罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第2版）

当代世界学术名著
刑事政策与
刑法体系
（第二版）
Strarrecncssyst em
(Second Edition)
［德］克劳斯·罗克辛 (Clau 、 Roxin) ／著
蔡桂生／译
立中国人民大学出版社
刑事政策与
刑法体系
（第二版）
中国人民大学出版社
．北京．
图书在版编目 (CIP) 数据
刑事政策与刑法体系／（德）罗克辛著；蔡桂生译．－ 2 版．—北京：

中同人民大学出版社， 2010
（当代世界学术名著）
ISBN 978-7-300-13247-1
l. CD 刑… a.(D 罗…＠蔡… 111.CD 刑事政策－研究＠刑法－研究

I\I..CDD914. 04
中国版本图书馆 CIP 数据核字 (2010) 第 255917 号
刑事政策与刑法体系（第二版）
著
［德］克劳斯·罗克辛 (Claus Roxin)

蔡桂生译
Xingshizhengce yu Xingfatixi
出版发行中国人民大学出版衬
社址北京中关村大街 31 号邮政编码 100080
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常为新的刑法学（译者序）
常为新的刑法学
（译者序）
如果将人类知识智慧比作一棵大树，那么法学就只是处在最
外围的树枝，乃至仅仅是树叶。法体系中，刑法又是最后的手段。
但是，没了树叶，树的生命会受到威胁；没有刑法，法体系也就
失去了保障。可以说，刑法学是社会治理机制中最末端的学问。
由于刑法涉及对人的财产、自由，乃至生命的剥夺，出于谨慎性
的要求，刑法学需要考虑到个体、社会和国家之间形形色色的联
系。仅仅考虑刑法条文的规定，那不仅是不够的，而且也很可能
是危险的。但是，刑事司法的主要任务是适用刑事法律、作出刑
事判决，它不可以过分进入其他领域和行业，并以其他领域和行
业的标准来履行其责任。为了保证刑事案件处理的正义，刑事司
法以及主要研究刑法规范之适用的刑法教义学，就有必要吸收与
社会治理机制有关的各个学科成果，包括法学、社会科学各领域、
人文科学乃至自然科学，以避免教义成为教条。
德国刑法学作为刑法教义学的集大成者，早在 19 世纪末 20 世
纪初的李斯特时代，就巳经大力倡导“整体刑法学“，主张将与犯
罪和刑罚相关的所有科学都纳入刑事科学的屋檐下，进行整体的
研究，以告别以往的偏仄的单一学科视角。可以说，整个 20 世
纪，德国刑法学都没有忘记李斯特，自他以来，经由梅茨格尔、
韦尔策尔、耶赛克等，哪位刑法学巨匠仅研习刑法教义学一个学
科？梅茨格尔的犯罪学、韦尔策尔的法哲学、耶赛克的刑事政策
学均在他们的时代中占据领先地位。至今，在弗莱堡的马普外国
@ 刑事政策与刑法体系
刑法和国际刑法研究所，仍然是犯罪学和刑法学的联合。近一百
年来，德国刑法学的世界地位也许与此不无关系。当代的罗克辛
教授和雅各布斯教授均是机能主义刑法学的领军人物，正如罗克
辛教授本人所认可的那样，刑法学要“不断地走到全新的起点
上＂，可以说，他们的刑法学说的机能性使得德国刑法学继续延续
着其上百年的魅力。
的确，路要常走常新。对于绵延了五千年且具有海纳百川之
胸怀的东方中国而言，近百年的转型使我们不断走在全新的起点
上，因此，不能放弃全面、系统地学习他人历史经验的机会。就
末端的刑法学而言，其当然也依赖于社会的整体状况，但是，当
下的社会也处在日新月异的变化之中，刑法学自然也就不得裹足
不前。我国版本的“整体刑法学”由储槐植先生提出，称为“刑
事一体化”。时至今日，我国刑法学界中，能兼顾学说和判例，又
能同时熟练驾驭刑法和刑事诉讼法两个学科者仍然不是很多。对
于“刑事一体化”而言，我们可以说的只是一—－工作正在迅速启
动中。不过，我们不必因此而悲观。
这样，我们就有了摆在我们面前的这本小册子：《刑事政策与
刑法体系》。它是由德国刑法学、刑事诉讼法学、刑事政策学家克
劳斯·罗克辛教授于 1970 年 5 月 13 日在柏林所作的演讲增补而成
的，同年由柏林市的 Walter de Gruyter & Co. 出版社收录于法学
家协会文丛出版；三年后，罗克辛教授为该小册子增添了后记，
并再由 Walter de Gruyter & Co. 出版社出了第二版。然而，就是
这么个小册子，却在德国刑法学的对外学术交流中有着不同寻常
的意义。首先，在 1972 年，该小册子由西班牙学者弗汉西斯科·

姆罗兹·孔德 (Francisco Munoz Conde, 2008 年 12 月、 2009 年
10 月曾访问我国北京）首先译为西班牙文，该译本出版于巴塞罗
那的压sch 出版社；在 2000 年，该译本在阿根廷的 Hammurabi 出版
社又出了第二版，罗克辛教授用西班牙文为第二版写了序。也是在
2
1972 年，日本学者齐藤诚二的日文译本出版。次年，这个小册子
影响到了英语学界，].弗斯伯利 (J. Fosberry) 翻译的英文译本面
世。在 1973 年原著第二版出版后，韩国学者金日秀（其《韩国刑
法总论》的中文版巳由武汉大学出版社出版）将之译为韩文，即
首尔 Bak Young SA 出版社 1984 年出版的译本。 1986 年，该小册
子的意大利文译本在那不勒斯 (Guida Edi tori 出版社）诞生，
1998 年，该小册子被重新收录进意大利刑法学的一本文集中。
2000 年和 2002 年，该小册子以巴西式葡萄牙语在巴西里约热内卢
和圣保罗的 Renovar 出版社连续出了两版。截至 2009 年，该小册
子一共被译为六种外国文字出版，三四十年间在世界范围内产生
了相当大的影响力，成为了罗克辛教授在《德国刑法学总论》之
外，被译为最多种外国文字的另一刑法学著作。该书不仅表现出
了早年的罗克辛教授对于刑法教义学高屋建领的眼界，而且他在
本书中所展示出的对国内外刑事案例的把握，以及对于宪法行政
法、民法乃至法学以外知识的敏锐触角，都让译者瞻仰到了大师
的本色。
初遇《刑事政策与刑法体系》一书的大名，是我刚开始在未
名湖边读书期间，那时我不经意间在某个文献里模糊地瞥见了
它。由于我很喜欢将各类刑法文献的参考书目或注释加以仔细通
读，后来，我发现，不论在中国刑法学者还是在外国刑法学者的
著作中，都能不时看见对这本书的引用，我想，这一定是本很厚
的论著吧，但苦于资料所限，未能亲见该书。 2009 年，受国家
公派，我赴德国波恩大学刑事法研究所留学，到波恩的第一个星
期，就在研究所的图书馆中发现了这本原版书，刚看到该书时，
着实吃了一惊，原来这书只有 43 页（第二版增至 50 页）。我开

始想，其中肯定蕴藏有巨大的能量，回家阅读之后，不得不为它
所吸引，因为这真是一本德国刑法教义学史上划时代的著作。在
某种意义上，该书也高度浓缩了罗克辛教授在刑法教义学上的核
3
令刑事政策与刑法体系
心观点。
在《刑事政策与刑法体系》之前，罗克辛教授在其教授资格
论文《正犯与犯罪行为支配》 (Taterschaft und Tatherrschaft) 中
就巳经提出了支配犯和义务犯的区分，这可以说是罗克辛教授之
机能主义刑法学的萌芽。而在该小册子中，他将机能主义的思想
贯彻到了犯罪论体系的每个阶层，大胆提出了刑事政策与刑法体
系相结合的思想，从而在韦尔策尔目的论体系的狂枫之后，将德
国刑法学带上了一条机能主义刑法学的新路，而这，在德国本土、
西班牙、葡萄牙、奥地利以外的大陆法系国家是还没有系统出现
的。将该小册子译为中文，乃是给受日本刑法学以及苏俄刑法学
影响较大的中国刑法学捎去刑法学故乡的一缕历史上的清新的空
气，通过这个小册子，译者也试图说明，机能主义刑法学同样也
是值得中国借鉴和思考的，中国刑法学和德国刑法学虽然处在不
同的发展阶段上，但是，刑法学思想不仅是超国界的，而且有时
也许是超阶段的。
这本小书中同时还有罗克辛教授的另一篇讲演《构建刑法体
系的思考》，这是教授于 2009 年 6 月完成，秋天在拉美进行的多次
讲演的文字稿。将这篇浓炼了德国刑法教义学史的新讲演与《刑
事政策与刑法体系》一起奉献给中国读者，乃是罗克辛教授亲自
提出的“好主意“，译者也十分认同。引人无限遐思的是，这两篇
讲演诞生的历史跨度近四十年，讲演内容从 19 世纪末直到 21 世纪
初，也巳经跨越了德国乃至世界刑法学的不同阶段了。
在本书的翻译中，译者有幸得到了导师陈兴良先生的鼓励，
是他的慧眼，让译者在翻译中拥有不竭的动力；在版权和与作者
的联系上，译者得到了樊文博士、江溯博士、何庆仁博士的指点
和罗克辛先生的秘书玛丽斯·科廷 (Marlies Kotting) 女士的肯
定；同时，波恩大学中文系的同学 Vanessa Foo 和 Sofija 也在德语
文法上给予了译者不少帮助。尤其让译者感到欣喜、同时更多地
4
体会到身上贵任的是，罗克辛先生本人不仅欣然允许我这个后辈
翻译他的书，而且慷慨赐序，并给我寄来了最新的讲演，还不忘
同时鼓励后辈。另外，需要说明的是，书中前后两篇讲演分别在
《刑事法评论》和《中外法学》中作为文章刊载过，十分感谢陈兴
良教授和梁根林教授的认可。将这两篇讲演在中国人民大学出版
社出版单行本，除了为保持《刑事政策与刑法体系》一书的既有
形式以外，也体现了这两篇讲演可能的意义。作品的修改和订正
真是一项无止尽的工作，永远都有改进的余地。在出版前，我对
这两篇讲演又做了个别译法上的修改。中国人民大学出版社法律
出版分社的编辑老师为此付出了特别的操劳。对于这本小书所得
到的各方帮助和思情，译者谨致以衷心谢忱；尽管很多事情并不
是简单地道声谢就能够回报的，我现在所能做和应该做的，就是
努力于译事，磨炼自己的内心，并希望能有助于他人。必须坦白
承认的是，过去我在读译著时，常常会在心里挑剔译文的缺陷，
现在也轮到自己作出反省了。虽然译者本着忠实原文，且充分注
意中文习惯的原则来从事此项翻译，但仍不免会产生译事上的种
种缺陷和谬误，这是必须由译者自负的，这并不是套话，恳请读
者来信不吝批评、指正，我的联系方式是 caiguishenglaw @
gmail. com 。最后，但愿这本小书能给读者带来新的想法和心得。
蔡桂生
于德国波思市莱茵河畔小屋
2009 年 12 月 5 日
断续修改至 2010 年 4 月
5
中文版序言
中文版序言
这本呈现在读者面前的小册子，包含了论及刑事政策与刑法
体系之关系的两篇中文译作。这两篇作品在产生时间上跨越了四
十年。第一篇作品产生于 1970 年。它以纲领性的方式，努力将刑
法总论的体系建立在刑事政策的指导思路上：构成要件所遵循的
是法的明确性原则。在违法性这一犯罪阶层，则依照各种特定的
秩序原则，利用正当化事由来解决社会冲突，这些秩序原则有自
我保护 (Selbstschutz) 、权利证明 (Rechtsbewahrung) 和利益衡
量 (Interessenabwagung) 等等。紧接着，就是答责性这个范畴
了，该范畴所考虑的是可罚性。按照我的方案，在具体案件中，
可罚性需要接受双重的限制：其一是，个人的罪责大小，其二是，
为了预防所需的刑罚幅度。
这些基础性的思想，在德国以及世界上受到了高度的关注。
在我的刑法总论教科书中，这些思想有着更为详细的阐述，而且，
我的总论教科书第一卷也有中文版了。
本书中的第二篇译作，尚未在德国书面发表。它是我于 2009
年在欧洲以外的许多不同国家所做的一篇讲演。这篇讲演描摹了
20 世纪刑法体系思想的演变，并对这些不同的方案做了批判性
(kritisch) 讨论。同时，于这篇报告中，我还试图在某些重点的地
方继续深化我在第一篇作品中所提出的那些思路。
刑法上的不法包括了构成要件和违法性这两个犯罪阶层。对
于这种不法，我现在是从刑法的任务中将之导引出来的。在我看
来，刑法的任务是法益保护。我们将法益理解为：对于人类和平、
自由地共同生活所必不可少的那些前提条件。在刑法上保护法益，
只有通过如下的方式才是可能的，即：禁止为法益创造不被容许
的风险（比如，无视安全规章），并将实现这种风险作为一种不法
行为（比如，过失致人死亡）而归属给行为人。这也就是我所提
出的客观归属理论的基本思路。在我的教科书中，我详细阐述了
客观归属理论，该理论在德国得到了广泛的贯彻，并在国际上引
起了热烈讨论。
“不法”需要从刑法的刑事政策性任务中导引得出教义学上的
各种结论，在“不法”之后，是考察行为人的＂答责性 ”(Verant
wortlichkei t) 这一犯罪阶层。在该阶层，则应根据具体情况下所
要科处的刑罚来确定＂答责性”。虽然在第一篇作品中，我就已经
阐述过，刑罚同时取决于罪责和预防性的刑罚需要性 (priiventives
Strafbedtirfnis) 这两个因素；但是，基于所谓的“救助性刑讯＂
和击落由恐怖分子劫待的客机这类激烈论争着的新课题，我又将
我的这个方案应用到了最新的讨论之下。
我希望，我的思考能够在中国得到响应，这种响应是令人感
兴趣的。我于 2006 年的中国之旅以及我收到的我的教科书的中国
读者们写来的书信，已经使我看到，中国的法律学者们正在多么
目光犀利、多么有为地参与刑法的国际对话。眼下的这本论述应
该能推动进一步的对话。
我感谢我的译者蔡桂生先生出色的工作、感谢中国人民大学
出版社对出版该书的热清以及对该书漂亮的打点。
克劳斯·罗克辛
2010 年 4 月于慕尼黑
2
目录
刑事政策与刑法体系 ...................................................... l
一．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 3
二．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 8
三．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 11
四．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 13
五．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 15
六．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 20
七．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 22
八．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 31
九．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 41
十．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 49
作者后记.................................................................. 53
构建刑法体系的思考．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 61
一、导言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 63
二、以存在论为根基的刑法体系……......……………..….．．． 64
三、我本人以刑事政策为基础构建的体系之原理…………… 70
四、雅各布斯的刑法构造之体系性理论·······…..............… 83
五、结论．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 93
2
刑事政策与刑法体系
.
刑事政策与刑法体系兴
(1970 年 5 月 13 日）
一•O•-
“刑法是刑事政策不可逾越的屏障＂－~弗朗茨·冯·李斯特
的这句名言。道出了刑法与刑事政策二者之间的紧张关系，这种紧
张关系在我们当下的学术研究中依然无处不在。这句名言使得：
人们在按照符合实证原理之规则对社会失范行为 (Verhalten)“ 进
.., -~ -、 5-- ） (_，t户、｀、－ • " ..
m.
＊作者注：该书是在 1970 年 5 月 13 日我于柏林的讲演稿的基础上扩充而成的，当

时由于时间的关系没能完全展开。该书是要首次尝试，将我的刑法论著中发展起来的方
法论和教义学上的基本结论当然还是粗略和零碎的——总结成为体系性的整体性方
案。除了出于这个想法以外，在该书中，由千我在论述时仅仅是对我先前的论述进行了
提示，出千对这些先前的论述进行进一步论述的必要，我不断地引用我先前的著作，这
是我需要请求读者理解的。而且，我的注释中对千其他作者的提示和与他们之间的辩
论，也主要是为了通过例示使得我的主题更为清晰。在众多的主题中，将文献全面地列
示出来，自然就不是本书追求的目标。
＊＊本处 ”sozial abweichendes Verhalten" 译为“社会失范行为“，乃是考虑到“失
范行为＂一词已在犯罪学领域基本通行。而在通常情况下，我一般是将 “Verhalten"
译为＂举止＂，这主要是涉及它与 Handlung 的区分， Verhalten 是指一种自然朴素的、
裸的举止，不附带有人的主观因素在里面，而 Handlung 是一种人的（有主观支配的）
行为，已经不再是 Verhalten, 故而在没有特别标明的情况下，本书将 Verhalten 译为
“举止 “,Handlung 译为“行为＂。译者注
0 见：《刑法学论文和讲演》 (Strafrechtl. Aufsiitze und Vortriige) ，第 2 卷， 1905
年版，第 80 页。这两卷本汇编了李斯特 1904 年之前的小论文，对于每个研究李斯特的
人来说，这里面包含了那些最基本的资料。在 1970 年的时候，通过影印的方式，柏林
的 Walter de Gruyter 出版社让该两卷本又再版面世。关于李斯特，现今可参见《纪念李
斯特》 (Franz von Liszt zum Gediichtnis), 1969 年版（同时见诸（（整体刑法学杂志》
(ZStW) ，第 81 卷第 3 册）。
3
保障人权的任务归于刑法，刑法的社会任务归于刑事政策
邑刑事政策与刑法体系
行目的性处理的同时，也受到更为严格意义上的司法方法的限制，
这种司法方法便是对犯罪前提进行成体系的、概念化的加工和安
排。或者，我们可以更简练地说：这句名言一方面将刑法视为社
会科学，另一方面又视其为法律科学。在李斯特亲自创建的“整
体刑法学”的双重特性里，体现着互相疏离的两股趋势：具体而
言，一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的
方法，按照他的话，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策；另
一方面，按照刑法的司法意义，法治国一自由的机能，亦即法律
的平等适用和保障个体自由免受“利维坦"©的干涉的机能，则应
归于刑法。在这里，还要再提及李斯特带来的另两个说法（而这
如今巳为刑法学者频繁引用）。这两个说法便是：第一，李斯特的
划时代的马堡项目 (Marburger Programm) 贯彻了＂刑法的目的
性思想 (Zweckgedanke) 心，这个目的性的思想可以指导刑事政

策；第二，按照李斯特的话说，刑法典作为＂犯罪人的大宪章”矶
不是对“整体，而是对叛逆的个人＂＠提供保护，同时，它赋予犯
罪人”仅仅在法定的前提下、且仅仅是在法定的界限内才受处
罚＂＠的权利。当时，目的性思想方案中充斥着的做法是：不考虑
" ｀古典犯罪学家＇所设定的形式上的种种束缚 (F ormel-Krimsk-
rams) ……而针对单个个体来作出裁决“, ”而却（希望）这些裁
决会有助于社会整体”@；对此，李斯特是持反对意见的。他的真
实想法是气”只要我们在努力追求，对孤立的公民对抗国家权力
恣意独裁的自由提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，那么，
一··"--.•飞）《小?-、、.，
@ 见：《刑法学论文和讲演》 (Strafrechtl. Aufsiitze und Vortriige) ，第 2 卷， 1905

年版，第 80 页。
@ 首见于《整体刑法学杂志》，第 3 卷， 1882 年，第 1 页及以下几页；然后见于
《刑法学论文和讲演〉），第 1 卷， 1905 年版，第 126 页及以下几页。
@ 见：《刑法学论文和讲演》 (Strafrechtl. Aufsiitze und Vortriige) ，第 2 卷， 1905
年版，第 80 页。
·@ 《刑法学论文和讲演》，第 2 卷， 1905 年版，第 434 页。
4
按照科学的基本原则进行法律解释 (Gesetzeauslegung) 的严谨方
法，也就同时贯彻了其高度的政策意义。”
从这个原理出发，相对于刑事政策所有的目标设定而言，刑
法体系的工作©则具有不同的、乃至相反的任务。李斯特本人在他
教科书的最后一版©中还这样说道：目前＊仍然流行的犯罪论构造
的基本特征”在刑法学上的下一步任务是：从法技术的角度考虑
将犯罪和刑罚理解成为可普遍化的概念，将法律的个别规定提升
成为最后的基本概念和基本原则，乃至发展成为封闭的体系”。按
照他的观点＠，法律科学必须”成为并且保持其作为一种真正的体
系性科学；因为只有体系性的认识秩序才能够保证对所有的细节
进行安全和完备的掌控，从而不再流于偶然和专断，否则，法律
适用就总是停留在业余水平之上”。
他在进行这一提示的同时，还陈述了些很重要的话。这些话
在我们今天论述刑法体系性构造的意义的时候还屡屡地在教科书
中加以提及。相应地，韦尔策尔©在论述刑法科学时是这样写的：
”作为体系性的科学，刑法学需要为平等而正义的法律判决提供理
一 '产'~· ;) C尸全 f: `~- 三”
＊指罗克辛教授发表该演讲的时候，即 20 世纪六七十年代。下文提到的现今、当
下、今天等，都指的是该时代，不再赘注。译者注
@ 在本书的论述中，是以这一法律体系构造的法理上的基本认识为前提的，也就
是说，不能将这种基本认识割裂开来处理。恩吉施 (Engsich) 有个出色的介绍和总结，
还列出了进一步的文献，见，恩吉斯：《法体系构造的意义和范围》 (Sinn und Trag-
weite juristischer Systematik) ，载《大学》 (Studium Generale), 1957 年版，第 173~
190 页。早期的文献，可代表性地参见拉德布鲁赫 (Radbruch) :《刑法体系性意义中的
行为概念》 (Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem), 1903
年版，同作者：《犯罪论体系研究》 (Zur Systematik der Verbrechenslehre) ，弗兰克一专
辑 (F rank-F estausgabe) ，第 1 卷， 1930 年版，第 158 页及以下几页；齐默耳 <Zim
merl) ：《刑法体系的构造》 (Der Aufbau des Strafrechtssystems), 1930 年版。
@ 第 21/22 版， 1919 年版，第 1 、 2 页。基础地，参见《刑法学论文和讲演》，第
1 卷， 1905 年版，第 212 页及以下几页。
@ 李斯特：《刑法教科书》，第 21/22 版， 1919 年版，第 2 页。
@ 《德国刑法）） ( Das deutsche Strafrecht) ，第 11 版， 1969 年版，第 1 页。
5
由，因为只有深入观察法律之间的内在联系，法律适用才可以摆
脱偶然和专断。”耶赛克织且在他最初的教科书大作中写道，如果
没有对犯罪概念进行体系性的阶段区分 (Gliederung) ，那么案件
的结论就是“不可靠的，也是完全向感觉投降的"。”而在犯罪论
中总结出来的犯罪概念一般特征，则使得理性和平等的司法判决
成为可能，这样，就在本质上保证了法的安全性 (Rechtssicher
heit) 。”不管体系如何演变和变化，即便针对这些变化现今还在激
烈地争论，都不会改变这一点。
对法律素材的体系性加工，确实具有明显的优点，严格来讲，
这是没有任何争议的。但是，令人不舒服的是，总是不断存在这
样的疑问＊，也就是，我们运用精致的概念精心构建了教义学，而
教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实
际收益之间产生脱节。若只是涉及顺序、均衡和对材料的掌握，
那么对于什么是“正确的“体系的讨论，也许只有很少的实益。
赫尔穆特·迈尔 (Hellmuth Mayer 灯甚至说：”就像教义学史所
展示的那样，人们只是对素材在不同的关系体系 (Be
zugssystemen) 中进行把握。仅当这些体系的结果是正确的时候，
所有这些体系才是需要的。”这就是要将研究和学说的重心转向犯
罪学和刑事政策上的问题的原因之一。＠
一．广－可－、， c,---------
一．
＊这也便是和下文第二个问题相对应的第一个问题。译者注
@ 《刑法教科书，总论》 (Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Tei!), 1969 年
版，第 136 页。
@ 《刑法总论》 (Strafrecht, Allgemeiner Tei!) ，科哈默尔研究用书 (Kohlhammer
Studienbuch), 1967 年版，第 58 页。
@ 比如理查德·施密特 (Richard Schmid) 在《批判刑法改革》 (Kritik der
Strafrechtsreforrn) 论丛（苏尔坎普版 (edition suhrkamp) ，第 264 号， 1968 年版，第 9
页）的序言中也这样写道，“用刑法保护法治国的效用”“在这里并不是（讨论）重点，
因为它是理所当然的＂。如果他不这样写，那么这个论丛就不会这么成功。关于这个问
题，还可以参见金贝尔纳特·奥代格 (Gimbemat Ordeig) :《刑法教义学还有未来吗？》
(Hat die Strafrechtsdogmatik eine Zukunft? ），载《整体刑法学杂志》，第 82 卷， 1970 年
版，第 379 页及以下几页。
6
针对“李斯特鸿沟 ”(Lisztsche Trennung 尸所延伸出来的刑

法教义学方法，还会导致另一个问题，即：若刑事政策的课题不
能够或不允许进人教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结
论虽然是明确和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。这些
具有充分的明确性和稳定性的法律问题，却是在刑事政策上有所
欠缺的，那么，有什么法子可以帮助解决这些问题呢？为解决这
些问题，真的必须脱离体系，并专门针对个案上的判决吗？显
然，不能这么做，不过，我们也必须从刑事政策上主动放弃那些
过千僵硬的规则尸这样，体系性的一般概念和教义学上抽象化的
意义自然就被进一步相对化了。比如，耶赛克等人在为体系性思
维辩护（参见我前面的引用＠）之后，又这样说道：”然而，人们
也不能忽视按照抽象规则建立起来的刑法教义学所带来的危险，
这种危险存在于：法官机械地依赖于理论上的概念，从而忽视了
具体个案的特殊性。这时，决定性的首要任务总是解决案件问题
(Sachfrage) ，而对体系的需要则必须退居第二位。”*“我的哥廷根
同事沙夫斯泰因 (Schaffstein) 是令人尊敬的，他在他那篇关于刑
-- ·它－ 4，飞》 C; ～、、-～心－令·
＊匕 sztsche Trennung 一词，是指李斯特区分刑法与刑事政策的做法，这里简译为

“李斯特鸿沟”一词，是为了表达罗克辛教授对于这种区分的批判性倾向，即这种区分
有割裂刑法与刑事政策之间联系的倾向。-译者注
＊＊这种僵硬的规则，指的是教义学上设定的规则，在导致个案不正义的结果时，需
要适度打破这种规则。－—书目R 注
＊＊＊该句话的原文是： “Entscheidend hat immer die Losung der Sachfrage zu sein,
wahrend Erfordemisse der Systematik als zweitrangig zurticktreten mtissen", 徐久生教授
译为：“重要的总是要解决实际问题。如果专业问题 (Sachfrage) 以迄今为止的体系不
能适当地加以解决，那么，进一步发展该体系就是十分必要的。”(［德］汉斯·海因里
希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译， 242-243 页，北京，
中国法制出版社， 2001 。)译者认为，徐教授的翻译显然是非常流畅的，但译者和徐教
授对 Erfordernisse 的理解有区别，译者认为，该词没有进一步发展体系的意思，为了准
确起见，译者将该词译为“需要＂。译者注
@ 《刑法教科书，总论》， 1969 年版，第 136 页。
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。刑事政策与刑法体系
法上的错误问题的论著如中提出了“这两种视角谁更为优先”的
问题，但却没有给予回答。但是，他也说道，如果考虑”是否合
乎刑事政策上的目的的话，那么首先，以刑事政策的目的为导向
的评价问题 (Wertup_gsproblem) 并不取决于任何概念的建构“,
它可以被单独地解决，同时，它还可以对“逻辑的、教义学的演
绎”起到“补充性的控制作用＂。就像耶赛克说的一样，要起到
这种补充性的控制作用，就必须要有对教义学上概念性方案进行
修正的可能性，修正的手段便是那种不轻易使用的刑事政策
评价。
倘若人们允许进行这种修正，那么体系性概念建构的功能就
是令人质疑的了。因为若允许通过刑事政策上的评价来打破教义
学上的基本原则的话，那么这就要么会导致不平等或者专横地适
用法律——这样体系所具有的优点就立马荡然无存，要么就找不
到既不依赖于任何体系的、可以直接进行评价的，又具有法安全
性和可以对法律素材进行控制支配的案件问题的解决答案了
这就产生了疑问：究竟为什么要有体系性思维？
在这样的困境中，隐藏着一个危机。在过去的那些年里，我
们普遍的体系性思维和具体的刑事犯罪论都深陷于这个危机之中。
对此，具有征兆的是，在 20 世纪 50 年代达致巅峰的围绕着目的行
为论及其影响的争论，在今天已经不再那么令人感兴趣了。人们
不再那么相信从上位概念体系性地推导出的那些结论了，相应地，
．行~-/丈3 C石一、一气·
@ 《构成要件错误和禁止错误》 (Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum) ，载《策

勒州高等法院的哥廷根祝贺文集》 (Gettinger Festschrift fiir das Oberlandesgericht
Celle), 1961 年版，第 175 页及以后数页、第 178 页。
8
”-· -．一」—一·
-冬· - d-
也不再指望这些东西的实际效益了卢另一方面，人们只要想象一
下，如果我们的刑法删除掉总论部分，那么我们就可以认识到：
放弃这种既一般化又各有分殊的犯罪论，肯定会使我们的（刑法）
科学倒退几百年；准确地说，就是倒退到“偶然”和“专断＂的
那种状态，而这种状态是李斯特以来的所有捍卫（犯罪论）体系
的学者有力地证明了的。因此，主张放弃体系的想法是不严肃
的＠，然而，自从前以来针对体系的那些批判也一直存在，这样我
”; ~~ - ··飞') C了·-·..、
@ 尤其见于那些围绕着行为概念逐渐展开的观点交锋中。请代表性地参见，加拉
斯 (Gallas): 《犯罪论的目前状况研究》 (Zurn gegenwartigen Stand der Lehre vom Ver-
brechen) ，载《整体刑法学杂志》，第 67 卷， 1955 年版，第 1 页及以后数页，各处可
见；又载《犯罪论文章选辑》 (Beitrage zur Verbrechenslehre), 1968 年版，第 19 页及
以后数页；其后可见我的论文：《批判目的行为论》 (Zur Kritik der finalen Handlungsle-
hre) ，载《整体刑法学杂志》，第 74 卷， 1962 年版，第 515 页及以下；舍恩克、施罗德
(Schank 众5chroder): 《刑法典评论》 (Strafgesetzbuch, Kornmentar) ，第 15 版， 1970
年版，前言，边码 36 (Vorbem. Nr. 36):“ 此外，人们渐渐认识到，在教义学上，行为
概念最终是没有多大意义的＂；鲍曼 (Baumann) 在其《刑法总论》，第 5 版， 1969 年
版，第 131 页中写道：“在今日的刑法教义学中，围绕着可罚行为之结构的争论过于引
人注目，以致其他领域为此付出了代价。”今天，施米德豪伊泽尔 (Schmidhiiuser) 在
其《刑法总论》， 1970 年版，第 145 页中也强调：，.“现在看来，反对早期的行为概念的
声音，或者不赞同对行为概念作出过高评价的声音，（这些异议）是更应值得重视的。”
阿图尔·考夫曼 (Authur Kaufman) 也确认（《赫尔穆特·迈尔祝贺文集》 (Festschrift
for Hellmuth Mayer), 1966 年版，第 80 页），行为概念是＂盛名之下，其实难负＂。这
所有的评价，如果做必要的修正后，也同样能适用于用另外一个体系所引申出来的结
论。要解决复杂的法律问题（比如，如何处理禁止错误或者对非故意行为的参与），绝
对不能再像以前反复做过的那样，只是将故意简单归入构成要件或者划入罪责就完事
了。显然，我们需要从传统的那种体系性思维中撤退了，比如，鲍曼就在他教科书（自
从 1960 年的第 1 版以来都是如此）的序言中写道：“给犯罪论体系的理论构造留下的空
间已经所剩无几了……"
@ 确切地说，更重要的原因在于：在刑法中，由于罪刑法定原则的原因，较之于
其他原则，法安全性是尤其重要的。由此可以得出结论，民法中对局部性的法律思维的
热烈讨论，对刑法也没有什么影响。参见，比如维腾贝格尔 (Wtirtenberger): 《德国刑
法学的人文状况》 (Die geistige Situation der Deutschen Strafrechtswissenschaft) ，第 2
版， 1959 年版；罗克辛：《正犯与犯罪行为支配》 (Taterschaft und Tatherrschaft) ，第
1/2 版， 1963/1967 年版，第 587 页及以后数页；安德罗拉基斯 (Androulakis): 《不真
正不作为犯之问题研究》 (Studien
zur Problematik der unechten Unterlassungsdelikte),
1963 年版；吕德森 (Ltiderssen): 《参与的刑法理由》 (Zurn Strafgrund der Teilnahme),
1967 年版，第 30 页及以后数页；对此的严厉批判，见韦尔策尔：《德国刑法》，第 11
版， 1969 年版，第 116 页；针对韦尔策尔，可以见我的评述，载《整体刑法学杂志》，
第 80 卷， 1968 年，第 712 页以后数页。
9
们就容易知道，其实批判的对象乃是体系性思维在教义学上有缺
陷的那些发展变化，而不是体系性思维本身。其实，我的意思是，
在我们今日的犯罪论中，仍然弥漫着实证主义的云雾，就像用李
斯特的大脑思考出来的那样叫我认为，我们遇到的难题，根源就
出在这里。
法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中
排除出去，并以此凸显其特性。这个前提被李斯特奉为理所当然
的原则，同时，这个原则从根本上导致了刑法学和刑事政策的对
立：在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的
前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑
法的社会内涵及目的，就不属于法律人探讨的事情。支持这种对
立的人，只关心立法者的意思以及行刑程序中一定程度上没有法
律约束的领域。对于后面的这个领域，李斯特却想运用他那著名
的行为人＊类型的学说来影响，同时产生改变社会 (sozialgestal-
．弓 ~--2. ；三） (:f 、-----,,.

