otro Gnicamente eficaz entre las partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida la restitucién de los bienes cuando se dé et supuesto 0 condicién pactado a este objeto. El negecio fiduciario, a semejanza del acto en fraude a la ley, supone tuna contradiccién entre el fin y el medio empleado y, paradéjicamen- te, dicha contradiccién se advierte en el hecho de provocar un efecto juridico mas amplfo para conseguir un objetivo econémico mds res- tringido; se usa un medio ms fuerte para obtener un resultado més débil. Y asi, por ejemplo, se transfiere e! dominio de una cosa a fin de caucionar una obligacién’2, Traténdose del derecho societario, en oca- siones una persona quiere constituir 0 comprar una sociedad pero no 7 Santoro Passarelli, op. cit., pég. 211. A propésito de la Interposicién rea! de persona, y sus diferencias con la interposicién simulada, puede verse tam- bién Ferrare, op. cit, pag. 288 y sgtes. Conforme a este autor, la Interposi- clén rea/ que se hace a través de un negocio fiduciario debe también distin guirse de la figura del mandatario @ membre propio ya que, tratandose de un fiduciario, et interpuesto si blen es titular en nombre propio de los derechos involucrados, se ve impedido de usar o dispaner de los mismas en su propio interés, 72 Ferrara, op. cit., pig. 84. 116Teoria del fraude a fa ley quiere aparecer como su propietario a ningun efecto, Busca entonces un fiduciario que realice el negocio bajo instrucciones del ordenante en base a un contrato de fiducia previamente pactado”?. En ocasiones, e| negocio fiduciario también puede ser confundido con el simulado”, debiendo, en caso de duda y en opinién de Von Tuhr, entenderse lo primero, En el evento que, por ejemplo, el acréedor, en 72 En el derecho comparad se advierten diversas legislaciones que han regula- do explicits y sistematicamente esta figura: El articulo 1226 del Cédigo de Comercio colombiano establece que "La fiducla mercentil es un negocio jurt- diico, en virtud de! cuat una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, {rensfiere uno o mas blenes especificados a otra, lamade fiduciario, quien se obliga @ administrarlos 0 enajenarios para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficia- Fo 0 fideicomisario". E! Cédigo de Comercio de Bolivia, en et articulo 1409 Gispone que "Por e! fideicomiso una persona, llamada fideicomitente, trans- mite uno 0 més bienes 2 un banco, llamada fiduclario, quien se obliga 3 ‘edministrarles © enajenarlos pars cumplir una finalidad ceterminada en pro- vecho ce aquel o de un tercere llamado beneficiario’, La Ley de Mercado de Valores de Ecuador previene que "Negocios fiduciarlos san aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entregs a otra uno o més bienes determinados, transfiriéndole © no la propiedad de los mismos para {ue este cumple con ellos una finalidad especitica, bien sea en beneficio del constituyente 0 de un tercero’. La Ley argentina N° 24.441, en el art. 1 establece que "Habré fideicomiso cuando una persona (Fiduciante) transite la propiedad fiductaria de bienes determinades & otre (fiduciario), quien se oblige a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficia- Fio), y @ transmitirio al cumplimianto de un plaza o candicién al fiduciante, al bbeneficiario o al fideicomisario”. En cl caso de Paraguay, t2 Ley N° 921 de 1986, distingue entre el negocio fiduciario y e| encarge fiduclario. Conforine al primero, una persona llamada fiduciante, fi¢eicomitente © constituyente, entrega 2 otra, llamada fiduciario, uno o més bienes especificados, transf- riéndole © no la propiedad de los mismos, con el prapésita de que esta los administre © enajene y cumpia con ellos una determinada finalidad, bien sea fen provecho de aquella misma o de un tercere llamado fidelcomisario beneficiario. EI negocio fiduclerio que conlleve le transferencia de la propie- {dad de tos bienes fideicomitidos se denominaré fidelcorniso; en casa contra- ia se denominaré encargo fiduclario. 74 6} Tribunal Supremo espafiol se ha pronunciado respect de las diferencias entre el negocio fiduclarlo y el simulado. En este sentido, por ejemplo, ha estacado las siguientes: 6) El simulado es un negaclo ficticio, no real, aunque en algin caso puede ocultar uno verdadero: e fiduciario es un negocio serio, querido con todas sus consecuencias Juridicas, aun sirviendo @ luna finalidad econdmica distints de lo normal, b) El simulade es un negocio simple, mientras que ef otro es complejo, al resultar de la combinacién de dos negocios distintos, y c) E! simulada es absolutamente nula, sin llevar consigo trascendencia alguna de derecho y el fiduciario es valido" (STS de 17 de septiembre de 2002), Bayod L. Carmen, “ineficacia e Invelider de los Actos Juriaicos", Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigacién 82002-01178, pg. 6.Curso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrollo vez de otorgar un poder, ceda en propiedad un crédito 2 un tercero, quien debe, no obstante, proceder 2 su cobro sujetindose a las ins- trucciones que le Imparta en tal sentido el acreedor, existird cesién, y produciré todos sus efectos, porque se cumple fielmente la intencién de los contratantes, que es asignar al cesionario una proteccién més firme en la cobranza del crédito que si se tratare de un simple man- dato”. En 1a experiencia comparada, los casos més habituales de negocios fiduciarios licitos son aquellos encaminados a defenderse, legal y razonablemente, del abuso de la doctrina del “levantemiento del velo” 0 “allanamiento de la personalidad jurfdica”. Para ello, se trata de transferir a un tercero de reputada moratidad y profesion mo, una parte del patrimonio con la condicién y obligacién de utilizar los bienes en interés y beneficio de una determinada persona. Con estos fines se recurre, en el sistema anglosajén, a la instituci6n del trust y, en el derecho continental, @ las fundaciones privadas. En general, quienes cominmente se sirven de estas figuras son empre- sarios que desean dejar a salvo una parte de su patrimonio antes de acometer nuevos emprendimientos 0 bien ponerse a recaudo de re- clamaciones por productos defectuosos que pretendan Ir més alld de la responsabilidad patrimanial de fa persona juridica. También se ad- vierte su uso entre los médicos que buscan protegerse de alguna irrazonable disputa judicial ante busos de un paciente que persiga Indemnizaciones, 0 entre artistas y deportistas que quieren plenificar su retirada de forma ordenada y asegurarse un futuro sin riegos ni sobresaltos. Por ultimo, se han registrado casos de padres de familia que ante las desconfianzas suscitadas por sus yernos 0 nueres optan por dejar parte de sus bienes fuera de la herencla, de forma que en el evento de separacién o divorcio aquellos nunca puedan beneficiarse ni apropiarse de algo que no poselan antes de contraer matrimonio?®, 7 Von Tht, Ay, “Tratedo de las Obligaciones’; Tomo 1, 18. ed., Edit. Reus, Madrid, 1934, Tomo J, pags. 201 y 202 76 pulg 1 Viladomiu, Santiago, “Aroteccidn de ‘Trusts’ y Fundaciones”, aeticulos Doctrinales de Derecho Civil, noviembre 1993, Base de Datos de Derecho Privado Bosch, pag. 2. El mismo autor resume el trust sefialando que es un contrato ~0 mejor dicho dos actos juridicos unilaterales~ mediante el cual uns persona ~settior- transfiere a otra ~trustee- la propiedad de ciertos bienes (si bien dichos bienes no se Integran en el patrimonio del érustee, manteniéndose separados del resto de su patrimonio preexistente) pero con la finalidad de actuar en beneficio interés de otras personas (aunque puede ser en deneficio del propio settlor) -Hlamadas "beneficiarios’- y de acuerdo con las instrucciones dadas por el settlar al trustee en la escriture de consti- tucién, En el evento que el trustee enajene los bienes del trust ~o los junte a u patrimanio 0 incumpla lo pactado en la escritura de constituclén del érust= el beneficisrio tendré derecho a solicitar le revocaclén de los negocios juridl- cos realizados en perjuicio suye; quedando en todo caso a salvo el adquiren- te de buen fe y a titulo oneroso. Op. cits, p89. 2. 118Teoria de! fraude a la ley Universidad del Desarrallo Si atendemos a la sancién, veremos que el negocio fiduciario, consi- derado en si mismo, no puede ser catificado de licito 0 ilicito, califica~ clén esta que, en definttiva, dependerd de si mediante su celebracién se verifica © ne la Infraccién de una norma prohibitiva o la elusién de un precepto Imperativo. Las situaciones practicas en que corresponda examinar e! problema en ocasiones podrén ser simples, v. gr, en aquellos casos en que la ley explicitamente ha querido prevenir el freude proscribiendo cualquier medio o mecanismo que permita alcan- zar el resultado que pretende evitar, como sucede, por ejemplo, con nuestro articulo 966, que declara nule la disposicién a favor de un Incapaz de suceder, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato ‘9neroso 0 por interposicién de persona’?, Habré, no obstante, otras, hhipétesis en las cuales la tarea de discernir acerca de [a licitud del acto seré mucho mas compleja, particularmente si se acepta aquella doctrina para la cual el fraude 2 Ia ley no requiere, para efectos de entenderse configurado, de un elemento subjetivo o intencional. A fin de ilustear tal complejidad, supongamos el ejemplo que nos propone Fueyo7® como legitimo y caracteristico de un negocio fiduciatlo (/idu- cia "cum creditore contracta’): El acreedor recibe de su deudor una cosa en propiedad con el objeto de esegurar el cumplimiento de su crédito, obligéndose a su vez a restituirsela cuando el pago haya tenido lugar. No se extingue el crédito por obra de esta