COLLOQUE « Les 60 ans de la CESDH »

Sénat – 9 avril 2010

Actes publiés aux Petites affiches, 22 décembre 2010, n°254

Table ronde : Patrimoine juridique commun et spécificités nationales

La France
par Anne-Marie Le Pourhiet, professeur à l’Université Rennes 1

Étant personnellement à l’origine cette table ronde puisque j’en ai proposé l’idée aux
organisateurs je dois en préciser les termes, que j’ai choisis un peu rapidement.
Le « patrimoine juridique commun » m’a évidemment été inspiré par les textes du
Conseil de l’Europe qui insistent toujours beaucoup sur cette notion, dont les contours précis
ne sont pourtant jamais définis. Que trouve t-on exactement dans ce patrimoine ? Depuis
quand est-il censé exister ? Est-ce qu’il n’aurait pas tendance à rétrécir sous l’effet de
l’élargissement à des pays toujours plus nombreux qui n’ont pas forcément un passé, récent
ou lointain, si commun que cela avec les États fondateurs ?
Le préambule de la Convention mentionnant un « patrimoine commun d’idéal et de
traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit » laisse un peu
perplexe sur la réalité de son contenu dans un traité à quarante sept parties quand même assez
hétérogènes.
Le terme « spécificités » est, quant à lui, un réflexe issu de mon séjour de quatre
années aux Antilles, où ce terme est utilisé de façon incantatoire et a d’ailleurs fini par atterrir
dans l’article 73 de la Constitution en 2003, pour justifier l’octroi de compétences législatives
locales dérogatoires aux département et régions ultra-marins.
Mais cette notion de spécificité se révèle plus facile à invoquer qu’à cerner. L’on n’est
jamais tout à fait certain, lorsque l’on fait état d’une norme ou d’une institution de droit
français, que celle-ci ne se retrouve pas à l’identique ou presque dans le système juridique
d’autres pays parmi les quarante-sept que compte le Conseil de l’Europe. De surcroît, le
caractère quelque peu envahissant d’un certain empereur français a conduit à disséminer des
clones de nos codes et institutions dans une bonne partie de l’Europe, exportant ainsi
efficacement quelques unes de nos spécificités.
Il est certain que le refus de l’adoption opposé aux homosexuels ou l’inégalité de
droits entre les enfants légitimes et adultérins n’étaient pas des spécificités hexagonales. Je
croyais aussi, jusqu’à une date récente, que la présence des crucifix dans les écoles publiques
était une spécificité transalpine, lorsque j’ai découvert que l’Espagne partageait cette tradition
avec l’Italie et était donc également candidate à la censure européenne.
La recherche de réelles spécificités nationales n’est donc pas une tâche aisée. Elle m’a
évidemment conduite à recouper un récent et tumultueux débat hexagonal sur l’identité
nationale. Ce terme, consacré par l’article 4 du traité sur l’Union européenne, est à rapprocher
de la notion d’ « identité constitutionnelle » actuellement très à l’honneur dans les cours
constitutionnelles européennes puisque le Conseil constitutionnel en juillet 20061, le tribunal
de Karlsruhe en juin 20092 et la Cour constitutionnelle italienne en octobre 20093 ont appuyé

1
Ccel, n°2006-543 DC, 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie
Ccel, n°2006-540 DC, 27 juillet 2006, Loi relative au droit d’auteur et droits voisins
2
Cour constitutionnelle fédérale, 30 juin 2009, RDP, 2010, n°1, p. 183, note et traduction Antje von UNGEM
STEMBERG
sur cette notion. Marie-Claire Ponthoreau amalgame d’ailleurs les deux expressions dans une
récente chronique en parlant d’ « identité constitutionnelle nationale » et en constatant que
« pour certaines cultures juridiques, le système juridique national en tant que tel est une
composante essentielle de l’identité nationale »4.
Après une difficile sélection et compte tenu du temps qui nous est imparti, j’ai
finalement choisi d’isoler ici deux spécificités françaises de fond et une troisième de
procédure.