@ 相似的说法，见施米德豪伊泽尔：《刑法总论》， 1970 年版，第 145 页，他说，
作为刑法体系性思维的源头，李斯特的这个头开得就不好。在施米德豪伊泽尔的论述
中，他并没有将对李斯特的批评建立在实证自由主义之上，而我对李斯特的批判在若干
方面则是出千对实证的自由主义的批判。
＊该处“行为人”是对 Tater 的翻译。 Tater 源于 Tat, 而 Tat 是符合了构成要件的
行为。至千是否将 Tater 译为“实行犯＂，译者持否定意见，因为“实行犯”一词过于
侧重支配犯，在义务犯领域，由于物理性、支配性强的行动已经不重要，重要的是规范
性的义务，所以用“实行犯”来涵括支配犯、义务犯显得并不合适。但在当下德国刑法
中，“犯罪乃是一种行为“这一教义也受到了质疑，例如：“为了长途赶路，司机 S 在夜
里极其疲倦地开着车。过了一会儿，他睡着了，汽车驶入相对方向的机动车道中，引发
了造成人员伤亡的交通事故。没有疑问的是， S 并未以一个行为实现了杀人的构成要
件，因为：他是在睡着的状态下导致了交通事故的发生。 S 也不是因为一个行为而人
睡，入睡明显是一种意识转换 (Bewuj3tseinswechsel) ，并不是人的意志支配的结果。若
犯罪是一种行为的话，那么 S 就没有实施犯罪。” （参见［德］金德豪伊泽尔
(Kindhiiuser): 《犯罪构造的逻辑》 (Zur Logik des Verbrechensaufbaus) ，载科赫
(Koch) 主编：《法律面临的挑战》 (Herausforderungen an das Recht), 1997 年版，第
78 页。）此外，危险（状态）也被作为犯罪的一种，如［德］金德豪伊泽尔：《危险犯
罪论》 (Gefahrdung als Straftat), 1989 年版，全书。在我国，陈兴良教授曾就是否坚持
＂犯罪乃是一种行为“这一格言做了辩护，尤其参见陈兴良：《“无行为则无犯罪”
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tend)" 的作用。可是，关于（犯罪）行为人的法律，当然也包括
刑法，则”并不是改变社会的工具，而仅仅是帮助人们形成互相
共处的自由空间的方式，同时使得这种自由空间具有秩序”@；至
少，自由法治国的学者们是这样主张的，同样，李斯特也了解这
些学者的主张。
然而，我们今天的法律，已经不再只是为了实现这种法治国
的机能了。比如，在行政法领域，人们在已有百余年历史的干涉性
屯-. -3 C; ～～｀一/1)•
为一条刑法格言辩护》，载《中外法学》， 1999 (5), 51 页，如果不赞同将 Tat 译为

“行为＂，那么，不赞同的相应理由应该是：虽然行为似乎更具备古典意义上的人权保障
价值，但是，也不能因此就不发展行为概念，因此，具有人权保障价值的是客观的“外
在事实”，对于人的主观要素的苛责，都是建立在其客观表现形式之上的，所以，也许
没有必要局限在“行为“这一用词上。而若坚持认为犯罪只是行为，或者坚持将行为进
行发展，而不在既有的意义上使用“行为“这个概念，那么，将 Tater 译为行为人，也
是有道理的。但是，“行为"、“行为人”这种词并不限于刑法学中，是一个普通的词，
有时也有可能会指称不明。比如，如何翻译 Handlungseinheit 和 Tateinheit? 这些都是
译为行为可能带来的不足。之所以容忍这种译法，乃在千，这或许是缺陷相对少一些的
译法，这样， Tatstrafrecht 和 Taterstrafrecht 也可以继续叫“行为刑法”和“行为人刑
法”了。我曾经将之译为“犯罪嫌疑人”（见［德］金德豪伊泽尔：《评合意和承诺的区
分》，蔡桂生译，载《中国刑事法杂志》， 2010 (4), 111 页注释）。之所以在本书中没
有沿用“犯罪嫌疑人＂的译法，是考虑到“犯罪嫌疑人”的译法可能过于宽广，有可能
逾越了行为（和／或状态）的含义。将 Tatverdachtiger 译为＂犯罪嫌疑人”可能更为合
适。因而，将 Tater 在这里重新译为“行为人＂（特别地，在涉及参加理论时，采取正
犯的译法，在罪数理论中，采取一罪 (Tateinheit) 和数罪 (Tatmehrheit) 的译法），在
有可能指称不明的地方，译为＂（犯罪）行为人＂。从翻译的角度上讲，我也对“行为＂
做了某种辩护。由此可见，该问题所反映了相应的争议背景，值得继续研究。一一译
者注
** 在犯罪学理论上，李斯特很重视犯罪人的反社会性。-一译者注
@ 就如巴杜拉 (Badura) 在他的《自由法治国的行政法》 (Das Verwaltungsrecht
des liheralen Rechtsstaates) (1967 年版，第 25 页）中所清楚地表述的那样。
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行政 (Eingriffsverwal tung) 之外，又发展出了效率性行政 (Leis
tungsverwal tung) 的法律形式，这种效率性行政还取得了主导地

位。在行政法里的这种变迁，我们每个法学者也是熟知的。在这
个变迁过程中，行政法理论也参与了其中的建构。相应地，在刑
法领域，也可以认识到这样的趋势，亦即在不危及法治国这一绝
对原则的前提下，刑事政策的问题不仅影响到了其本身的具体内
容，而且也影响到了犯罪论一般理论。＠这样，在既有的自由的保
障机能之外，罪刑法定原则也有了指导人们举止的目标；这样，该
原则就成为变革社会的工具，而且是具有重要意义的工具。这种趋
势还蔓延到了犯罪论的所有领域：比如，我们的法庭总是再三地面
对这样的问题，即遭受违法侵犯的人是否可以使用武力进行防卫，
或者他是否应实施避让。在这里，所涉及的似乎还只是这样一个问
题：人们自由行为的范围应止于何处？一一就此而言，正义是绝不
能向不法退让的，这个刚毅的 (rigoristisch) 命题无疑提供了最清晰
的答案；而在现实中，为了解决争端，则要找到社会伦理上最正确、
同时又最灵活的方案。当某人在实施被禁止的作为时陷入了认识错
误，或者已经放弃了犯罪的力图 (Deliktsversuch尸的情况下，我们
这时就要回答，应当如何处理该当事人？而这则是个纯粹刑事政
策性质的问题，若只是“机械地运用理论概念＂（这么说，是为了
与耶赛克商讨），就自始无法妥当解答这个问题。以上都是刑事政策价值观在
刑法教义学中的体现。
屯～－，飞-:>C了、一u-．心
＊关于 “Versuch” 的翻译，在我国，冯军教授始采＂力图”译法（具体解释详见

冯军译：《德国刑法典》， 219 页，北京，中国政法大学出版社， 2000) ，之后李昌珂教
授亦如此翻译，而徐久生教授将之译为“未遂＂。从德文文本和德语词义来讲，译为
“力图”是更为准确的，我也接受这种译法，并在大多数情况下采用之。但是，考虑到
我国已经广泛采用“未遂“一词，同时，“未遂”也没有曲解 “Versuch" 一词，在适当
情况下，保留该词译为“未遂”也是可以的。因而，我以为，如果我国刑法学研究的现
状有所变化，可以考虑全面采用“力图”这一译法。译者注
@ 就该论题，还可以参见维腾贝格尔：《刑法教义学和社会学》 (Strafrechtsdog
matik und Soziologie) ，载《社会法治国中的刑事政策》 (Kriminalpolitik im sozialen Re-
chtsstaat), 1970 年版，第 27 页及以后数页。
12
倘若我们毫无成见地观察我们的现实生活情状，那么这种发
现就是理所当然的了，当然，这也并非什么新观点。不过，应该
说，这种观点至今尚没有得到方法论和体系上的加工与发展。犯
罪论，是人们对所有刑事政策立场进行提取和归纳，并以描述性、
实证化 (positivistisch) 的方式进行形式上的归类，才设计出来
的。对于犯罪论来说，就只有前所提及的进行”评价上的修正”
才是出路了。并如果允许我使用前面提到那个例子的话，在这个涉
及防卫的场合，其实，人们就可以对儿童的攻击行为实施正当防
卫了，因为从本质上讲，儿童也可以实施违法行为，在必要时就
会使得针对他们的每个防卫都是容许的；然而，非出于自卫所需
对儿童们实施的严重伤害，会使得我们目前的结论变得令人无法
接受＠，因此，在这种场合，人们必须进行回避。或者，人们也可
以像 1962 年草案中规定的那样，在正当化前提事实错误的情况
下，从教义学一体系性的角度认可故意行为 (Vorsatztat) 的存
在，而从刑事政策的角度，却仅仅是对其施加过失犯的刑罚。＠就
此而言，这种处理方式在刑法总则中为刑事政策评价打开了口子，
从而克服了刑法与刑事政策之间的“李斯特鸿沟”；由于这两个领
域仍然是互相独立的，因而这种处理方式也就仍然维护着二者的
.C ~-飞:::> C石\-－令·
＊这里”前所提及“的、对犯罪论进行评价上的修正，是针对第一部分末尾的论述
而言的，这些修正便是融入刑事政策用以解决问题。译者注
@ 比如，耶赛克（《刑法总论》， 1969 年版，第 231 页）这样说道：“当行使自卫
权可能会最严重地伤及法感情 (Rechtsgefiihl) 时，那么自卫的权利就应仅及于此。”在
这个意义上，也就是说：“要求人们避开……儿童的攻击，是合理的。”
@ 这种方法，我已经在我的论文中进行了深入的批判性研究，见《 1962 年草案
对错误的处理》 (Die Behandlung des Irrtums im Entwurf 1962) ，载《整体刑法学杂志》，
第 76 卷， 1964 年，第 582 页以后几页。
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区分。通过这种方式，产生了两个评价标准，亦即在教义学上是
正确的东西，在刑事政策上却是错误的；或者在刑事政策上正确
的东西，在教义学上却是错误的。＠对于这种情况，就如我在本文
开始的时候说过的那样，体系的意义的重要性就降低了。然而，
这种处理方式，在刑事政策上也没有多大意义。原因是：如果评
价的理由仅仅是出于法感情或者选择性的目标设定，而不是在法
条的评价关系 CWertungszusammenhang) 中找寻可论证的支撑的
话，那么，这种评价的理由就是模糊和任意的，而且缺乏学术上
的说服力。＠这在我们讨论刑法参与理论 (Teilnahmelehre 尸的时
候表现得非常明显。在参与理论中，最近的司法判例已达到这样
的地步，即不考虑诸体系性类型 (systematische Kategorien) 的
各个指导性方案，而直接按照法官的自由评判来界分正犯与参
与。＠这里面的原因可能是：人们用“正犯意志”这个概念作为区
分正犯与参与的标准，但是，在真实世界里，这个概念并不存在
千物理现实之中，在实践中，人们是基于直接的评判，来确定谁
应该按正犯处罚、谁应该按照更轻缓的帮助犯刑罚进行处罚；再
分别按照这一价值选择的结果，来肯定是否存在“正犯意志”。这
种做法显然会导致判决之间严重的不一致，而且使得“（共犯）参
与理论作为｀刑法学中最黑暗和最混乱的一章＇“@这句经典名言，
• 3~ ~~～一卢万-) (:
；、～～-～ _ －勺.
＊关于 Teilnahmelehre 的翻译，国内通常译为“共犯论“，而本书一般译为“参与

论”，主要为了体现 Teilnahme 作为正犯的扩张的意思，乃是正犯的从属，而“共犯”
则对该意思突出不够。译者注
@ 见罗克辛：《 1962 年草案对错误的处理）)，第 585 页及以下。
@ 同上，第 587 页及以后几页。
@ 关于（司法判例的）发展，可详细参见我的著作《正犯与犯罪行为支配》，第 2
版， 1967 年版，第 612 页及以下几页；同样可见耶赛克：《刑法总论》， 1969 年版，第
433 页：“在实际的法律适用中，正犯与参与的区分则是听任刑事法官的任意决定”。
＠这句名言始自坎托诺维茨 (Kantoro切CZ) ，载《犯罪学与刑法改革月刊》
(Monatsschrift fur Kriminologie und Strafrechtsreform), 1910 年，第 306 页；之后，这
句名言就为宾丁 (Binding), 《刑法和刑事诉讼法文集）），第 1 卷， 1915 年版，第 253 页
所认可，自那以后直到今天，大抵的学者都在引用这个名言。
14
一直风靡了六十余年。
不管怎样，我们在此可清楚地得出，只有允许刑事政策的价
值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价
值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对
细节的影响，才不会倒退到肇始千李斯特的形式一实证主义体系
的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间
不应该互相冲突，而应该结合到一起，也就是说，法治国和社会
福利国 (Rechts-und Sozialstaat) 之间其实也并不存在不可调和的
对立性，反而应当辩证地统一起来：没有社会福利正义的国家秩
序，实际上就也不是法治国；同样，计划和供给的国家，若没有
法治国的自由保障，也不能称为社会福利国。这一点，就体现在
刑事制裁体系和刑事执行程序的改革中：再社会化并不意味着要
引入不确定的刑罚评判，或者采用国家强制处遇的方式对犯人进
行任意支配。更确切地说，只有在如下条件下，刑事改革在宪法
程序上才是正义的，即：在这种改革的同时，通过引入现代社会
矫正 (sozial therapeutisch) 的方法，提高受刑人的法律地位，并
合法地构建起那种迄今尚不怎么能进行司法审查的特殊权力关
系。＠之所以会有这种要求，是因为：在法治国的自由状态里，教
育受刑人并使之融入合法生活中，可能并不需要对普遍的自由进
.,5~ -//;;.> C＼一气）·
@ 在基本原理上，针对“特殊权力关系”的主要批判性观点，见许勒—施普林戈
鲁 (Schiiler-Springorum): 《变动中的刑事执行》 (Strafvollzug im Ubergang), 1969 年
版。对于制裁体系中的法治国一社会福利国性质的综述，亦见于我的论文：《弗朗茨·
冯·李斯特和选择性草案中的刑事政策概念》 (Franz von Liszt und die krimi沺lpolitische
Konzeption des Altemativentwurfs) ，载《整体刑法学杂志》，第 81 卷， 1969 年，第 613
页及以下几页（第 637 页及以下几页）。
15
行限制。＊同样，在战后作为一个独立学科兴起的量刑法 (Straf
zumessungsrecht) 发展起来了，它的发展并非建立在法官个人的
价值上的司法裁量之上，相反，是建立在体系性秩序和以刑事政
策为指导的量刑基准的理性的可控制性之上的。＠
实现刑事政策和刑法之间的体系性统一，在我看来，是犯罪
论的任务，也同样是我们今天的法律体系在各个领域所共同面对
的任务。但是，在刑法教义学总论部分，至今尚未有针对该任务
的全面尝试。准确说来，我们今天所看到的、总体上在实践和学
说中起着指导模型作用的犯罪论，是由不同个体的作者对其不断
进行各式各样的种种修改而形成的，于是，犯罪论的大厦迥然成
了不同风格、不同阶段思想的古怪混杂体。
1. 对于我们来说，自实证主义的开端以后，阶层体系就如一
个概念金字塔 (Begriffspyramide) ，有着林奈”式 (Linneschen)
植物分类体系那样的形状包通过阶层化的步步推进的抽象＠（阶
层）直到内涵广泛的上位概念一—行为，人们从大量的犯罪特
征中归纳出了这种构造。为什么这种封闭的体系妨碍了我们对
问题的解决呢？这个问题，我巳经试图作出了解释：一方面，
．贮～－户，，五） C;、------·c-•
* 因为不需要对普遍的自由进行限制，所以只是“特殊权力关系”，而不是针对一
切公民的权力关系。一一译者注
…林奈 (Linne, Linnaeus, Carolu) ，瑞典植物学家、冒险家，首先构想出定义生
物属种的原则，并创造出统一的生物命名系统。－—－译者注
@ 基础性的论述，见汉斯·于尔根·布伦斯 (H. —]. Bruns): 《刑事扯刑法总
论》 (Strafzumessungsrecht, Allgemeiner Tei!), 1967 年版。
@ 最先将阶层体系与林奈的植物分类体系进行生动的比照的，是拉德布鲁赫。见
拉德布鲁赫：《弗兰克专辑》，第 1 卷， 1930 年版，第 158 页。现今，这种比照，也巳为
施米德豪伊泽尔所接受，见《犯罪论体系研究》 (Zur Systematik der Verbrechenslehre),
载《古斯塔夫·拉德布鲁赫纪念文集》 (Gedachtnisschrift fur Gustav Radbruch), 1968
年版，第 269 页。
@ 在李斯特那里，这便是“体系性秩序”，见：《刑法学论文和讲演》，第 1 卷，
1905 年版，第 80 页、第 215 页：“从特殊个别到普遍性概念的抽象性程度越高，也就越
有体系性秩序。”
16
这种体系阻塞了教义学与刑事政策价值选择之间的联系；另一
方面，也阻塞了它与社会现实的联系，而它们之间的通道本应
是畅通的。
2. 与价值相关的新康德主义＠方法论，在 20 世纪 20 年代占据
着主导的地位。那时，假若人们把刑事政策作为指导性的决策，
并将这种刑事政策的选择作为标准，应用到所有的教义学选择上
面去，那么这种新康德主义的方法论，本来是可以从规范层面开
发出一个＂刑法体系新面相”的。但是，在事实上，按照这个原
理却根本没有发展出一个与原先犯罪论的、形式逻辑的构造相对
立的体系。＠新康德主义的发展，虽然也带来了变化，但却仅仅
是：第一，在构成要件理论中，按照被保护的法益进行的解释占
据了中心地位＠；第二，在正当化事由和罪责上，规范性层面的
理论分别是一—所谓的实质违法性理论＠和罪责的”可责难性”@
心-匕-/五)C一石｀一一气”
@ 对于新康德主义的这种发展，需要明确指出的是，这是受到了所谓“西南德意
志学派”（温德尔班德 (W加ielba叫）、拉斯克 (Lask) ）的哲学著作渗入刑法学（尤其
是通过拉德布鲁赫、梅茨格尔 (Mezger) 、埃里克·沃尔夫 (Erik Wolf) 、格林胡特
(Grii动ut) 、施温格 (Sch如nge)) 的影响。总结性的论述，见米塔施 (Mittasch), 《价
值性思维对刑法体系构造的影响》 (Die Auswirkungen des wertbeziehenden Denkens in
der Strafrechtssystematik), 1939 年版。
@ 恩吉施（《大学》， 1957 年版，第 184 页）曾中肯地说道，李斯特的阶层体系
＂仍然时时影响着我们的犯罪论”。同样，要指出的是，虽然恩吉施详细论述了目的论体
系 (teleologisches System, 见《大学》， 1957 年版，第 178 页及以下几页），但是，就
李斯特体系而言，他并没有举出犯罪一般理论上的任何例子来辅助他的论述。
@ 对此的专门论述，见施温格：《刑法中目的的概念构建》 (Teleologische Be-
griffsbildung im Strafrecht), 1930 年版。
@ 对此的深人论述，见海尼茨 (Heinitz), 《实质违法性的问题》 (Das Problem
der materiellen Rechtwidrigkeit), 1926 年版；和《实质违法性理论的发展》 (Zur En-
twicklung der Lehre von der materiellen Rechtswidrigkeit) ，载《埃伯哈特·施密特祝贺
文集》 (Festschrift for Eb. Schmidt), 1961 年版，第 266 页及以下几页。
@ 这种所谓的”规范的罪责概念“，在目前仍然占据着绝对的主导地位。关千规
范的罪责概念，著名的文献可追溯到弗兰克：《论罪责概念的构造》 (Uber den Aufbau
des Schuldbegriff) ，载《吉森法律系祝贺文集》 (Festschrift fiir die Juristische Fakultiit
in Gie/3en), 1907 年版，第 521 页及以下几页。
17
邑｝刑事政策与刑法体系
要素，而在这一层面上，发展出了超法规紧急避险＠的正当化事由
以及罪责理论里的期待可能性思想笠在实证主义概念的犯罪阶层
占主导的时代，这种带有刑事政策价值因素的构造在体系上具有
二重性 C Doppel badigkei t) ，亦即同时具有形式和实质的双重观察
视角。在实证主义—自由的方案之后，紧接着对构成要件便是作
出价值无涉的，以及几乎是机械地进行涵摄的解释，当这种解释
无法提供清晰、可接受的答案时，我们就可以找出以保护法益为
目的的解决方案。在审查形式的违法性的时候，若在法条中无法找
到正当化事由的相应规定，那么这时，却又在刑事政策上由于缺乏
.G ~·-/-;) C于、、~- --- C·
（接上页）弗兰克的这篇文章，已经由冯军教授译为中文，题为《论责任概念的构造》，
载冯军主编：《比较刑法研究》，北京，中国人民大学出版社， 2007 。关于 Schuld 的中
文译法，我原试图将之译为＂责任”而非“罪责＂，原因是考虑到苏俄的四要件犯罪构
成理论中，在没有进行违法性、责任阶层判断时就已经成立犯罪，采用“责任“一词，
乃是为了区别于四要件论，并且说明仅仅进行了构成要件的判断，还不能称作“罪”·
只有进行完责任阶层的判断后，犯罪才成立。中国台湾地区学者许玉秀教授认为，罪责
可以表明因犯罪而生的责任，表达效果比“有责性“清楚，而且她援引刘幸义区分罪责
和刑事责任的说法，最后倾向于认为罪责亦可以等同于刑事责任（参见许玉秀：《当代
刑法思潮》， 64 页，北京，中国民主法制出版社， 2005) 。而我以为，罪责和刑事责任
二者的区分还是必要的，而附加“刑事”二字的＂刑事责任＂（该词可以基本对应德文
的 strafrechtliche Haftung) 一词，可以被理解为刑法的法律效果，它处于定罪阶段之
后，因此可以与“责任“区分开来。但是，考虑到“责任“一词，最初起源千主观的罪
过，只是后来才逐渐客观化、规范化，若径直译为＂责任“，又容易造成其在发展史上
的断裂的印象，而相比于区别于四要件理论的目的，断裂千发展史在译者看来反而是个
重要的缺陷，再加上另外几个原因：（ 1)“ 责任“一词仍然可能因其与“刑事责任”形
似而使人混淆。 (2) 许玉秀教授所说的“因犯罪而生的责任“，似乎不如理解为“定罪
阶段内进行考察的责任“。 (3) 如果译为＂责任“，那么 Haftung 译为什么呢？ Haftung
是很宽泛的，既可以在构成要件符合性层面讨论，也可以在定罪后考虑，如果将 Haf
tung 和 Schuld 都译为“责任＂的话，岂不是会发生严重混淆吗？基于如上考虑，我最
终放弃了将 Schuld 译为＂责任“，而采＂罪责”一词。一译者注
0 对此的深入论述，见伦克纳 (Lenckner) :《正当化的紧急避险》 (Der rechtferti-
gende Notstand), 1965 年版。
@ 对此，总结性且向前推进的工作，见亨克尔 (Henkel) ：《作为调节性法律规则
的期待可能性和期待不可能》 (Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit) ，载《埃德蒙·梅茨
格尔祝贺文集》 (Festschrift filr Edmund Mezger), 1954 年版，第 249 页及以下几页。
18
社会损害性 (Sozialschadlichkeit) 而似乎无法进行不法评价，人