transferencia, Pues no se trata ni de novaciin por cambio de objeto ni tampaco de una dacién en pago. Se trata, pues, y como ya advertia Ferrara, de una garantia mayor en el cumplimiento, contenida en una forma jurl- dica mas amplia y trascendente, que es la transferencis de! dominio, El uso de esa casa debe corresponder solamente al expresado fin de garantia, y cuando este objetivo se agota con el cumplimiento y consiguiente extincién del crédito, el-acreedor debe ejecutar el acto de retro, restituyende el dominio al titular criginario, mediante un nuevo acto de transmisién. Por la Inversa, si la obligacién no es 77 A nuestro juicio, la Interposicién a que alude esta norma puede entenderse referida tanto a la real como a la simulada, Cenfirmaria esta opinién la norma del articulo 972 N*9, que declara indigna de suceder al que e sabien- das de fa incapacidad, haya promatide al difunto hacer pasar sus bienes 0 parte de ellos, "Bayo cuatyuier forma’, a una persona incapaz. Llamames sin embargo 1a atencién on el hecho que la urisprudencia francesa ha consenti- «do que se burlen las reglas de Ia incapacidad para adquirir a titulo gratuito, aceptando una distincién puramente légica entre la dispasicién hecha direc. tamente favor del incapaz y la hecha a favor de una persona capez, con el encargo de favorecer con ella 2/ Incapaz. Ello, por la via de consider que si el intermediario se hace realmente propietaria de fos blenes donados o legados, fen lugar de ser una simple persona interpuesta, la velidez de la liberalidad o puede ser impugnada. Ligeropoulo, op. ct., pig. 19. 7 Fueyo L., Fernando, “Algunas Aspectos det Negocio Fiductario’, RO}, T. WI, 1959, pags. 54 y 55. 119Curso Actuatizacién Juridica Universidad del Desarrollo satisfecha por el deudor, el acreedor se hace duefio de la cosa que le fue transferida sin limitaciones de ninguna especie, Frente al caso planteado alguno podria preguntarse si con semejante figura no estarlamos ante un supuesto de fraude a la ley al eludirse ta Prohibicién del pacto comisorio en tz prenda, En efecto, de acuerdo con el articulo 2397 se prohibe estipular que ef acreedor tenga la facultad de apropiarse de la cosa empefiada, salvo que su venta se Fealice en piblica subasta con los requisitos que el mismo precepto establece. Lo anterior debido a que mediante la resefiada combina- cién de actos y estipulaciones (tradicién de la cosa de deudor a acreedor, obligacién de este ultimo de conservarla y condicién resolu- toria fallida si no se verifica el pago, lo que permite al acreedor mantenerla en su poder), e! acreedor obtendria un resultado equiva- lente al que la norma trata de precaver. Adicionaimente, debe tenerse presente que fa ley hace expresamente aplicable el procedimiento de realizacién de la prenda a toda clase de garantias sobre bienes mue- bles que se entreguen a un acreedor, sea bajo la forma de una venta condicional, de un pacto de retroventa o de cualquier otra manera”, Otro ejemplo podria plantearse en el caso del deudor de un banco que cede en dominio ciertos documentos a fin que la institucién financie- ra, una vez obtenido su pago, lo impute a determinados créditos que mantiene con el mismo deudor. Si bien juridicamente existe transfe- rencia del dominio, la real voluntad de las partes pudiera ser visual zada como un contrato de mandato y estimarse por tanto como una cesién de créditos simulada. No obstante, fa relacién de dicho mecanismo con el fraude a la ley podria quedar de manifiesto si la cesién en dominio se produjo con el objeto de que el deudor de los créditos cedides no pudiere oponer al cesionario excepciones que si Podia hacer valer contra el cedente, en cuyo caso el negocio fiduciario Ge este modo concluido podria ser invalidado por el hecho de verifi- carse en fraude a terceros®®, 7% Art, 1° del Dacteto Ley N° 776, de 19.12.1995. ‘En el sentido expuesto, el articulo 17 de la Convenclén ¢e Ginebra (“Ley Uniforme concerniente a la Letra de Cambio y el Pagaré a fa Orden” de 1938) previene que "Las personas contra quienes se promueva accién en virtud de une letra de cambio, no pueden oponer ai portador las excepciones hindadas 67 sus relaciones personales con el librador 0 con los tenedores anteriores, menos que e! portador, 2) adguirir la letra, haya obtado a seblendas en peqiuicio de! deuder®. De acuerdo con el articule 28 la Ley N° 18.092, ‘La persone demandeda en virtud de una letra de cambio no pucde eponer af emandante excepciones fundadias en refaciones personales con anteriores portadores de Ia Jetra’. A propésito de esta dispesicién, y junto con echer de menos 12 norma ginebrina que limita Ia Inopanibillidad de excepciones en los 1200 del Desarrollo ‘Teoria det (raude a fa tey Univer Fraude a la ley y simulacién ilfcita Ba, nnegable que ambos institutos exhiben una serie de semejanzas, For de pronto, ambos se comprenden en ia categoria de actos contra, {ips @ la ley, y mas concretamente en fos fraudulentos, tomedo dicho Rérmino en su acepcién ampliatt, Asimismo, una y otro persigaen GPF une apariencia, revestida de las mayores muestras de lesitimi. ded para producir un efecto engafioso; advirtiéndose une disesedan. cia entre Ia voluntad real y la declarada. Adicionalmente, en ambos C2808 Se Pretende infringir 0 eludir una disposicién legal, 0 bien limi. tar © evitar su eficacia. En la simulacién ilcita la norma infringida es aquella que prahibe el acto ilicito que se disimula bajo ta apariencia Sreain® lcito que se simula, En el fraude a ta ley la norma cuya Sficacia enerva es aquella que en definitiva ha resultado burlade c ceiraudade por haberse evitedo deliberadamente su aplicacién, ‘Por existencia de un negocio disimulado. Tienen ambas, pues, el beneficio de la apariencia ~y la presuncién- de validez, al menos por un tier. PO, y, extremadamente, para siempre®?, Sin perjuicio de to dicho, para la mayorla de la doctrina, se trata de dos figuras auténomas e independientes que no cabe confundir. Asi, mientras la simulacién no es més que una apariencia, un velo deeti, nado a disimular la realidad, et fraude a la ley consiste, por el contra- Flo, en actos reales, queridos y realizados efectivamente, pero combi. nados de tel manera que, aun siendo licites en si, permiten burier ta Goss de endoso fraudulento, Puelma sostiene que falta de tal precopto on seastte ordenamiento dnicamente podrla ser supida a través de las vegies Sgnerates de la simulacién, Puelma Accorsi, Alvaro, ‘Letra de Combio y Pages Je ker W 18.092 Exposteiin, Texto, Fuentes y Concortanciae Ederal 2uridica de Chile, 1984, pa. 22. Discrepamos de tal posicidn dado que on ol Subuesto analizado Ia eesién en perjulcia del deudor de la letra tonstituye un acto serio 'y no Fingido, no existe divergencia entre voluntad reel y declavader Fryganén de lo cua! eabe sancionarlo por haberse verificado en fraude a lo ley 2,0 Por un pratendlde carécter simulado. La distincién es relevante ya qu Zi pelicérames 2 este caso las sposiciones referidas a le simulacion, ie Comesponciente cesién adoleceria de nulldad, en eircunstancias que el se rive or las mormas del fraude 2 la ley, fa cesién serd vélida y prodicird todos soe Gietes, Salvo que deberd aplicarse la ley defraudada y, en consecuencin,«] Geudor podré poner al cesionario les excepciones personales que pedie hhacer valer contra et cedente. "Durante la Edad Media legs a acunarse el aforisme “antes son las formas Gel faude cuentas son las de fa sinulactén” (tot modis ft trade, quot more Eiginvlatio). Salvador Coderch, azagre y Fernéndez, op. cit, pa 10, B Fueyo, "6 Froude..." pigs. 35 y 36. 12aCurso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrollo ley y hacerla producir efectos contrarios a su espiritu y 2 su fin’. De ahi que exista cierto consenso en orden a conceptualizar la simulacién como un megio destinado a ocultar la violacién de una norma o deber legal®, Para Ferrara, autor clésico en la materia continuamente citado Por nuestra jurisprudencia, la siniulacién ni siquiera puede ser enten- dide como un medio para ocultar una violacién de ley: "La ocultacién ni pone ni quita nada al negocio realizado: apartando el velo engafie~ dor, queda el negocio en su verdadera esencia, en su realidad desnu- da y escueta; y si este negocio resulta en contradiccién con una ley prohibitiva, se tendré un contra /egem agere, no un in fraudem legis egere. Contra legem: escondido, velado, oculto; circunstancia que no altera su naturaleza”®s Ligeropoulo nos propone dos ejemplos que revelarian la diferencia entre una y otra institucién, Una persona presenta una donacién bajo la apariencia de una venta, con objeto de poneria al abrigo de toda accién de reduccién por inoficiosa, y de pagar, por otra parte, una cuota menor por el impuesto de transmisién de bienes. En tal supuesto -nos dice- hay simulacién, dado que el precio que figura en la escritura no se habré entregado. En cambio, si un moribundo adopta ‘7 extremis a un pariente lejano 0 a un amigo al que tiene el Propésito de legar su fortuna, con el solo fin de que aquel pueda recoger la herencia en concepto de hijo y evitar, por tanto, el pago de derechos elevados, hay fraude de ley, porque la adopcién se ha Hlevado a cabo realmente con las formalidades legales, pero el rasgo caracteristico en este caso es que el instituto de la adopcién ha sido 3 Ligeropoulo, op, cit., pig. 4. © Para Beleza Dos Santos "la distincién absolute entre simulacién y fraude a la ley plerde su razén de ser desde que el fraude a la ley no constituye, como realmente acontece, une situaciin que tenga una configuracién propia abso- lutamente diferenclada de los actos contra la ley. Desde que el fraude a la ley no es sino una modalidad de la violacién de le ley, menos aparente, ‘menos distrazada, pere siempre una infraceién de norma Imperativa, desapa- rece esa diferenciacién rigurosa, ya que la simulacién, aun cuando oculte una vioiacién, también importa Infracclén 2 la fey, aunque menos aparente, pues ‘manifiesta en forma externa un respeto a Is ley que en realidad no se tiene, lo que caracteriza al fraude a fa ley" (cltado por Para A, Ricardo, “La Simulacién. Doctrina y Jurtsprudencia’, Ediciones Juridicas “La Ley", Santia 90, 1994, pag. 274). En Igual sentido se pronuncian Salvador Coderch, Azagra y Fernandez, para quienes “naturalmente el frauce a ta ley puede tratar de conseguirse mediante un negocio simulado (y, por tanto, en fraude de ley). Asi, por ejemplo, Kramer, cita un ejemplo de la jurisprudencia ale- mana, en el cual, para evitar cargas tributarlas, parte del precio de venta de las partlcipaciones de una sociedad de responsabilidad limitada, se justificS ‘en contraprestacidn de trabajos ficticios de asesarie. Op. cit, p&g. 11 #2 Forrara, op. ct., pigs. 98 y 99. 