DERE CHO REGISTHAL Y NOTAIIAL La Ley del Notariado admite esta fundamental difereneta, pues el art. 51 define la escritura publica como todo instru Mento notarial protocolar que conticne uno o mas actos ju ridicos, A contrario sensi, y en principio, las aetas que son mera comprobacion de hechos= no se documentan a traven de oscrituras publicas y, por ende, son instrumentos extra-proto- colares. Sin embargo, esta armonta Logica no se sigue al pie de Ja letra, pues existen olras consideraciones que el legislador ha tomado en cuenta, EL PROTOCOLO NOTARIAL El protocolo notarial es la coleccién ordenada y crono~ logica de registros en los que el nolario extiende los instru- mentos ptiblicos protocolares, con arreglo a ley (art. 36 LN). ZY qué es un registro? El registro notarial es un conjunto nu- merado de cincuenta fojas ordenadas correlativamente!™, el cual debe ser autorizado antes de su utilizaci6n mediante un sello y firma puesto en la primera foja del registro por parte de un notario especialmente designado para este efecto, bajo el procedimiento y medidas de seguridad que se fijen por el Colegio respective (art. 39 LN). Por cada diez registros (es decir, con 500 fojas) se forma UN ‘TOMO, el que debe enc dernarse y empastarse en el semestre siguiente a su utiliza~ cién, los que serén numerados en orden correlativo (art. 41 LN). El protocolo notarial est conformado por los siguientes registros, cada uno de los cuales se ordena y empasta en forma separada (art. 37 LN): - Deescrituras publica - De testamentos. - Deactas de protesto, 1848 El registro (50 fojas) puede ser llevado de Papel emitidos por el Colegio de Notaries, dos formas (art, 38 LN}: }) En 25 pllegos de Jos mismos que se colocardn unos dentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primera y la ditima, que las del segundo sean la segunda y peniitima, y ast sucesivamente; I) En 50 fojas emitidas por el Colegio de Notarlos que se colocarén en orden de numeracién seriada, y que permite Su impresién a través de un sistema computarizado 1515 SANOIDIGS SFTVDIT ==> LEGALES EDICIONES GUNTHER HERNAN GONZALES BARRON ~ Deactas de transferencia de bienes muebles registrables - Deactas y escrituras de procedimientos no Contenciosos, - De instrumentos protocolares denominados de Constity. cién de garantia mobiliaria y otras afectaciones sobre bie. hes muebles (art. 32 de la Ley 28677 y Reglamento aproba. do por Dec. Sup. 012-2006-JUS). - Otros que la ley determine. El registro de escrituras piblicas es aquel en el que se extienden escrituras, protocolizaciones y las actas que la ley determina (art. 50 LN). Esta norma incurre en un error, pues en realidad solo son dos los instrumentos susceptibles de in- gresar al registro notarial: las escrituras publicas y las actas. La protocolizaci6n es la incorporacién de un documento determi- nado en el protocolo del notario, y que se formaliza a través de un acta (art. 64, 65, 66 LN)'**. Es menester precisar que este tomo es aquel que se forma por cada diez registros (quinientas fojas), ordenadas correlativamente segtin su numeracién; de esta forma, es al final del tomo, y no a continuacion del acta de protocolizacién en que se incorporan los documentos. La finalidad de la protocolizacién no es otra que la custodia y conservacion de estos documentos en el archivo del notario, quien luego de ello podra expedir copias 0 traslados"™, En buena cuenta, este registro contiene escrituras y actas. Es curioso sefialar que la protocolizacién de la compro- bacion del testamento olégrafo debe extenderse en el registro 1849 ROMERO VALDIVIESO, Mario César. del Colegio de Notarios de Lima, eQué pasa cuando un juez order demandante? En estos casos, “La protocolizacién notarial”, en Notarius. Revista N10, Lima, 2000, p. 56. na el otorgamiento de la escritura publica a favor del el juez envia el expediente judicial a fin de que el nota- d queel to transeriba 'as piezas procesales mas importantes en la escritura, pero en ningun eee} remite para efectos de protocolizacién. Asi pues, téngase en cuenta que | Gel cual ya no pang ca a ineorporacisn del instrumento en el protocolo del notario,Y eeu yer vara’ SePararse; en cambio, la remisién del expediente en estos C3805 eee slementa fara efectos de extender una escritura piiblica (y no, un acta) tueto aonacenarpatente debe ser devuelto al juzgado a fin de que este continie tbiden ae ‘entes (por ejemplo: liquidacién de costas y costos, et! 1850 Ibid. p. 56,DERE CHO REGISTRAL Y NOTARIAL de