们就可以通过法益和利益衡量来否定实质违法性；同时，在罪责
理论上，实在一法定的规则，也因为个案上的期待可能性的衡量
而减弱了刚性。尽管这些试图把刑事政策上的目标设定引入教义
学的工作中的努力是非常有益的，但是，这每个对体系从个体一
价值上进行的瓦解，却是不无疑问的。这种疑问我们前已提到，
也就是它们也许并没有将目的理论之类的理论，作为超法规紧急
避险或罪责阻却事由的期待不可能背后加以普遍认可的论证
理由。
3. 通过考察本体论的构造和社会现实，目的行为论试图重新
建立刑法教义学与现实之间的联系，从根本上看，这种努力也并
非毫无结果。由于目的行为论的努力，特别是在行为论和构成要
件理论上，又重新恢复了对真实事实进行描述的活力。不过，目
的主义也借助于他们从存在事实中推导出法律结论（尤其是从先
于法的行为概念中进行推导）的那种公理式的演绎方法＠，从而创
造了一种体系；虽然，这种体系一方面在本质上不同于实证主义
—因果式的、古典的三阶体系，但是，它在另一方面也没有在教目的行为
论的不足
义学中给刑事政策的目标设定留出独立的空间。对目的行为论有
所倾心的沙夫施泰因合理地指出＠，在目的行为论上，“强调从逻
辑—概念构建的彻底地进行推导＂。同样的，我们前面提到的体系
推导和直接价值评判之间的紧张关系，在目的主义那里，也还是
没有得到消除。
心~/ C;＼~～一气·
@ 见韦尔策尔：《目的行为论框架下的刑法学现实问题》 (Aktuelle Strafrechtsprobleme

irn Rahmen der fmalen Handlungslehre), 1953 年版，第 3 页：“目的行为论是在……的前提下
得出结论的，而且使用了与主流的法学活动相悖的诸方法。”
0 《构成要件错误和禁止错误》，载《策勒州高等法院的哥廷根祝贺文集》， 1961
年版，第 176 页，以及韦尔策尔（《目的行为论框架下的刑法学现实问题》， 1953 年版，
第 178 页）“把逻辑—教义学的演绎推到了宾丁以来的一个未知高度”。
19
与当下经过反复修正的“主流理论”不同的是，我们认为，在
方法论前提的构建和设置上，一个有效益的体系需要满足的三个
要求，即 0 概念性的秩序及明确性 (begriffliche Ordnung und
Klarheit) 、＠与现实相联系和＠以刑事政策上的目标设定作为指
导。通过前面对刑法学思路脉络史＠的快速梳理，我们可以得知，
这三个要求要么只是刚刚要被实现，就戛然而止了，要么就只是
单方面实现了其中某个要求，而忽视了其他方面。因此，在我看
来，相比千以前，我们今天讨论的主题内容更应成为学术反思的
题材，我们在构建体系的时候也更应该考虑它。如果允许我引用
歌德的原话＠，那么我想引用的是这句：“人们尊重前人打下的基
础，但不放弃于任何地方从头重建的权利”。
对于这样的尝试，在这里，我想大致勾勒一下。这种尝试，
也就是要把个别的犯罪类型构成要件符合性、违法性、罪
责－从一开始就用它们的＊刑事政策之机能的视角加以观察、加
以展开、加以体系化。这些机能的表现方式各不相同：构成要件
受的是法的明确性的指导 (Leitmotiv) ，这一明确性经常是教义学
之所以正当存在 (Legitimation) 的唯一理由；为了实现罪刑法定
．令～＿，，方3 C§`、--－. o·
＊指的是构成要件符合性、违法性、罪责。译者注
@ 关于刑法教义学发展的出色概述，见耶赛克：《总论》， 1969 年版，第 22 节：
近代犯罪论的发展阶段，第 138 页及以下几页，施米德豪伊泽尔：《总论》， 1970 年版，
第 7 章：近代德国刑法教义学中犯罪体系的发展，第 128 页及以下几页。
@ 引自《威廉·麦斯特的漫游年代》 (Wilhelm Meisters wanderjahre) ；现在多收
录在《格言与省察》 (Maximen und Reflexionen) 中加以印行。版本众多，在《阿耳忒
弥斯—纪念版》 (Artemis-Gedenkausgabe) 中是在第 548 号（歌德的著作《威廉·麦斯
特的漫游年代》已由董问樵先生译为中文，上海译文出版社 1995 年版译者注）．
20
原则，需要各个构成要件 (Tatbestiinde) 。从罪刑法定原则出发，

也就有了教义学上的阶层划分。＠相反，在违法性层面，人们探讨
的是相对抗的个体利益或社会整体利益与个体需求之间产生冲突
如何理解
时，应该如何进行社会纠纷的处理。也就是在一般人格权 (allge 一般人格
权？
meines Personlichkeitsrecht) 与公民行为自由之间有矛盾时，是否
有必要进行公权力的干预，以求得矛盾的消除，以及在现实的、
难以预见的紧急状态的情况下，是否要求作出进行干预的决定：
在这里，人们经久不衰地讨论的是，社会如何才能对利益以及与
之相对立的利益实现正确的管理。这当然不是什么新的观点。然
而，从这个观点出发，能得出哪些教义学上的、体系性的、且完
全不同于构成要件之解释 (Tatbestandsinterpretation) 的结论，
却仍然并不明了。最后，在我们通常称为＂罪责”的这一犯罪阶
层，其实更多地讨论的是规范的问题，亦即在非常的人格或特定
的情势状态下，原则上应科以刑罚的举止是否和多大程度上仍然
还需予以处罚，而并非是去用经验的方式来勉强地确定他行为的
能力 (Andershandelnkonnen) 。为了回答上述的原则上应予以处
罚的举止是否以及在多大程度上仍需予以处罚的问题，罪责原则
限制刑罚的功能、特殊预防的权衡就都在教义学著作中粉墨登场
了。比如，在紧急避险的场合，较之于其他人而言，负有防御危
险任务的职业人员（像警察或消防人员）就更难被免责，显然，
这是因为保护法益，亦即保护公共利益要求在这种情况下实施制
裁。反之，若当事人在这类似的情况下并没有特定的社会角色义
务，那么他就不可罚，因为人们并不需要对他实施再社会化，而
令----'；；3 C沁----飞·
@ 当然，人们也把社会纠纷处理的方式写在各个构成要件里。这些构成要件是由
立法者经过衡量后制定的，亦即某些举止究竟是否应当受到刑罚的干预。但是，这是一
种成文化之前的立法的、刑事政策的决定。在教义学的加工展开之前，各个构成要件就
预先确定了。而在体系化的过程中，这各个构成要件则主要涉及的便不是刑事可罚性的
内容了，而是考虑如何贯彻罪刑法定的基本原则：超越字词的可能含义的类推是禁止
的，即便在立法论上存在支持这种类推并科以刑罚的理由。
21
且在这种非常情势下，他并不是个恶的榜样。
如果人们这样来看待问题，那么罪刑法定原则的前提、利益
对立场合时社会进行调节的利益衡量和对于刑法之目的的探求，
就是我们所常见的各个犯罪类型的刑事政策之基础。这其中有两
个部分，亦即构成要件理论和罪责理论，被解释成是刑法中特有
的规则，而违法性领域，人们则要贯彻和履行整体法秩序的任务。
按照这一原则，正当化事由可以产生于任何法律的领域，这样，
刑法才和其他的法律领域相衔接，并形成统一的法秩序。
紧接下来，我们就要全面讨论第二个问题，亦即如何才可以
以这个出发点＊发展出体系来。我们从构成要件理论开始。在构成
要件层面，人们当然能够区分那些最为迥异的要素和犯罪类型，
然而，人们在这个层面上使用这些要素、类型时，却也常常是有
几分随意和圆图的。而在我们看来，体系性的区分标准，必须使
得罪刑法定基本原则的要求在立法论上得到实现。如果我们暂不
考虑不典型的构成要件构造，那么就可以知道，在构成要件的构
造上有两种不同的基本方法，而这两种方法，立法者也是常常变
着花样使用。第一种方法是对行为进行尽可能精确的描述：”意图
不法占有他人财物，用暴力或以身体或生命受到现实危险相威胁
劫取他人动产的＂一一这一描述包括了外在和内在两部分事实，
借此我们得到了对抢劫行为的认识。人们将之称为行为犯。第二
种方法，在立法中，主要出现在当事人违背了他所扮演的社会角
色的功能性要求，从而需要加以制裁的时候，在这时候，起决定
一 ·了．．一飞3 C; 、｀·-······c)•
＊这个出发点，也就是前面谈到的以刑事政策作为各个犯罪类型的基础。译
者注
22 行为犯和义务犯
性作用的并不是行为人举止的外部特征。我们举例加以说明：在
《德国刑法典》第 266 条中，对于那些“违反其管理他人财产利益
的义务”的人，人们利用刑罚加以威胁。这样，只要行为人对财
产的损害在根本上违反了他的义务就可以了，至千他到底具体是
怎么做的，则显然并不重要。在这里，人们在刑法之外的领域确
定了相关参与者之间的义务，通过将这种义务写进法律，从而维
持了罪刑法定原则。因此，按照法治国的思想，第 266 条中存在
的问题并非因为它没有对行为进行描述，而在于与此相关的义务
不够明确。相反，怎么样的义务才是明确的呢？仅当这种可以由
行为描述替代的参照 (Verweis) 完全满足罪刑法定原则的要求的
时候，才是明确的。＊例如，人们可以考虑一下私放犯人或对当事
人的背信这两个罪的构成要件，在这些构成要件中，行为人的外
部举止根本就不重要；由千在业务和职业伦理法 (diest-und
standesrechtlich) 上，监狱看管人和律师的社会角色所要求的义务
已经是足够清晰地确定的了，那么这样，在确定性这个层面上，
这些被称为义务犯 (Pflichtdelikt 声的构成要件，就与行为犯完
全等价了。
论述至此，并没有什么问题。千我而言，在构成要件理论上
体系性地划分出行为犯和义务犯这两部分，具有如下实益：首先
要提出的是，所有教义学上的区分都是建立在社会现实之上的，
行为犯和义务犯的划分作为规范性的初步努力，显然可以给人带
来令人耳目一新的明晰感。在义务犯中，构成要件所保护的是那
些生活领域的功效 (Funktionsfahigkeit) ，而这些生活领域是人们
一•(-、～＿，可:) c;c 、～- - :“
＊这里罗克辛教授的论述中所谓的“行为描述＂，可以参照我国刑法中讲的叙明罪
状来理解，区别点在于构成要件与罪状。而由义务决定的犯罪，则并不等千空白罪
状。译者注
@ 首先就此详尽论述的是：《正犯与犯罪行为支配》，第 1/2 版， 1963/1967 年版，
第 352 页及以后数页。
23
在法律上精心构建过 (durchgeformt) 的，具体而言，如财产维护

人和委托人之间、看守人员和犯人之间、律师和委托人之间的关
系；而在行为犯上，行为人则是通过破坏和平的方式（如故意杀
人、抢劫、开拆他人信件、秘密窃听等），从外部侵入了为法律所
保护的不容侵犯的领域。这二者之间事实上存在的区别，现在对
教义学的发展产生了持续的影响，而在以前，人们却没有足够清
晰地认识到该区别。当然，针对这个框架，我的演讲无法就该论
题作出总论上的完整解释，不过，我可以在下面概括地谈几点我
的看法。
1. 在过去几年里，出现了大量专著针对不作为犯罪等领域的
那个著名的同等地位问题＊进行了讨论。在义务犯领域，同等地位
的问题从一开始就迥异于行为犯。这也就是说，若当事人违反基
于其接受的社会角色而产生的义务，而这个义务又能使得构成要
件得以确定，那么，从罪刑法定原则的角度来讲，这个对义务的
违反是通过作为的方式来实现的，还是通过不作为的方式来实现，
就变得并不重要了。对于《德国刑法典》第 346 条狂的构成要件而
言，只要试图帮助犯人逃脱的看守人员违反了义务就可以，至于
他是采取积极的作为的方式（比如打开羁押场所的大门）还是不
作为方式（比如对大门开着的情况违反规定地听之任之），都没有
区别。同样，在律师背信于当事人的场合，律师是积极地作为抑
或是对必要措施采取放任不作为的态度，也都是不重要的。反过
来说，如果人们想通过行为的描述来满足罪刑法定原则的要求，
那么就会产生一个无法解决的自相矛盾的问题：人们要怎样才能
．，-于-·飞3 C;- 、－---, ..
＊该词涉及的是 Gleichstellungsproblematik 的翻译，之所以将其直译为“同等地位

问题“，乃是考虑 Gleichwertigkeit 一词应对应”等价性”。同等地位者具有等价性。在
我国学界，”等价性”一词已经得到了普遍使用。译者注
＊＊应该说明， 1969-1975 年是《德国刑法典》的改革、变动时期，部分沿用
1871 年《德国刑法典）），所以该处第 346 条相当千现今《德国刑法典》第 120 条。
译者注
24
够用精确的行为描述 (Tatbeschreibung) 来处理没有的行为
(Nichthandeln) 呢？针对该问题，司法官们在其自由的找法过程
中，对此处缺乏构成要件之原理的情况是睁一只眼、闭一只眼的。
他们的这种态度都巳经成为公开的秘密。正确的做法本该是：在
行为犯的场合，只有在该行为犯之构成要件包含义务犯的情况下，
才可以允许不作为取得与积极作为同等的地位。比如，母亲将她
的小孩饿死，或者医生在面对托付给自己的病人的时候，违反职
责地拒不给予病人可挽救生命的药物，从而导致病人死亡的情况，
就属于我们这里所讨论的案例。在这些地方，我们可以明显地看
到发生了义务的违反，而这些义务违反是建立在当事人事先形成
的社会关系 (soziales Beziehungsverhaltnis) 之上的，而且，由于也就是故
意杀人罪
杀人罪的行为之构成要件 (Handlungstatbestand) 中亦包含了义中存在不
纯正的不
务的违反，故而这种义务违反也并非仅在各种身份犯中才能成立。作为犯，
这些义务
在这种伪装起来的各种义务犯或者”不纯正的行为犯” (unechte 来源是当
Handl ungsdelikte) ＠中，医生是通过过量的针剂注射，还是通过事人的社
会角色
彻底的不作为来实施杀害，对于构成要件的满足来讲，自然都是
不重要的；同样，负责扳道岔的铁路职员在引发列车相撞时，是
将道岔扳到错误的方向上，还是根本就不扳道岔，也是不重要的。
在人们履行不依赖于刑法的那些社会角色的职责时，比如喂养孩
子、司职门户的关闭、扳道岔、提起上诉 (Rechtsmitteleinlegen),
作为和不作为的意义将完全取决于它们在社会关系中的价值，并
在这种价值中关涉到构成要件，而该构成要件就体现了这些作为
和不作为的意义。相反，对于造成事故、作伪证、房客醉酒这些
事情而言，假若它们离开了社会的规则流程 (Regelablauf) ，那
么，对它们负有救助义务或者阻止义务的人，具体而言，也就是
引发事故者、诉讼当事人、旅馆的服务人员等等，就不负有能与
心～．一-'尸`午-) `、～－.，知
@ 就像人们或许也可以将这种犯罪形态称为“不纯正的行为犯”一样。
25
构成要件所描述的行为相提并论的救助、阻止义务，这样，将他
们不履行这些义务涵摄到构成要件的描述之下，就是有悖千罪刑
法定原则的。如果在具体案件中缺乏行为，而这时立法者针对这
些案件所设计的构成要件中却又要求需有行为，那么，就需要有
结果避免义务才填补这一因为缺乏行为造成的空缺，而这一填补
工作其实是通过法官自由造法 (Rechtsschopfung) 来实现的皇在
如何确定不作为犯之责任范围这个问题上，《德国刑法典》第
330 条 c* ，加上那些资格（比如先行行为人、亲属等），再加上
为一些极具体的特定案件设定的少数纯正不作为犯，本该在这里
可以用于满足罪刑法定这一抽象原则之要求的，同样，在面对那
种难以避免的令人疑惑的混乱状况时，这些立法也本应能够捍卫
书们的同等地位理论的，但是法学家和法官们并不买账，而是按
照他们自己的观点巠以准自由造法的方式 (in quasi gesetze--
sschopf erischer Weise) 来确定不作为犯的责任范围。论述至此，
倘若人们相信，在构成要件理论上，刑事政策这一指导原则能够
带来教义学上的积极成果的话，那么对千不作为犯的责任范围问
题，应该说，至少在应然法 (lege f erenda) 的层面，是需要人们
重新进行定位 (Umorientierung) 的，而且人们也早就应该进行重
新定位了。如果彻底变革了立法上的问题，那么将会带来教义学
上的诸多实益。
2. 我们所论述的体系化工作的第二个具有崭新成果的领域是
了~- －·齐 ~c了·-·飞·
＊该条也可能是改革时期的条文，在现今和 1871 年《德国刑法典》中译者未找到

对应条文。一一译者注
@ 详细地论述所有教义学史上有关不作为的较新的众多文献中的争议，本演讲是
无法展开了。对我而言，重要的是要证实本书所提出的体系性原则。
@ 在最近关于不作为犯的同等地位问题的专著（鲁道菲 (Rudolphi), 1966 年
版；普弗莱德雷尔 (Pfleiderer) 、贝尔温克尔 (Ba 戊切kel) 、韦尔普 (Welp) ，均出版
于 1968 年）中，都得出了完全不同的结论：在不作为犯的责任范围这个问题上，变得
不再是个解释的问题，反而作者们在无意识的情况下，都走上了造法的道路。
26
参与理论。从教义学上讲，参与理论讨论的是构成要件的问题，
也就是讨论一个举止在多大范围上可以被归到犯罪描述 (Delikts
beschreibung) 之下，从而产生诸种正犯 (Tii.terschaft) 。不过，
假若仅止于此的话，则尚未涉及教峻、帮助之类的刑罚扩张事由。
可惜的是，司法实务界从一开始就将参与理论不当地归到构成要
件上了，因此，在起点上就没有符合罪刑法定原则的要求。＠这
样，只要对预备行为有最低限度的参加，即便这个参加仅仅是个
建议抑或是带有赞同意思的点头，当事人也已经可以成为法庭上
的正犯 (Tater) 了，相反，百分百满足构成要件的典型的正犯却
有机会只被处以帮助犯的刑罚。这些做法不仅歪曲了法律的规定，
而且搅乱了参与理论，不管愿意不愿意，这也是一条司法实务必
须与之决裂的歧途。这样说的理由在于：第二部《刑法改革法》
(StrRG) 明确表明，不再采用所谓的“主观”说卫由此亦可看
出，在该处也存在行为犯和义务犯的基本区别，这是由于：依照
参与理论，它们不同的构成要件结构，必定表现出不同的形态。
具体地说，在行为犯领域，行为人支配着各个构成要件行为，因
此，这种支配就决定了犯罪行为支配 (Tatherrschaft) 。相应地，
在义务犯领域，符合构成要件的仅仅是（同时也总是）违背了刑
.,5 ～一；； =i c:;c、～、＿．，扣
@ 对此，我的著作：（（正犯与犯罪行为支配》，第 2 版， 1967 年版，第 615 页及以

后数页有深人的讨论。萨克斯 (Sa工），《法学家报》 (JZ) ，第 332 页及以下几页；此外，
耶赛克：《总论》， 1969 年版，第 428 页做了尤其清晰的论述。
@ 第 25 条第 1 款规定：“自己或者通过他人实施了犯罪的正犯将受到惩罚”。在
这里，亲自实施犯罪行为 (Tat) 的任何人，人们将其明确地称为“正犯 ”(Tater) ，此
后他不会再因为缺乏“正犯意志 ”(Tiiterwillens) 就被完全作为帮助犯加以处罚了。人
们删除了 1962 年《刑法典草案》原第 32 条（即，在对于正犯故意发生认识错误的情况
下，正犯和参与者的刑罚取决于认识错误者的意志导向 (Willensrichtung) ），同时，第
二部《刑法改革法》第 26 、 27 条的教咬、帮助，是以存在故意的本犯行为 (Haupttat,
这不同于我国的“主犯＂译者注）为前提的，这个规定得到了保留，这样就产生了
与删除 1962 年草案原第 32 条相同的效果：如果 A 错误地认为 B 要故意地实施犯罪行
为，那么这样，人们就既不能将 A 作为正犯，也不能将之作为参与者来加以处罚，尽
管按照主观说， A 无疑有着“参与的意志”，进而可将之解释为教暧。
27
法之外的义务，这种义务违反基本上不取决于对外部事实发生的
支配。对于财产管理者而言，如果他隐匿了别人委托他保管的财
物，那么即便他几乎没有亲自参加行动，也一定成为背信罪的正
犯。而若这里又出现了（不负有相应义务的）第三个人，那么，
不管他如何尽可能地操纵外部事实的发生，即便取得了犯罪行为
支配，也只能成为帮助犯。基千该原理，我们可以按照支配犯和
义务犯的区分发展出一个正犯理论的体系，并使这个体系在各个
细节上精致化。对此，我已经在其他场合详尽地论述过了＠，因
此不再赘言。不过，我需要充分说明的是，从支配犯、义务犯这
一我推崇的角度进行的体系性思考是卓有成效的。＠
这一体系性思考，在构成要件论上也是富有启发的。这样，
为满足法治国的明确性原则的要求（对于行为和义务违反的描述，
并不是纯粹因果性的），譬如说，人们就需要把故意放到构成要件
中去，这点已经实现了。故意对事实的描述具有规制的机能皇如
果人们像受自然主义影响下的所谓“古典“体系论者那样，将故
意排除在构成要件之外，那么就必然会导致可罚性的过度扩张
(Strafbarkeitstiberdehnungen) ，从而威胁到法治国的原则。这巳
经在参与理论中发生了：在参与论中，人们常常将各种“因果关
系“视为客观的，并认为对于正犯而言，这种客观的“因果关系”
就够了。这种观点导致的后果是，即便是离既遂最远的预备行为，
＿＿剞\'，、- -- -·齐勹） Ct 一、一 --_ - -,” -
@ 见我的著作：《正犯与犯罪行为支配》，第 1/2 版， 1963/1967 年版。

@ 在参与理论中，我所提出的支配犯和义务犯的区分，得到了越来越多文献的承
认；详细论述的，见舍恩克、施罗德：《刑法典评论》，第 15 版， 1970 年版，第 47 条前
言，边码 7 ；第 266 节，边码 51; 韦塞尔斯 (Wessels): 《刑法总论》 (Strafrecht,
Alig. TeiD, 1970 年版，第 11 节 II, 2, 第 87 、 88 页。在结论上同意我的观点的是，施
米德豪伊泽尔：《总论》， 1970 年版，第 425 页，出于对负有义务人之保证人地位的考
虑，他无疑是将义务犯当作不作为犯来对待了，通过保证人地位这一环节的转换，他在
结果上也回到正犯这上来了。
@ 进一步参见我的论述，见《整体刑法学杂志》，第 80 卷， 1968 年，第 716
页。
罗克辛认为，需要把故意放在构成要件中，以此限制正犯的成立范围
28
只要已经有足够的恶意，就可以按照构成要件规定的刑罚 (Tat
bestandsstrafe) 进行处罚了；正如对司法判例的各种分析所证实
的那样氮这显然是思想刑法 (Gesinnungsstrafrecht) 的表现。另
一方面，按照我们这里所概述的体系性概念，在过失犯的教义学
上，该领域面对的也是义务犯而并非行为犯的问题夕因此，为了
满足明确性这一基本原则之要求而进行的构成要件的结构化改造
(Tatbestandsstrukturierung) ，就只能通过交往义务的类型 (Ty
pologie) 或者体系化才能得以实现。借助千这种在义务犯领域中
常见的类型或体系化，人们才得以填充规范中留出的空白空间。
当时，这方面的教义学方向的努力还只是刚刚起步。这是因为：
人们普遍将构成要件裁剪为基于相当理论的因果关系，这种做法
从一开始就使得责任 (Haftung) 的范围变得没有边际，同时，即
便通过可预见性和可避免性的要素，也无法使得构成要件可以被
限制在法治国的意义框架内。其实，抽象的可预见性和可避免性
几乎意味着毫无限制。而在现实中，人们慑于刑罚，从而有义务
要预见、避免的责任范围是小得多的，所以必须通过固定的举止
义务来确定责任的范围。像可容许的风险或者信赖原则这些在体
系性范畴之外发展起来的法律机制，就为义务的类型化指出了一
条不可或缺的道路。只要人们对这条道路进行体系性的加工，就
可以在过失构成要件中创设出确定的构造。而在故意犯中，这种
心` -'，)气3 C;、- :..
@ 见《正犯与犯罪行为支配》，第 2 版， 1967 年版，第 597 页及以下几页，第

615 页及以下几页。
@ 不过，这里有个问题，亦即：针对过失犯罪中义务违反是否类似于我们在故意
义务犯中所指出的义务违反，应该说，有的过失犯罪中，似乎并不存在这种先于构成要
件的 (vortatbestandlich) 的义务违反。然而，这种现象并不是因为过失构造是没有这
种义务违反的，而是因为对过失犯的教义学整理还做得不充分。如果我们有意继续深入
研究过失犯的话，就会发现，我们有必要在引发结果这一法律后果之外，于过失犯的诸
领域再普遍地构建出特定的举止义务，同时，没有对这种举止义务的违反，就没有结果
归属。交通刑法的最新发展已经足够清晰地表明了这一点。对千我们这里清晰指出的概
念，我们将另择机论述。
也就是说不管是过失犯还是故意犯，都存在义务违反 29
构造对我们来说已经司空见惯了。
到此，针对由罪刑法定原则引发的构成要件体系化工作的教
义学影响，我们已经讨论得不少了。我们要继续进行的工作是，
对同时兼受法政策之原则指引的方法论问题，再做些解释。在涉
及狭义的构成要件要素（就像“建筑物”、“他人的"、“物”等等
这样的概念）的时候，人们往往求诸定义和精确的涵摄性结论
(Subs umtionsschl uss) 。而且，人们总是将这些定义和涵摄性结论
视为刑法中可以使用的找法 (Rechtsfindung) 的唯一方法。其实，
这是基本不符合实情的，这里再做进一步澄清：由于前提、涵摄、
结论这一顺序可以最大限度地保证法的明确性原则，故而当人们
对固定的构成要件要素进行解释的时候，这个流程或方法是合适
的。但是，进一步的问题是，构成要件概念之内容本身要如何确
定呢？人们对这个问题的回答往往是非常含糊的，只是说，对于
这些个别的构成要件要素，要从所保护的法益出发目的性地 (te
leologisch) 进行解释。这种空洞、笼统的理由，其作用是成问题
的。如果对司法判例发展史做个广泛的研究，也许会发现，为维
护一个受法明确性原则指导的、尽可能广泛的、无漏洞的（法网）
保障，我们已进行的对构成要件的宽泛解释，在某些犯罪领域，
不能说没有导致犯罪率的升高。从罪刑法定原则的角度来看，其
相反的做法反而是正确的：也就是说，落实刑法之“大宪章“机
能和刑法之“不完整性 ”(fragmentarische Natur) 的限制性解释，
基于保护法益的思想，只能抽象地限制在不可放弃的可罚性领域。
为了达到这个目的，就需要一些调节性 (regulativ) 的规则，比如
韦尔策尔所引入的社会相当性立这个社会相当性并不是构成要件
要素，而更似乎是在针对包含了社会容忍的举止方式的各种字词含
义进行限制时，为了解释的方便而得出的东西。进一步地，还有所
.:: ＿． z, 三 C孕－～··e尸，还一
@ 有着诸多文献，仅请参见韦尔策尔：《德国刑法》，第 11 版， 1969 年版，第 55

页及以下几页，他正确地指出，这是一种“一般性的解释原则”（第 58 页）。
也就是从刑法目的出发解释构成要件是正面的做法，而从反面限制则是从社会
30 相当性和轻微型原则
谓的“轻微性原则 ”(Geringftigigkeitsprinzip)® ，亦即在大多数构成

要件中，是可以一开始就排除那些轻微的损害的，而被排除的这
些轻微损害也属于社会容忍的内容。具体而言，并非所有对身体
健康的损害都属于虐待，而只有那些明显的损害才算得上；相应
地，只有较为严重的巠以犯罪的方式严重侵害社会的尊重请求权
(Achtungsanspruch) 的有关性的行为，才是刑法典意义上的狠
亵。所谓“暴力“，只有持续的妨碍才称得上，轻微的妨碍则不
算；而胁迫则必须是以犯罪相逼，才是严重的。如果从我们今天
开始，将我们的构成要件的解释机制做一个前后一致的重新整理
归类，那么，这种重新归类，除了可以使我们在解释上有所收获
之外，还将会有力地促进我们国家犯罪率的减少。
让我们把目光转投向正当化事由。我们以前是将正当化事由
在刑事政策上的机能理解为解决社会冲突。对于正当化事由，我
们首先应该认识到，这些犯罪类型是建立在经验意义上的现实的
基础之上的，而构成要件是只是对现实的提取，其只是现实的横
心－了齐心 C,i. 、----,,.
@ 我最初提出将该原则作为确定不法时普遍适用的原则是在《法学学习》 (]us),
1964 年，第 373 页及以下几页，第 376 、 377 页。有学者接受并进一步发展了这一思想，
比如，布瑟 (Busse): 《道路交通中的强制》 (Notigung im Stra)3enverkehr), 1968 年版；
贝尔茨 (Berz), 《高登刑法档案》 (GA), 1969 年，第 145 页及以下几页；《法学学
习》， 1969 年，第 367 页及以下几页；蒂德曼 (Tiedemann), 《法学学习》， 1970 年版，
第 112 页（轻微原则 (Bagatellprinzip) ）以及《法学分析》 (J uristische Analysen),
1970 年，第 261 页。进一步参见《刑法典的选择性草案：分则，针对个人的犯罪》 (Al-
ternativentwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Tei!, Straftaten gegen die Person),
第一分册， 1970 年版，第 63 、 64 页。
© 详细的叙述，见上一注释中所提到的《选择性草案》第 125 、 127 、 128 条，见
《刑法典的选择性草案：分则，针对个人的犯罪》，第一分册， 1970 年版，第 84 、 86 页。
31
截面，与现实有着本质的不同。也就是说，通过正当化事由，社
会中的动态变化才得以反映到犯罪论中来。如果不考虑社会相当
或轻微的方面的边界变化 (Randverschiebung) 的话，像剥夺他人
自由、非法入侵他人住宅或损害身体的完整性这些举止，其内容
总是保待恒定的歹就目前而言，人们对于构成要件之任务所设计
的一般条款 (Generalklauseln 声并没有导致构成要件本身内容的
异化 (entfremden) ＠，因此，各个构成要件也就仍然接受固定的各
个概念的限制，这种限制是从语义的角度实现的。然而，人们为何
允许拘禁他人、侵入他人住宅或者损害他人身体，理由却总是多种
.，～~万-）《不一 ”
0 虽然语言本身也会演变，但是，其本身内容的变化要比社会的发展慢很多。
@ 应该解释的是，这里的一般条款 (Generalklauseln) ，又译为概括条款，指的是
对于构成要件的抽象的概括出来的法律规范，缺乏具体内涵的一般抽象法律规定，是要
由法官在具体的法律适用中对其再加以价值填充的抽象的构成要件。－－—译者注
刮一般条款以及规范一评价性的（构成要件之）属性已经让自我占有 (Eigen
heit ）、干涉权 (Eingriffsrechte) （所谓干涉权，又译为侵入权，是指干涉他人的权利、
限制他人权利的权利。一一－译者注）发挥出了阻却构成要件的作用。由此可以得出，在
分则的有些犯罪描述中（比如盗窃和诈骗），正当化事由几乎是不可能存在的：对千某
物或财产利益享有权利的人，是不具备主观构成要件的，因为他缺乏非法占有和牟利的
意图。如果有人乃是出千正当防卫的原因，用石头击伤他人，那么他就甚至连粗野的不
法行为等等的客观构成要件也没有符合（进一步参见我的论文，《犯罪学和刑法改革月
报》 (MSchrKrim), 1961 年，第 211 页及以下几页）。同样，《德国刑法典》第 240 条第
2 款中规定的”可谴责性”也对所有不法阻却事由关上了大门：谁如果正当地实施强
制，那么其行为就根本不是这条中所说的”可谴责的＂（进一步参见我的论文，《法学学
习》， 1964 年，第 373 页及以下几页）。在这些以及其他的一些场合，由于规范（该处
的”规范”和下文说的”规范的结构“，主要是侧重于构成要件方面，可以作为与“容
许规范”或“容许规范的结果”相对应的词来理解译者注）和容许规范并不是清晰
干净地刚好分布在构成要件和违法性上面，那么将这犬牙交错般地相互嵌入的两个部分
（构成要件和违法性）组合成为一个概念不法构成要件，就是合适的了（我是赞同
朗—欣里希森 (Lang-Hinrichsen), 《法学评论》 (JR), 1952 年，第 306 、 307 页，《法
学家报》， 1953 年，第 363 页的观点的，就像我在我的著作《开放的构成要件和法律义