122Teorle del fravde a la ley ~ Universidad de! Desarrotio desviado de su destino normal para facilitar a elusién de la ley tributariass, & nuestro juicio, si blen es cierto las distinciones propuestas entre fraude a la ley y simulacién son correctas desde una perspectiva cientifica 0 académica, no gozan de igual consistencia si uno atiende a la realidad de los hechos. En efecto, evidentemente puede decirse gue en las hipétesis de simulacién el acto aparente o simulado no es real, en cuanto no manifiesta o exterioriza el verdadero querer inter- no de los contratantes. No obstante, en cierta medida ello también acontece con el acto en fraude a la ley ya que el fin perseguido con su realizacién no es aquel que naturalmente le corresponde al acto de gue se echa mano; precisamente, segun hemos visto, la combinacion de mecanismos 0 negocios juridicos propios de esta ditima figura Persigue crear una realidad o apariencia tras la cual se esconde o subyace una Infraccién legal. As{, por ejemplo, si se celebra una compraventa que tiende tinicamente a burlar la persecucién de los acreedores (simulacién absoluta) podré decirse que no existe un acto serio © real; pero lo mismo podria predicarse respecto de una venta que se celebra entre el marido y un tercero a quien se encomienda que con posterioridad a su adquisicién lo enajene a su vez a la mujer del primero. Es verded que en este ditimo caso la venta responde u obedece a una voluntad real, visualizada como medio para frustrar ta Prohibicién legal; pero, en el hecho, lo es en la misma medida en que se recurre a una venta simulada como mecanismo para disminuir el Patrimonio afecto a la garantia general. En ambos casos el negocio que en definitiva se concluye es efectivamente querido como medio o instrumento para consumar la violacién de un deber juridico, Por lo dems, y como hace ver Von Tuhr a propésito de las disposiciones de blenes que hace el deudor en perjuicio de sus acreedores, “cuanto més intensa sea la Intencién fraudulenta del disponente, tanta mayor razén habré para entender que la voluntad del enajenante es real y no fingid2, y que el interesado desea abrazer el medio 2 la par que el fin"®?, Si examinamos ahora la cuestién respecto de los efectos que se siguen para los terceros afectados por a eventual nulidad del acto en fraude @ la ley 0 del contrato simulado, creemos que las consecuen- cias son précticamente las mismas, segin pretendemos demostrar en el sigulente apartado. § Ugeropoulo, op. cit, pég. 5. © Von Tuhr, op. cit., pag. 202. 123Curse Actualizacién Juridica Universidad det Desarrollo D. Efectos del fraude a la ley entre las partes y respecto de terceros Para los fines de analizar el asunto enunciado, sea en referencia a los efectos entre las partes como respecto de terceros, hemos optado por tratar @ un mismo tiempo las consecuencias que se originan tanto en jos supuestos de fraude a la ley como en los casos dé simulacién Hicita, Ello, por una triple motivacién. Primero, en razén de que los principios Juridicos envueltos en ambas instituciones ~en lo que atafie a la materia que aqui interesa- son, en lo sustancial, unos mismos. Enseguide, porque en la practica lo comin seré recurrir a la simula~ cién, al menos en cuanto mecanismo para ocultar una determinada infreccién legal. Por Ultimo, dado que ante la orfandad de criterios Jurisprudenciales en relacién con el fraude a 1a ley, los fallos pronun- ‘iados en nuestro pats respecto de la simulacién sin duda sirven como quia o pauta al momento de anticipar una resolucién judicial en torno al tema. Para el anilisis que sigue, Imaginemos los siguientes ejemplos: a) Un director de una sociedad anénima identifica, en ejercicio de su funcién de tal, un importante negocio que seria susceptible de ser desarrollado por la propia compafiia que administra. No obstante, y dado que pretende obtener para si los beneficios derivados de aquél, se concierta con un tercero @ fin que este y sin su intervencién- constituya una sociedad que acometa en definitive el mismo negocio. Con posterioridad, renuncia al di- rectorio e ingresa como socio mayoritario a esta ultima compa b) Un deudor, previendo una futura y eventual imposibilidad de hacer frente a sus acreedores, se concierta con su cényuge constituyendo una sociedad a le cual se transfieren bienes con el fin de sustraerios de ta persecucién de sus acreedores. c) Un empleado publico que desea adquirir determinado bien que se vende por su ministerio, otorga un mandato a un tercero a fin que este, actuando a su propio nombre, lo adquiera con el fin de transferirselo dentro de determinado plazo. d) “A” es deudor de “x”, “Y" y "2", Ante el mal estado de sus negocios, y con el definido propésito de sustraer bienes de su patrimonio ante la inminente ejecucién de que seré objeto, “A” se concierta con “B“ a fin de transferirle, simuladamente, un bien raiz de su propiedad. Para este efecto, las partes aparecen 124Teoria del fraude a la ley Universidad dal Desarrollo otorgando una compraventa en circunstancias que su intencién es la de no celebrar contrato alguno. 1. Relaciones entre las partes y los terceros ajenos al fraude Con respecto a las re/aciones entre las partes y os terceros, creemos Que en el supuesto signado en la letra a) se he verificado una viole- cién de la norma contenida en el articulo 42 N* 6 y 7 de la Ley NP 18.046, En efecto, dicha disposicién prohibe al director, en gene- ral, usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perfuicio pare cl interés social, oportunidades comerciales de que tuviere cono- cimiento en razén de su cargo, asi como abusar del mismo para obtener ventajas indebidas.®? No obstante a sefialada prohibicién, la sancién no se traduce en la nulidad del acto u operacién, sino que el hecho de que la ganancias o utilidades obtenidas pertenecerén a la sociedad, quedando también a salvo el derecho de esta para ser indemnizada de cualquier otro dafio. En relacién con las hipétesis planteadas en las letras b), ¢) y d), estimamos que la consecuencia natural de los actos juridicos ahi mencionados se traduce en la posibilided que tendré el tercero perju- Gicado con el fraude o la simulactén de demandar la nulidad de los mismos.6° En los casos b) y d) se podré Invocar, entre las normas defraudadas o infringidas, el articulo 2465 det Cédigo Civil y, en el ejemplo de la letra c), el articulo 1798 de! mismo Cédigo, De esta manera, si la declaracién de nulidad se produce, por ejemplo, aco- giendo la accién deducida por un acreedor, este podré reivinaicar el bien que se encuentra en posesién del contratante que lo adquirié en fraude a la ley 0 en forma simulada. Asi las cosas, cabe todavia preguntarse cdmo reivinaica el acreedor si nunca ha sido duefio ni Poseedor y, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad, se debe entender que el dominio permanecié en el contratante enajenante. A nuestro juicio, la respuesta a tal interrogante y que justifica, ademés, ‘armonia con dicho precepto, el articulo 404 N*2 del Cédigo de Comercio, aplicable a los socios de una sociedad colectiva mercanti, Impide a estos ‘explotar por cuenta propia el rama de Industria en que opere la sociedad y realizar, sin eutorizacién de sus consocios, cualesquiera operaciones particu- lares cuando Ia sociedad no tuviere un género determinade de comercio. El articulo 488 del mismo Cédigo, sanciona af socio comancitario que forma un establecimiento de la misma naturaleza que el soclal, 0 toma parte como socio colective © camanditario en uno formado por otra persona. Similar Principio, traténdose de una sociedad colectiva civ, inspira la norma del articulo 2111 det Cédigo Ci % Ello sin perjuicio de la posibilidad de los afactedos para deducir otras accio: nes como fa paullana o revocatorla, en el case Indicado en las letras b) y d), 128n Juridica Universidad del Desarrollo Curso Actualiza que no se torne en ilusorio el derecho consagrado en el articulo 1689, es la subrogacidn, toda vez que en tales supuestos el tercero a cuya instancia se declaré la nulidad actuaria 2 nombre y en lugar del tradente®?, Traténdose de la simu/acidn, es sabido que el articulo 1707 ha consa- grado el instituto de ta inoponibilidad de la misma 2 favor'de los terceros y no en contra de estos; posibilitando el que aquellos puedan incluso invocar las contraescrituras otorgadas por los contratantes en su propio beneficlo, acreditando de este modo cudl ha sido la volun- tad real de los otorgantes y solicitando por ende la nulidad del acto aparente por faltar la voluntad como requisite esencial al mismo 0 bien por adolecer de causa Ilicita, segtin