excriluras publicas, y no en el de testamentos como debie- ra ocurrir de lege ferenda, Asimismo, para que surta efectos, el testamento olografo debe quedar protocolizado en el plazo de un ano desde la muerte del testador (art. 707 CC). Si bien existen posturas que interpretan literalmente esta norma, en ol sentido de que cl proceso judicial (no contencioso) de com- probacion de Lestamento olégrafo y la remision del expediente para efectos de protocolizacion, debe concluirse estrictamente en ef plazo de un aio de fa muerte del causante; sin embargo, en nuestra opinién esta norma debe entenderse en el sentido de que cl plazo de un afio se computa para efectos de la pre- sentacion de la demanda 0 la solicitud ante el juez, luego de lo cual las actuaciones posteriores retrotraen sus efectos hasta esa fecha, Sostener Jo contrario, implicaria que la eficacia del lestamento olégrafo quede sujeto a la simple aleatoriedad del proceso judicial, con la consiguiente posibilidad de premiar la mala fe de quien lo dilate por no convenirle la comprobacién del citado testamento; en tal sentido, la interpretacion literal de esa norma contleva darle valor juridico a la celeridad o no del aparato judicial, y posibilitar que reine la mala fe, en con- tradiccién a ta tltima voluntad del causante™', Esta interpre- tacion ha recibido consagracién en el art. 834 CPC, por el cual se establece que de rechazarse la solicitud de comprobacién del testamento, entonces puede iniciarse un proceso conten- cioso para ese fin, contdndose con el plazo de un afio desde que qued6 ejecutoriada la resoluci6n del no contencioso, con la finalidad de presentar la nueva demanda. Por tanto, el pla- z0 del Cédigo Civil debe entenderse reformulado a la luz del Codigo procesal. Por otro lado, las actas se extienden generalmente para comprobar hechos por parte del notario, y en forma ordinaria Son instrumentos extra-protocolares, aunque por excepcion pueden incorporarse al protocolo, normalmente para efectos 1851 EI plazo de un afto para solicitar la comprobacién es uno de caducidad, esto es, de inex: cusable cumplimiento, As{ lo indicaban, ya, antiguas ejecutorias de la Corte Suprema de 26 de abril y 22 de mayo de 1944; LANATTA, Romulo. Formalidades de los testamentos, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima 1974, p. 134. 1517 => SANOIDIGE SATVDIT=> LEGALES EDICIONES GUNTHER HERNAN GONZALES BARRON sn, Segtin el art. 50 LN, en el registro de escritu. ras publicas puede extenderse solamente las actas que Sefiala la ley, sin embargo, la propia Ley del Notariado ha ampliadg esta posibilidad, ya que el art. 96 indica que, a solicitud del in. saco, los instrumentos extra-protocolares son susceptibles al protocolo notarial. El registro de testamentos sirve de asiento instrumental para los testamentos en escritura publica (abiertos) © cerra- dos. Se lleva en forma directa por el notario para garantizar la reserva que la ley establece. En el otorgamiento de los tes- tamentos, deben seguirse las formalidades prescritas por el Cédigo Civil y la Ley del Notariado. Algunas de las formali- dades impuestas al testamento por escritura publica, no son aplicables al resto de las escrituras publicas, y la raz6n de ello es muy simple: esas formalidades adicionales estan impues- tas por la legislaci6n sustantiva (Cédigo Civil), y no por la adjetiva (Ley del Notariado), que se limita a establecer reglas comunes para todas las escrituras publicas. Entre estas for- malidades adicionales, se encuentra la necesidad de que el testamento sea redactado de pufo y letra por el notario, no aceptandose el uso de sistemas mecanicos 0 computarizados de escritura; la intervencién de dos testigos instrumentales, y la unidad de acto, En el registro de protestos se extienden las actas de pro- testo de titulos valores, ya sea por falta de aceptacion 0 por falta de pago. Pueden lievarse registros por separado para titulos valores distintos, con lo cual se hace posible el uso de formatos pre-impresos (articulos 75 y 77 LN), e incluso se Fa un registro informatico de las actas (D.S. 010-2010- de conservac ter de incorpora 1852 Esto significa que estén bresentes en u testador, el notario y los a cto, desde el principio hasta el fin, e! testigos instrumentales, Cee ni se justifica de m “No esté permitida, por consiguiente, ios, que deber ner zune, corruptela consistente en que uno ovarios de lost escritura posteriormengs eles. RO concurran al acto de otorgamiento y frmen Ia acarrearla la declaracion