务要素》 (Offene Tatbestiinde und Rechtspflichtmerkmale), 1959 年版中所提出的那
样）。然而，这并不会改变本书所谈及的容许规范的结构与规范的结构之间存在的区别。
故而，对于在处理正当化前提事实错误上面有独特优势的“消极的构成要件理论”而
言，人们不能理解为，在“消极的构成要件”理论下，在剔除了容许规范作为不法前提
条件的“消极性”之后，容许规范的结构就和规范的结构没有区别了。
32
多样的。对刑事或民事法秩序的每一次更改、对警察法的每一次修
订，都使得关于惩罚权、强制疫苗接种权、私人空间权或示威权等
等权利（力）的观点发生变化，或者否定了正当化事由。这一过程
不仅体现在实在法规的变更上，也体现在习惯性的和司法的造法
(Rechtsschapfungen) 过程中，这类明显的例子分别有老师的惩罚权、
超法规的紧急避险。这些类别的干涉权，在整体的法秩序中是受到
支持的 0 ，而且它们也促进了社会必要性和个体自由的平衡。
基于这种刑事政策上的功能，人们就必须将违法性体系化。
很明显的是，迄今也没有大量地出现极正式的抽象化或者粗疏的
梳理工作。＠如果我们分析一下立法者到底都用什么方法来解决社
会冲突的问题，那么会发现，这些方法只是数量有限的实质性的
一些秩序原则 (Ordnungsprizipien) 。经过一番变换之后，这些原
则就决定了正当化事由的具体内容。在具体案件中，通过这些原
则的相互作用，就可以让人判断出：（案件中当事人的）举止是于
社会有益的还是有害的？以及是成立正当化还是成立不法？＠
比如，在正当防卫这里，自我保护 (Selbstschutz) 原则和权
一一． 'o ---飞3 C-;-̀-~- - m
@ 很清楚地，按照我们这里的理解，承诺 (Einwilligung, 狭义的同意）就不再

是正当化事由，而是排除构成要件的事由了。这一观点在目的主义论者和非目的主义论
者那里均得到了承认。比如，在目的主义论者那里，请参见希尔施 (Hirsch), 《整体刑
法学杂志》，第 74 卷， 1962 年，第 104 页；而非目的主义论者的例子，请参见施米德豪
伊泽尔：《刑法总论》， 1970 年版，第 215 页。
@ 但是斯特拉腾韦特 (Stratenwerth) 做了这方面的工作，见斯特拉腾韦特：《正
当化的原则》 (Prinzipien der Rechtfertigung) ，载《整体刑法学杂志》，第 68 卷， 1956
年，第 41~70 页。
@ 按照《德国刑法典》第 240 条第 2 款的字面表述，是可以直接追溯到实质违法
性原则的。对于该款规定的情况，我曾试图将我们这里所提到的秩序原则进行体系化，
见《法学学习》， 1964 年，第 373 页及以下几页；《选择性草案》第 116 条所规定的紧急
避险构成要件的立法建议，也是建立在这种秩序原则之上的（《刑法典的选择性草案：
分则，针对个人的犯罪》，第一分册， 1970 年版，第 62~70 页）。由于我们这里篇幅有
限，就只能零碎地举些例子来论证主题，故而，在这里，我援引了我载于《法学学习》
的论文，乃是出于这篇论文中还有生动的例子，可以弥补我们此处的缺憾。
33
利证明 (Rechtsbewahrung) 原则＊乃是相关法律规则的根据夕这
意味着：若遇到受禁止的侵犯，每个人都有权利进行抵抗，以免
受到伤害。即便他可以采取逃避的方式免受攻击，仍然可以使用
正当防卫的手段。在这种情况下，权利证明原则（即权利不需向
不法退让）就高于自我保护原则，同时，权利证明之原则也排斥
利益衡量原则 (Gtiterabwii.gungsprinzip) ，具体而言，在正当化事
自我保护原
由时，人们若使用利益衡量原则来衡量，会使得具有重要利益的则是什么？
可能是可以
一方胜出。自我保护和权利证明这两个原则的共同界限在于，它选择淘宝
们不可以违反比例原则，这个比例原则是贯彻在整个法秩序当中
的。如果在相冲突的法益之间出现严重的失调（典型的例子有，
为避免遭受轻微的伤害，从而严重侵害到他人身体等等），那么比
例原则就会否定正当防卫。这样说，在社会调节 (sozialregulie
rend) 上，我们就有了三个原则”，这三个原则互相结合，就能
够为我们正当防卫相关法规的教义学提供相应的指导；我们还需
要进一步展示的是，这种指导将如何影响我们的解释。
在其他正当化事由那里，也可以找到相似的并互相结合在一
起的各个原则：比如，在（防卫性）紧急避险 (defensiver Not-
stand) (《德国民法典》第 228 条）的场合，就可以找到相互结合

一一一 . 2~ --己，三 (.矗；： ~ ～邑｀｀ `'~,.
＊对于 “Rechtsbewiihrung" 和 “Rechtbewiihrungsinteresse" 两个词，徐久生教授

分别译为“权利证明”和“法确证利益＂；对 “Rechtsbewiihrungsprinzip", 王世洲教授
译为“法保护原则” （分别见［德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》， 402 、 415
页，北京，中国法制出版社， 2001; ［德］罗克辛：《德国刑法学总论》， 400 、 424 页，
北京，法律出版社， 2005) 。现在看来， “Recht" 一词，该处译为＂权利”也许更为合
适（虽然译为“法”也没有错），而 “Bewiihrung" 是＂证明、确证”而不是“维护、
保护”之意， “bewahren" 及 “Bewahrung" 才是“保护”的意思，两个词是不同的。
因此， “Rechtsbewiihrung” 、 “Rechtbewahrungsinteresse" 和 “Rechtsbewiihrungsprinzip"
可以分别译为“权利证明”、“权利证明的利益”和“权利证明原则＂。－—－译者注
** 自我保护原则、权利证明原则和比例原则。译者注
@ 对于这一观点，我曾根据充足的判例进行了深入的方法论意义上的论证，这也
使得该观点更为清晰化，请见我的论文：《防卫挑拨》，载《整体刑法学杂志》，第 75
卷， 1963 年，第 541 页及以下几页。
34
的自我保护和利益衡量两个原则；这里之所以不谈权利证明之原
则，乃是因为这里并不存在个人实施的攻击，所以讨论它没有意
义。所谓超法规的紧急避险则包含利益衡量原则和自治原则 (Au
tonomieprinzi p) 。这意味着：从本质上讲，这里的内在理由是，在
具体的场合，必须维护更为宝贵的、遭受更大危险的法益。但是，
这一基本原则也要受到人格自治 (Personlichkei tsa utonomie) 保障
机制的限制，出于人格自治的考虑，必须禁止的是：为公共利益
对某个个人强行实施阉割、为器官移植而违背当事人的意愿地利
用手术取其肾脏，等等。人格自治原则可以解释部分事实不成立紧急避险
依照这些规则要点，结合所有的正当化事由进行全面的分析，
此处不能再继续下去了。在此处，关键的是，要明确在违法性领
域也有体系性的任务。具体来说，社会（交往）中形成了无数的
原则，其间只有极少数原则是需要我们在正当化事由的框架范围
内提炼出来的，体系性的任务就是，尽可能完整地提炼、列举出
这部分原则，并且清晰地梳理清楚这些原则（某种意义上说是
“原则网 ”(Prinzipiengeflecht) 之间的相互关系。在这里我们明确
地提出了一些指导性要点 (Leitgesichtspunkte) ＊，这些指导性要
点之间的内在联系，也许可以帮助我们搞清楚各种不同的正当化
事由之间的一些问题。以前，我们由于没有通行的指导性观点，
对这些问题的处理并不统一。
因此，拿《德国刑事诉讼法》第 81 条和《接种疫苗法》 (Im
pfgesetz) 来说，从这两部法律中人们可以得到普遍的认识，即为
了保护极其重要的法益，是可以进行无危险、无持续作用的人体
侵犯的，这时，自治原则并不发生作用。这样，我们就不可以认
为，在超法规紧急避险的场合，为拯救一个直接遭受生命危险的
人，强制抽取他人的血液是应该彻底禁止的，而主流观点却是认
，了～五｝ C :. -.·.,
＊这些指导性要点指的是前面体系性任务中的那些提炼出来的原则。译者注
35
为应完全禁止这种抽血卢或者，我们可以再举《德国民法典》第
229 条的例子，该条规定人们可以在将案件提交法院处理之前，采取
暴力的私力自助行动。这一条款规定了以国家认可的强制手段进行
优先处理的原则，为了解决社会冲突，该原则成为人们需要容忍的
原则，并且排除了其他众多法律规定的适用；而在道路交通中，即
便交通费用出现畸高的情况，道路交通也不得擅自停止，若停止了，
也不能援引超法规的紧急避险这一理由来自己辩护。 8
然而，我所勾勒的正当化原则的体系化工作，并不是建立在目前
占支配性的观点之上，相反，我的体系化工作是帮助它们，即在它们
重建各个不法阻却事由之时，为其提供些本质的东西。拿正当防卫来
说吧，在过去几十年的教义学史中，人们越来越承认，在面对儿童、
精神病人的攻击，或者在对自己负有责任的攻击进行防卫时，当事人
应当有回避的义务 (Ausweichpflicht) ，这点已经由我们这里建议的方
案中正确地证实了。这是因为，在面对侵犯的时候，如果不需要伤害
对方，就能实现自我保护，那么，能将这种伤害对方的防卫正当化的，
就只有权利证明原则了。然而，从这一原则的刑事政策基础来看，该
原则并不适用于儿童和精神病人，原因是，对于并非有意识地触犯法
律从而不可罚的人来说，法秩序并不需要在他们那里“确证“自己的
重要观点，对儿童和精神病人的防卫应当谨慎。
一 · -俨, ．·一;_) （一飞
',~ - - --方 •
-
@ 加拉斯，《埃德蒙·梅茨格尔祝贺文集》， 1954 年版，第 325 页；舍恩克、施罗

德：《刑法典评论》，第 15 版， 1970 年版，第 51 条前言，边码 58; 耶赛克：《刑法教科
书，总论》， 1969 年版，第 242 页；施米德豪伊泽尔：《刑法总论》， 1970 年版，第 259
页；这些论著也成为 1962 年草案（第 160 页）的论据。对这一观点有所修正，但却原
则地排斥这一观点的文献有：鲍曼：《刑法总论》，第 5 版， 1968 年版，第 336 页；韦塞
尔斯：《刑法总论》， 1970 年版，第 47 、 48 页。
6 针对该原则的原理性讨论，见罗克辛，《法学学习》， 1964 年版，第 377 、 378
页。在其中所提到的场合，主张超法规紧急避险的游行示威者，其实他们本该就存在
＂滥用垄断地位 ”(Monopolmiiibrauch) 先进入诉讼程序才可以。相近地，这也适用于他
们在（示威）行动中所采取的违反紧急避险法规的侵犯他人的行为。也许紧急避险法规
有最终违宪的可能，但是这要由联邦宪法法院来审查。而只要有这个审查的可能，那么
他们所援用的超法规紧急避险的正当化事由就不成立。
36
效力歹就像我在以前的一篇文章（这里就不进一步展开了声的分
析中曾想证实的一样，这一观点．也适用于面对自己负有责任的攻
击的场合，因为在这种情况下，被攻击者虽然是在排除损害，但是
由千他自己也要对该攻击的发生进行共同答责（汕tverantwortung),
故而，就不能再允许援引整体法秩序这一理由来开脱了。＠挑衅防卫不构成
正当防卫
·令一-匕编/五）（：石～＾～～｀己尸,,,,
` 一一
＊指前面所述：“对于并非有意识地触犯法律从而不可罚的人来说，法秩序并不需
要在他们那里｀确证＇自己的效力＂。译者注
怠就此，持相同观点的最新文献，见博克儿曼 (Bockelmann): 《针对有罪责之侵犯
的正当防卫）） ( Notwehr gegen verschuldete Angriffe) ，载《理查德 •M• 霍尼希祝贺文集》
(F estschrift fur 凡chard M Honig), 1970 年版，第 19~33 页，尤其是第 30 页；施米德豪
伊泽尔：《论正当防卫的价值结构》 (Uber die Wertstruktur der Notwehr) ，载《理查德·
M• 霍尼希祝贺文集》， 1970 年版，第 185~199 页，尤其是第 194 页。对于施米德豪伊泽
尔来说，“当法律秩序之效力受到攻击时“，正当防卫＂捍卫了法律秩序的效力”；其实，
这里探讨的相应原则正是权利证明原则。克拉奇 (Kratzsch) 则持相反的观点，见其《正
当防卫之可罚性的边界》 (Grenze der Strafbarkeit im Notwehrrecht), 1968 年版。他认为：
对正当防卫的限制，只有第 53 条（这是指 1871 年《德国刑法典》第 53 条，即“如果行
为属千正当防卫，那么该行为是不可罚的。正当防卫必须是为了使自己或他人免受正在进
行的、违法攻击而采取的防卫。如果当事人由千恐慌、惊惧或惊吓而进行了过分的正当防
卫，是不可罚的＂译者注）；任何超越第 53 条的字词含义的限制，包括对儿童、精神
病人的攻击必须履行回避义务在内（见克拉奇：（（正当防卫之可罚性的边界》， 1968 年版，
第 49 页），都是违反（（基本法》第 103 条第 2 款（罪刑法定）的刑罚扩张事由，因而是要
禁止的（见克拉奇：《正当防卫之可罚性的边界））， 1968 年版，第 29~53 页）。这种观点的
基础前提是有问题的，需要人们进一步的审查，这个前提就是认为，在存在干涉权的场
合，罪刑法定原则的功能和狭义构成要件的功能是完全一样的。而反方观点则试图主张，
在存在干涉权的场合，罪刑法定原则并非通过字词含义来限制我们的解释，而仅仅是通过
罪刑法定原则背后的社会秩序原则来限制我们的解释，从而实现罪刑法定的功能（参见原
书第 31 、 32 页，本译本第 39~41 页）。
@ 载《整体刑法学杂志）），第 75 卷， 1963 年，第 541 页及以下几页。
@ 论述至此，博克儿曼提出了不同意见，在最近的新文献中，他是支持在故意挑衅
(Absichtsprovokation) 的场合成立正当防卫的唯一作者（这里所说的“故意挑衅＂，应该近
似我国的“防卫挑拨＂译者注），这点参见前述《针对有罪责之侵犯的正当防卫》一文。
然而，博克儿曼是将其方法论建立在我们当前论述的基础前提上的，也就是说，他明确地承
认，自我保护原则和权利证明原则在正当防卫法中起着决定性的作用：“在人们可以回避他
人的攻击的时候，对法益的保护就是不必要的了。除此以外，当对法秩序的维护也成为多余
的东西的时候，那么就没有正当防卫的空间了＂（博克儿曼：《针对有罪责之侵犯的正当防
卫》，载《理查德 •M• 霍尼希祝贺文集》， 1970 年版，第 30 页）。其不同意见仅仅是：他认
为即便是挑衅者也可以为了“确证“法秩序的效力，来进行正当防卫。施米德豪伊泽尔在其
《刑法总论》， 1970 年版，第 278~281 页中也表达了这种不同意见。对我而言，本书的目的
是要阐述该类的方法论，所以，对于这种方法论在具体案件中的应用，还请容待我在其他场
合深入探讨。这里由于篇幅所限，已经不能再深人下去了。
37
同时，这里的论述还让我们认识到：在教义学理论上，正当化
事由和构成要件这两者在刑事政策上的目标是不同的，这使得它们
在方法论上也有着完全不同的操作步骤。对于正当化事由来说，它
并不以描述行为（或者纯粹就是描述义务违反）为目标：因为不管
怎样，正当化事由都是共同地适用在诸多构成要件之下的，而且人
们所容许的具体的侵犯方法又取决于各种无法复制的危急和胁迫情
势的诸多细节，这样，正当化事由就不能以描述行为或义务违反为
目标了。在这种情况下，人们在正当化事由方面所要做的工作，就
不再是向概念性的、固定化的各种描述进行涵摄了。＊更确切地说，
成文法只是架构出了规范人们举止的框架（这种框架，也就是我所
勾画出来的这些原则），而这个框架，是需要借助千法律素材 (Re
chtsstoff) 才能够实现具体化的。这种对秩序框架的详细阐明，其任
务是完全不同于人们对构成要件的解释的。具体而言，对于个别性
的正当化事由来说，这种阐明秩序框架的任务就是通过对于典型的
事实举止的状况的研究，得出该领域的现象学（比如在正当防卫领
域，就可以区分出诸多种类的正当防卫：针对儿童实施的攻击的正
当防卫、针对青少年实施的攻击的正当防卫、针对无责任能力者实
施的攻击的正当防卫、针对限制责任能力者实施的攻击的正当防卫、
针对有意图 (absichtlich) 实施攻击的正当防卫、针对故意攻击的正
当防卫、针对过失挑起的正当防卫；因家庭成员矛盾引起的正当防
卫、非家庭成员之间因矛盾引起的正当防卫；为维护尊严而实施的
正当防卫、为维护身体不受侵害而实施的正当防卫，等等）。按照这
种方式，社会中各种生活现象就楞次分明了，几乎像是一幅正当防
卫的地图。如果还允许我继续谈论一下正当防卫这一正当化事由的
话，那么我要说，我们紧接着的下一个任务，便是将自我保护原则、
一一一一·- - · -..~ ~
;l ~) C ;.· ~ ·.• --'·
＊也就是说，这时，人们不再需要像在构成要件阶层那样做了。在构成要件阶层，
人们需要把具体发生的事实，和构成要件中固定的、概念性的那些描述进行对应，来确
认是不是符合构成要件，这便是涵摄。译者注
38
权利证明原则和比例原则作为规范性的指导原则，就像一个路标一
样，画进描述正当防卫的地图的各个不同的分区里。通过法律素材
和举止规范之间的相互作用，按照案件的类别 (Fallgruppe) 就可以
得出不同的解决方案，而这些具有高度确定性的方案在刑事政策上
也是正确的。砂在这里，显然，我们取得了进步，倘若我们与迄今为
止的实务领域做比较的话。在过去的 20 年中，面对必须就正当防卫问
题进行表态的无数案件，司法者在他们的判决中，正确地考察了我们
这里所勾勒的诸多主张；但是，由千在一般的公正衡量 (Billigkei tser-
wagungen) 、内容空洞的期待可能性之公式 (Zumutbarkeitsforrnal) 或
者必要性和需要性这些几乎没法解释的概念上，缺乏教义学的道路指
导，他们必须艰辛地在困难中进行摸索，才能取得一个满意的结果。
而这种结果又没办法稳定住，因此，导致了诸多互不一致的判决。在
出现了诸多互不协调的判决之后，我们可以得出这样的一个印象，正
当防卫法规没有被一致地贯彻；而我们这里提出的或许要以相应方式
普遍地适用的方案，则有可能给各种各样的正当化事由提供坚实的轮
廓架构 (Konturen) 。
罪刑法定原则的意义也是赞同干涉权的存在的，通过这一前
提，我们可以推导出正当化事由方面在刑事政策、教义学以及方
法论这些领域里的独特之处。因为干涉权的存在与否同时也会决
定举止的犯罪特性，所以，《德国基本法》第 103 条第 2 款当然也
是适用于此的。然而，法明确性的这一要求并不是像所说的那样
是这些犯罪类型的构造原则，而是仅仅具备一种限制性作用，即：
限制社会调节原则，以避免这些社会调节原则过分地变化。这意
味着：由千干涉权是源自整个法的领域的，而且正如超法规紧急
避险的例子所表现的那样，其是可以从实在法的一般原则推导出
来的，也并不需要用刑法法条来固定化，因此，不受罪刑法定原
一一一． e，~ -＇J 勹〉 Cr` 、＿二三..
@ 我曾以“因挑衅而实施的正当防卫情状”为例，试图详细论述这一过程具体应用
的各种细节，见《整体刑法学杂志》，第 75 卷， 1963 年，第 583 页及以下几页，各处可见。
39
则影响的其他法领域的发展变化可以在正当化事由方面直接影响
到案件是否可罚，而并不需要刑法典作出同步修改。故而，《德国
基本法》第 103 条第 2 款之“法” Clex) 指的是整体法秩序，而
这，是不同于刑法典之构成要件的。就此而言，基于事物之本质
的正当化事由的动态发展是会使得罪刑法定原则发生松动的。但
是，法律上的秩序规则的变化要服从明确性要求的限制，这是因
为，以刑事政策方面的理由来解释法定的规范原则的同时，进一
步将该规范原则架空，或者在没有法定理由的情况下，对该规范
原则进行限制，都是必须禁止的皇因此，按照现行法律，如下做法
就是不允许的：即人们将利益衡量原则普遍地应用到正当防卫这一正
当化事由当中，或者人们否定权利证明原则，并认为在一切人们能够
避免外来侵害的时候，都负有回避义务，从而扩张了正当防卫领域的
可罚范围皇不过，在刑事政策上，这两个方案却可能是值得考虑
三'，...，、“-）（二、.. ·•·
@ 因此，我是反对新近由施米德豪伊泽尔（《理查德 •M· 霍尼希祝贺文集》，

1970 年版，第 184 页及以下儿页）提出来的理论的，他认为正当防卫的成立范围要仅
限于（本书的用语意义上的）权利证明原则，这祥就把自我保护原则和比例原则排除出
去了。这种结论会导致：人们面对杀人成性的精神病人，（按照施米德豪伊泽尔的话说）
由于这些精神病人不能够侵犯法秩序的＂效力”，因此，人们甚至出千保护自己的生命
都不允许实施正当防卫，相反，在另一方面，如果面对一个“窃”了水果的流浪汉，这
时若再加上正当防卫的其他条件都已经符合，那么此时就甚至可以用“有致命危险的攻
击“(《理查德 ·M• 霍尼希祝贺文集））， 1970 年版，第 198 页）来对其实施防卫。我怀
疑，这些主张是否能够与正当防卫法规的法定原理相协调。
@ 这里最后提到的将正当防卫局限在自我保护原则的解决方案，就正好走向了施
米德豪伊泽尔之主张的反面。这一解决方案，在我的刑法研讨班中不断有人表示赞成，
他们的理由是，人们私自使用暴力在原则上是受到禁止的，除非这种暴力仅出于自卫；
只有国家才可以援引“权利证明”，而个体则不能援引这个原则。在我看来，其实值得
考虑的是“应然法 ”(de lege ferenda) ：权利证明这一原则，是否有助于限制社会内部
矛盾中的暴力？或者相反地，这个原则是否会导致＂嗜好暴力者”不受限制地自由横
行？这是个社会心理学上的问题，如果我们要回答这个问题，可能必须进行实证调查。
我们根据实证调查的结果，也许就可以设计出应然法上正当防卫的规定了。从这个上佳
的例子中．我们就可以看到，心理学和社会学研究对刑事政策和刑法教义学可以发生直
接的影响，并且推动刑事学术成果的产生。然而，这同时也表明，我们这里所选择的体
系性方案在多大程度上能够解决清楚正当防卫法规（及其他正当化事由之相应法规）相
关的案件问题。在如何确定各种正当化事由原则的范围上，各个作者仍观点互异，之所
以会如此，其原因主要在于，我们这里针对正当化类型所提出的教义学—体系性处理方
案，还有待仔细的完善，其尚处千萌芽阶段。
40
这里明确表明刑事政策需要建立在实体法的基础上刑事政策与刑法体系
的，或者甚至是合理的。但是，刑事政策原则的发展不可以脱离立
法者的那些规定。如果其真的脱离了现行规定，那么它就只属于应
然法，从而就丢掉法律解释的基础了。从这个意义上讲，罪刑法定
原则在正当化事由领域一定是有其功能的。另一方面，在针对诸构
成要件的解释中，语词含义作为解释的界限起着决定性的作用，与
之不同的是，在各个正当化事由中，语义解释就不再有决定性作用
了霓再拿前面提到的例子来说，在面对儿童的攻击时，人们并不
能从《德国刑法典》第 53 条＊所规定词旬的语言含义中直接得出应
当实施回避的方案，而仅仅可以从源千这种语言含义的正当化原则
的内容中得出该方案，但是即便如此，人们仍然必须选择回避。这
一切，我只是在这里进行了简单的、短暂性的勾勒：不过，这也许
可以提醒人们，在正当化教义学方面，还可以有哪些领域可以研究。
我们体系性基础范畴的第三部分是罪责。基千刑罚目的理论，
这一部分刻上了刑事政策的烙印。也就是说，首先要从社会冲突规
则的角度来确认行为人的行为是错误的之后，才可以从教义学的角
度来进一步回答且只回答这样的举止是否配得上动用刑罚。在罪责
这一角度通常所讨论的全部问题，都是为了回答这个问题。＠我们
9.5 、- ～-,，广） C令｀、、一．： L· 一
* 1871 年《德国刑法典》第 53 条 C 译者注

@ 如果我们只看这一点的话，我认为，克拉奇在其《正当防卫之可罚性的边界》，
1968 年版中的相应论述是缺乏基础的，但若撇开这点不谈，他的其余部分的论述则是
前后一致的，并没有什么问题。
@ 在这个问题上，我是有意与所有的其他观点划清距离的，同样，在我所提出的
构成要件体系化的观点上，我也是采取这种态度。特别要指出的是，我并不认同主流观
点中所说的，罪责的本质仅仅在于行为人的“有错误的思想 ”(fehlerhafte Gesinnung) 。
我认为，这种观点只是抓住了一部分的问题。这点在本书中还将进一步论述。
41
从最简单的开始：如果某个人出于某种原因总是没办法避免构成
要件的实现，那么随便按照哪个只要讲得通的刑罚理论，对他都
是不要处罚的，否则该惩罚就是毫无目的的：人们不想在没有罪
责的情况下对当事人实施报应＠；若当事人对千结果的引发
不具有结果
(Herbeiflihrung) 是无法避免的，那么，为了防止这种“引发“普避免可能性
的时候，对
遍化，而试图对当事人实施的威吓是没有任何意义的。如果人们当事人的恐
不能谴责当事人的举止，那么，要么没有必要在该当事人身上实吓是没有意
义的
现特殊预防的作用，要么就像精神病人一样，即便采用刑罚的手
段，也无法实现特殊预防的作用。这些观点都是顺理成章的，即
便它们是经历了漫长的法律发展史后才被确定。但是，罪责理论
之教义学并不仅仅就是如此。原因是，在这个领域还存在一些结
果本来可能被避免的情况，就在这些情况下，通过刑罚目的理论
之间的矛盾和冲突，产生了丰硕的教义学成果。在此，我仅举三
个例子来说明：
1. 很明显，在法律规定为罪责阻却事由的强迫场合（尤其是
《德国刑法典》第 52 、 54 、 53 III 条勹，并不是完全没有他行为
(Andershandeln) 的可能。每一场战争都表明，人类可以在危难的
情况下经受住生命危险的考验。尽管如此，对于严重生命危险之
高压下的采取的行为，立法者还是放弃了制裁，这样，由于这类
（危急）情况有着非常规的不可重复性，这也使得一般预防和特殊
预防在该种情况下变得多余了，这种轻微的罪责也就不足以使人
们动用国家的刑罚了。从这里的情况可以看出，更为正确的用词
可能是＂答责性 ”(Verantwortlichkeit) 而不是罪责，因为罪责仅
—一一一．卢~ ~~ -勹'），：：
* 1871 年《德国刑法典》。译者注