cudl sea la posicién seguida en la materia. En cambio, entre los contratantes ha de primar su real voluntad, es decir, aquella de que da cuenta el contrato disimutado u oculto, en los supuestos de simulacién relativa, o bien la circunstancia de no existir contrato alguno, si éxistiere una simulacién absoluta% 2. Relaciones entre las partes Relativamente a los efectos que se siguen entre /as partes concerta- gas para el fraude a /a ley en tos ejemplos descritos en las letras b), ©) yd), el primer punto interesante de dilucidar es si alguna de ellas (y no ya un tercero) podria tomar la iniciativa e instar por la declara- cién de nulidad del acto por ella ejecutado con violacién a la ley 0 en forma simulada, segin el caso, Probablemente, una primera aproxi- macién al tema tlevaré a pronunciarse por la negativa, aplicando en ello la regla contenida en el articulo 1683, que Impide demandar la nulidad al que celebré el contrato sabiendo 0 debiendo saber el vicio que lo invalidaba, En la hipétesis de simulacién, la pregunta se vincu- Una mayor explicacién sobre este particular puede verse en Alcalde R., Enrique, "Le Acciona Subrogatoria%, Revista Chilena de Derecho, Vol. 14 N° 2 y 3, mayo-diciembre, 1987; y Alcalde R., Enrique, "La Resoluciéin y fa Wulidad y el Ejercicio de la Accién Reivindicatoria por Terceras: Dos hipéte~ sis de Subrogacién’, Revista Chilena de Derecho, Val. N° 27, N° 3, julio sept. 2000, #1 Disentimos de la opinién de Vial, quien al definir fa acclén de simutacién, la fentiende como aquelia que es ejercida por los terceros a quienes la simula- cién perjudica, con el objeto de que el Juez declare cual ha sido la voluntad e las partes, De este modo, pareciera que este autor restringe su titularidad ® fos terceros, excluyendo de la posibiidad de ejercerta 2 los proplos contra- antes. Viel, op. cit, pag. 183 . Particlpamos asi de la opinién de don Victor Santa Cruz cuando advierte que “el derecho de las partes a hacer prevalecer la volunted real sobre la valuntad declarada se traduce prdctieamente en el ejercicio de ta accién de simulacién’. Santa Cruz S., Vietor, “E! Jastrumento Pablico, RDI, T. XXXIX, Marzo y Abril 1942, pag. 49 126jersidad del Desarrollo fraude a la ley ui [2 con el ejercicio de Ia pertinente accién, como consecuencia de la cual podré Hlegarse a la nulidad del acto en razén de faltar la voluntad 9 ser ilicita su causa, dependiendo de la posicién que se adopte a este respecto%, Si bien la conclusién antedicha parecerta justificada por el principio Seguin el cual nadie puede aprovecharse de su propio dolo (nemini sua fraus patrocinari debet), 0 alegar en su favor |a propia torpeza (nemo auoltur turpitudinem allegens), pensamos, no obstante, que existen otros principios generales de derecho que, aplicados a esta situacién concreta, conducen a reconocer titularidad para la accién a la propia parte del acto que insta por su nulidad. En efecto, la circunstancio de negar a la parte la posibilidad de accionar en este ambito levaria al absurdo légico de consolidar una situacién antijuridica, al tiempo que implicaria un enriquecimiento injusto 0 con causa ilicita, desde el momento que este tendria su antecedente en la Infraccién legal cons- titutiva del fraude 0 simulacién®3, Adicionalmente, una negativa a este respecto implicaria una suerte de confirmacién del acto nulo, toda vez que si uno de los contratantes demandare el cumplimiento del contrato, su contraparte no podria oponerle la excepcién de null- dad, debiendo por fuerza condenarse a la ejecucién de un contrato 2 sabiendas de que es Hicito, Ahora bien, una vez pronunciada la nulidad det acto, y por aplicacién de lo prevenido en el articulo 1687, las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarfan si el contrato jamas % La jurisprudencia ha sido explicta al reconocer que una cosa es la accién de simulacién y, otra distinta, fa accién de nulidad que puede tener a aquella como antecedente. En este sentido, "Aurer con Stuardo” RDJ, aho 1549, pag. 817. En abono de la tesis que se pranuncia por la nulidad en razéa de carecer de voluntad el acto, puede citarse la sentencia publicada en la Gace. ta de tos Tribunales, affo 1919, N° 1201, pag, 612 y aquellas que figuran en fa RO) aflo 1932, Secc, 19, Pag. 411; y los fallos consignados, en fa misma revista, T. 46, Sece. 1*., pig. 737; T. 52, Sece, 28., pég. 411 y 7. LY, NOS y 6, 1958, Secc. 19., pig. 168, Esta sitima deja de manifiesto Io vacllacién de 's jurisprudencia sobre estos puntes. Carrera es de opinién que en los su- Puestos de simulacién absoluta, la consecuancial deciaracién de nulidad pue- de fundarse tanto en falta de consentimiente como en ausencia de causa. Carrera, Francisco, "Comentario 2 Sentencis de 12 Corte de Apelaciones de Valparaiso, de 12 de Junio de 1935", en el juiclo “Granello con Banco Talo. 22iga%, €n RDI, T. XXXII, Secc. 22., pag. 21. Un mayor tratamiento de estos aspectos puede verse en Alcalde R,, Enrique, “Le Simulacién y los Terceros. Consideraciones Civiles y Pensles” Revista Chilena de Derecho, Vol. 27, Ne 2, Abrilunio 2000. 9 Tal posiciéa nos parece insinuada por Gannecase 2 propésito dei principio general tendiente a reprimir el enriquecimiento injuste, Bonnecase, op. cit. pég. 106. 127Curso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrollo se hubiere celebrado, de lo cual se sigue que deberdn efectuarse las restituciones mutuas que procedan conforme con las reglas generales de Ia reivindicacién. Asimismo, debe recordarse que si al tiempo de declararse la nulidad existieran obligaciones cuyo cumplimiento estu- viere pendiente, ta nulidad operaré a su respecto como un modo de extinguirlas (art, 1567 N° 8) Por las mismas razones consignadas al trater de la excepcién 2 la norma general que impide demandar ta nulidad a la parte que cele- bré el contrato sabiendo o deblendo saber el vicio que lo invalidaba, estimamos que declarada que fuese la nulidad -sea a instancias de un contratante 0 de un tercero-, en lo que respecta a las relaciones entre las partes no se aplicaria fa limitacién establecida en el articu- lo 1468, que impide repetir a quien dio o pagé algo por un objeto o causa ilicita a sablendas%, En el caso de simulacién, tal conclusién se hace alin mas evidente si se tiene presente que, de no aceptarse, la posibilidad de que entre los propios contratantes prime la volun- tad real resultaria absolutamente jlusoria, contraviniendo asi el sen- tido y alcance del articulo 1707. Creemos, en consecuencia, que tanto la restriccién del articulo 1683 como la contemplada en el articulo 1468, han sido estructuradas o parten de la base de que solo uno de ios contratantes ha procedido conociendo o debiendo conocer el. vicio de que adolece e! contrato, siendo inaplicables en aquellos supuestos en que ambas partes hayan participade del ilicito de que se trata. 3. Relaciones entre los terceros ajenos al fraude A nuestro juicio, el problema més interesante que plantea el estudio del fraude 2 la ley y que, paradésicamente, resulta el mas silenciado, es el referido a los conflictos de interés que pueden presentarse entre terceras que si bien son ajenos al fraude, ven comprometidos en este derechos que, en principio, son igualmente dignos de tutela juridica. Este tipo de conflictos, seaiin lo expresamos mas atrds, se plantea también en los supuestos de simulacién ilfcita, en razén de lo cual, y por ser unos mismos los principios envuettos, los trataremos conjun- tamente ¥4 "Tal consideracién seré especialmente relevante para aquellos que identifican fl fraude a Ia ley y la simulacién can la causa licita, Para quienes fundamen- tan estas instituciones en otro tipo de vicio, el referido precepto podria estimarse Inaplicable toda vez que, al dar cuenta de una sencién, no cabria su extensién analégica @ situaciones diversas de la explicitamente previste por la norm, 128‘Teoria del fraude a la ley Universidad del Desarrollo A fin de ilustrar esta particular clase de conflictos, volvamos a ios ejemplos expuestos al inicier este acépite bajo las letras b), c) y d) € imaginemos que se agregan a ellos los siguientes hechos: - Enel caso det deudor que constituye con su cényuge una socie~ dad a la cual transfieren bienes para sustraerios de la persecu- cién de sus acreedores, con posterioridad a dicha transferencia la propia sociedad enajena los mismos blenes a un tercero que ignoraba la figure del fraude. = En el supuesto del empleado publico que otorgé el mandato para la adquisicién del bien enajenado por su ministerio, este se hace duefio del mismo y, posteriormente, lo enajena a un terce- ro que desconoce el fraude. - En la hipétesis de simulacidn, el participe de la misma traiciona 2 su contraparte y vende el bien a un tercero que no esté en conocimlento del contrato simulado. En los tres casos que se han propuesto existen dos clases de terce~ ros. Por un lado, los acreedores 0 el propio deudor cuyo bien fue transferido por el empleado péblico y, por el otro, los terceros que adquirieron el respectivo bien de aquella parte que, participando del fraude 0 la simulactén, procedié 9 enajenario. Los primeros tienen Interés en que se declare la nulidad del acto o combinacién de actos en si mismos licitos y a los cuales se recurrié a fin de consumar el fraude 0 la simulacién, develando cual era la real intencién que se tuvo en vista al ejecutarlos. Los segundos, en cambio, poseen el interés inverso, toda vez que su derecho en cuanto adquirentes del bien emana precisamente de la voluntad aparentemente licita o de aquella que se declaré en contradiccién con ta voluntad real. Dado que ambos grupos de terceros estan de buena fe, son titulares de derechos que, en