ds cute OcurTiera y fuera debidamente probado en juicio, malidad esencial destinada a ean! testamento, por ser la unidad del acto una for tesiador" ae ne Garantizar su autenticidad y la libertad con que procedié el 1518DERECHO REGISTRAL ¥ NOTARIAL En el registro de actas de transferencia de bienes mue- bles registrables se extienden las siguientes actas: a) de vehi- culos automotores; b) de otros bienes identificables que la ley determine. Las actas podran constar en registros especializa- dos en raz6n de los bienes muebles materia de la transferencia y en formularios pre-impresos para tal fin (art. 78 y 80 LN). Mediante Decreto Supremo 036-2001-JUS se establecié que la transferencia de propiedad de vehiculos automotores se for- maliza, a partir de su vigencia, mediante acta de transferencia de bienes muebles registrables, para efectos de la inscripcion (art. 1°). Anteriormente, la formalidad requerida era la legali- zacion notarial de firmas en el contrato privado', pero esta practica ocasion6 constantes problemas por la magnitud de falsificaciones que se producia; la raz6n de ello es que resul- ta mucho mis sencillo falsificar una atestacién en documento privado, antes que un instrumento protocolar con mayores garantias de seguridad. Enel registro notarial de asuntos no contenciosos constan las escrituras publicas, actas y protocolizaciones que dispone la Ley 26662, sobre competencia notarial en asuntos no conten- ciosos (sucesion intestada, rectificacién de partidas, patrimo- nio familiar, comprobacién de testamento cerrado, adopcion de persona mayor de edad, inventarios). En el mismo regis- tro, constan las escrituras puiblicas y actas que se extienden en virtud a la Ley 27157, de Regularizacion de Edificaciones y la Ley 27333, Complementaria de asuntos no contenciosos, por la cual se documentan las declaraciones de prescripcién ad- quisitiva de dominio y formacién de titulos supletorios. Para los asuntos no contenciosos en que deba extenderse escritura publica (por ejemplo: rectificacion de partida, patrimonio fa- 1853 EI TUO del Reglamento General de los Registros Publicos del afio 2005 establecié que los contratos privados con firma legalizada (hasta antes de la vigencia del Dec. Sup. 036-2001-1Us) solamente podian presentarse al registro hasta el 31 de julio de 2005. Esta disposicién es inconstitucional, pues en forma retroactiva elimina los efectos de tun documento que al momento de ser otorgado cumplia los requisitos exigidos para la inscripcién, est ocasionando serios problemas a los ciudadanos que han adquirido Un vehiculo amparado en su contrato legalizado, pero que ahora no puede fundar la inscripcién 1519 we. SINOIDIGA SATVOTTz /ALES EDICI => LEG GUNTHER HERNAN GONZALES BARRON miliar), entonces resulta preceptiva la minuta autorizag abogado. Las actas notariales que, adem sconllevan la ply colizacion, son los inventarios y la sucesi6n intestada oe los 33 y 43 Ley 26662), mientras que para la comprob, . TOPACIN de} testamento cerrado resulta de aplicacion supletoria e| articuly 823 del CPC'™ En el registro notarial de garantias y otras afectaciones sobre bienes muebles, se extienden las actas referida a los negocios juridicos sobre garantias mobiliarias y otras afecta. ciones que senala el art. 32 de la Ley 28677. Este repistro fue creado por el art. 1° Dec. Sup. 012-2006-JUS, aun cuando Ia norma se justitique como una “interpretacion” del art. M dela Ley 28677, sobre Garantia Mobiliaria. El Decreto es cl laramen- te ilegal, pues la norma legal, pretendidamente reglamentada, sefala que la garantia se constituye a través de un formulario, ¥ que este se extiende por triplicado. Por tanto, es obvio que se trata de un instrumento extraprotocolar en donde el notario legaliza la firma de los otorgantes, aun cuando conserve un ejemplar a efectos de seguridad documental. A pesar de ello, el citado Decreto considera que el formulario es un instrumento Protocolar, y para lo cual crea también un Protocolo que alber- ga las actas. Notese que la ley no habla de actas, ni de registros notariales, ni de instrumentos protocolares, por lo que resulta paradojico que el reglamento, via interpretacion, pueda crear figuras que la ley ni siquiera menciona. Por lo demas, tampoco se puede explicar como puede haber un instrumento protoco- lar cuando Ia ley habla de un formulario por triplicado. Si el Protocolo es por definicién un archivo del instrumento original (unico), entonces, como puede haber un protocolo triple? Asi- mismo, llama la atencién que el art. 1° del Dec. Sup. 012-2006- JUS exija que la apertura del registro sea comunicada por el notario'™, cuando esa misma obligacion no se presenta en los otros registros. Sobre el particular, se ha dicho que la norma legal era “ambigua” Por cuanto si bien habla de un formulario, —__ 1854 ROMERO VALDIVIESO, “La protocolizacisn notarial’, op. cit., p. 58. 