@ 在刑罚目的理论中，单纯的报应并不被认为是合适的，这点我在这里就不再论述
了，进一步参见我的论文：《国家认可的刑罚的意义与界限》 (Sinn und Grenzen staatlicher
Strafe) ，载《法学学习》， 1966 年，第 377 页及以下几页；以及《弗朗茨·冯·李斯特和
选择性草案中的刑事政策概念》，载《整体刑法学杂志》，第 81 卷， 1969 年，第 613 页及
以下几页。
42
仅是决定刑事答责性的因素之一。正如我们在本书前面所提到的
那些负有防御危险任务的职业人员要适用不同的免责标准这一事
实所证明的那样，在具有相同罪责程度的情况下，有关预防的观
点也决定着需罚性 (Sanktions bedtirf tigkei t) 。
2. 这种思考视角给教义学带来的实益主要体现在立法者没有
具体规定法律后果的时候。这方面最为著名的例子是错误论。例
如， 20 世纪 50 年代学术界开始热烈讨论的一个问题，即如何判断
正当化前提事由认识错误？这个问题，既不能从行为理论来回答，
也不能从主观膀想的预先拟定的故意之构造来回答，也不能通过
其他概念逻辑的推导来回答巠更确切地说，是否动用故意的刑
罚，仅仅取决于如下问题的回答：当事人的行为目标与立法者在
法律上的设计完全一致，但是由于不注意，当事人误认了外在的
事态，这时，按照刑法的任务，是否要将当事人作为故意犯罪人
来处理？至千完全没有发生这种误认（含对超法规紧急避险之前
提事实认识错误）的情况，以及在该类犯罪中甚至连过失刑罚都
显得多余和不合适的主张，我已经在其他场合详细加以论证了。＠
在这个问题中，我看重的是这个提示，即所谓的各种错误论应该
单独建立在刑罚目的理论的基础之上。倘若人们想将刑事政策之
评价和体系性极强的教义学构造二者割裂开来，也许从一开始就
是不可能的。
3. 这种观点也同样适用于力图中的中止，这种中止一般是作
为个人的刑罚免除事由 (Strafaufhebungsgrtinde) 来对待的。但
是对于不法来说：刑法上进行评价的对象并非部分要素，而是整
.'3 ~ -' J` -外:) C、“令严｀、一－·-亡·
@ 对此展开深入论述的我的论文是《批判目的行为论》，载《整体刑法学杂志》，
第 74 卷， 1962 年，第 515 页及以下几页（尤其是第 550 页及以下几页）。
@ 见《 1962 年草案对错误的处理》，载《整体刑法学杂志》，第 76 卷， 1964 年，
第 582 页及以下几页。
43
个事实发生的所有相关情况，亦即包含中止的力图行为。＠
对千法官而言，该问题涉及的并不是刑罚免除；他们需决定的
是，在中止的场合下到底还要不要施加刑罚。而实施了回撤的行为
人的举止，到底需不需要加以制裁，则是一个纯正的刑罚问题，因
此，必须在罪责领域才可以得到正确的处理。而像可罚性、个人意
义上的刑罚阻却事由、刑罚免除事由之类的范畴，其内容则并非来
自刑事政策上的考虑，相反，是来自一般的法政策的考虑，而这种
一般的法政策是独立于刑事政策的。至于因为（议会）代表的豁免
权或者在针对外国的犯罪中由于缺乏刑事方面足够的司法（协助）
互惠，而导致的无法惩罚，则并不是刑法的任务的问题，而是出千
我们议会的职能利益的考虑，或者有着国家外交之间的政治关系方
，令·-··户卒）（哀— C- ，3 •
念这点符合朗—欣里希森所提出来的＂扩张的犯罪概念” (erweiterter Tatbe-

griff) ；他对此做了概括性总结，参见朗—欣里希森：《评刑法中的＂犯罪”概念》 (Be
merkungen zum Begriff der "Tat" im Strafrecht) ，载《卡尔·恩吉施七十寿辰祝贺文集》
(Festschrift fur Karl Engisch zum 70. Geburtstag), 1969 年版，第 353 页及以下儿页、
第 366 页及以下几页，特别是第 371 页：“这整个评价基础是个自愿意志转换的动态过
程，这个动态过程是这样的：当事人的意志首先是反对法益的，然后又确认其意志是对
法律保持忠诚，而这种法忠诚的意志是反对实施法益侵害的。这个整体过程就成为一个
全新的统一的评价基础，由于这个新的统一的价值结构，使得在立法上可以作出应罚性
(Strafwiirdigkeit) 方面其他别的评价。”朗—欣里希森不想将自愿的中止放在“罪责层
面”讨论，而是“出千统一评价的考虑“将之在“整体犯罪的意义上“归入“｀犯罪＇
的应罚性层面”，他之所以这样做的原因主要在于他采用了另类的罪责概念，这种罪责
概念不允许考虑刑罚目的理论的观点。施米德豪伊泽尔也接续了朗欣里希森的工作，
见其《刑法总论》， 1970 年版，第 498 、 499 页；他还从刑罚目的理论中得出了中止减
免刑罚 (Riicktrittsprivileg) 的结论，不过，他接受了“个人意义上的刑罚免除事由“
(personlicher Strafaufhebungsgrund) ，这是因为他并没有区分本书所提出的关千免除刑
罚的刑事政策和一般的法政策的观点。
在文献中，将中止问题仅仅作为罪责问题加以讨论的是，舍恩克、施罗德：《刑法典
评论》，第 15 版， 1970 年版，第 46 节，边码 2 、 38 （附合此种方案，并认为其“有意义”
的观点，亦见鲍曼：《刑法总论》，第 5 版， 1968 年版，第 516 页上部）。然而，施罗德将
之作为一种“刑罚消灭事由 “C Schuldtilgungsgrund) ，却没有对之作进一步的论述，同时，
他保留了对于力图和中止的独立的评价。反对主流观点的，还有赖因哈德·冯·希佩尔
(Reinhard v. Hippe!) :《力图中的中止问题研究》 (Untersuchungen iiber den Riicktritt vom
Versuch), 1966 年版，值得注意的是，他是从刑法体系的目的论 (teleologisch) 导向方面
来思考的，但是，他将力图中的中止作为消极的构成要件特点来处理了；对此的评论，参
见朗欣里希森，载《法学评论》， 1968 年，第 278 、 279 页。
44
'，必~ ～～~-－:—己一
咱汇气、 "L千尸
面的原因。同样，发生在配偶之间的盗窃行为，也是不处罚的，这
仅仅是个人的刑罚阻却事由，该规定的理由是为了维护家庭内的和
平。相反，基于配偶关系的特殊性，若人们已经认为该种关系下不
具备应罚性，那么这里所涉及的问题就是个罪责问题了，这就产生
了一系列的效果，比如，在可以作出其他的评判的时候，就根本不
存在各种认识错误问题 (lrrtumsfragen) 了。＊
由此无疑就可以得知：力图中的中止，并不是一个一般的法
政策问题，而是一个特定的刑事政策的问题。这种中止之中有个
“自愿＂的概念，这个概念决定着这种中止是否具有免除刑罚的效
果，“自愿”概念是规范性的，准确地说，是要从刑罚目的理论的
角度来解释的。如果当事人在对受害者实施致命攻击的过程中自
已罢手了，原因是他在最后一刹那不忍心杀害被害人，那么这时，
当事人的中止是否是自愿的？当事人在心灵上是否还有可能在回
撤之后继续实施其杀人行为？在这两个问题中，前者并不取决于
后者，后者作为一个经验性的问题，常常总是无法回答的严更确
切地说，决定性的是从犯罪行动的范围中回撤（自己的举止）是
不合常理的，这样，从法律的立场上看，当事人是退回到了合法
状态。如果在我举的例子中真是这样的话，那么无论如何，我们
都要承认这种情况下是成立“自愿＂的。邻由于行为人在引发结果
之前又改邪归正了，所以人们就不需要再报复他了。一般威慑也
变成多余的了，同样，刑罚的保安和改善的目的也就不再需要考
一一 ·,3~ --，三；）（言、— :.
＊此处原文是 “da~bespielsweise die Irrtumsfragen vollig anderer Beurteilung unter-

liegen", 直译为“比如，认识错误问题就完全让步于其他评判了＂。译者注
(JJ) 对此，本质性的观点出现在司法判例中，见《联邦最高法院刑事判例集》，第 9
卷，第 48 页及以下几页，尤其是第 50 页 CBGHSt. 9, 48 ff. (50) ），在该处首次出现
了刑事政策的思维，并从刑罚目的理论方面实现了突破，《联邦最高法院刑事判例集》，
第 9 卷，第 52 页这样写道：“原因是：为了防止犯罪人将来再实施犯罪，为了威慑他
人，为了重建受到否定的法秩序，而设置的刑罚……在这里不再是必要的了＂。
念这个观点，我已经（结合具体例子）在我的文献综述进一步发展了，载《整体
刑法学杂志》，第 77 卷， 1965 年，第 96 页及以下儿页。
45
虑了。在这里，关键的地方不是行为人在心灵上对动机实施了多
大压制，而是行为人在综合考虑了他的犯罪举止后，最终回到法
律的立场上来的这种状态。在力图中发生中止的这种案件，阻碍
行为人完成犯罪的良知感越强，法官就越难理解为什么行为人的
中止是自愿的，但是，换成我们这里所提倡的思考视角＊，折磨了
法官们很久了的这个心理上的悖论，就不再成为问题了。
相应地，这也适用于相反的场合：如果行为人撤回他的行动，
仅仅是因为他被别人发现了，或者是因为他害怕被告发，那么就像
最冷血的犯罪者会以最快的速度卷土重来一样，他也许会极其轻易
地再次完成其犯罪。而这，几乎是肯定的。理由是：在我们看来，
放弃实施犯罪只是表明，我们面对的并不是个笨拙的家伙，而是面
对着一个有犯罪理性的聪明的犯罪者。因此，在这里，就有必要重
视特别预防之效用；同时，行为人所立下的坏的榜样，也使得按照
一般预防的原则必须对其施加刑罚。所以，这种中止就不是自愿的。
在过去很长一段时间里，《德国刑法典》第 46 条妇所使用的不
太成功的措辞和弗兰克公式（能达目的而不欲，欲达目的而不能）
这样具有误导性的简单规则，主导了我们的思维，以至于对当事
人之中止减免刑罚的规范性内容儿乎为模糊不清的心理学构造所
遮蔽。这种情况展示出了这样一种有缺陷的教义学，即这种教义
学没有把足够的精力用于归纳出法定之刑罚豁免 (Straffreistel
lung) …的指导性评判观点，更没有将这种观点作为其体系的基本
'比T, ～,)－~、(- ；~，-，飞，
* 即前述“关键的地方不是行为人在心灵上对动机实施了多大压制，而是行为人在
综合考虑了他的犯罪举止后，最终回到法律的立场上来的这种状态＂。译者注
** 1871 年《德国刑法典》第 46 条规定：“如果行为人，（ 1) 在没有意志以外的力
量的影响下，放弃了其试图实行的行为；或者 (2) 在其行为尚未被发现之前，以他自
己的行动 (Thatigkeit) 阻止了犯罪或不法完成之相关结果的发生，那么，这种力图就
是不可罚的＂。译者注
＂＊刑罚豁免，即指刑事犯罪不归属到当事人身上，当事人从而免受刑罚处置。
译者注
46
原理。人们区分招致刑罚的力图和免除刑罚的中止的二分法，是
纯粹概念性地建构出来的，他们还从这种二分法出发，构建了一
个特殊的＂犯罪阶段 ”(Verbrechensstufe) 。而这种二分法，在教
义学上是完全没有意义的，而且这还导致了中止理论不断地碎片
化，各种学说的结论之间缺乏有意义的联系。因此，我们只需拿
前面讨论的“自愿”之标准作为例子，这种标准的刑事政策含义，
就已经可以为增强司法判例的可信力服务了，即如果行为人要想
免于处罚的话，他必须终局地放弃其计划。这样，从我们的观点
来看，设置这种要求当然是合理的，因为如果当事人仅是为了求
得一个更有利的机会，而将其对犯罪的实行在时间上往后面推的
话，那他就算不上合乎法律的回撤（中止）。反过来说，按照心理
学学说而提出的需要对动机实施多大的压制的那个设问，在解决
这类问题上就没有什么帮助了，这样，司法判例中那种被视为理
所当然的观点，在教义学上就成为空中楼阁了。＠
不考虑⾏为⼈到底是想以⼏枪杀死被害⼈
一·'～- ~~`` ｀；'、....-令·“
$ 在区分中止和失败的力图这上面，情况也是相似的。在司法判例中（见《联邦
最高法院刑事判例集》，第 10 卷，第 129 页及以下几页；第 14 卷，第 75 页及以下几
页），法官仍按照心理学学说来处理来区分二者，即行为人是想通过第一部分的（失败
的）行为，还是想通过若干次单独的举动来导致结果的发生。只有在后者那里，即在前
面的失败的那部分行为之后，自愿的中止才是可能的。然而，比如 A 以杀人意图拿着
斧子朝 B 砍去，在砍了第一下之后， A 就停止了其行为，虽然他是可以零风险地将 B 完
全杀死的，但他没有继续杀 B 。在这里，其中止就肯定是自愿的，因为从（正常）杀人
行为的角度来看， A 是在理性上是不正常的。在该种情况下，充当法官们断案依据的那
个问题，亦即行为人是想一次性杀死被害人（然后才有失败的力图），还是想用多次砍
杀致被害人于死地（然后才有自愿中止），从一开始就显得没什么意义了。理由是，这
个问题会根据人们设想的不同结果导致得出不同的心理构造模式。像这里谈的结果，见
奥托 (Otto): 《失败的力图和中止》 (Felgeschlagener Versuch und Rticktritt) ，载《高
登刑法档案》， 1967 年，第 144~ 153 页；奥托利用了大最司法判例材料，而且明确地
点到了与我的构想在本质上相一致的观点（奥托：《失败的力图和中止》，载《高登刑法
档案》， 1967 年，第 152 页，注释 34) 。在这里，极切合实际的观点，还有施米德豪伊
泽尔：《刑法总论》， 1970 年版，第 502 页：“如果行为人在杀害被害人时在手枪弹仓中
装了好几发子弹，那么只要他的尝试还没有失败，由于预见到结果的行为人也是知道可
以继续射击的，那么这时行为人是否是只想用一枪杀死对方，就完全不重要了＂。
47
于是，我就要搁下这些个事例了。这些事例互不一致，但它们
也是没有办法。人们从这些事例中得出这样的印象，即基于刑罚目
的理论的刑事答责性的体系化工作，可以为一些长期争论的问题提
供一种更为别样和更有前途的方案。在这里，这种说法目前尚只是
一个方案：该方案的完整展开，就必须对从刑法基础原理到过失犯
教义学的诸多细节进行全面的研究，而这种研究，在我们这里狭小
的篇幅里是无法实现的。除此之外，还要提一下罪刑法定原则：这
是个同时也适用于罪责要素和被用于确定可罚的范围的原则，同样，
该原则也必须适用于我们所提的这个方案。但是，在罪责这里，罪
刑法定原则扮演的角色是和它在违法性领域的角色相似的，它并不
具有构建体系的能力，也不强制立法者去解决那些罪责阻却 (Schul
dausschluss) 方面的模糊问题。这也同样适用千现行和将来法律中大
量认识错误问题的处理上，就像期待不可能性在不作为犯和过失犯
中扮演的角色一样，按照作为犯 (Begehungsdelikte) 设计裁剪的免
责事由，并不足以完全满足罪责原则的要求。这是教义学领域中的
一块空白，需要人们将犯罪学上刻画出的标准引入体系性的工作中，
才能得以填补，而这，是一个紧迫的任务。对此，罪刑法定原则并
不是个障碍，因为该原则甚至也不会妨碍人们总结出新的正当化事
由。另一方面，立法者也说过，也不能让他们的规则通过类推
(Analogie) 变得更不利千行为人了，否则，按照罪责理论规范性的
指导思想，这些规则就必定是不合理的。这种观点也反映在 (1871
年）《德国刑法典》第 46 条第 2 款等条款中，按照该条款，即便当
事人不是出千自愿，在一些场合也可免于受罚。＠在这里，教义学
的任务就是将这些不一致的矛盾场合挑出来，以引导立法者消除
这些相矛盾的情况。＠相反，不言而喻的是，依照有利于行为人的
- "'. --心（五，．
@ 我们这里所说的按照现行法律 (de lege lata) 不允许作出不利于行为人的”评

价修正 ”(Wertungskorrektur) ，是符合主流观点的，虽然也有人反对这种主流观点。
@ 就像在第二部《刑法改革法》第 24 条第 1 款的新条文中所规定的那样。
48
原则对案件进行更好的解释 (die bessere Sacheinsicht) 长，这在现
行法上已经获得承认。
前面我对迄今为止的内容进行了体系性梳理，基于此，我做了一
些概括性的讨论。但到这里，我应该作结了。如果人们顺着我的思路
来理解的话，刑法和刑事政策并不是互相对立的，而我们学术中广为
流传的观点却将这二者对立化。更确切地说，刑法是这样一种形式：
在这种形式中，人们将刑事政策的目的设定转化到法律效力的框架之
内。如果人们目的性地 (teleologisch) 将犯罪论建立在这种意义上，
那么，针对自实证主义时代一直流传下来的抽象—概念性教义学的反
对声音，就可以彻底消咡了。割裂教义学构造和刑事政策之正确性的
做法，自始就是不可能成功的，而且人们倾向于将犯罪学和刑法教义
学工作分割开来分别研究的做法，也失去了意义：因为刑事政策是要
求犯罪学思维的，将这种（犯罪学思维）转化到实然或应然的法律规
则中乃是这样一个程序~ (sozialRe-
chtig) 而言，该程序的各阶段都是同样必要和重要的。
让刑事政策这样入侵刑法教义学的法学领土，并不导致对体系
性思维的放弃，也不会导致体系性思维的相对化，因为体系性思维
给我们带来了法明确性和法安全性的实益，而这，是不可放弃的。
相反，我们以这种方式设计的这种目的性的 (teleologisch) 体系，较
之千根据抽象或者前提性的东西演绎的体系而言，能使得法律领域
心～了方JCf、-、一气·
* Sacheinsicht 一词，是指对案件中专业内容的深入看法，由于该词在具体语境中
可以对应不同的中文词，所以译者也就分别根据语境采取不同的译法，但加注原词。在
本处，是按照有利于行为人的原则，对案件中问题得出更有利于其的看法，因此译者转
译为“更好的解释＂。译者注
49
岱刑事政策与刑法体系
的只以规范方式体现的内部关联，得到更为清晰的呈现。
尽管有着规范的基础原理，但是，这样的一种教义学与现实
的联系，也许在本质上，终究还是比较有限的。这种教义学明显
更像一种体系化的概念金字塔。由于出现越来越多的抽象的东西，
它们也越来越远离了现实，这时，为了全面地检查（法律）规则
的素材 (Regelungsstoff) ，就有必要研究那些每每指导我们的刑事
政策上的观点；只有千变万化的生活现实的广阔内容，才可以使
各种规则的具体化成为可能。而这种具体化，在具体个案上则体
现为正确的（亦即符合案件特殊性的）结果。人们频频引用的物
本逻辑，其实也就是说，规则的根基不同，就会使得在适用指导
性的评价观点的时候，得到本质上不同的结果。＠
正因为如此，不作为和过失教义学显示出来的相对独立性或
倾向，使得包含所有法律素材的案件分类的体系化 (Fallgru ppen-
systematik) 了，就像我以正当防卫为例已经论述过的那样。©当
心--•~-) c.;.-- 、＿ -,~ •
@ 对此，方向性的论述，请代表性地参见斯特拉腾韦特：《“物本逻辑＂的法理学问
题》（压s rechtstheorietische Problem der "Natur der Sache"), 1957 年版，以及阿图尔·考夫
曼：《类推与“物本逻辑“- －兼论类型理论》 (Anal顷e und "Natur c.lcrSache". Zugleich 血
Beitrag zur Lehre vom Typus), 1965 年版（该书已经由我国台湾地区学者吴从周译为中文，
题为：《类推与事物本质兼论类型理论》，学林文化事业有限公司 1999 年版。至于此处
“物本逻辑＂的翻译，我采取刑法学界约定俗成的译法，而不译为哲学色彩浓厚的”事物本
质”~此外，还可以参见由阿图尔·考夫曼主编的文集：《法的存在论根基》
心e onto!啪sche Begrundung des Rechts), 1965 年版，这个文集不仅收集了与论题相关的诸
多重要论文，而且还有一个涵盖面广泛的相关文献的参考书目。
@ 顺便提一下，这种方法论程序不仅适用于刑法总则，而且适用千刑法分则。因此，
在我的论文中，比如《金钱作为所有权犯罪和财产犯罪的客体》 (Geld als Objekt von Eigen-
tums-und Venoogensdelikten) ，载《赫尔穆特·迈尔祝贺文集》， 1966 年版，第 467 页及以下
几页，曾试图通过考察作为总价值的具体化 (Wertsummenverkorpenmg) 的金钱的特定社会
功能，说明为什么财产犯罪之基础的立法理由 (ratio I屯S) 不是所谓针对“物 ”(Sache) 而
产生的犯罪，而是其他答案。现在，赞成者又有了格里博姆 (Gribbohm), 《对动产的违法占
有》 (Ile rechtswidrige Zueignung vertretbaren Sachen) ，载《新法学周刊》（对W), 1968 年，
第 240 页（在该文中，论述扩张到了所有动产），以及迪特尔·梅尔 (Deter Meyer) :《销赃
中金钱相关问题研究》 (Zurn Problem der Ersatzhehler己 an Geld) ，载《德国法月报》 (MDR) ，
1970 年，第 377 页。
50
然，这也和刑法的具体化或个体化趋势有较大的关系鱼就像新近
出版的方法论著作中深刻地描述的那样。抽象体系的弱点是，它
不仅抑制了刑事政策，而且更为普遍的是，它还忽视了个案的特
殊性，因此，在许多案件中，为了维持法安全性，却牺牲了正义。
这些关键性提示，仅仅是表明，我们必须如何将无数分散投入在
各个点上的方法论研究，吸纳到一个体系性方案的框架中来。
对此，我们不再多说了。最后，我还想提示一些重要的体系
性结论。迄今为止，几乎所有的犯罪理论都是要素体系 (Elemen
tensysteme) ，这意味着，他们将犯罪性的举止拆解成为许多个别
的要素特征（客观的、主观的、规范性的、描述性的，等等），这
些特征被归类到了犯罪构造的不同阶层上，通过这种办法，就像
马赛克那样，形成了犯罪的法定图像。这种方式使得人们把大量
的注意力集中在这个问题上，即：犯罪论体系的哪个位置应当配
置这个要素特征或者那个要素特征；人们可以将过去几十年里的
犯罪论发展史描绘成：犯罪要素在体系的不同阶层里旅行。©相
反，如果人们接受我们这里发展出来的观点，那么，问题从一开
始就不一样了：我们所观察到的总是，每个犯罪类型下面的整体
事实的发生 (Geschehen) 怠这样，我们可以得出如下看法：虽然
并非行为清状的所有要素，对千构成要件、不法和罪责都有着同
等重要的意义；比如，把一个正当化的作为拿到个人可答责性的
角度下再做考察，就是多余的，但是，具有本质性区别的是，并
. 3\-了/＇；；) （石＼严-日它·
@ 基础性的论述，见恩吉施：《当代法和法学中的具体化设想》 (Die Idee der

Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit) ，第 1 版， 1953 年版，第
2 版， 1968 年版；亨克尔：《法和个体性》 (Recht und Individualitat), 1958 年版。
© 切乎实际的批评，见诺尔（ Noll) ，载《整体刑法学杂志》，第 77 卷， 1965 年，
第 1~4 页。
@ 这个观察过程，在我的论文《我们刑法学体系中法律思想和法律素材之关系的
若干评论》 (Einige Bemerkungen zum Verhaltnis von Rechtsidee und Rechtsstoff in der
Systematik unseres Strafrechts) ，载《古斯塔夫·拉德布鲁赫纪念文集》， 1968 年版，
第 260 页及以下几页中有方法论和体系性角度的阐述。
51
非任何一个对于构成要件重要的事态，对于罪责就不再有任何意
义。因此，那个引发著名争论的问题，即故意到底是“属于“构
成要件还是“属于“罪责，就是个肤浅的问题了。©对千构成要件
而言，故意是具有本质性的，因为没有故意，就无法按照法治国所
要求的方式来刻画出法定的犯罪形象；然而，故意和罪责也是有关
的，因为故意可以界分出严重的罪责形态和较轻的（过失）罪责形
态，故而，按照该犯罪类型的评价原则，故意也必须在内容上被反
映出来。此外，还有其他的具备双重相关性的特征：在描述犯罪时，
还可以有许多其他的思想特征，这样，这些思想特征也就是与构成
要件相关了，然而，另一方面，这些特征还可以服务于可答责性的
特定化，因此，它们也在罪责中发挥作用。免责的紧急避险是和不
法减轻事由一样重要的，因为它在损害法益之外，也起到了保护法
益的作用，尽管我们不能说它后面的这个作用更为重要。这一切对
千参与和错误的问题来说，同样，也是具有本质性意义的，因此，
教义学的工作就不仅可以减轻体系性归位方面的多余的负担，而且
可以更多地得出符合事理的案件结果了。
到这里，我要收住了。就犯罪总论的体系性基本问题而言，
如果允许我对你们的研究方向提个要求的话，那么我也意识到，
我们今天所讨论的问题，是根本无法在一个讲座里就做完的。然
而，在我看来，至少我们开了个头，并指出了，有的人认为已经
没有发展可能性的刑法教义学，也可以在它的基本原理上不断地
重新进行全新的彻底思考。过去几十年里刑事政策和我们的方法
论意识的变化，使得我们必须改变总论的体系以适应它们的变化，
如果总论之体系的功效还值得维护的话。只有这样，我们才能在
这个领域中不断地走到全新的起点上。
心＿，齐~Ci ～、、-，气＇，．
@ 在 1957 年，恩吉施（载《大学》，第 187 页）就已经充满预感地写道：“无法

置信，但这事已经无法改变了，今天，这个体系性问题竟然占据了犯罪论学者讨论的核
、,＇
,L、 0
52
作者后记
在这里以第二版的方式呈现在读者前面的小书，引起了我的国
内外朋友们的广泛兴趣叟因此，我就想在作为一个后记所允许的范
围内，继续我们的讨论，并且进行一些我觉得特别重要的反驳。
1. 对我的“根本性命题”表示反对意见的是斯特拉腾韦特。＠
虽然，他和我一样地认为，刑法教义学探讨的是依特定的秩序原
则而进行的＂价值选择“，但是，他认为，刑法教义学并非是要探
讨刑事政策的选择。＂刑事政策探讨的仅仅是：为了和犯罪作斗
争，人们需要采取哪些必要的和合目的性的刑事上的反应。在该
处，罪刑法定原则并没有特定的刑事政策上的功能，而可能只会
阻碍人们对那种用于司法审判的、在真实犯罪现象中依照经验构
建出来的举止方式的追究。”斯特拉腾韦特在这里的观点，其实就
是李斯特的二元性构想，那么，我就从此处开始讨论。©按照目前
刑事政策的见解，不考虑各种构成要件和罪责原则，就出于某种
预防性的考虑，主张对所有可能”进入司法审判”的举止方式均
处以刑罚，则是难以站得住脚的。毋宁说，追究还是不追究，这
心 ·-- ;;.-:>
c; 、、＼－一心·
@ 对本书作了详细评论的书评，有海尼茨，《整体刑法学杂志》，第 83 卷， 1971
年版，第 756 页及以下几页；德雷埃尔，《高登刑法档案》， 1971 年版，第 217 页以下；
斯特拉腾韦特，《犯罪学与刑法改革月刊》， 1972 年版，第 196 、 197 页；布莱 CB!ei),
《法学工作杂志》 CJA), 1971 年版，刑法 (StR) 第 103 页。外国的文献，主要可以参
考姆罗兹·孔德在西班牙文版译本中写的导言（见其书第 5~14 页）和（日本）齐藤诚
二的评论（载《成蹊法学》 (Seikei Hogaku), 1972 年第 3 期，第 146 页及以下几页）；
我还在日文译本特地增写了个序。
@ 斯特拉腾韦特，《犯罪学与刑法改革月刊》， 1972 年，第 196 、 197 页。
@ 相反，“完全”和我这里的思考“起点”一样的，是海尼茨，《整体刑法学杂志》，
第 83 卷， 1971 年，第 759 页：“教义学和刑事政策之间的古老界分不应该再维持了＂。
53
二者之间的紧张关系就巳经是刑事政策的概念了；为了协调这种
紧张关系，就需要一种辩证的综合体 (Synthese) ，对此，我已经
在前面（原书第 10 页以下，本译本第 15 页以下）大体上予以说明
了，就像在所有理性的政策中那样，这种综合体也正好是刑事政
策所需要的。＠而且，也正因为如此，自费尔巴哈时代以来，通过
罪刑法定原则来实现的威吓性预防就是刑事政策的基础原则；构
成要件的动机机能变和保障机能 (die Motivations-und die Garan-
tiefunktion) 则是同一刑事政策之目标构想 (Zielvorstellung) 的
两个方面。
2. 针对违法性的范畴，斯特拉腾韦特是这样认为的：“在违法性
阶层进行价值冲突的选择，是完全正确的；但是这种冲突并不是刑事
政策性质的冲突。”针对正当化事由理论上的社会调节诸原则的体系化
工作，在我看来，我已经整理出本质上的要点了。我已强调过，这些
原则来自“整个法的领域＂（原书第 31 页，本译本笫 39 页）而且要贯
彻和履行“整体法秩序的任务”（原书第 16 页，本译本第 22 页）。这