principio, merecen el mismo amparo legal. La pre- gunta, entonces, queda planteada, éa cual de los intereses en conflic- to deberd otorgarse preferencia? Ante tal interrogante y fundéndose en una “sélida” explicacién juridi- ca, una primera respuesta podria sostener que el tercero que adquirié el bien, existiendo antes el contrato fraudulento o venta simulada, se hallarfa expuesto a la obligacién de restituirlo en virtud del efecto retroactivo de la nulidad y la consecuente accién reivindicatorla a que ella da dérecho contra terceros poseedores de buena y mala fe (art. 1689). Tal argumentacién se podria incluso reforzar sefialando que si se examinan las instituciones legales destinadas a garantizar la efica~ cla y vigencia efectiva del derecho de prenda general se colige que el 129curso Aetuallzacién Juridica Universidad del Desarrollo ordenamiento juridico tiende, de manera sistemética, a le proteccién del crédito. Y asi, no deja de ser sintomatico el que se conceda @ un acreedor el derecho de revocar, mediante el ejercicio de ta accién paullana, actos reales y verdaderos cuando han sido celebrados en perjuicio de sus’intereses, Con mayor razén entonces, se podria sos tener la procedencia de esta medida cuando se trata de evitar la agresién a su derecho a través de actos que se han desviado de su fin Ratural con el objeto de violar la ley (actos en fraude a la ley) o bien que son del todo felsos 0 simulados, Todavia més, |a apologla del tercero acreedor pocria encontrar un aliado en el mismo articulo 1707, En efecto, dicha norma -segun expresamos- ha consagrado el institute de la inoponibilidad de la simulacién a favor de fos terceros Y no en contra de estos; posibilitando el que aquellos puedan invocar jas contraescrituras otorgadas por los contratantes en su propio bene- ficio Frente a semejante discurso, procede entonces formularse una se- guada pregunta: Existiré algin imperative que Induzca a mitigar o- en su caso, negar la aplicacién irrestricta de los conceptos juridicos enunciados?, chasta dénde pervive la fuerza del apotegma romano “nemo plus iuris in alium transferre potest quam ipse habet"?. ePodré consentirse e} que un tercer adquirente, que actue de buena fe, resul- te siempre y bajo todo respecto afectado, y a la postre perjudicado, en razin del principio conforme al cual “nadie puede adquirir mas derechos que fos que tenian su antecesor”, 0 bien de acuerdo a la maxima en cuya virtud "resoluto jure dantis, resolvitur lus acciplen- fis”, Si bien una respuesta afirmativa tendria le aparente aptitud de satisfacer rigurosamente la ldgica jurista, estimamos que ello repug- harfa u elemental sentido de justicia y equidad. Asimismo, el mas tudimentario sentido comén se rebelaria ante la manifiesta incerti- dumbre que provocaria fa tozuda aplicacién de un principio que niega toda tutela y proteccién a la buena fe, inflingiendo, ademas, une mortal herida a le seguridad que exige el comercio juridico®s. Por otra parte, y como nos recuerda la autorizada opinién de Ferrara, el mun Go de los juristas no puede constituir una casta desdefiosa de pensa- dores 0 de dogméticos solitarios que vivan entregados @ abstraccio- GE En todo caso, fos tribunstes, Instados a “decir ef derecho” pare el caso particuler de que conozcan, tendrén que determinar si la Ignorancia, del Qercero es 0 no compatible con los minimos deberes de diligencia y culdado fue un hombre ha de observar en la administracién de sus propios negocios. En la materia que nos ocupa, Ia buena fe consiste en la Ignoranciay pero ignorancia tegitina, esto cs, de tal natureleza que no haya poside superarse incl empleo de une diligencia normal u ordinerla (nemo auditur propriam furpitudinem allegans’). Bettl, Emilio, "Teorls General .."; P&G. 78: 130Teoria del fraude a la ley Universidad del Desarrolla nes © esquemas l6gicos, sino que debe interesarse también por los hechos, por las necesidades de la vida, por las exigencias econdmi. as, ya que el derecho ha de actuar precisamente en este terreno%. Por de pronto, y en lo que se refiere a la clta del articulo 1707 que se invoca de contrario, cabe primeramente advertir que ni el tenor de su texto, ni las conclusiones que a partir de él se formulan, solucionan en plenitud las consecuencies que se derivan de la declaracién de nulidad una vez removida la careta de la simulacién’”, A nuestro Juicio, la recta interpretacién de esta norma debe partir par reconocer cual es la real hipétesis que imaginé el legislador al crear el precepto, sin significar con ello que Ignoremos la “despersonalizacin” y auto. nomia que adquiere una ver que ha entrado en vigor. En nuestra opinién, el precepto se ha estructurado sobre la base de Suponer que es uno de los contratantes y no el tercero quien alega la simulaci6n. Prueba de ello viene dada por el hecho de referirse el Cédigo @ las “contraescrituras", aludiendo asi a un documento que emana de las propias partes que han pretendido, por su intermedio, Preconstituirse una prueba consignando en instrumento aparte su verdadere o real voluntad%, En este contexto, se comprenderd, en- 3° Ferrara, op. cit., pég, 353. * Una demostracién de la poco feliz redaccién de este precepto es destacada por don Avelino Leén Hurtado, quien hace ver que el legislador debi refecirse solo 4 las contraeserituras que dejan constancla de Ia simulacién, excluyende clora- ‘mente aqucllas que alteran to pactado serlamente, las cuales tienen pleno valor y eficacie frente @ terceros contorme con las normas generales y sin ecesidad de cumplir con tos requisitos que contemple esta norma. Leén H., Avelino, "a Volunted y te Capaciésd en los Actos Juriolcos", Editorial Juridica, 41963, pégs, 182 y 183. Participan de fa misma opinién don Luis Claro Solar (Clara Soler, Lui, “Expiicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparade” 7. X11, Vol. Tl, pgs. 687 y 688), don Francisco Carrera, op. cit. pag. 17 y don Enrique Peillds (Pails, Enrique, "La Simulacién: Doctrine y Jurisprudence’ Editorial Juridica, 2°. e¢., 1984, pag. 12). En contra de la posicién resefiada se ronuncian Alessanéri (Alessandri Rodriquez, Arturo, ‘Derecho Civ, Segundo Afio, Primera Parte, Teoria de las Obligaciones. Versiones Taquioréiicas de sus Clases’, Ymprenta Cisneros, 1930, pég. 485) y don René Abeliuk (Abeliuk M., René, Las Odligaciones y sus Principaies Fuentes en el Derecho CWil Chileno’, Editores Lépe2-Viancos-Distribuldores, 1971, pigs. 102 y 103). Este cikimo, ‘econaciendlo que Ia opinién primeramente expuesta es la posicién mas favore. ida por nuestra doctrina y jurisprudencia, hace ver la curlosidad que trasunta un fallo que, no obstante adherir a ese interpretaclén, que no es Ia propia, expresa seguir en la materia a Alessandri * Es opartuno advertir que la voz "contraescriture” tiene sv origen en una poco ‘afortunada traduecién del vocable francés "contre-/ettre’, que designaria més bien fa Idea de “ir contra la letra’, Por ello, con fa expresién “contraeseritura”™ ‘he de entenderse comprendido todo contrato mantenido en secreto y que las 131Curso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrollo tonces, que se conceda a los terceros una opcién en orden a rechazar la simulacién que /as partes pretendan oponerles, o bien Invocer la misma simulacién si con ello obtienen un provecho, cuyo es el caso de los acreedores del fingido enajenante%, Distinto, sin embargo, y no resuelto por la norma, es el hecho de que no sean ya las partes las que quieren invocar su real voluntad, sino que otro tercero que tiene interés en que esta prevalezca. En tales supuestos, pensamos que la propia letra de la ley permite proteger al tercero que, de buena fe, ha contratado con una de las partes intervinientes en la simulacién y de la cual deriva el derecho de que es titular. Asimismo, nos parece que si no se aceptara el que el tercero adquirente, frente a l2 accién reivindicatoria emanada de la nulidad, pudiera conservar el bien ad- quirido de buena fe, ello implicaria, en ef hecho e indirectamente, desconocer el principio que en su favor consagra el articulo 1707, en cuanto declara inoponible a su respecto la simulacién, concepto este que indudablemente debe comprender sus efectos, cuyo es el caso de la obligacién de restitucién que nace de la declaracién de nulidad del acto ’ Ahora bien, més alld de las disquisiciones que puedan hacerse en toro a la interpretacién de este articulo, estimamos que le respuesta a la clase de Interrogantes que se han pianteado con ocasién de un conflicto entre terceros ha de buscarse en los principios generales det derecho y en la equidad natural, no porque pensemos que se trata de elementos de interpretacién que procedan en defecto de los otros, sino que debido a que tos consideramos inherentes al ordenamiento juridico, a la manera del alma que anima la existencia de cada célula de nuestro organismo. Ain mas, creemos que tales nociones no solo cumplen una funcién integredora de las normas legales, sino que se erigen en fundamento y, por tanto, muchas veces también.en tasa y medida de la legitimidad de las prescripciones legates, Como quiera que sea, el hecho que pareciera no controvertido es que ante las situaciones expuestas, es decir, ante un conflicto de intereses partes celebran antes o simulténeamente con el acto aparente, aunque no consten necesariamente ambos en un documento. Mazeaud, Henry, Leén y Jean, "Lecciones de Derecho Civil’, Parte 2%., Vol. Ill, Ediciones Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1960, pgs. 101 a 104, No obstante, esta apcicin que se concede al tercero no pueda, coma diremos fenseguida, interpretarse en el sentido que, hablendo confllcto entre estos, debe obligarse a renunciar a uno de ellos al derecho que claramente otorga la norma en orden a rechazar la contraescritura, amparsndose en el acto declarado y ostensible. 