1855 ROJO, Angel. “Fe Publica Mercantil’, en Uaia, Rodrigo y MENENDEZ, Aurelio (Cords) Curso de Derecho Mercantil, Edi orial Civitas, Madrid 1999, T. |, pp. 234-239. 1520DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL sin embargo, permite su archivo y la expedici6n de traslados. La citada ambigiiedad no existe, pues en el Derecho Compara- do se reconocen documentos que no son instrumentos proto- colares, pero que si se archivan, e incluso son redactados por el propio documentador. Es el caso de las pdlizas de los ante- riores Corredores Colegiados de Comercio, en Espafia, y que actualmente se han unificado bajo el Cuerpo Notarial. 6. PROTOCOLO: ;:RESERVADO O DE ACCESO PUBLI- co? Uno de los principios del notariado latino es el llamado “secreto del protocolo”, esto es, que las escrituras publicas y actas no pueden ser revisados libremente por cualquier perso- na, sino exclusivamente por aquellos que demuestren interés legitimo en tomar conocimiento de él. La razon se encuentra en resguardar el secreto profesional, que es una obligaci6n le- gal del notario, y un derecho del cliente o usuario del servicio notarial. Sin embargo, en el caso peruano, y por vieja tradicién his- torica, la ley establece que el protocolo notarial es de acceso libre al publico, sin necesidad de que se demuestre un interés especifico en el contenido del instrumento (art. 93 LN). Esta norma agrega que el conocimiento del protocolo se har a tra- vés de manifestacién del documento, lo que implica un con- tacto directo con él, para lo cual podra tomarse los apuntes © notas que sean necesarios, sin la posibilidad de fotocopiar © grabar el instrumento. En tal sentido, el usuario no podra exigir que se le haga conocer el contenido del protocolo me- diante expedicién de copias simples, pues el unico: derecho que tiene es que se le ponga el instrumento ante si, y nada mas. Por tal raz6n, en caso que el usuario solicite un traslado del instrumento, entonces debera pagar los honorarios corres- pondientes por la expedicion del testimonio (copia integra del instrumento) o de la boleta (copia-resumen del instrumento). Es dudoso si el usuario esta obligado a sufragar honora- | contenido del pro- trios por la manifestacién que se le haga del co tocolo notarial, o se trata de un servicio gratuito. La respuesta, 1521 => SANOIDIGS SAIVOTTGunen HENAN GONZALES HARKON eatra Opinion, 8 negaliva, pues Ja libre manifestie Hon dg Jos instrumentos es un dere’ ho inrestricto de eualquies von exigible remuneraciOn algina. Sin embary, ), esto es, cuando Una persona, Por een, veel dia entero “revisando el Protocoly acion de Lempo, entonces cabe enn Dero, ha, por lot en Tos casos de abt! plo, protenda pasarne ef hotarial”, sin ninguna limit Lablecer restriceiones 0 Limitacion jad, pues le contrario permnitiria desorpanizay ja oficina notarial % » temporales que « Sanden en la razonabilid Ja eatin y administracion de | fy bueno mencionar que nosotros hablamos expres, mente de “acceso publico del protoc olo”, y no de “public. dad del protocolo”, para evitar Jamentables confusiones con respect de fa publicidad registra, En efecto, el protocoly del notario es un archivo erdenado y ronologico de instrue mentos, cuya funcion es recibir los actos y contratos autor zados por el notario, Siendo asi, la documentacion de un acto juridico en el protocolo notarial no le otorga la publicidad propia del registro, ni la oponibilidad frente a terceros, pues resulta impensable que los ciudadanos tengamos la obliga cién de revisar todos los protocolos notariales con el fin de tomar conocimiento de algtin acto, Por tanto, el protocolo es unarchivo que puede ser revisado por cualquiera (por ser de libre aceeso), pero que no genera oponibilidad ni preferencia registral La excepcin del acceso piblico opera en ef registro dé testamentos, cuyo cardcter es reservado, en tanto e} notario esta prohibido de informar o manifestar el contenido o la edie tencia de los testamentos, mientras viva el testador, Pista reser” va no se aplica cuando el pedido Io hace el mismo otorgane (art, 72. LN), y en todo caso, ef secreto cesa definitivamente con su muerte, para lo cual el notario exigiré el c rtificado de defuncidn (articulo 71 LN). 