涉及刑事不法的边界问题，但是，当我们在法定的价值选择范围内对
这些边界进行解释时，就需要结合刑事政策的尺度，这点，我认为无
疑是正确的。依此观点，权利证明原则（参见原书第 32 页，本译本第
40 页）在什么界限内是合法的以及在多大的范围内适用（该问题总是
我们现代在正当防卫相关争论中的前沿问题奶，其实就是法律对千生
命和健康到底可以保护到什么程度的问题。也就是说，正当防卫应
• 5~ — C; 、｀、~－尸守·
@ 对此从刑罚理论角度的考察，可以参见我的《刑法基本问题》 (Strafrechtliche
Gundprobleme), 1973 年版，第 27 页以下。
@ 这是姆罗兹·孔德的术语，见《整体刑法学杂志》，第 84 卷， 1972 年，第 768 页。
@ 而且也是司法判例中的问题。联邦最高法院在其新近的判决中，曾就该问题
（《联邦最高法院刑事判例集》，第 24 卷，第 396 页及以下几页）详细地援引了伦克纳和
我的有关学术成果（《联邦最高法院刑事判例集》，第 24 卷，第 359 页），奥地利联邦最
高法院在其 1972 年 11 月 23 日的一个判决（ AZ, 13 Os 83/72-8) 中，也基于我们前
面的阐述（原书第 32 页（原文如此—一译者注），注释 68, 本译本第 39 页注＠），对于
个人援用“法律效力保护”在原则上提出了质疑．
54
当终止于何处，以及（多半甚至是严重的）犯罪应该从何处开始成
立。就像我不久前＠说过的一样，这”并不像是一个概念—教义学性
推导和｀构造＇的问题，而更是一个头等的社会政策问题”。同时，
它也是个刑事政策问题，前提是只要人们同意，法律效果的设置和
是否进行处罚的选择都属于刑事政策的内容；而刑事政策又是普遍
的社会政策中的一个部分，而且，基于整体机制 (gesamtes Instru-
mentarium) 的视角，人们必须将刑事政策解释成为社会政策的规则
机制。相应地，人们就可以更有成效地研究剩下的其他正当化事由
（特别是超法规的紧急避险©)了。
3. 针对“罪责“，斯特拉腾韦特最后这样评论，为了解答该体
系类型之领域＊中的问题，也许“直接求诸预防上的衡量会过千艰
难“，因为这些问题“多半太复杂了“，通过这种预防衡量可能解
决不了问题。但是，我要说：在刑事答责性之前提条件的学说
（亦即普通语言中表述的罪责学说）的背后，需要指明的是，刑罚
目的理论乃是说明立法者的（指导解释的）刑事政策动机的理论，
这一刑罚目的理论的要求肯定是“复杂＂的，然而，当我们揭开
纯＂罪责＂论断这种刑法专业问题的面纱后，我们也肯定能够看
到，特殊预防和一般预防的立法衡量就反映着这种（刑罚目的理
论的）要求废除此之外，正如斯特拉腾韦特针对我的观点提出的
一一节--．，心（二;、｀～．－－令·
＊该体系类型之领域指罪责阶层。——译者注
@ 针对《联邦最高法院刑事判例集》，第 24 卷，第 356 页及以下几页的注解，载
《新法学周刊》， 1972 年，第 1821 页以下，同时见《给青年法学家的案例集刑法总
论》 (ES] Strafrecht, Allgemeiner Teil), 1973 年版，案例 14, 第 34 页及以下几页。
@ 目前，可以比较我针对《联邦最高法院刑事判例集》，第 12 卷，第 299 页及以
下几页；第 13 卷，第 297 页及以下几页的注解，见《给青年法学家的案例集刑法
总论》， 1973 年版，第 40 页及以下几页、第 33 页以下；进一步参见我针对构建不法的
“社会违反性 ”(unrechtskonstituierende "Sozialwidrigkeit”) 的分析，见《刑法基础问
题》 (Strafrechtliche Gundprobleme), 1973 年版，第 184 页及以下几页。
@ 海尼茨（《整体刑法学杂志》，第 83 卷， 1971 年，第 760 页）认为，“罪责学
说”的这种“思路”,“特别有说服力、特别有成效”。
55
@} 刑事政策与刑法体系
那样＠，是否还有其他视角也在发挥作用，也许还要逐个加以研
究。但我相信是没有了＠；若人们执意要将刑罚目的理论以外的免
于处罚的情况 (strafbefreiende Umstiinde) 划分到另一个范畴
（比如人身性的刑罚阻却事由、客观处罚条件等等）中去，那么，
将罪责理论从一个不同主题 (Topoi) 的大杂绘 (Konglomerat)
整理成一个体系性思路并不统一的大框架 (Auffangrubrik) ，就没
有任何必要了。
4. 按照刑罚目的理论，来重建答责性这一范畴，这是我的建
议。但是，这并非是像德雷埃尔＠所理解的那样，是要“撤退到一
般条款这上面来，就如弗洛伊登塔尔＠式的期待可能性条款一样，
该种一般条款仍然是模糊不定的，人们可以随意用这种条款来探
• ,~ ～气．一r, .,;.-:>
C一石·、~`＿ .邑. ?' } •
@ 针对斯特拉腾韦特自己的罪责概念，请参见我针对他的《总论》所作的书评，
载《整体刑法学杂志》，第 84 卷， 1972 年，第 993 页及以下儿页，尤其是第 1004~
1006 页。
@ 通过赞同诺尔的观点，在诸多案件中，斯特拉腾韦特将不法减轻事由 (Un
rechtsminderung) 明显地视为排除责任事由 (Exkulpation) 了（见《总论》，第 174
页）；这种不法减轻事由只是进一步证实了我的基本思路：由于“罪责”在不法减轻事
由的场合（比如《德国刑法典》第 54 条）（该条是指 1871 年《德国刑法典》第 54 条：
“若某个行为是在不属于正当防卫的范围的无罪责的情况中实行的，同时他为了挽救他
或他的亲属的人身安全于当下的危险之中，而这种情形又是不可避免的紧急避险，那
么，这个行为是不可罚的。” 译者注），就像斯特拉腾韦特说的那样，还＂够不上刑
事惩罚的严重程度“，那么（尽管存在这种“罪责”!）立法者就不想对其加以制裁，这
同时也是因为，在这种情况下施加惩罚，在特殊预防和一般预防上也显得没有意义（这
在本书前面第 15~16 页、第 33~34 页已经论述过了，即本译本第 20~21 页、第 41~
42 页）。
@ 德雷埃尔，《高登刑法档案》， 1971 年，第 228 页。
嘎弗洛伊登塔尔 (Freudenthal) 于 1922 年在《当前刑法中的罪责与非难》
(Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht) 中“发展出了不可过分要求性的一种一般
的超法规的排除罪责根据：在｀一部分抵抗力本来属于犯罪行为的不实施的时候，就像
人们通常不能过分要求任何人一样，借助这种能力就缺乏了一种谴责，并且对于这种谴
责就缺乏了罪责＇” （引自［德］克劳斯·罗克辛：（（德国刑法学总论》，王世洲译，
560~561 页，北京，法律出版社， 2005, 感谢北京大学法学院文姬博士在该处给予译
者的帮助）。引文中，弗氏发展出的“不可过分要求性”，其实就是期待不可能 (Unzu
mutbarkeit) ，由于期待不可能，就无法对当事人进行非难。译者注
56
讨任何东西，或者什么也探讨不了＂。自然地，如果法官在具体
案件中想否定应罚性 (Strafwi.irdigkeit) ，那么因此，就不该肯定
罪责阻却事由的成立。在我看来，不如直接从最根基的原理来解
释这些阻却罪责的法定规则和习惯法规则。我们就用这一观点分
析一下期待可能性。在该（期待可能性的）领域，由于立法者已
经将排除答责的情况个别地规范化了，而且（按照他们对刑罚目
的的理解）作出了不允许法官进行修正的决定，所以，在故意犯
中，期待可能性不可以作为一般的罪责阻却事由。在由实定法预
留出来的空间里（比如，在过失犯、不作为犯理论领域，或者在
所谓“超法规紧急避险的阻却罪责＂的情况下），在具体应用法
律规范或小心翼翼地发展罪责之教义学的时候，解释者的任务仅
仅是：将法定的刑罚目的的考虑和衡量来作为找法的准绳。我已
经在前文（原书第 34 页及以下几页，本译本第 41 页以下）用一
些例子表明了我的看法霓而且我相信，我建议的方案是明晰而
确定的。
5. 最后，还有人问到，我提出的奠基在刑事政策之上的体系
性概念和刑法学领域中自新康德主义以来传统的目的性 (teleolo
gisch) 概念理论之间，到底是什么关系皇我根本不反对，“把刑
事政策上的目标设定引入教义学的工作中的努力“，并认为这种方
法论上的新尝试是“非常有益的＂（原书第 13 页，本译本第 17~
19 页）。然而，在我看来，也就是： O 要将价值评价性各种分散的
观点，放到其刑事政策的合法性上来考察一具体举例来讲，也
.,,_/飞') C个一·_．.
圃早些时候，我已经依照刑罚目的具体化的观点，将我的思路具体地贯彻到了
错误理论的处理上（《整体刑法学杂志》，第 76 卷， 1964 年，第 582 页及以下几页），
在此之后，我现在又将这种思路详细地应用到了力图中的中止（参见前面原文第 35~
38 页，本译本第 43~44 页）这个问题上了（《海尼茨祝贺文集》， 1972 年版，第
251~276 页）。
@ 例如，德雷埃尔，《高登刑法档案》， 1971 年，第 218 页；韦尔策尔，载《毛拉

赫祝贺文集》 (Festschrift fur Maurach), 1972 年版，第 6 页，注释 16 。
57
就是，对构成要件进行法益上的、宽泛的目的性 (teleologisch)
上的解释（原书第 23~24 页，本译本第 30~31 页），不可以盖过

罪刑法定原则的保障功能-,＠要将这些分散的观点之间的区
别性以及关联性体系性地整理出来，而且＠要将犯罪构造的各个
不同阶层上占支配地位的不同的目的设定也揭示出来。诸构成要
件的威吓性预防、违法性范畴上广泛延伸到一般的社会政策领域
的诸秩序原则，以及在罪责教义学上的、与行为人有关的相应刑
罚目的之具体化，它们都各有着其特定的机能，这些机能，通过
我朴素地呼吁将目的性 (teleologisch) 思路引入刑法教义学，也
许已经在我的主张中谈到一些了。当然，推崇刑事政策性质的努
力 (kriminalpolitische Strebungen) 的错综复杂，以及给各个体系
性范畴都分配特定的任务，可能蕴藏着这样的危险，即：导致人
们需要适用的各种价值观点都具备很强的刚性夏这大概并不是我
希望看到的。因此，我也绝对不会反对：在构成要件中，（在谨守
罪刑法定原则界限之前提下）按照所保护的法益来进行解释，是
有意义的，而且，通常属于违法性领域利益冲突可能在构成要件
上就已经表现出来了皇我所主张的刑事政策性的各种体系化的和
解释性的方案，只是提供一些”指导” (Lei tmoti ve, 原书第 15
页，本译本第 20~21 页），它们不过是一些梳理性的、在高层次的
一"''--'.，言）（～一 q: ~ ---
@ 耶赛克就批判“这种出发点，单方面地（对其他内容）进行了规定”(《刑法总
论》，第 2 版， 1972 年版，第 163 页，注释 71) ；德雷埃尔的批判也大致如此（见《高
登刑法档案》， 1971 年）。
@ 参见原书第 23 页，本译本第 30~31 页，那里我谈到“基于保护法益的思想”
“不可放弃的可罚性领域＂，这就很可能取决于目的性 (teleologisch) 上的解释了。同时
在（原书）第 25 页，注释 56 （本译本第 32 页，注＠），那里我强调的，“干涉权”有时
”已经发挥出了阻却构成要件的作用“，而德雷埃尔表达的（《高登刑法档案》， 1971 年，
第 218 页）反对我的观点，其实和我的结论并不冲突。同时，按照目前教义学领域的观
点，并非所有的过失犯，就像我以前所以为的那样，都可以被理解为义务犯（这点德雷
埃尔（见《高登刑法档案》， 1971 年）已经正确指出了），这在本书中也已经说明了
（见原书第 22 页，注释 51, 本译本第 29 页注＠）。
58
主题上尤为重要的原则，而并不是专断地排除异见的定论。在这
里，人们也许可以从刑事政策性的诸种表象中追踪到一些图型
(Schematismus) ，利用这些图型，便可以合理地挑出各个概念逻
辑性的体系的毛病来。这在我的这篇概要性的文字中没有足够清
楚地加以呈现，这也是这本简要的小书难以避免的缺陷：要在一
个旨在勾勒出大意的袖珍本中创作出色彩综纷、精细入微的工笔
画来，也许是强人所难了。从这个提纲中精心建造起在所有细节
上都进行充实论证的（理论）大厦一尚仍是个未能完成的任务。
克劳斯·罗克辛
1973 年 4 月于慕尼黑
59
构建刑法体系的思考
构建刑法体系的思考．
(2009 年 6 月 26 日）
一•O•--
一、导言
众所周知，德国刑法乃是人们体系性地构建的法律。行为、
构成要件符合性、违法性和罪责这些范畴，你们在基础课中已经
全部学习过了。在这些范畴中，我们以阶层化的方式组织并发展
出了可罚性一般的前提条件。
然而，在一些具有高度文化水准的国家中，这种刑法体系却
并不认为是理所当然的。比如，北美洲和英国就对我们称之为刑
法”总论”的内容不甚了解，也根本不理解“总论”的体系化及
其在教义学上的精确性。这样的结果是：人们在具体的案件中不
断地试验，并将案例不断地累积起来，产生出了判例法；同时，
因果关系、不作为、故意和罪责这些具有指导意义的概念却仍然
十分模糊。因此，不仅在欧洲大陆，而且在整个拉丁美洲和东亚，
体系性构建的刑法都占据了主导地位。体系性构建的刑法所认同
的是：少将犯罪的一般条件的广泛素材都转化为统一的基本概念；
“产--.-·,;:::>又：；～、～－气，于
＊译者按：该文是罗克辛先生千 2009 年秋在拉丁美洲所作讲演的文字稿，按照作

者的意思，将之收录于此。在译者看来，作者用极为简练的语言，将过去一百多年德国
刑法体系的发展作了概括，同时，这篇新讲演也反映了 20 世纪 70 年代作者提出刑事政
策为导向的刑法体系以来，德国刑法教义学的一些新变化。因此，对于我国刑法学也具
有重要的参考价值。
63
＠将这些基本概念之间的关联明确化；＠通过对超越于个别案件
的可估算的解决方案的发展，保障法律的平等适用。
当然，一个刑法体系到底有什么效能，是取决于它是建立在
何种原理之上的。在刑法的概念世界里，纵然每个体系都是某种
有秩序的安排，但是，倘若人们不正确地构建或者安排了刑法体
系的要素，那么，就有可能导致有缺陷的结果。因此，在刑法里，
对于什么是正确的体系构造的争论，乃是刑法原理上的工作，而
并非像有时人们说的那样，是没有成效的概念游戏。在如下的篇
幅里，我想以尽量简短的文字，清晰地阐述在 20 世纪主导过的或
对今 H 仍有深远影响的一些体系构想。首先，我将从以存在论为
根基的体系性方案开始论述，这个方案在 20 世纪六七十年代以前
占据统治地位，今日在许多国家还有它的拥护者（第二部分）；然
后，我将叙述我自己的体系，它是建立在刑事政策的指导思想上
的（第三部分）；接着，我将试图探讨一下今日拥有相当影响的
(einflussreich) 雅各布斯的方案，在他的理论中，他将黑格尔的思
想遗产和现代社会系统论的原理结合在了一起（第四部分）。
二、以存在论为根基的刑法体系
1.“ 古典的“刑法体系
所谓古典的刑法体系，是现代体系之发展的开端。今天，在
一些国家里，人们还在教授这种体系。该体系是建立在自然科学
的原理之上的。在 19 世纪末的时候，自然科学的原理对法学思维
产生了本质性的影响。犯罪的所有客观要素都被因果性地理解了，
而且全被总结到不法的概念里了。同样，也是按照这种看法，犯
罪事实的所有主观成分就构成了行为人的＂罪责"。“罪责”紧接
在不法之后，成为犯罪的第二个范畴。同时，人们将“罪责“分
64
成了两种“罪责形式”：故意和过失。
这种犯罪之前提条件的“两分法“，满足了清晰地进行划分的
需求。不法是客观的，罪责是主观的，以非专业心理学的角度来
看，这样划分不法和罪责是可信的。就是凭借着这种不专业的相
信，宣告了这个体系化开端的成功。但是，如果我们仔细观察一
下，就会发现它有着明显的弱点，以今天的眼光来看，出现这种
弱点，人们就会将其最终断定为是失败的方案。以下，我尽量扼
要地归纳了七个反对理由：
(1) （古典刑法体系）认为具有因果关系，就能产生不法。这
就创造了一个过于宽泛的客观责任范围 (Haftungsrahrnen) 。汽车
生产商和销售商分别生产和销售了汽车，如果某个买主在驾驶汽
车时引发了致人死亡的交通事故，那么，汽车生产商和销售商就
都与该事故具有因果关系。人们却因此就要认定（汽车生产商和
销售商）他们已犯下了杀人的不法，这显然是站不住脚的。
(2) 在不作为时，并不存在自然科学意义上的因果关系。这
样，按照这种（因果关系的）方式，就无法解释不作为的不法。
(3) 同样，仅仅靠一个建立在因果关系上的不法概念，也无
法解释力图。原因是：在力图的情况下，人们无法找到一个实现
了构成要件的因果关系。
(4) 在所有规范性的构成要件中，采取因果的方式会导致不
法的客观内容的完全扭曲。这方面有个非常著名的例子，亦即，
侮辱罪的不法被理解成：发出声波震动的时候，造成了对当事人
听觉的感官刺激产由于这种自然主义的现象也完全可以同样理解
成是在赞美；而侮辱罪的不法到底是什么，则根本没有在这里得
到阐述。
(5) 对不法采取因果性的理解，也会导致不切实际的结论。
. ，产 -. －－－卢一，一 -”:)Cf二、 --- 令• __

0 对此，参见罗克辛：《刑法基础问题》， 1973 年版，第 82 页。
65
例如，在德国，总是未能完全克服的主观参与论＊，这种主观参与
论借助于（现实中并不实存的）正犯和参与意志来划分正犯和参
与；这种理论认为，对于协同参加的形式 (Mitwirkungsformen)
没有办法作出客观的区分，因为就事实发生而言，所有因果性的
贡献都是等价的。重磅观点
(6) 同样，罪责也不可以完全理解为就是主观现象。首当其
冲的便是没有认识的过失气在发生该种过失时，行为人的意识中
根本就没有那些最后充当罪责之基础的情状。
(7) 而且，像阻却罪责的紧急避险、防卫过当以及归属上的
无能力（《德国刑法典》第 35 、 33 、 20 条）这类排除责任的事由
(Exkul pationsgrUnde) ，影响的虽然是行为人的精神状态，但却是
建立在客观的事实情状之上的。
综合考虑这些理由，那么人们就必须最终断定“古典的＂刑
法体系是站不住脚的，而且今天不再值得主张这一体系。
2．目的行为论
特别是在第二次世界大战后的早期（约 1945 年到 1965 年），
目的行为论在刑法体系的讨论中占据了主导地位。这种说法对千
在德国的刑法科学而言是适当的。因为汉斯·韦尔策尔建立的这
个理论在国际上产生了巨大的影响力，而且今天仍然还有一部分
影响。该理论并不是把刑法体系建立在因果关系之上，而是建立
在人类的意志之上。这种意志按照犯罪的目标（＝目的 (finis))
操控着事实的发生。
通过将人类行为的“目的性”宣示为犯罪论体系的基石，几
乎就颠覆了“古典的“体系。因为“古典“体系是从客观内容开
始的，而目的行为论乃是起始于主观部分。然而，在这点上，这
屯｀—/飞3 C; 恤、 __.··°1)•
* 即“主观共犯论“，此处涉及 “Teilnahme" 之译法，故不再赘述。译者注

＊＊可基本等于我国的疏忽大意的过失。－—－译者注
66
两个方向完全相反的构思却有一点是相同的，亦即：它们二者都
建立在存在论的根基之上。韦尔策尔也说过：“和因果关系一样，
目的性也是一个存在论意义上的概念“气
目的行为论从本质上改善了刑法中的不法和罪责的原理，这
使得我们完全能够理解，为什么它在国际上获得了共鸣。如果没
有主观上的目的的话，那么我们根本无法理解盗窃、诈骗、力图
等等的不法。而且，如果人们也像目的行为论者那样，不将罪责
理解成主观的犯罪要素的总和，而是将罪责理解成“可责难性”,
那么，决定罪责之责难的那些客观要素，就可以很容易地整合进
来了。
目的主义还取得了另一个成果，这个成果不仅为德国的立法
者接受，而且凭借于此，而无论目的主义的理论影响力怎样，该
成果都在法律实务中产生了持续的影响力。这就是目的行为论所
曾贯彻到底的排除故意的构成要件错误和仅在无法避免的场合排
除罪责的禁止错误（《德国刑法典》第 16 、 17 条）这一立法上的
区分。原因在千：缺乏行为操纵就排除了故意，相反，缺乏不法
意识，却根本没有影响到对于因果流程的有意识的操控，因此也
就没有影响到目的性和故意，顺理成章，也便只能影响到可责难
性是否存在以及这种可责难性在多大程度上存在。同样，《德国刑
法典》上仅仅承认了对于故意犯的参与（第 26 、 27 条），也是目
的行为论的影响。这里的原因则是：在对因果流程的有意识操纵
上，若构成要件性的不法要求正犯具有故意，那么与之相关的参
与也必须具有故意。
如果我们撇开这些优点和对实践的影响，我们就仍然可以发
现目的主义刑法体系的弱点。这种弱点妨碍了它在德国以及世界
心-· ~::)q·_ >,·
@ 韦尔策尔：《目的行为论研究》 (Um die finale Handlungslehre), 1949 年版，

第 7 页。
67
层面的普遍贯彻。＠我仅仅勾勒一下其五点不足：
(l) 目的行为论既无法令人满意地解释过失犯罪，也无法圆
满地解释不作为犯罪。因为过失行为根本就不是通过操纵因果流
程来引起结果的。过失之不法并不在于行为人的目标设定，而是
在千造成了一个人们不愿意看到的可以避免的结果。也正是这个
原因，使得主张过失行为仅需要因果关系的古典犯罪论体系能够
长时间地经受住目的主义者的不断冲击。同样，自从阿明·考夫
曼的教授资格论文＠以来，就像目的行为论者自己所承认的一样，
目的行为论在面对不作为犯的时候确实有些困难。原因是：不作
为者根本就没有操纵因果流程，他们之所以受到责难，正是由于
他们没有对不依赖于他们而发生的因果流程进行干预。
(2) 纵然，目的主义可以极其有效地限制住古典体系过于宽
广的不法概念，这是因为，目的主义可以轻松地解释，（我再以前
面提到的例子为例）为什么汽车生产商和销售商并没有实现杀人
的不法。但是，目的主义也同样过度扩张了客观不法的范围。理
由是，在我们如上的例子中，目的主义肯定要认为杀人犯罪的客
观构成要件已然实现，而且只能通过欠缺故意来阻却构成要件。
这时，假使销售商的意志偶然地指向了造成后果，亦即，汽车生
产商通过折扣优惠把一辆跑车卖给了一个他所仇恨的买者，因为
他想通过这个买者自己对车的使用造成买者自身的死亡；那么，
目的行为论就一定会为否定杀人的故意犯罪寻找有说服力的理由，
.,·,~· ~ 夕于、） c" 、 `... - 飞·
@ 我曾经两次从基本原理上与目的行为论展开争论：一次是我的《批判目的行为
论》 (Zur Kritik der finalen Handlungslehre) ，载《整体刑法学杂志》，第 74 卷， 1962
年，第 515 页及以下几页（亦见于《刑法基础问题））， 1973 年版，第 72 页及以下几页）。
后来的一次是在《安德罗拉基斯祝贺文集》 (Festschrift fur Androulakis), 2003 年版，
第 573 页及以下几页（《目的主义的优点和缺点：一个回顾》 (Vorzlige und Defizite des
Finalismus. Eine Bilanz)) 。
@ 阿明·考夫曼：《不作为犯之教义学》 (Die Dogmatik der Unterlassungsdelik-

te), 1959 年版。
68
但这却是徒劳的。
(3) 同样的，若构成要件中出现了规范性的、不可操纵的要
素时，目的行为论也会忽视不法的社会意义。我们在上面为了反
对对不法进行因果性的理解时，曾举了侮辱罪的例子。同样，在
这个例子中，目的行为论也走不远。因为如果试图将侮辱理解成
为是对声波影响当事人鼓膜这一过程的有意志的掌控，那么，同
样是没有什么意义的。
(4) 针对目的行为论所取得的成果，我们还可以找到反对的
理由，亦即：从存在论的事实（比如人类行为的目的性）出发，
人们无法推导出合乎法律的解决问题的方案。这些方案往往只是
从价值而不是从裸的实存 (Seinsbefunden) 中才能得出的。比如，
在可避免的误想防卫的案例中，当目的论者基于其所谓严格罪责
论的角度，认为由千正犯的目的的操纵意志针对的是伤害或杀死
受害人，从而承认了故意犯罪的成立，这种故意犯罪在结论上是
受到禁止的。而（实际的）原因是：该类犯罪中是否存在故意或
过失的行为，乃是一个评价的间题。当正犯在事实情状上发生了
认识错误，而且只要发生这种疏忽（这是过失犯罪的特征），人们
就应该对之进行责难，那么，这种情况就只能被评价为过失犯罪。
因此，严格罪责论按照它的理由拒绝了司法判例和牢固占据主流
位置的意见。当然，德国的立法者也没有将这点（严格罪责论）
编撰进入法典。
可是，在德国立法者接受目的主义之立场的地方（比如，拒
绝故意论 (Vorsatztheorie 尸和不承认对非故意犯罪的参与），却
不是出于对存在法则 (Seinsgesetzen) 的考虑，而是出于刑事政策
上的评价，这种评价的合理性人们至今还在讨论。
(5) 最后，将罪责理解为可责难性，是目的主义时代以前就
-----·千一--－卢五--) （，二产`-－～一｀沪
＊该“故意论”是指错误论中的故意论（构成要件错误、禁止错误以及正当化构成
要件错误，均能阻却故意）。译者注
69
已经取得的成果＠，然而，这种成果也无法合理地令人满意。因为
这种理解根本没有说明，为什么行为人要因为其不法行为而受到
责难。因为这种原因，罪责概念的内容就陷入了恣意。
三、我本人以刑事政策为基础构建的体系之原理
今天，在德国刑法学理中占据主导地位的见解，不再是以存
在事实（比如，因果关系或目的性）为导向的体系了，而是以刑
法的任务和目标 (Aufgaben und Zwecken) 作为指导的体系。在
这后一种体系的导向上，我和雅各布斯所提出的体系性方案，是
具有一致性的。然而，我们却走上了相当不同的道路，而且随着
年岁的流逝，这两条道路之间的分离也越来越明显了。首先，我
还是先谈谈我自己的构想。
我的出发点是：刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来；
相反，罪责这一体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出
来。这两者之间是不一样的。因为：刑法是通过其倡导性的规定
和许诺下的保护适用于每一位公民的；相反，具体的刑罚，乃仅
仅是特别地适用千犯罪人的，至于公众，也只会产生间接的作用。
L 刑法上的不法
我想从刑法的目的中导引出不法的构造。但是，什么是刑法
的目的？用最简单的话说，刑法的任务在于，通过维护国际认可
的所有人权，来保障公民们和平、自由地生活。这是从我们的宪
法中得出的原则，也是从国家理论的民主原理中得出来的。这一
心＼、～一/:) C;～～．二．．它·
@ 关千教义学史上的基础性论述，见阿亨巴赫 (Achenbach): 《刑法体系性罪责