12 En cuanto a nuestra concepcién de los principios generales del derecho, puede verse Alcalde, "Los Arinciotos...% 132/ersided del Desarrollo Teorla del fraude a la ley entre terceros merecedores en principio de igual proteccién, no existe €N nuestro ordenamiento juridico una norma legal precisa que solu- Clone el problema. En efecto, es menester advertir, en primer térmi- no, que si atendemos a la letre del articulo 1689 que serviria de Unico Sustento a la tesis contraria, veremos que este no se pronuncia expli- cltamente a favor de la procedencia de la accién relvindicatoria contra terceros poseedores de buena fe. No obstante, invocando el “agu- mento de no distincién’, la unanimidad de la doctrina considera que comprende a cualquier tipo de poseedor. Segiin advierte Alessancdi Rodriguez, tal criterio interpretative es efectivo si la ley no distingue ni en su letra ni en su espiritu; "pero puede suceder que no distinga en aquella y si en este”, en cuyo caso no cabe aplicarlo™!, Pero aun Gando por buena tal argumentacién, del contexto de este precepto, y en armonia con el espinitu general de la legistaciin y \a equidad natural (att. 24), podria entenderse que su sentido y alcance se encuentra limitado en determinadas hipétesis, como lo seria en ja Propuesta por nosotros. Por lo demas, asi ocurre en otras situaciones no discutidas, v. gr., si se rescinde el decreto de posesién definitiva de los blenes del desaparecido, en cuyo caso se recobraran los bienes en el estado en que se hallaron, subsistiendo las enajenaciones, las hipotecas y dems derechos reales constituidos legaimente en ellos (art, 94 N° 4); con la rescisién, resolucién © revocacién de una dona- cidn entre vivos, que no da accién contra terceros poseedores sino en los casos sefialados por el articulo 1432; con el heredero indigno que enajena bienes de la herencia, en cuyo caso los herederos a quienes beneficia la declaracién de indignidad tendrén accién reivindicatoria solo contra terceros de mala fe (art. 976); y en el supuesto de Fescisién por lesién enorme, donde el comprador que es condenado a restituir la cosa debe previamente purificarla de las hipotecas y de- mas derechos reales que haya constituido sobre ella (art. 1895), En oposicién al criterio que propugnamos, se podria arguir que la solucién propuesta contradice una regla general de nuestro. derecho, cual es la prevalencia de la voluntad real por sobre la declareda y gue, en términos positives, consagra el articulo 1560 cuando dispone gue conocida claramente la intencién de los contratantes, debe estar- se ms a ella que a lo literal de las palabras. Frente a tal observacién, estimamos, primeramente, que el dmbito de aplicacién de dicho pre- cepto se restringe a las relaciones existentes entre partes que han Contratado y no se extiende a situaciones en que se trata de Indagar por el principio aplicable @ las relaciones entre terceros que si bien Son afectados por los contratantes, son ajenos a la relacién juridica 41 Gitado por Vodanovle, Antonlo, “Curso de Derecho Civi", 7. [, Vol. , Edtoniat Nascimento, Santiago, 1961, pag. 148. 133Curso Actuatizacién Juriaica Universidad del Desarrollo entre ellos trabada. Sin embargo, e independientemente de tal consi- deracién, el propio tenor de la norma permitirfa sostener que la exte- riorizacién de una determinada voluntad es en definitive la que suscl- ta 0 motiva fa reaccién del ordenamiento y consecuencial proteccién juridice, tode vez que la intencién de que de cuenta el acto debe no solo ser "conocida’, sino que ademés, para que pueda entenderse modificatoria de la Iiteralidad de los términos empleados, debe cons- tar "claramente”. En los casos. de que tratamos, precisamente nos inclinamos por la tutela del tercero adquirente porque la voluntad contraria a la deciarada -via fraude o simulacién~ no consta con claridad 0 no ha sido claramente conocida por parte del tercero. Por lo demas, de no ser asi, obviemente no, cabria predicar la buena fe del tercero que a nuestro juicio justifica su amparo. En lo tocante a los principios generales del derecho que a nuestro entender abonan la posicién que aqu! defendemos, sin duda la vena fe se traduce no solo en una regla de conducta de aplicacién general, sino también en un principio creador e integrador tanto de normas como de decisiones y, en especial, de aquellas que deben adoptar los tribunales en el ejercicio de la jurisdiccién. En este sentido se ha dicho que los valores en que consiste y manifiesta el principio general de la buena fe, permiten al juez con flexibilidad, creatividad y sano espiritu, la fijacién del genuine sentido que ha de darse a la norma positiva en definitive. Asi, el juez aplicaré el principio general de la buena fe en forma amplia y extendida, hasta alcanzar a integrar la norma positive de que dispone, o bien crearé razonablemente la nor- ma atin contra /egem en los casos extremos que el método respective admite, aunque sin alzarse con la ley de manera ruda, torpe y arbi- traria, porque eso no es ni ha sido jamds creacién judicial de Dere- choto? Asimismo, y en lo que dice relacién con ta eguidad, en los fallos de nuestros propios tribunales podemos encontrar un reconocimiento a la misma, no en cuanto elemento de interpretacién consagrado en el articulo 24 del Cédigo Civil, sino en cuanto principio de integracién del sistema legal en aquellas hipétesis en que un caso se halla com- prendido en la letra de la ley, pero no en su espiritu, y en el cual su aplicacién se traduciria en autorizar una manifiesta injusticla?®>, 4 Fueyo L., Fernando, "“nseiucionas de Derecho Civil Moderno’, Editorial Jurt- dica de Chile, pag. 161. §69Ugarte G., José Joaquin, "La integraciin de fa ley con a equided y fa retroce- si6n% Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXIX, Enero-Abril, 1982, pg. 32. Otro ejemplo puede encontrarse en ef Considerando 52 del fallo Pronunciado en la causa "Meneses, Cristina y otras con Meneses, Carlos ¥ 134Teoria del fraude a le ley Universidad del Desarrollo En el mismo contexto de que tratamos, es sabido que uno de los fines, del Derecho, cuyo principal garante he de ser siempre la magistratu- ra, es el de la certeza y seguridad juridica, que precisamente inspira y sirve, a la vez, como uno de sus fundamentos, a instituciones tan trascendentales como fa prescripcién. Pues bien, para la materia que nos interese, es innegable que fa seguridad y estabitidad que reclama el trafico juridico nos Neva a estimar que ante una disconformidad entre apariencia y real finalidad 0 entre voluntad y declaracién ha de preferirse el acto aparente en cuya virtud han actuado los terceros que se vinculan con fas partes. Faciimente se podrian imaginar los trastornos que produciria en la vida econémice le incertidumbre acer~ ca de si nos hallamas 0 no contratando ante personas que usan bien de jas instituciones o son veraces y fidedignas. éQué garantia acerca de Ia estabilidad del derecho que pretendemos adquirir se nos otorga- ria si estuviéramos expuestos a la accién de un tercero que acredite que nos han engafiado, sin que, al mismo tiempo, tengamos posibili- dad alguna de protegernos de un fraude? éA qué modalidad especial de la diligencia y cuidado podrlamos recurrir a fin de verificar, antes de celebrar un contrato, si el titulo de! cual emane el derecho que nos transfieren no da cuenta de una ingeniosa combinacién de actos des- tinados @ eludir la ley 0 de falta de sinceridad por parte de los antecesores en el mismo derecho? En respuesta a semejantes interro- gantes, con aclerto se ha fallado que de adoptarse un sistema que no reconociera esta realidad “no habria ningiin dominio o derecho reat Eniio’, C. Ge Santiago, 11 de septiembre de 1958, publicsda en la ROI, Tomo LVIII, 1961, pag. 21. En su opdsculo referido al tema de las lagunas legales, don Fernando Mujica profundiza respecto de Ja integracién de las mismas propeniendo, al efecto, recurrir primeramente a la ana/ogia; luego 8 los principios generales del Derecho Fositivo; y, en tercer término, a la equidad natural, Asimismo, nos hace presente que frente a casos de laguna legal, nuestra Corte Suprema, generalmente ha aplicado 1a equided fundén- dose en lo dispuesto por el articulo 170, numero 5° ye cltado del Cédigo de Procedimiento Civil. No obstante, también el autor advierte que en un caso la Corte aplicé, pare fundar la equidad, el articulo 24 del Cédigo Civil expresan- do que ante el caso concreto que se le planteaba, no resuelto en forms alguna por la ley debfa no obstante juzgarlo del modo que més conforme pareciere al espiritu general de fa legislacién y a la equidad natural. Agrega que las veces que los tribunales han hecho aplicacién de normas por via ‘analdgica, han fundado también esta aplicacién en la equldad. Arrojando luz sobre otfo criterlo Jurisprudencial en la materia, desteca un fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaiso, segin e! cual si la salucién que da una norma susceptiole de aplicarse por analogia y la que resulta de Ia aplicacién de la equidad se contradicen, debe preferirse esta ultima, dado lo dispuesto por et articulo 170, nimero S* del Cédigo de Procedimlento Civil. Mujica 8, Feenan- do, "La Jntegracién de las Lagunas Legeles’, RDI, T, 56, Primers Parte, pag. 176 135Universidad del Desarrol Curso Actuallzacién Juridica estable"!