7. DESTRUCCION TOTAL O PARCIAL DEL PROTOC™ LO La ley del notariado contiene una regulacion insuficienle para los casos en los que ef protocolo ha sufride destrucel 122DERECHO REGISTRAL Y NOTARIAL deterioro o sustraccién (art. 49), pues no se establece un proce- dimiento especifico para reponer el instrumento. La norma se limita a decir que el notario podra solicitar al Colegio respec- tivo, la autorizacion para la reposicion. EI primer defecto de esta norma es que solo se pone en el caso de destruccién o pérdida de un instrument aislado, y no del protocolo entero o de una parte de él. Asi, pues, la reposicion de un instrumento aislado no parece un problema demasiado complicado si es que ya se extendieron traslados 0 constan inscripciones registrales; pero el tema se agrava si se trata de la reconstruccién de uno 0 varios tomos de escri- turas publicas. Sin embargo, sobre este punto, que es el mas problematico, hay silencio absoluto, aun cuando bien podria pensarse que esta norma también es aplicable para este caso, pues existe identidad de raz6n entre la destruccién de un ins- trumento y la destruccién de un conjunto numeroso de instru- mentos. El segundo defecto de la norma se encuentra en que no establece un procedimiento riguroso para la reconstruccién, pues se limita a sefialar la necesaria solicitud del notario y la consiguiente autorizacién del Colegio respectivo. Pero, gcudl es el procedimiento para dar por repuesto un instrumento? iqué pruebas son aceptables? zse necesita un contradictorio © es procedimiento inquisitivo? La verdad es que las dudas deben resolverse a la luz de las reglas generales del procedi- miento administrativo, con todas las garantias de audiencia, bilateralidad, igualdad, razonabilidad y decisiones motivadas y fundadas en derecho. La importancia de validar un instrumento que ya se per- dié es de tal magnitud, que en muchas legislaciones se esta- blece que ese efecto solo se logra con el pronunciamicnta jt dicial. En nuestro pais, seguro por un exceso de fete se permite que la autorizaci6n sea pres tada por mM notarial. i cedimie! de En el Derecho comparado se arbitran procedimienios ee reposicion y reconstrucci6n con mucho deta East Let plias garantias para los interesados. Asi, por & 1523, > SINOIDIGA SATVOST{ GuntHER HERNAN GONZALES BARRON <1 «oe establece la visita de un delegado de Derecho espa et constancia de la situacion, ined, ‘ olegio wai ni nto con citacion a los interesados, actuacién ue Dae amaea 6n del expediente al juez y auto judicial sue orden ja reposicion"®*. En el caso argentino, la regula. cion también es similar, pues se exige © a y ie iencia de los interesados, y posteriormente orden in ficial. En, cual- quier hipotesis, la reconstruccion se basa en i een de una copia (testimonio) que permita conocer el contenido de] instrumento. Sobre la prueba que se requiere para validar una copia, la doctrina dice: “La renovacion o reposicién de escrituras exige, ademas, el concurso de las dos condiciones siguientes: a) que la copia no esté raida, ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pudiese leer claramente. En otros términos, es necesario que se encuentre en condiciones regulares y que sea claramente legible. Esta condicién la establece en términos literales el art. 1011 y lo unico que debemos agregar es que los términos: lugar sospechoso, deben entenderse en el sentido de partes esenciales, como la fecha, nombres, cualidades, cosas, etc., naturalmente siempre que las borraduras no estén salvadas al final de la escritura (arts. 989 y 1001); b) la segunda condicién es que la copia que se trata de renovar o reponer haya sido expedida en forma legal’, En tercer lugar, no pueden igualarse las distintas hip6tesis que se mencionan en el articulo 49 de la ley, pues una cosa es el deterioro del instrumento (que si permite conocer el conte- nido), y otra cos hide muy distinta es la destruccién o sustraccién del instrumento (que puede dificultar en gran medida 0 impo- sibilitar el conocimiento del acto documentado)"**, 1856 AVILA ALVAREZ, Derecho Notarial, 1857 MUSTAPICH, José Maria, Buenos Aires 1955, T.1,p, 1858 Un ejempl a veerpla ess difutades Pricticas en la aplicacién de esta norma se encuentra en Se extendié una escritura puiblica en donde debian concuttir va- op. cit., pp. 179-180, vaado te6rico y préctico de Derecho Notarial, Ediar Editores, 1524