理论的教义学史原理》 (Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystema-
tischen Schuldlehre), 1974 年版。
70
原理起源于欧洲的启蒙（时代）以及由启蒙而发展出来的社会契
约的思维模式，按照这一社会契约，公民设立政府来作为国家权
力的载体，并且把权力转交给政府，让它垄断性地使用，为了保
障公民的安全和自由，这种对权力的垄断是必要的。因此，不是
国家喜欢惩罚谁就惩罚谁，那是不允许的，国家仅仅可以出于维
护人们安全和自由的必要来设立禁止规范。针对发表意见的自由
或者信仰宗教的自由设立禁止规范，以及对特定的人群实施法律
上的歧视性待遇，按照这种思想，都是不被允许的。理由是，这
些限制对保障安全和自由来说并不是必要的。
对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的那些东西
(Gegebenheiten) ，我们将之称为法益。因此，诸如生命、身体完
整性、性自主权、所有权、财产以及所谓的公共法益（例如，币
制、司法权的正常运转、公务机关的廉洁性）等，均为法益。因
为如果缺少了这些东西，我们现代社会中各种公民权利就得不到
维护，这样，和平、自由的共同生活就变得不可能了。
顺着这种思路，那么，建立在国家理论之基础上的刑法的任
务就是法益保护了。然而，人们必须进一步说明，刑法并不具有
全面地保护所有法益的任务。刑法是最为严厉的国家制裁，只有
更为缓和的国家手段（像民事制裁、公法上的禁令、运用违反秩
序（法）或其他社会政策性措施），无力维护和平和自由的时候，
才允许刑法的介入。如果我们要准确地表达刑法的任务，则必须
说，辅助性的法益保护才是刑法的任务。
出于这种考虑，在我的刑法构想中，可以得出两个论断：一
个是立法论上的，一个是刑法教义学上的。从立法论一刑事政策
上的立场出发，辅助性的法益保护可以推出这样的结论，亦即：
一方面，刑法必须保护我们前面提到的那些自由权和受到平等对
待的权利，另一方面，则也要禁止起草那些纯粹道德的或者直接
的父权主义的刑法规定，因为相应的举止方式并没有伤害到他人
71
的法益。同性恋行为或者成年人之间其他的性变态举止，不应该
受到刑法的处罚。因为当每个参加者都表示合意的时候，这些举
止并没有损害到人类的共同生活，因而，也就没有侵害到法益。
这也同样适用于近亲相奸的情况，最近，我们的联邦宪法法院还
错误地维持了这种举止的可罚性。而且，持有 (Besitz) 有害的药
品或者毒品，也不应该被处罚，因为它没有损害到他人的法益。
但是，我不打算在这里进一步深入探讨这些立法政策上的问题了，
而是希望把我讲演的主题限制在教义学上。
在这里，我所支持刑事政策上的这一不法构想所取得的决定性
成果是：从这个不法构想中产生了客观归属理论。客观归属理论是
我在 40 年前最先发展起来的，直到今天，它仍然是刑法总则理论中
的主要讨论话题。．换言之，人们从宪法原理中推导出了辅助性的法
益保护，如果人们将这种辅助性的法益保护看做刑法的任务的话，
并且接着还问道：法秩序要怎么样才能保障这种（辅助性法益）保
护呢？那么，答案只有一个：法秩序必须禁止人们创造对于受刑法
保护的法益而言不被容许的风险，而且，如果行为人在某个侵害法
益的结果中实现了这种风险，那么，实现这种风险就要作为一种符
合构成要件的行为归属到该行为人身上。如果某个司机不理会法律
上事先规定下来的交通规则，那么他就给其他交通参与者的身体和
生命制造了不被容许的风险。当出于这种原因进一步地发生了致人
死亡的事故的时候，那么这种风险就被实现了，这时，这个发生的
事实就是一种致人死亡的行为，并需要归属到该司机身上去。
是否存在构成要件的行为（我的例子中是致人死亡的行为），
并不取决于因果关系，也不取决于目的性，而是取决千实现了不
被容许的风险。对于事故中死亡结果而言，制造汽车的人也是有
因果关系的，但是尽管如此，他却无疑没有犯下致人死亡的行为。
同样简单的道理，目的性也不足以成为致人死亡的行为的标准。
因为，司机违反交通规则而引起的死亡后果中，司机并没有目的
72
性，却仍然有一个致人死亡的行为。另一方面，若汽车销售商想
通过卖汽车给他所仇恨的买主，并通过这个汽车致后者于不幸的
境地，那么当致人死亡的事故实际发生的时候，卖主脑子中所具
有的恶意本身并不能通过卖主的举止成为一个致人死亡的行为。
因为这是人们容许的风险，是不可以逾越的。
在向客观构成要件进行归属这一步骤之前，客观归属理论设置了
一个前提条件：实现不被容许的风险。当然，客观归属理论并非就停
留在这种关键词式的表述之上。我们更要说的是，通过科学的方法，
客观归属理论已经发展成为了一个内容广泛的归属体系。在这个归属
体系中，风险创设、风险减小、可容许的风险、风险创设之禁止规范
的保护目标以及风险实现这些准则，都已经形成了独立的教学篇章。
同样的，按照这一理论的原理，协同参加（他人）具有答责性的自伤
或自危（例如，参与他人要自我答责的自杀），也是不可以进行归属
的，理由是协同参加这种自损，并没有侵害到他人的利益。
要在这个篇幅里对归属理论的所有结论都做个详细的论述，看
来是不可能的。不过，这些细节可以在我的教科书中详细地阐述。＠
还是在 1988 年于科隆举行的德国一日本刑法研讨会上，希尔
施气兑道，自从目的行为论以来，德国的刑法教义学就没有再提出
有实质意义的新方案了，而且他专门指出，客观归属理论是不应
该受到承认的。但今天德国的情况不是这样了。现在，希尔施自
己都与客观归属理论走得很近了巠弗里德里希一克里斯蒂安·施
一•:，~ - －~一,.;;:_) C, - -
@ 罗克辛：《刑法总论》，第 1 卷，第 4 版， 2006 年版，第 11 节：“向客观构成要
件进行归属”。
@ 希尔施：《从本质上看联邦德国的刑法教义学之发展》 (Die Entwicklung der
Strafrechtsdogmatik in der Bundesrepublik Deutschland in grundsatzlicher Sicht) ，载希尔
施、魏根特主编：《日本、德国的刑法和刑事政策》 (Strafrecht und Kri皿nalpolitik in

Japan und L>eutschland), 1989 年版，第 65 页及以下几页。
@ 希尔施：《论过失犯的不法》 (Zurn Unrecht des fahrlassigen Delikts), 载《兰珀
祝贺文集》 (Festschrift fur Lampe), 2003 年版，第 523 页。
73
洛德 (Friedrich-Christian Schroeder) 本人就是目的主义学派毛拉
赫的学生， 2003 年，他这样写道，自从 “90 年代中期以来，德国

刑法的所有的大部头教科书和评注都承认了客观归属理论”。客观
归属理论”不仅在基本意理上，而且在受外国的关注度上，都已
经取代了目的行为论的地位”@。同时， 2004 年，亨德里克·施奈
德 (Hendrik Schneider) 在他的教授资格论文＠中写道，我于 1970
年发表的文章＠中首次提出了当代意义的客观归属理论，并且“在
刑法论著中直接启动了范式的转换＂。不法的构造不应该再从存在
论的原理中推导出来，而应从刑法的目的中推导出来。若有人认
为，客观归属理论仅只是从这一方案中分割出来的一个部分，那
么，我们也不能否定，这种判断是具有一定的正确性的。
虽然客观归属理论已经从根本上发展起来了，但它仍然需要
不断地适应到各种新领域中去。因此，在过去的几年里，我们在
德国热烈地讨论着所谓的“假设承诺 ”(hypothetische Einwilligu-
ng 尸的话题。该话题重点涉及的是医事上的手术侵犯问题。按照
司法实务的观点，对于手术侵犯而言，只有当被明确告知了潜在
·'··< ~·-· ;:..) C;.、一..勹·
*“假设承诺”不同于我们所熟知的“推定承诺 ”(mutma~liche Einwilligung) 。为

了避免误解，这里有必要简单举例介绍一下：某医生错误地对病人的某块脊椎骨 A 动
了手术，后来，又正确地对他的另一块脊椎骨 B 动了手术。在对脊椎骨 B 动手术前，医
生错误地说，第一个手术虽然成功了，但持续的疼痛乃是源于脊椎骨 B 。医生以为，病
人若了解实情也会同意第二个手术。(“假设承诺＂）该案中，病人并没有同意第二个手
术。而在“推定承诺”中．医生则是无法询问病人。（案例见诸联邦最高法院 (BGH),
《刑法新杂志—刑事判决和报告》 <NStZ-RR), 2004 年，第 16 页，本处参考了屈尔
(Kuhl): 《刑法总论》，第 6 版， 2008 年版，第 288 页的概括版。）译者注
@ 施洛德：《客观归属理论的起源》 (Die Genesis der Lehre von der objekttven
Zurechnung) ，载《安德罗拉基斯祝贺文集》， 2003 年版，第 668 页。
@ 施奈德：《对规范认可之训练能够引导刑法教义学吗？批判刑法上的机能
主义》 (Kann die Einlibung in Normanerkennung die Strafrechtsdogmatik leiten? Eine Kri-
tik des strafrechtlichen Funktionalismus), 2004 年版，第 271 页。
@ 罗克辛：《刑法中归属问题的思考》 (Gedanken zur Problematik der Zurechnung
1m Strafrecht) ，载《霍尼希祝贺文集》 (Festschrift fur Honig), 1970 年版，第 133 页及
以下几页；亦见于《刑法基础问题》， 1973 年版，第 123 页及以下几页。
74
的危险及副作用的病人作出了承诺之后，该手术侵犯才是正当的。
如果没有进行这种明确的告知，那么医生就会因为侵犯了他人身
体而受到处罚。但是，如果人们已经安全地确定（比如，通过询
问病人）：在对病人进行合乎规定的告知时，病人本已经作出承诺
的，那么，这时要如何处理呢？在具体个案中，违反病人意志而
实施身体侵犯的风险，可能并没有实现。如果我们像司法实务中
采取的做法那样，把客观归属理论适用到（被害人）承诺的场合
中，那么我们就必须认定的是：在该种情况下不存在对身体的侵
犯。如果医生仅仅是忘记了对病人的明确告知，也是免于刑罚的。
但他若是有意不告诉病人的，那么，他具有的则是身体伤害上的
不能犯力图的责任。
有关假设承诺的诸多争议性问题，我在这里不能再继续深入
下去了皇我只想简要地说，客观归属理论正越来越多地被应用到
它产生之初根本就没有人想到过的领域中。例如，现在人们正在
试图将客观归属理论应用到所有正当化事由之上卢再如，在受侵
犯者实施正当防卫的情况下，给了侵犯者一枪，而这一枪在该种
情况下却并不是必要的，那么，倘若这一枪射中了侵犯者，实施
防卫的这个人就原则上应为其侵犯他人身体的举止而受罚。但是，
如果事后的情况证实，这里的防卫者本不该等到逼不得己的时候
假设才开枪，而且，这一枪是针对侵犯者计划马上要实施的谋杀的唯
承诺
一对抗措施，他这一枪是必须打的，那么，他就没有实现操之过
急的不必要的法益侵害之风险，他也只能按照身体伤害的力图来
受罚。当然，若要在正当化事由领域发展出全面广泛的归属理论，
也只能留待以后来做了。
.. ,..
·\ -· -·,.；〉，亡
~.~_.
@ 详细的阐述，请参考我的教科书，第 1 卷，第 4 版， 2006 年版，第 13 节，边

码 119~134 。
@ 亦请进一步参见我的教科书，第 1 卷，第 4 版， 2006 年版，第 14 节，边码

113~115 。
75
因刑事政策与刑法体系
同样，从刑事政策的角度来思考归属理论，也是卓有成效
的。例如，我们可以从其中得知，在何种情况下处罚力图才是合
理的。具体而言，从事前的角度进行观察，仅当一个力图真实地
创设了一个不被容许的风险，亦即，该力图是危险的，这时，人
们才可以对其实施处罚。德国的刑法典中处罚没有危险的不能犯
力图的规定（《德国刑法典》第 23 条第 3 款），实际上就是不合
适的了皇因此，客观归属理论也是大大促进了刑法上不法理论
的客观化。
2. 刑法上的罪贵和答责性
按照德国的常规理解，在讨论完不法之后，就要紧接着讨论
罪责范畴了。依照我的方案，罪责范畴是要从对个人施加处罚的
目标之中推导出来的，而且，在我看来，这个范畴中还需要再加
入预防理论，因为处罚并不仅仅取决于罪责，而且同样取决千预
防的需要。
我思考的出发点是：刑罚的目的只能是预防性的，亦即只能
是为了防止将来的犯罪。由于刑法是一种社会治理 (soziale
Steuerung) 和社会控制的机制，它也就只能谋求社会的目标。报
应理论并不具有社会正当性，因为：在报应理论中，刑罚的科处
和刑罚的幅度都跟社会必要性没有关系。
而且，刑罚还要有特殊预防和一般预防的目标。通过刑罚的
安排，必须实现让被处罚者尽量不为再犯的目标；我们的刑事执
行最好能够努力促进犯罪人在刑法上的重新塑造，促进他的再社
会化，以此来让他不为再犯。同时，刑罚也要对公众产生作用，
具体也就是，刑罚要能促进人民的法律意识，并且让他们注意到
曰～中...,
~ ～··齐）（ f．、．~... ·,,.一- -
3 进一步参见我的论文《不能犯力图的可罚性》 (Zur Strafbarkeit des untaugli-

chen Versuchs) ，载《海克·容祝贺文集）） ( F estschrift fur Heike Jung), 2007 年版，第
76
可罚举止的后果。
然而，对于这种具有双重意义的预防之导向的刑罚方案，仍
然需要再附加一个具有决定性的限制。因为按照我的以及在德国
占据绝对主流的观点，每个刑罚还必须受到犯罪人的罪责的限制：
任何人不得在没有罪责的情况下遭受处罚（比如，在精神病或不
可避免的禁止错误时，就不能受罚），而且，刑罚的严厉性也不得
超越罪责的范围。此便是＂罪责原则＂。罪责原则乃是德国刑法的
基本原理之一，我们的宪法法院＠已将该原则归结到了对人类尊严
的保障之上，而保障人类尊严乃是基本法（亦即德国宪法）所承
担的任务（第 1 条）。
进而，罪责原则的功能还在于：促进不法范畴中法益保护和
客观归属理论的落实。具体而言，罪责原则为国家的刑罚权划定
了界限，这样，与国家的安全利益相对应，公民也获得了适当的
人格自由。可以肯定的是，他不会无罪责地就受到处罚，也不会
受到比他的罪责更为严重的处罚。
如果从哲学的角度看，人们则认为，罪责原则是建立在康德
学说之上的。按照康德学说，国家不允许将其公民作为追求国家
目标的工具，而必须将其作为一个人格体 (Person, 或译为具有人
格的人）或法主体 (Rechtssubjekt) 来对待。由此，刑法上的每
个人都只能按照他所答责的范围来承担相应的责任。康德还进一
步说过，刑罚只能被理解为是罪责之报应。然而，我并不认为，
后面这点亦可充当我们这里提到的罪责原则之基础。
恪守罪责原则，并非一种自然而然的事。比如，英国刑法就
-...,.:、；（、.，; -- `:;.
@ 仅请参考《联邦宪法法院判例集》 <BVerfGE) ，第 20 卷，第 331 页；第 45 卷，

第 228 页；联邦宪法法院 (BVerfG), 《新法学周刊》 (Neue juristische Wochenschrift),
2004 年版，第 2073 页。该问题在罗克辛：《联邦宪法法院司法判例中的刑罚和刑罚目
的》 (Strafe und Strafzwecke in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts) ，载
《福尔克祝贺文集》 (Festschrift fur Volk), 2009 年版，第 601 页及以下几页。
77
伪刑事政策与刑法体系
不认可罪责原则皇然而，我坚持认为，法治国家无论如何要坚守
罪责原则。尽管在德国，雅各布斯已经在很大程度上放弃了罪责
原则的保护性功能，但是，我仍然强调这一原则，而且，后面我
还要再加以阐述。
意志自由的问题，是紧紧地和罪责思想联系在一起的。在德国，
由于脑科学研究者的工作，人们又开始从决定论的角度争论起这个
问题来了。其实，这个问题可以从并存主义的角度来解决。也就是
说，我是将罪责和决定（论）互相协调在一起加以考虑的。如果某
个人是可以“规范性地交往的“，即原则上是遵照规范来行事的，那
么，如果他在没有受胁迫的情况下，按照自己的意愿完成了犯罪，这
样，我们就要把这个犯罪当作一种自由行为归属到他身上去。纵然，
这个犯罪也是由他的大脑结构所限定的。而什么是我们这里所主张的
决定（论）呢？我们这里主张的决定（论）并不排斥意志自由。理由
是，无缘无故 (nichts) 而发生的决定，也许只是纯属偶然，因此就不
能归属到行为人身上。我在这里只能简单勾勒我的观点的了，但我想
说的是，现代脑科学研究的成果对于刑法中罪责原则到底会产生何种
影响，乃是现代德国刑法中争论最多的基本问题之一。©
在我看来，刑罚是同时取决千两个因素，其一是，用刑罚进
行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小。如果人们赞同
我的观点，那么，也就意味着，刑罚受到了双重的限制。刑罚之
严厉性不得超过罪责的严重性，同时，也不能在没有预防之必要
的情况下科处刑罚。这也就是说，如果有利千对犯罪人实行再社
会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚
心 _./ :;:、 Ci 、、～一己－3·
@ 关于英国法的介绍，详见萨费尔林 (Safferling) 的教授资格论文《故意和罪责：

德国刑法和英国刑法中的正犯主观要素》 (Vorsatz und Schuld. Subjektive Tiiterelemente im
deutschen und englischen Strafrecht) 。对此，我做了书评，参见《法学家报》 (Juristenzei
tung), 2008 年，第 988 页。
@ 详见我的教科书，第 1 卷，第 4 版． 2006 年版，第 19 节，边码 36~50 。
78
的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。
德国刑法典中规定了一些所谓的罪责阻却事由。我有时也是按
照它们在预防上缺乏处罚之必要性来解释这些事由的，而不是说它
们没有罪责。例如，某个人为了保住自己的性命或者健康，却对他
人的性命或健康造成了损害；或者，某人在防卫外来侵犯时，由于
慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，按照德国法是不受处罚的（《德国
刑法典》第 35 、 33 条）。与主流观点所不同的是，我认为，他之所以
不受处罚，并不是因为他没有罪责，而是因为人们能够同时应当要忍
受这种情况下的危险。立法者之所以放弃刑罚，乃是认为，不需要对
犯罪人进行再社会化，而且，在这些极端特别的情况下，人民会原谅
这种人性的弱点。因此，也就没有必要通过处罚进行一般预防了。
这样，我的方案的新意在于：不法范畴之后的这个我们称之
为＂罪责＂的犯罪范畴，在现实中并非仅仅来源于罪责，而且还
来源千另一种必要性：以预防为目的的处罚必要性。因此，我将
这个范畴（罪责）称为＂答责性” (V eran twortlichk~i t)@ ，并认

为，该＂答责性”范畴取决于两个要素：心罪责和＠以预防为目
的的处罚必要性。这两个要素同等重要。
在成文法以外，这种方案还可以用于分析实务中的问题。以
下我就要以极其简略的手笔来勾勒一下过去一段时间中人们大量
讨论的两个事例（分别发生在 2004 年、 2005 年）。
第一个事例就是我们所说的法兰克福刑讯案皇法兰克福的一
一·齐 --' 勹个二）义二、~-- `
@ 译者并不将之译为＂责任＂的理由，可以类似地参考译者在《刑事政策与刑法
体系》的译者注中的解释。译者注
@ 我已经就刑讯案中极具争议的法律问题反复讨论过了，见罗克辛：《在例外场
合，国家动用的刑讯可以是受容许的吗？或者，至少是免于处罚的？》（ Kann staatliche
Falter in Ausnahmefallen zulassig oder wenigstens straflos seina) ，载《埃泽尔祝贺文集》
(Festschrift fiir Eser), 2005 年版，第 461 页及以下几页；进一步的论述，见《救助性
刑讯？》（ Rettungsfol terii) ，载《内姆祝贺文集》 (Festschrift fur Nehm), 2006 年版，第
79
个警察长官利用刑讯对一绑匪实施威胁，逼迫其交代其藏匿人质
的地点。他是想通过这种方式来解救受害人，但是最后没有成功，
因为在此之前人质早已经死去了。这种刑讯威胁属于《德国刑法
典》第 240 条规定的“强制”。因为不仅德国法禁止了刑讯，同
时，国际上许多具有约束力的公约协定也均禁止了刑讯，而且都
没有规定任何例外条款。由于这位警察长官是了解相关规定的，
而且他本来也是可以不这样做的，就像他的顾问曾经建议过他的
那样，所以，这种举止亦是有罪责的。
然而，从预防的目的来看，该案中真的存在处罚必要性吗？
试想，行为人是想救助他人性命，而且他是出于他的良心，而不
是出于犯罪动机来从事这个行为的，那么，人们也许就应该在该
案中考虑适用超法规的答责阻却事由。这样做的原因是，在这么
悲惨的案件中，无论如何是不需要动用刑罚的。然而，主审该案
的法庭＠没能敢于选择这种方案，而是宣读了单纯的＂警告”(（（德
国刑法典》第 59 条），这也是德国刑法为了防止类似结果的发生
所规定的最轻的制裁措施，只有象征性的意义。
第二个事例是有关德国立法者的。 2001 年 “9 • 11 世贸中心
事件”以后，德国立法者千 2005 年颁布了所谓的《航空安全法》
(Luftsicherheitsgesetz) 。该法案规定了，当国防部长发布命令后，
可以对恐怖主义飞机实施击落夕这样，为了挽救被劫持飞机撞到
高层建筑后可能损失的他人生命，飞机上的无辜乘客就只能作为
国家的牺牲品了。 2006 年 2 月，德国宪法法院宣布该法案无效包
理由是：杀害乘客是有悖于人类尊严的。对此，我也表示赞同。
心 -~，编扁，｀＇，二）（京、一－卢尸守·
@ 法兰克福州法院 (LG Frankfurt), 《新法学周刊》， 2005 年，第 692 页，亦见

联邦宪法法院，《新法学周刊》， 2005 年，第 657 页。
@ 该法案的具体原文收录于《莱比锡刑法典评注》 (Leipziger Kommentar zum
StGB) ，第 12 版， 2006 年版，边码 252 。在边码 252a 至 254 之间，详细阐述了争议的
情况（撰写人伦瑙 (Ronnau) ）。
@ 《新法学周刊》， 2006 年，第 751 页及以下几页。
80
国家无权杀害任何完全合法地活动的人。
但是，如果真的发生了这种飞机被劫持的情况，空军飞行员
不得已将之击落，这时，飞机乘客按照人们的估计反正不管怎样
都已经是没有希望了，不过，却挽救了大量的其他人，那么，人
们还是否要真正对飞行员实施惩罚呢？毫无疑问，飞行员杀害了
乘客，他对此是有罪责的，因为他本来可以不这样做的；但是，
如果他没有去挽救那些通过击落飞机本来可以得到挽救的人，那
么他也是同样肯定地负有罪责的。当人们在这些游离于法定规则
之外的两难的边缘性问题中进行良心衡量时，至少也应该仍然可
以适用超法规的答责阻却事由，因为为了进行预防，在这类情况
中可能并没有处罚必要性。当然，在这两个案例中，我们还需要
对超法规的答责阻却事由的适用条件进行细节上的进一步加工。
在这个加工过程中，我们需要将良心问题考虑在内。
3. 结论和补充
从结论上说：和以前不同时代的体系性发展相比，我的犯罪
论最大的不同点在于，我并不是按照存在论的标准（因果关系和
目的性），而是按照刑事政策的目标设定（刑法的任务和具体的刑
罚科处）来进行体系化构建的；同时，按照我这种观点，在不法
阶段增添了客观归属理论，在罪责阶段引入了以预防为目的的处
罚必要性，因此发展出了答责性理论。但是，这种方案不是一种
纯粹的抽象理论建构，而是能够合理地给具体法律问题提供丰富
的解决答案的，还部分地解决了以前所无法解决的问题。对此，
我已经举过若干例子来论证了。
现在，我没有更多的时间来深入探讨我的理论建构中有广泛影
响力的其他要素了。然而，无论如何，我还想针对受到我明显影响
的正犯（和参与）理论 (Taterlehre) 说几句话。我们所说的三种参
81
加形式（正犯 (Taterschaft) 、＊教竣、帮助），统统都需要以创设不
被容许的风险为前提条件，因此，一般的客观归属理论只能起到
将连帮助（犯）都够不上的因果性贡献清除出去的功效。为了确
定正犯的种类，在这里还需要再附加一种特别的归属形式。针对
于此，韦尔策尔和其他作者已经在犯罪行为支配理论上做了大量
工作。我吸收他们的思想成果，进一步发展了犯罪行为支配理
论＠，并在国际上获得了广泛的共鸣。在国际刑事法院 (Interna
tionaler Strafgerichtshof, ICC) 的最新判例中，他们也应用了这
一理论皇我所主张的“基于组织性权力机器的间接正犯”这种法
律构造 (Rechtsfigur) ，通过许多翻译者的意见，甚至进入《国际
刑事法院规约》中去了。©该规约第 25 条第 3 款规定，谁若通过他
人来实施和加工犯罪，那么不管直接行为者是否可以进行答责，该
.c_ _~ r ~`』) C; ~ 5 _,',.

* 针对 Taterschaft, 王世洲教授译为“行为人＂，冯军教授译为“行为人共同体”，许
玉秀教授、徐久生教授和何庆仁博士认为应当亦译为正犯。何庆仁博士在与陈志辉博士的
译法”正犯性”做区分时，认为正犯暗含了“正犯性”。（专门的译法讨论，参见何庆仁：
《德国刑法学中的义务犯理论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第 24 卷）， 237 页，北京，
北京大学出版社， 2009, 并请按图索骥。）根据我的研究，将 Taterschaft 译为“正犯性”,
乃是将后缀－schaft 理解成是状态和功能，将其译为“行为人共同体”乃是将后缀理解为集
合和整体，因为 Taterschaft 的德文含义，其实是正犯的集合（类似的例子在德文中还有
Arbeiterschaft （工人的集合，即工会）、 Wissenschaft （认知的集合，即科学），等等），因
此，冯军教授的理解是准确的，何庆仁博士同意冯军教授的理解，也是合理正确的，但是
何庆仁博士在解释陈志辉博士的译法的时候，认为“正犯性”暗含于其中，也许并不准
确。我虽然也最终接受了“正犯＂的译法，而且在一般的时候，也将 Taterschaft 译为“正
犯”，但在必要时，并不主张放弃直接将 Taterschaft 译为“诸种正犯"、“各种类的正犯”
乃至朴素直译“正犯的集合”的做法。译者注
@ 我的专著《正犯与犯罪行为支配》，第 8 版， 2006 年版。
@ 我在这里仅提及刚果情势中 2008 年 9 月 30 日的一个最新判例 (No. ICC-01/
04-01/7, Nr. 480-553,“ 犯罪方式的控制 ”(Control of the crime approach) ）。
@ 详见克雷斯 (Kress): 《克劳斯·罗克辛的组织支配理论和国际刑法》 (Claus
Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und das Volkerstrafrecht) ，载《高登刑法
档案：克劳斯·罗克辛七十五寿辰祝贺专辑》 (Goltdammer's Archiv fur Strafrecht,
Festgabe fur Claus Roxin zum 75. Geburtstag), 2006 年第 5 期，第 304 页及以下几页，
尤其是第 307 页。
82
正犯都成立。而且，几个月前，秘鲁最高法院在针对前总统藤森
(Fujimori) 的判决中，也支持了由我发展起来的制度支配的法律构
造。这意味着，今日的刑法教义学已经完全成为国际性的科学了。
四、雅各布斯的刑法构造之体系性理论
近些年来，德国刑法学在努力探求刑法体系的新方向，在这
其中，雅各布斯的理论也获得了显著的国际影响力，尤其是在拉
丁美洲。他和我一样，是以规范论发端的：“存在论倾向的刑法教
义学支离破碎了，人们曾有意识地以存在论为根基建立这种教义
学，但现在它更为彻底地支离破碎了＂。这是他写在其教科书第 1
版序中的原文。＠我是按照刑事政策的目标来建立我的体系的，然
而，雅各布斯不这样认为。他放弃了刑事政策的构想，而是将刑
法的目标建立在纯粹规范化的体系性理论原理之上，换言之，即
规范都有哪些内容。在这里我无法非常详细地讨论每个细节了，
但是我想阐述三点重要结论。相对于我的方案，这三点结论激进
多了。然而，我会再进行批评。
L 阐述
(1) 用规范侵犯来取代法益侵害
在刑法教义学领域，雅各布斯所主张的首要的基本原则是：
刑法的任务不是法益保护，而是要维护和确证规范的效力。雅各
布斯在日本发表的一篇论文气生标题中就纲领性地问道：＂刑法保
.(,-、 ,:;,.-:>C飞＼－＂，一子·
@ 雅各布斯：《刑法总论》， 1983 年版。在其 1991 年的第 2 版中，这个句子也没
有改动。
@ 雅各布斯，载《齐藤诚二祝贺文集》 (F estschrift fur Seiji Sa的）， 2003 年版，
第 780 页及接着的几页，或者是第 17 页及以下儿页。
83
护什么：法益还是规范效力？”并且尤其强调了规范效力。按照这
个观点包犯罪人”在具体案件中“宣告了”规范的无效性”，而
刑罚确证了“这一宣告”是“不足为鉴的“，并进一步确证了规范
的效力。对于雅各布斯而言，＂刑法的机能”＠在于：”按照固定角
色确定的 (identitatsbestimmend) 社会规范若遭了违犯，刑法就
要反对这种违犯。亦即，刑法要确证社会中固定角色“，这样，刑
法也就不取决于社会现实中每个经验意义上的具体作用了：“特别
地，我们不能从经验上来理解对固定角色的确证，因为这种确证
并非这一过程的结果，而就是该过程的意义。”＠对千该种观点，
雅各布斯还形象地表述道包”按照系统理论的理解，社会是……
一种交往。比如，故意杀人的社会性并不在千……侵害受害人之
肉体和消灭受害人之意识，而在于犯罪中关键性地所包含着的并
客观表露出来了的宣告：身体和意识是……不需要受到尊重的。
针对这种宣告，规范……要进行反驳：犯罪否定了规范……”他
还直截了当地说道包＂犯罪侵犯了规范效力，刑罚就是对这种侵
犯的清除＂。按照许内曼 (Schunemann) 的话说＠，雅各布斯的这
心豆） C 厂忙｀｀二，,.
@ 雅各布斯：《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法）） ( Das