™, Por lo mismo, se postula que hay situaciones creadas por el acto nulo, que se presentan con tal caracter de aparente regularl- dad, que todo tercero ha tenido que contar con ellas con plena segu- ridad; en interés del crédito, entonces, se hace necesario impedir el funcionamiento de una accién de nulidad contra un tercero de buena fet05 En definitiva, pensamos que enfrentado el intérprete a dos principios © normas que, ante una situacién concreta, se muestran contradicto- rias entre sf (v, gr. ‘nemo plus juris in alium transferre potest quam ipse habet” v/s buena fe dei tercero adquirente), necesariamente ha Ge inclinarse por aquella que: (i) mejor se conforme con la obtencién det interés pdblico; (ii) produzca el resultado més justo; (Ill) sea la que més convenga en orden a hacer previsibles los resultados de la aplicacién de fa ley y, en suma, (iv) se traduzca en la solucién mas coherente y consistente con el resto del ordenamiento en que la ley se inserta*®S, Creemos que todo ello se cumple, si nos inciinamos por privilegiar los intereses del tercero adquirente de buena fe. ‘ Si examinamos la legislacién comparada, veremos que en general ios textos recogen el principio de la proteccién al tercero, manifestandose dicha tutela en la negativa a extender los efectos de la nulidad a quienes, habiendo contratado de buena fe, han adquirido a titulo oneroso un determinado bien'©?, De esta manera, se asegura que 18+ Fallo de ta Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de mayo de 1919, Fecaido en la causa “Rivers, Mercedes con Prieto, Estela y otra” 19 Gaudemet, Eugene, "7eoria Genera! de las Obligaciones®, Tercera edicién, Editorial Porria, México, 2000, pig. 186. 208 Bennion, citado por Jorge Streeter en su trabajo "nfluencia de fa equiidad en (2 eplicacién de les leyes generales", publicado como parte de la obra “Inter~ pretacién, Integracién y Razonamiento Juridicos", Editorial Juridica, 1991, pags. 210 y 211, 10 propésito de la simulacién y en el émbito de le doctrina extranjera, cabe advertir que fue en Alemania donde primero se enuncié Ia ineficacia de la simulacién respecto de terceras de buena fe. Al efecto, existen diversos autores que, aunque adherentes a distintas tearlas en materia de primacta de voluated o declaractén, se pronunclan de manera clara y categérica en favor de estos mismos postulados. ¥ asi, Bahr dice que para la protecclén de la buena fe del comercio, la voluntad no debe cancebirse como un elemento interno, sino que los efectos juridicos deben depender de la apariencia exte- rior y consciente de la misma voluntad. Pfersche admite que la ficci6n del rnegaclo no puede ser opuesta @ ios terceras de buena fe, porque una decla- raclén puede hacerse valer como no seria Gnicamente frente a los que cono- cian 0 deblan conocer la falta de seriedad, Kohler advierte que es postulaco de equidad el de que si un negocio convenido solo en apariencia por las partes se muestra a los dems como real y sincero, como tal debe valer. Mommsen niega que la nulldad del contrate simulado pueda rezecionar con- 136Teoria del fraude @ Ie ley Universidad del Desarrotio, tales terceros no sufrirdn privacién de su derecho como consecuencia de la extincién del contrato que sirvié de antecedente juridico para que el duefio anterior, 3 su turno, adquiriera el derecho de que se trata!®®, Asi, por ejemplo, y sin entrar en mayores precisiones, pode- mos mencionar los articulos 1445 y 2652 del Cédigo Civil italiano; los articulos 464 y 34 del Cédigo Civil y de la Ley Hipotecaria espafiola, respectivamente, y el articulo 291 del Cédigo Civil portugués. Relati- vamente al derecho alemén, Von Tuhr resume el principio general en tra terceros adquirentes, porque el enajenante aparece, respecte a todos, con derecho & consentir legitimemente la enajenacién. Enneccerus rechaza iquaimente que pueda oponerse la simulacién a los que han actuado sobre le fe del acto aparente, eunque hayan adquirido a titulo gratuito. Hartmann excloma: iNinguna opinién juridica desapasionada puede dudar un solo ins- tante de que deba quedar cogido en sus proplas redes quien intenté tender- las 2 otro! Bekker, reconoce que en el derecho comdn rige el principio de que fen ningin caso, frente a tercero, puede alegarse le simulacién, si el tercero traté confiado en la seriedad de Un contrato, Regelsberger afiade: La nulldad del negocio simulado es absoluta, puede alegerse por terceros y contra terceres, pero no contra los terceros que conflados en la serledad del negocio hhan adquirido a titulo oneroso o realizado un pago. Ferrara, op. cit. pigs. 321-323. En Ia doctrina francesa, los Mazeaud, en su obra ya citada, y comentando el articulo 1321, expresan que "F/ fercero que Invogue ef acto aperente debe prevalecer sobre aquel que alegue Is contraescritura™ En la misma direccién se pronuncian Cotin y Capitant, Plan’o! y Ripert, Baudrle- Lacantinerle ¥ Borda, etc. Mazeaud, op. cit, pig. 115, En Igual sentido, y como exponentes de'la doctrina italiana, se muestran Belli ("Yeorle Gene- val." pag. 79) y Ferrara, op. cit, pig. 369. 300 En relacién con los efectos de la sentencie de nulldad respecto ae terceros, ‘en los paises de la Europa continental es un principio generalmente aceptado fl estabiecido por el “nena plus juris allum trensferre potest qulam Ipse habet’, Por aplicacién de él, los efectos retroactivos de 1a sentencia de nnulidag alcanzan, en principio, a los. derechos adquirides por terceros como derivades del acto nul 0 anulado por sentencia; y en consecuencia estos terceros estén obligados a restituir lo que hubleran recibide. En camblo, los paises que han recibido la influencia del derecho francés, como el caso del Gerecho belga, no contienen en su leglslacién una protecciin definida al tercer adauirente de buena fe, puesto que el Registro Inmobiliarlo cumple solo funciones de publicidad: fa publicacién de la demanda de nulldad Impide las adqulsiciones posteriores de terceros de buena fe. Por su parte, los paises que han recibido la influencia del derecho alemén o han estado vincu- lados a él en su formacién, como los derechos suizo y austriaco, tienen una legislaciin que establece lo adquisicién de derechos reales mediante Ia Ins- cripcién en los ragistros inmobiliarlos, es decir, una inscripcién de carécter constitutivo. Més an: tienen consagrado et principio de fe pablica registral, en cuya virtud se considera exactos e integros los asientos de los registros inmobiliarios. Ea consecuerca, el tercere que edqulere de buena fe confian- do en los Informes del Registro es mantenido en su derecho a pesar de una posterior sentencia de nulldad, sea el titulo de adquisicién oneroso o gratul- to. Uoveras de Resk, Maria Emilia, "Fiatado tedrico Préctico de fas Mulia es", Ediciones Depalma, Buenos Alres, 1985, pags. 163 y 164. 137Curso Actualizacién Juridica Universidad del Desarrollo la materia afirmando que “la nulidad de los negocios simulados puede aducirse contra todo tercero, salvo en aquello en que este quede comprometido por las normas que amparan las adquisiciones de bue- na Fer98, En auxilio de nuestra tesis, y adicionalmente a la vigencla efectiva de los principios ya enunciades, creemos que hay diversos ejemplos, en el propio Cédigo Civil, que avalan esta conclusién. Se trata, en efecto, de normas que aparecen Inspiradas en igual criterlo que el postulado por nosotros al momento de resolver acerca de un conflicto entre dos Clases de terceros que son, en principio, merecedores de una misma tutela. Entre los preceptos que pueden citarse en esta direccién, ademas de los ya aludidos como excepciones a la regla que concede la reivindicatoria contra cualquier poseedor, pueden mencionarse los siguientes: = El articulo 2468, conforme con el cual la accién revocatoria no alcanza en sus efectos al tercero adquirente a titulo oneroso que, por ignorar el mal estado de los negocios det deudor, se reputa que estd de buena fe. Dicho precepto, consagratorio entre nosotros de la acclén pau- liana, resulta particularmente ilustrativo para la materia que analizamos, toda vez que ha resuelto, de un modo definido, a clase de conflictos de la cual nos ocupamos. Para ello, y en el mismo sentido que proponemos, ha establecide la inopontbilidad de la revocacién en lo que respecta a los terceros adquirentes de buena fe y a titulo oneroso. Relterando, por nuestre parte, que ios conflictos entre terceros que se analizan carecen de una explicita solucién en nuestra ley, creemos que ademds de los resefiados principios generales, la norma que se coments, en armonia con otras que se sefialarén, refleja fielmente eb esp/rite de nuestra legislacién en la materia (art, 24) y permite recurrir a ella para fijar el contexto necesario a fin de interpretar situa- ciones analogas (art. 22) = El articulo 2303 previene que “El que pags fo que no debia, no puede perseguir la especie posefda, por un tercero de buena fe, 15 Von Tuhe, op. elt, pags. 200 y 201, Algunos autores se inclinan por privile- lar Ia posicién del tercero adquirente de buena fe, solo en la medida que el Crédito de que es titular el acreedor det fingida enajenante haye sido adquiri do con posterioridad a la celebracién del contrato simulado, En tal sentido, v for, Suérez, Hellrmut E., “Simulacién en ef Derecho Chil y Comercial", Ecicio- nes Doctrina y Ley, Bogoté, 1993, pag. 728. 138Teoria del fraude a t Universidad del Desarrollo 2 titulo oneroso; pero tendré derecho para que el tercero que la tene por cualquier titulo lucrativo, se la restituya, si la especie és reivindicable y existe en su poder”, Esta norma consegra, Precisamente, la solucién que, segun indicéramos, en general edopta fa legislacién y doctrina extranjeras a fin de regular la eficacia de la nulidad en relacién con terceros, y que también os Inclinamos por privilegiar en nuestro derecho. ~ bos erticulos 1490 y 1491, El primero dispone que Si el que debe una cosa mueble a piazo, o bajo condicién suspensiva o resolutoria, la enajena, no habré derecho de reivindicarla contra terceres poseedores de buena fe’. El segundo, por su parte, Precept que “Si el que debe un inmueble bajo condicién lo enajena, 0 lo grava con hipoteca, censo 0 servidumbre, no po- dré resolverse la enajenacién 0 gravamen, sino cuando la condi- ci6n constaba en el titulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura publica’. Ambas disposiciones distinguen, a los fines de hacer no efectivos los alcances de la resolucién y, consecuen- Glaimente, de la accién relvindicatoria, si el tercero adquirente estaba de buena o de mala fe; consistiendo aquella o esta en haber ignorado 0 no la existencla de la condicién que afectaba el derecho de que era titular el enajenante del respectivo bien, ~ El articulo 1739, de acuerdo con el cual, traténdose de bienes muebles, los terceros que contraten a titulo oneroso y de buena fe con cualquiera de los cényuges quedarén a cubierto de toda reclamacién que estos pudieren intentar fundada en que el bien €s social 0 del otro cényuge. ~ El articulo 1576, luego de establecer a quién puede hacerse el Pago, sefiala que “el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesién del crédito, es valido, aunque des Pués aparezca que el crédito no le pertenecia”, Por tanto, la ley Feconoce valor y eficacia al pago que se hace a quien aparenta o simula ser el verdadero duefio del crédito, presentandose a los oJ08 de todos como su legitimo titular, HA propésito del articulo 1164 del Cécigo Civil espafol, similar @ nuestro articule 1576 ya trascrito, Hernéndez Gil precisa que a efectos de configura se buena fe en ef deudor, no basta ~saive que se trate de un titulo a) Portador~ con el hecho de que el receptor del pago esté en posesién materlal del instrumento en que consta el crédito, siendo menester que el acreedor aparente se muestre ante todos como tal, desplegando una conducta que haga verosimil y razonable considerar. que tiene a titularidad del crédito. Hernéndez Gil, Antonio, "Derecho de Obligaciones” Editorial Ceura, Madrid, 1983, p49. 307. 139ca Universidad del Desarrollo Curse Actualizacién 2 El articulo 2173 sefiala que “En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, 10 que este haya hecho en ejecucién del mandato seré valido y daré derecho a terceros de buena fe contra el mandante”. Del precepto trascrito se deduce que el mandante ha de sujetarse 2 todas las consecuencias que derivan del mandato, obligandose frente a terceros de buena fe por Jos actos del mandatario, aun cuando este Ultimo sea ya solo aparente en razén de haber expirado el encargo por cualquier causa que no haya sido suficientemente comunicada 2 terceros, Sobre la base de los ejemplos que se han comentado, alguno podria ‘argumentar que precisamente si hay ciertos casos en los cuales fue necesarlo dictar una norma especial que protegiera la buena fe del tereero adquirente, frente a la buena fe de otro tercero diverso como el acteedor, lo es porque tal tutela, en los términos y con el alcance que aqui le atribuimos, no es la regle, sino la excepcién. Ante seme- jante argumento, puede insistirse en el hecho de que le norma del articulo 1689, al menos al tenor de su texto, no se colocé en le situacién que tratamos de resolver y que, por lo mismo, existe un vacio legal que es preciso integrar conforme al espiritu general de la fegislacién de que precisamente darian cuenta las disposiciones cita- das, Por otra parte, el hecho de exigir que el tercero de buena fe cuya proteccién impetramos haya adquirido su derecho @ tfulo oneraso, se fundamenta, nuevamente, en el alcance que @ tal concepto se le asigna por los principlos generales acogidos por nuestro ordenamien- to positivo!l!, Estos, @ su vez, fluyen de los diversos preceptos ye comentados, v. gf. articulos 2468 y 2303, y se explican, ademds del amparo a la buena fe, en razén de que el tercero adquirente hubo de incurtir en un sacrificio pecuniario para obtener 1a pertinente contra- prestacin, lo que en equidad justifica su tutela juridica ‘Ahora bien, la inoponibilided que ampara al tercer adquirente a titulo oneroso y de buena fe en el supuesto previsto por la accién pauliana, no requiere mayor justificacién, desde un punto de vista juridico- Gi Comentando Te doctrina de la apariencia, Pefalilo constata igual reflexién Sefalando que cuando se trata de actos onerosos, la ley estd més dispueste a proteger al tercero, considerando que desplegé un sacrificio pars lograr to Que obtuvieron en contraprestacién. En tanto que si fue una edquisicién Gratulta, en la que solo obtuvo beneficio sin mayor sacrifci, entonces vuel- sea preferle el respeto por el derecho del verdadero titular. Pefiailillo Av Daniel, *Proteccién de la Apariencia en ef Derecho Civil, Estudios sobre Reformes al Codigo Civil y Cédigo de Comercio. Fundacién Fernando Fueyo Loner, Segunda Parte, Editorial Juridica de Chile, Santiago, 2002, pag. 423. 140‘Teoria del fraude a ta ley Universided del Desarrotio. técnico, toda vez que no existiré en tales casos la nulidad del acto det cual emana su derecho. Sin embargo, en las situaciones que aqui examinamos, dado que como consecuencia de! fraude a la ley o simu- lacién, en su caso, se ha llegado a la nulidad del acto del cual deriva el derecho para el tercero adquirente, cabria preguntarse en virtud de qué antecedente juridico el dominio permanece en dicho tercero, sléndole inoponible los efectos de la nulidad, La pregunta es pertinen- te porque una vez pronunciads la nulidad se reputa que el acto nunca existié, por lo cual debe restituirse la situacién al estado anterior al contrato. Pensamos que la respuesta puede ser similar a la que se ha formulado @ propésito de la proteccién de terceros conforme a la llamada doctrina de Je epariencia. Por lo mismo, y siguiendo en esta parte a Eduardo Court, estimamos que en los casos de ausencia de ley que justifique la adquisicién del derecho por parte del tercero, debiéramos concluir que la fuente de adquisicién es la sentencia judi cial -si se la admite como fuente formal del derecho- 0 bien los principios generales del derecho y la equidad natural {articulo 24 del Cétigo Civil y 170 N° § det C.PC.)*2. Por otra parte, ef hecho de restringir en estos casos la ficclén segiin la cual ha de entenderse que el contrato jamas existié, se explicaria en razén de que en tales eventos el alcance de dicha regia se aplica unicamente a las conse- Cuencias naturales del contrato, pero no @ otras que requleren consi- derar que el contrato efectivamente existid, cuyo serfa el caso de que tratamos y otros como la responsabilidad por dafios derivados de la responsabilidad aquiliana que pueda hacer efectiva un tercero, v. gr. el acreedor de una de las partes, o Ia situacién que se origina con ocasién de un matrimonio putativo, por citar solo algunas. Finalmente, resulta imprescindible destacar que la posicién que sus- tentamos -y que segin se ha visto, adoptan la doctrina y derecho comparado- ha sido Implicitamente aceptada por nuestra jurispruden- cla en mds de una ocasién, si no en relacién con el fraude a la ley, donde sus pronunciamientos son practicamente inexistentes, si res- pecto de la simulacién, lo que no deja de ser importante si se recuer- da que los principios juridicos involucrados en uno y otro caso son los mismos, En este sentido, pueden citarse los siguientes fallos: = “Como corolario de lo que se ha expuesto, ia simulacién no puede afectar a terceros, esto es, a todos aquellos que son 42° court M., Eduardo, Comentarios & la ponencia det profesor Daniel Perillo bajo el titule *Proceccion de fa Apariencia en el Derecho Civil”, Estudios sobre Reformas al Cédigo Civil y Cédigo de Comercio, Fundacién Fermando Fueyo Laneri, Segunda Parte, Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, 2092, pigs. 436 437.curso Para Universidad del Desarrollo ualizacién Juridica ajenos al contrato simulado, que no figuran como partes en la escritura publica, bien porque no tomaron parte en él o no estuvleron representados en el mismo” ("Meneses Cristina y otras con Meneses, Carlos y Emilio”, Corte Apelaciones de San- tiago, 11 de septiembre de 1958, Considerando N° §8, RDJ, T. 58 (1961) segunda parte, seccién 28, pags, 21-47) "Que no es aceptable que por la sola voluntad del vendedor y del comprador que afirman que no tuvieron intencién de contra~ tar, que simularon un contrato de venta, y que el precio no esté pagado, se puede perjudicar a terceras que contrataron en con- sideracién a titulos correctos y en los cuales constan las estipu- laciones de los contratantes y el pago del precio de la compra. Que con semejante sistema no habria ningtin dominio ni dere- cho real estable, ya que quedarian a merced de los que afirma- sen los contratantes anteriores contra lo que constase en las respectivas escrituras” ("Rivera con Prieto y otra”, Consids. N° 9 y 10, GT (1919), pags, 611-615) . terminar, y confirmando las conclusiones que hemos propuesto en estas notas, debe advertirse que la solucién a que adherimos no deja en fa Indefensién @ los acreedores del fingido enajenante, toda vez constituyendo, tas més de las veces, tanto el fraude a la ley como la simulacién ilicita un delito civil, los acreedores podrén demandar la corre: ‘spondiente Indemnizacién fundados en la responsabilidad extra contractual del deudor y de quien actué concertado con él Con todo, y asi como Couture dijo una vez que una sola palabra del legis! lador puede reducir a polvo una gran biblioteca, en lo casos analizados, al igual que en tantos otros, es en definitiva la jurispru- dencia [a que tiene la ditima palabra, 142