Strafrecht zwischen Funktionalismus und "alteuropiiischem" Prinzipiendenke) ，载《整体
刑法学杂志》，第 107 卷， 1995 年版，第 843 页及以下几页，尤其是第 849 页。
@ 雅各布斯：《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法》，载《整体刑
法学杂志》，第 107 卷， 1995 年版，第 849 页。
@ 雅各布斯：《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法》，载《整体刑
法学杂志》，第 107 卷， 1995 年版，第 845 页。
@ 雅各布斯，载《齐藤诚二祝贺文集》， 2003 年版，第 765 页，或者是第 32 页；
第 766 页，或者是第 33 页。
@ 雅各布斯，载《齐藤诚二祝贺文集》， 2003 年版，第 762 页，或者是第 35 页。
@ 许内曼：《刑法教义学是一种科学》 (Strafrechtsdogmatik als Wissenschaft) （我
国台湾地区译为《作为学术的刑法释义学》（吕理翔译），见于《不疑不惑献身法与正
义一许廷曼教授刑事法论文选辑〉〉一书，台湾新学林出版股份有限公司 2006 年
版一一译者注），载《罗克辛祝贺文集）） ( F estschrift fur Roxin), 2001 年版，第 1 页及
以下几页，尤其是第 14 页。
84
种理论是“不能经验地证实的规范主义 ”(empiriefreier Normativ-
ismus) ，许内曼说，按照这种观点，对于刑法而言，杀人并不是对
于人的生命的毁灭，而是一种针对规范的不理会。侵犯，就存在
于这种不理会之中，而不是在于摧毁了生命。
(2) 否定没有罪责的不法
将犯罪理解成为对规范效力的侵犯，促成了雅各布斯＠及其
学生越来越密集地强调的第二个论题：不法和罪责之区分的任
务。如果在犯罪时，仅仅只有对于规范的否定，那么，这种否定
必须以行为人的行为具有罪责为前提。故而，像精神病人的＂犯
罪”就根本不是对于规范效力的不理会，而是“人作为一种自然
生物时……而不是作为具有相应能力的、能接受、理解和表达意
仁义的 (sinnvermittelnd) 交往参与者时“＠的一种结果现象。他的
学生莱施 (Lesch) 也表达了相同的观点包＂刑事不法就是刑法上
的罪责本身“,“罪责就是刑法上的不法＂。帕夫尼克 (Pawlik) 是
这样说的免“犯罪概念使得犯罪人与公共意志之间的矛盾……成
为关注的焦点。在犯罪概念的统治之下，不法作为一种普遍的犯
罪范畴 (allgemeine Verbrechenskategorie) ，并没有独立于罪责的
可能性”。
(3) 按照社会的需要来确定罪责
0一，"--· 飞二＼（飞、，～，广·，·一
@ 雅各布斯首先在其《刑法上的行为概念》 (Der strafrechtliche Handlungsbe-

griff), 1992 年版，其后的观点和看法，在格雷科 (Greco), 《对抗不法和罪责之区分最
近的相对化》 (W啦r d芘 jUngere Relativierung der Unterscheidung von Unrecht und
Schuld) ，载《高登刑法档案》， 2009 年第 11 期，注释 6 中有详细列举。
© 雅各布斯：《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法》，载《整体刑
法学杂志》，第 107 卷， 1995 年，第 864 页。
@ 莱施：《犯罪的概念：机能性地修正的基本原则》 (Der Verbrechensbe-
griff. Grundlinien einer funktionalen Revision), 1999 年版，第 205 页。
@ 帕夫尼克：《上一代人的最重要的教义学成就？评刑法中不法和罪责的区
分》 (Der wichtigste dogmatische Fortschritt der letzten Menschenalter?, Arunerkungen
zur Unterscheidung von Unrecht und Schuld im Strafrecht) ，载《奥托祝贺文集》 (Fest
schrift fur Otto), 2007 年版，第 133 页及以下几页，尤其是第 147 页。
85
岱刑事政策与刑法体系
雅各布斯之犯罪论的第三个核心的新观点是：他将其系统论
之根基作为指导旗帜，并不是按照行为人的心理精神状况，而是
按照一般预防的社会需要来确定罪责，同时，他将罪责和不法平
等相待。因此，只有侵害规范而导致的冲突可以用刑罚之外的其
他方式解决的时候，他才承认存在罪责阻却事由。为了清晰解释
这一点，他举了一个被频频引用的例子包＂例如，对于性犯罪人
(Triebtater) 而言，只有在医学上成功地研制出了可以医治他的
处方以后，我们才可以考虑对他免除刑事责任＂。同样，按照他
的说法，累犯者在遵守规范上的低能，并不能减轻其罪责，因为
“如果我们对很严重的罪行都给予宽恕的话”@，那么将是没办法
容忍的。从理论上加以总结，也就是说：“如果并不是无目标地
行事的话，自治可以被认为是能力的体现；仅当存在其他解决消
化冲突的可能时，才可以放弃自治。”＠他在 2008 年还重新出版
了他的著作，谈道见“只有当罪责评判没有伤害到规范的秩序任
务时，我们才可以将罪责评判个别化（亦即阻却或者排除罪
责）＂。换言之，对于某个犯罪人或不良行为人而言，仅当对他施
以刑罚也不能满足一般预防的需要时，他才可以是无罪责能
力的。
2. 批评
这些独特的想法，几乎颠覆了我们长久以来所流传的刑法教
义学。然而，我必须坦白供认，对于我重述的该体系性构造的这
，令一万3 C;、｀－日－飞·
@ 雅各布斯：《罪责与预防》 (Schuld und Pravention), 1976 年版，第 11 页。

@ 雅各布斯：《刑法总论》，第 2 版， 1991 年版，第 17 节，边码 26 。
@ 雅各布斯：《罪责与预防》， 1976 年版，第 12 页。
＠雅各布斯：《规范人格体社会》 (Norm, Person, Gesellschaft) ，第 3 版，
2008 年版，第 107 页。
86
三点主要主张，我并未接受其中任何一点。＠
(1) 犯罪是一种规范侵犯，而不是一种法益侵害？
首先，我们讨论一下将犯罪理解成为规范侵犯。在这点上，
我既不同意，将犯罪仅仅认定为是一种对规范效力的攻击，也不
同意，处罚的目的只是要确证规范的效力，而且通过纯粹的刑罚
科处就已经每每达到了这个目的。
雅各布斯将犯罪称为一种规范侵犯。可是，这种规范侵犯并
心～一/·爷-:> C个、＼一....'.
@ 最新的德国文献中，有许多对于雅各布斯方案的讨论，其中批评声居多。我仅
仅简单提几个：施蒂宾格尔 (Stlibinger): 《不许去掉我的罪责！以京特·雅各布斯
的罪责理论为例，批评对刑法的体系性理论意义上的重新表达》(- Nicht ohne meine
Schuld! - Kritik der systemtheoretischen Reformulierung des Strafrechts am Beispiel der
Schuldlehre van Gunther Jakobs), 《法学批评》 (Kritische Justiz), 1993 年，第 33 页；
许内曼：《德国不作为犯之教义学的现状》 (Zurn gegenwartigen Stand der Dogmatik der

Unterlassungsdelikte in Deutschland) ，载金贝尔纳特、许内曼、沃尔特 (Gimbemat/
Schunemann/Wolter) 主编：《国际范围内不作为犯和客观归属之教义学》 (Intematio
nale Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikt), 1995 年版，第
49 页及以下几页，尤其是第 50 页以下。许内曼：《德国刑法学人文状况之批评》 (Kri

tische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft （我国
台湾地区有将之译为《批判德国刑法学思潮》（钟豪峰、彭文茂译），见《不疑不惑献身
法与正义许透曼教授刑事法论文选辑》一书译者注），载《高登刑法档案》，
1995 年，第 201 页及以下几页，尤其是第 217 页及以下几页；许内曼：《刑法教义学是
一种科学》，载《罗克辛祝贺文集》， 2001 年版，第 1 页及以下几页，尤其是第 13 页及
以下几页；法布里齐乌斯 (Fabricius): 《教科书中在传授什么……：以雅各布斯之（刑
法总论〉为样本的研究》 (Was ein Lehrbuch lehrt"·: Eine exemplarische Untersuchung
van Jakobs Strafrecht - Allgemeiner Tei!), 1998 年版；普珀 (Puppe): 《刑法是一种交
往？》（ Strafrecht als Kommunikation) ，载《格林瓦尔德祝贺文集）） ( F estschrift for

Grunwald), 1999 年版，第 469 页及以下几页；赫恩勒 (Homle): 《不法评判和罪责责
难一一内容和接受者》 (Das Unwerturteil und der Schuldvorwurf - lnhalte und Adres-
saten) ，载黑芬德尔 CHefendehl) 主编：《实证的和教义学的根基，刑事政策的动力》
(Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus), 2005 年版，第
105 页及以下几页；萨赫尔 (Sacher): 《体系性理论和刑法》 (Systemtheorie und

Strafrecht) ，载《整体刑法学杂志》，第 118 卷， 2006 年，第 547 页及以下几页；斯特
拉腾韦特：《物本逻辑的结构？）） ( Sachlogische Strukturent) ，载《雅各布斯祝贺文集》
(Festschrift for Jakobs), 2007 年版，第 663 页及以下几页； H. 施奈德：《对规范认可
之训练能够引导刑法教义学吗？批判刑法上的机能主义》， 2004 年版。
87
伶刑事政策与刑法体系
没有可以经验性地加以把握的内容，而仅是一个纯粹的归类
(Zuschreibung) 。＊规范效力乃是一种社会心理事实。一个未被发
现的犯罪或者一个被发现的盗窃，都无法动摇规范效力。就算是
那个小偷，也没有想去质疑这个规范的效力，他想的只是将他人
的东西据为已有。没有认识的过失乃是一种现实中存在的现象，
在该种现象中，涉及的更不是什么对规范的质疑，而是给具体的
法益创造了风险。
然而，即便犯罪确实是动摇了人们对规范的信任，当然，雅
各布斯不止一次地得到了这个结论，但是，刑法上的相应的损害
并不在于是对公民造成不安，而在于它具体地损害到了受害人和
他的在构成要件上受到保护的法益：亦即消灭了人的生命、侵害
了身体的完整性，以及强奸和抢劫中的侵害，等等。
简言之：当人们将犯罪从社会现实中剥离出来，并将其提取
成为一种纯粹的意义上的归类，那么，犯罪的现实形象就被冲淡
了。按照这种方式，刑法的社会治理任务就没法实现了。
相应地，这也适用千理解雅各布斯的刑罚学说。假若刑罚仅
仅具有通过公开反驳的方式确证被犯罪人否定的规范的效力这种
意义，那么，人们不禁要问，为什么还要进行刑罚科处，为什么
还要进行具体的执行？因为我们只要对犯罪进行公开的非难，就
可以同样明确地表达出我们的反驳了。起初，雅各布斯是赋予刑
罚以“法忠诚训练”的机能，并赋予这种训练以一般预防的机能。
因为这个原因，相当多人在他那里找到了共鸣。可是，他后来背
离这个立场了，现在，他想把刑罚完全按照黑格尔那样来理解，
即刑罚还有个确证规范效力的象征性机能：法的否定之否定。因
此，又有许多人批评他了。普珀的批评可能是最为严厉的了立
“社会没有抢先地自告奋勇地去从事实上落实它的规范，哪怕是部
．行、一了';) C;” 、`、一气·
＊亦即，将犯罪归类为规范侵犯的一种。译者注
@ 普珀：《刑法是一种交往？》，载《格林瓦尔德祝贺文集》， 1999 年版，第 472 页。
88
分地落实都没有；反而却只会利用规范被破坏的机会，来针对规
范的进一步效力进行象征性的自我校验。这种仪式是难以置信的，
如果不说它根本就很滑稽的话”。
雅各布斯部分地接受了这种批评，并且自问道见“为什么要
偏偏将附加痛苦（他所说的｀痛苦＇指的便是刑罚）作为象征，
而不是把其他东西作为象征呢？毕竟，宣告有罪就已经是对犯罪
的反驳了。那么，为什么还有必要再施加痛苦呢？”他的回答是觅
如果规范之确证要能“引导举止＂的话，那么，这种确证就必须是
在“认知性地进行加固 "(kognitiv untergefangen) ，这意味着，它不
允许“人们轻易地就……沦为了犯罪的受害者。举例来说，没有人
在夜间独自穿过城市公园的时候，心情可以极其的平静，并且认为，
他根本不会 Cdarf nicht) 遭到抢劫或被杀死。在他真正横穿的时候，
他也会认为，他将 (werde) 极有可能不会遭到这些事情”。这种观
点在其总结性的论述中达到了顶峰：“为了认知性地保障规范的效
力，需要施加痛苦。认知性地保障规范的效力，就是刑罚的目标，
就像针对犯罪人之规范否定的反驳，乃是刑罚的意义一样”。
然而，从规范之确证中推导出来的刑罚的＂认知性“机能，
被理解成仅仅是对于罪责的报应性偿付 (vergeltender Schuldaus-
gleich) 。在雅各布斯于 2008 年发表的论著中见他说，对于一个

刑罚而言，只有＂刑罚偿付了由规范破坏者特别加以答责的损害
（只需偿付这个损害，也不需要偿付更多的）“,刑罚才是正当的。
”这种正当性，并不是指阻止破坏规范者进一步地从事犯罪……也
不是指消除其他人破坏规范的倾向……”而在另一部论文中＠，他
．心~—~，飞二）心～、-.....-·,-,．一
@ 雅各布斯：《国家的刑罚：意义和目的》 (Staatliche Strafe, Bedeutung und

Zweck), 2004 年版，第 26 页。
@ 雅各布斯：《国家的刑罚：意义和目的》， 2004 年版，第 29 页。

@ 雅各布斯：《规范人格体社会》，第 3 版， 2008 年版，第 114 页。
@ 雅各布斯，载《齐藤诚二祝贺文集》， 2003 年版，第 763 页，或者是第 34 页。
89
是这样说的，凭借于刑罚的执行， ”就可以不断地实现刑罚的目
标，即：社会的样态 (Gestalt) 是已被确证的。而个体—精神或
者社会心理效应则会按照这个刑罚的目标进行自我的调整，比如
威慑、法忠诚的训练和其他内容，都只是个体或社会的自我调整；
对于刑罚的目标而言，这些调整并不是本质性的＂。
在我看来，在雅各布斯的最新版本的刑罚目标的方案中，总
还是留了一个没有解决的矛盾。这也便是：通过纯粹报应性地附
加“刑罚痛苦＂，规范获得了“引导举止的“机能，从而犯罪也被
犯罪学的
避免了，但是，这种观点是违反犯罪学上的所有认识的。若雅各什么认
识？
布斯不将再社会化、法忠诚训练、保安和威慑算到刑法的真正任
务中去，那么（拿他自己举的例子来说），他将不能够安心地在城
市公园里散步了。这样，刑法可就失去它的目标了。
此外，我认为雅各布斯在整体方案上还存在第二个矛盾。在
他看来，刑法的任务不仅取决于通过刑罚权进行的规范效力的象
征性确证，而且尤其取决于规范效力的认知性保障，因此，也就
是取决于通过刑法保证的免于危险的社会生活，比如，能安全地
在城市公园中散步。那么，刑法的下一个任务其实就正好是：法
益保护。而这个任务，按照他的观点却是要被否定掉的。这样，
规范维护和法益保护之间的对立就自我消解了。因此，在我看来，
通过雅各布斯学说的最新运用，倒是证实了我的方案。
(2) 取消不法和罪责的区分？
同样，雅各布斯及其学派取消不法和罪责之区分的做法，我
也是不赞同的。 1966 年春天，韦尔策尔在日本进行讲演时说过觅
“在我看来，将犯罪分解为构成要件符合性、违法性和罪责三个阶
层，乃是在过去两三代人中间所取得的最为重要的教义学成果。”
.,5.___- 飞> C\－邑．飞·
@ 韦尔策尔：《过去一百年中的德国刑法教义学和目的行为论》 (Die deutsche

strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre), 《法学学
习》 (J uristische Schulung), 1966 年版，第 421 页。
90
诏吵H心-叩·叩
目前，这个成果正遭到质疑。
首先，人们是这样反对这个成果的：将犯罪仅仅认定为是规范
效力的侵犯，而且只有有罪责的行为才能损害规范的效力；按照这
种前提，结论便是不能存在没有罪责的不法。这种结论是没有实效
(hinfa1lig) 的。
除此之外，如果将不法和罪责融合到一起龟会抹平取消本质
上的事实区别。某个举止是否是一种受刑罚禁止的法益侵害，这
是一个问题；在所有案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用
刑罚加以处罚，这是另一个问题。这两个问题是不同的。刑法上
的禁止规范或者命令规范是针对所有公民而言的，这两种规范呼
吁公民们举止要合乎规范©，因此，必须将它们和罪责区分开来，
原因是：告知公民们受禁止的事情和给予他们举止上的指导原则
必须在任何犯罪之前。因此，反对方认为的没有任何人可以为超
过其能力的事情承担义务的观点，是不成立的。法秩序在设置各
种义务的时候，不仅能够而且也是必须不考虑人格之形象的，倘
若法秩序所操心的只是，一个不应当履行这种义务的人不能受到
也即禁止
处罚。即便是一个患有精神病的杀人犯，他也是同样违反了杀人规范或命
令规范不
的禁止规范，只是人们不能对他进行责难罢了。涉及具体
主体的判
同样地，这种认为不存在无罪责的不法的论点，也是从多角断
度不符合现行法的。首先，德国的刑法典区分了两类犯罪：“不违
法的＂（《德国刑法典》第 32 、 34 条）和“没有罪责的”((（德国刑
法典》第 17 、 20 条）犯罪。对于无罪责的攻击，人们是可以进行
防卫的，而对于合法的侵犯，则是不可以进行防卫的（《德国刑法
典》第 32 条）。即便是认为不可能存在无罪责的不法的那些人，也
`~ -.,, --) C飞＼己一飞·

@ 这个问题，已经由格雷科在《对抗不法和罪责之区分最近的相对化》（载《高
登刑法档案》， 2009 年第 11 期）一文中详尽而有说服力地处理过了。
0 赫恩勒：《不法评判和罪责责难—一内容和接受者》，载黑芬德尔主编：《实证
的和教义学的根基，刑事政策的动力》， 2005 年版，第 114 页。
91
也｝刑事政策与刑法体系
无法驳倒这一点，从而，这就证实了他们所反对的不法和罪责之区
分乃是合乎事实的。其次，按照同样的道理，不法可以带来保安处
分，而刑罚却必须与罪责互相联系，这一事实也证实了这两个犯罪
阶层的区分是不可避免的。再次，按照罪责论关的规则，若行为人
不可避免地欠缺了不法意识，那么就阻却了罪责（《德国刑法典》
第 17 条）。这一规则也是必须以不法和罪责的区分为前提的。因
为立法者认为，在这类案件中，行为人已然实现了刑法上的不法。
在现行法律中，不法和罪责的区分具有相当强的解释力。之
所以如此，是因为有无数的实务上的结论都取决于这一区分。因
此，主张不存在无罪责的不法，并不会带来任何实际的益处，反
而只会破坏立法者通过明确区分不法、罪责已经争取到的明确性。
(3) 按照符合目标的观点 (Zweckma位 gkei tsgesichtspunkte)
来实现罪责的归属？
雅各布斯的第三个核心观点是：罪责并不是按照行为人个体
的能力来确定的，而是按照立法者的符合目标的命令规范来确定
的。这点我也无法赞同。纵然，我们同意，在罪责阶层上确实存
在这两者，即：若从预防上的理由来看可以放弃刑罚的话，那么，
在存在罪责的时候也还是可以再排除罪责的（按照我的用语，则
是＂阻却答责＂）。不过，在行为人根本没有可能为合法举止的时
候，雅各布斯却还认为，如果按照规范的秩序任务，处罚是＂符
合目标的“，那么总还要对其加以处罚。
我和雅各布斯之间的学说对抗已经很久了。通过这种对抗，
希望刑法能够阻止应该由它阻止的一些发展趋势。这种趋势是：
刑罚不是取决于从行为人的能力中导出的答责性，而是取决于所
称的社会需要。该趋势会导致个体的工具化，而这是违反人类尊
严的。雅各布斯也曾经强调过氮 “对千我们这里所报告的方案，
心一干--) (.;. -· 3·
＊指错误论中的罪责论，有严格罪责论和限制罪责论等诸种理论。译者注
@ 雅各布斯：《罪责原则》， 1993 年版，第 29 、 30 页。
92
人们若一再认为，这样理解罪责会导致被处罚的公民沦为一种工
具，那么，这种……认识是有问题的，因为这……仅仅是对于社
会的机能性前提进行的一种描述；描述不会使谁沦为工具，相反，
在大多数情况下，描述还能揭露长期以来早已存在工具化现象”。
确实地，按照现行法律，是不允许发生这种工具化的。而且，
现在也没有发生。因为我们的宪法法院正精力充沛地守卫着罪责
原则，它要求所有法庭都要严格遵守罪责原则。＠谁如果按照社会
的需要，而不是按照行为人的个人能力来进行归属活动的话，那
么，国家的干涉权不应妨碍公民自由之利益这种具有本质性意义
的限制原则，就被取消了。同时，这种取消也是没有必要的，理
由在千：仅在极为稀少的场合，人们才基千紧急的保护需要，在
不遵守罪责原则的情况下实施国家的干涉权（比如，对危险的精
神病人实施监禁的时候）；仅在这种罕见场合，人们才动用法律己
预先规定的处分（像安置入精神治疗机构）。
五、结论
到这里，我的报告就要结束了。只用了两个课时，我就将刑
法的基本问题和疑难问题都过了一遍。尽管如此，我还是希望你
们都已经理解我了。我所想说的是，刑法基本原理上的努力并不
是抽象思维的无聊游戏，而是很引人入胜的事情：对于解决刑法
的实务案件而言，理论性的基础方案乃是有多方面决定性意义的。
感谢你们的仔细聆听！
心－--万:_)已二、~---千
@ 详见罗克辛：《联邦宪法法院司法判例中的刑罚和刑罚目的》，载《福尔克祝贺
文集》， 2009 年版，第 601 页及以下几页。
93
Kriminalpolitik und Strafrechtssystem by Claus Roxin
Copyright© Walter de Gruyter GmbH &. Co. KG Berlin 1973.
All Rights Reserved.
Simplified Chinese© 2011 by China Renmin University Press

著作权合同登记号
图字： 01-2010-7668 号
罗克辛认为，这部以讲演为内容的作品是将其方法论和教义学的基本见解总
结为“体系性整体方案”的首次尝试。不管怎样，这是个非常重要的思路：刑法
教义学与刑事政策二者合为一体。
—葆国学者斯特拉脱书特教授（《犯罪学与刑法改革月刊》，
1972年，第196 贞）
移除“刑事政策与刑法体系”两者中间的那堵墙，乃是罗克辛千 1970 年的
同名著作的目标。这—目标，不仅是本次（罗克辛五十寿辰）研讨会中讲演和评
论的共同出发点，而且促成了我们现在这本著作的出版。
—捻国学者许内曼教授（《现代刑法体系的基本问题》，
1984年版，序言）
罗克辛教授在《刑事政策与刑法体系》中开启了一种考察刑事政策与刑法关
系的内在视角，使刑事政策能够通过刑法教义学而发生实在的影响，这对于我国
的刑事政策研究和教义刑法学的研究都是一种借鉴。
—北京大学法学院陈兴良教授
19sBN 9 7
18 7 3 01 12 2 4 71 1
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7 87 3 3 7 >
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罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第2版）

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罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第2版）

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当代世界学术名著

刑事政策与刑法体系／ （德）罗克辛著；蔡桂生译．－ 2 版．—北京：

l. CD 刑… a.(D 罗…＠蔡… 111.CD 刑事政策－研究＠刑法－研究

中国版本图书馆 CIP 数据核字 (2010) 第 255917 号

［德］克劳斯·罗克辛 (Claus Roxin)

155mmX235mm 16 开本版 2011 年 1 月第 1 版

版权所有 诬权必究 印翠差错 负责诵换

的意义。首先，在 1972 年，该小册子由西班牙学者弗汉西斯科·

世。在 1973 年原著第二版出版后，韩国学者金日秀（其《韩国刑

和圣保罗的 Renovar 出版社连续出了两版。截至 2009 年，该小册

着实吃了一惊，原来这书只有 43 页（第二版增至 50 页）。我开

＊作者注：该书是在 1970 年 5 月 13 日我于柏林的讲演稿的基础上扩充而成的，当

性思想 (Zweckgedanke) 心，这个目的性的思想可以指导刑事政

@ 见：《刑法学论文和讲演》 (Strafrechtl. Aufsiitze und Vortriige) ，第 2 卷， 1905

按照科学的基本原则进行法律解释 (Gesetzeauslegung) 的严谨方

一 '产'~· ;) C尸全 f: `~- 三”

针对“李斯特鸿沟 ”(Lisztsche Trennung 尸所延伸出来的刑

-- ·它－ 4，飞》 C; ～、、-～心－令·

＊匕 sztsche Trennung 一词，是指李斯特区分刑法与刑事政策的做法，这里简译为

@ 《构成要件错误和禁止错误》 (Tatbestandsirrtum und Verbotsirrtum) ，载《策

．弓 ~--2. ；三） (:f 、-----,,.

为一条刑法格言辩护》，载《中外法学》， 1999 (5), 51 页，如果不赞同将 Tat 译为

行政 (Eingriffsverwal tung) 之外，又发展出了效率性行政 (Leis­

tungsverwal tung) 的法律形式，这种效率性行政还取得了主导地

＊关于 “Versuch” 的翻译，在我国，冯军教授始采＂力图”译法（具体解释详见

＊关于 Teilnahmelehre 的翻译，国内通常译为“共犯论“，而本书一般译为“参与

.G ~·-/-;) C于、、~- --- C·

社会损害性 (Sozialschadlichkeit) 而似乎无法进行不法评价，人

@ 见韦尔策尔：《目的行为论框架下的刑法学现实问题》 (Aktuelle Strafrechtsprobleme

原则，需要各个构成要件 (Tatbestiinde) 。从罪刑法定原则出发，

一•(-、～＿，可:) c;c 、～- - :“

在法律上精心构建过 (durchgeformt) 的，具体而言，如财产维护

．，-于-·飞3 C;- 、－---, ..

＊该词涉及的是 Gleichstellungsproblematik 的翻译，之所以将其直译为“同等地位

够用精确的行为描述 (Tatbeschreibung) 来处理没有的行为

重新进行定位 (Umorientierung) 的，而且人们也早就应该进行重

＊该条也可能是改革时期的条文，在现今和 1871 年《德国刑法典》中译者未找到

@ 对此，我的著作： （（正犯与犯罪行为支配》，第 2 版， 1967 年版，第 615 页及以

@ 见我的著作：《正犯与犯罪行为支配》，第 1/2 版， 1963/1967 年版。

心` -'，)气3 C;、- :..

@ 见《正犯与犯罪行为支配》，第 2 版， 1967 年版，第 597 页及以下几页，第

@ 有着诸多文献，仅请参见韦尔策尔：《德国刑法》，第 11 版， 1969 年版，第 55

谓的“轻微性原则 ”(Geringftigigkeitsprinzip)® ，亦即在大多数构成

学家报》， 1953 年，第 363 页的观点的，就像我在我的著作《开放的构成要件和法律义

一一． 'o ---飞3 C-;-̀-~- - m

@ 很清楚地，按照我们这里的理解，承诺 (Einwilligung, 狭义的同意）就不再

利证明 (Rechtsbewahrung) 原则＊乃是相关法律规则的根据夕这

stand) (《德国民法典》第 228 条）的场合，就可以找到相互结合

＊对于 “Rechtsbewiihrung" 和 “Rechtbewiihrungsinteresse" 两个词，徐久生教授

@ 加拉斯，《埃德蒙·梅茨格尔祝贺文集》， 1954 年版，第 325 页；舍恩克、施罗

@ 因此，我是反对新近由施米德豪伊泽尔（《理查德 •M· 霍尼希祝贺文集》，

* 1871 年《德国刑法典》第 53 条 C 译者注

—一一一 ．卢~ ~~ -勹'），：：

* 1871 年《德国刑法典》。 译者注

.'3 ~ -' J` -外:) C、“令严｀、一－·-亡·

念 这点符合朗—欣里希森所提出来的＂扩张的犯罪概念” (erweiterter Tatbe-

一一 ·,3~ --，三；） （言、— :.

＊此处原文是 “da~bespielsweise die Irrtumsfragen vollig anderer Beurteilung unter-

@ 我们这里所说的按照现行法律 (de lege lata) 不允许作出不利于行为人的”评

原则对案件进行更好的解释 (die bessere Sacheinsicht) 长，这在现

@ 基础性的论述，见恩吉施： 《当代法和法学中的具体化设想》 (Die Idee der

@ 在 1957 年，恩吉施（载《大学》，第 187 页）就已经充满预感地写道：“无法

彻和履行“整体法秩序的任务”（原书第 16 页，本译本第 22 页）。这

整理成一个体系性思路并不统一的大框架 (Auffangrubrik) ，就没

刑事政策与刑法体系／（德）罗克辛著；蔡桂生译．－ 2 版．—北京：

版权所有诬权必究印翠差错负责诵换

行政 (Eingriffsverwal tung) 之外，又发展出了效率性行政 (Leis

@ 对此，我的著作：（（正犯与犯罪行为支配》，第 2 版， 1967 年版，第 615 页及以

—一一一．卢~ ~~ -勹'），：：

* 1871 年《德国刑法典》。译者注

念这点符合朗—欣里希森所提出来的＂扩张的犯罪概念” (erweiterter Tatbe-

一一 ·,3~ --，三；）（言、— :.

@ 基础性的论述，见恩吉施：《当代法和法学中的具体化设想》 (Die Idee der

一"''--'.，言）（～一 q: ~ ---

* 即“主观共犯论“，此处涉及 “Teilnahme" 之译法，故不再赘述。译者注

@ 韦尔策尔：《目的行为论研究》 (Um die finale Handlungslehre), 1949 年版，

-...,.:、；（、.，; -- `:;.

@ 雅各布斯：《处在机能主义和“古典欧洲”原则思想之间的刑法）） ( Das

0一，"--· 飞二＼（飞、，～，广·，·一

49 页及以下几页，尤其是第 50 页以下。许内曼：《德国刑法学人文状况之批评》 (Kri

@ 雅各布斯：《国家的刑罚：意义和目的》 (Staatliche Strafe, Bedeutung und