1° La première spécificité de fond qui vient à l’esprit est évidemment la « laïcité à la

française » que la Cour a validée dans sa décision Dogru c/ France du 4 décembre 2008 au
sujet de l’interdiction du port des signes religieux ostensibles dans les établissements
d’enseignement publics5. Sans doute la Turquie partageait-elle une conception proche de la
laïcité hexagonale de telle sorte que le Conseil constitutionnel avait déduit de la décision
Leyla Sahin c/Turquie rendue par la Cour en 20046 que la Charte européenne des droits
fondamentaux, reprenant mot à mot l’article 9 de la Convention sur la liberté de religion, ne
serait pas contraire à l’article 1er de la Constitution française. Celui-ci interdit à quiconque,
selon l’interprétation du Conseil, de « se prévaloir de ses croyances religieuses pour
s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et
particuliers »7. Le raisonnement du Conseil était doublement audacieux : d’une part la Cour
de Strasbourg avait quand même lourdement insisté sur la particularité très forte du contexte
politique turc et il n’était pas certain qu’elle applique la même solution à la France, d’autre
part la Charte des droits fondamentaux n’est pas la Convention même si la Cour de
Luxembourg applique depuis longtemps les dispositions de celle-ci en tant que principes
généraux du droit communautaire et si l’adhésion désormais prévue de l’Union à la
Convention va sans doute achever la « subordination interprétative » européenne.
Toujours est-il que la Cour de Strasbourg reconnaît et déclare respecter les spécificités
nationales en affirmant : « Lorsque se trouvent en jeu des questions sur les rapports entre
l’Etat et la religion, sur lesquels de profondes divergences peuvent raisonnablement exister
dans une société démocratique, il y a lieu d’accorder une importance particulière au
législateur national. Tel est le cas lorsqu’il s’agit de la réglementation du port de symboles
religieux dans les établissements d’enseignement, où, en Europe, les approches sur cette
question sont très diverses. La réglementation en la matière peut par conséquent varier d’un
pays à l’autre en fonction des traditions nationales (…) ».
On aurait, dès lors, pu s’attendre à ce que la Cour fasse preuve de la même retenue à
l’égard des crucifix italiens mais il n’en a rien été. Il est vrai que dans de nombreux domaines,
malgré les affirmations de principe contenues dans certaines décisions, la Cour opère des
revirements d’attitude inattendus qui ne contribuent pas eux-mêmes à la sécurité juridique et
politique. La paralysie dans laquelle s’est engluée la mission parlementaire française sur le
voile intégral, étalant son incertitude et donc sa crainte d’une possible sanction soit du Conseil
constitutionnel soit du juges national ou européen appliquant le droit conventionnel, ainsi que
l’avis du Conseil d’Etat de mars 2010 tout entier obsédé par les « risques juridiques »
encourus par une interdiction générale dans les lieux publics, montrent le problème qu’il y a à
faire dépendre les choix démocratiques d’appréciations juridictionnelles fluctuantes et

3
Sentenza n°262, 7 et 19 octobre 2009, Loi dite « Alfano », paragraphe 7.3.2.2 ; note Caterina SEVERINO,
Revue Constitutions, n°1, janvier-mars 2010, p. 39
4
Revue Constitutions, n°1, janvier-mars 2010, p. 63
5
Requête n°27058/05
6
CEDH, Leyla Sahin c/ Turquie, n°4774/98, 29 juin 2004, validant l’interdiction du port du foulard islamique
dans une université turque, confirmée par la grande chambre le 10 novembre 2005, 2005-XI,
7
Ccel, n°2004-505 DC, 19 novembre 2004, Traité instituant une constitution pour l’Europe

2
incertaines. Comme le note très justement Frédéric Sudre, l’interprétation dite
« consensuelle » de la Cour au regard de la marge d’appréciation nationale est fragilisée par
l’indétermination du standard européen et la jurisprudence récente conforte effectivement le
sentiment que cette interprétation n’est souvent que le masque du pouvoir discrétionnaire de
la Cour8.

2° La seconde spécificité de fond est un héritage de Saint-Vincent de Paul, consacré

par la Révolution et toujours confirmé depuis, il s’agit de l’accouchement dit « sous X »
instituant l’anonymat irréversible de la mère naturelle qui abandonne son bébé à la naissance.
Dans sa dernière mouture, issue de la loi du 22 juin 2002 relative à l’accès aux origines des
personnes adoptées et pupilles de l’Etat, le droit français ne permet toujours à un enfant né
sous X de retrouver éventuellement l’identité de sa mère que si celle-ci y consent. La France
est, selon la Cour, le seul Etat partie à disposer d’une législation de ce type mais des pays
voisins s’interrogent cependant sur la nécessité de l’importer chez eux pour limiter aussi les
avortements, les abandons « sauvages » et même encore certains infanticides. On aurait pu
craindre que l’interprétation très extensive de la vie privée donnée par la Cour dans un
précédent arrêt, la conduisant à consacrer un « intérêt vital, protégé par la Convention, à
obtenir des informations nécessaires à la découverte de la vérité concernant un aspect
important de son identité personnelle, par exemple, l’identité de ses géniteurs » entraîne
d’emblée la condamnation de la législation française9. Mais la Cour a cependant préféré
s’auto-limiter et lui décerner un satisfecit. Dans son arrêt Odièvre de 200310 elle a en effet
rappelé que les exigences de protection de la vie privée comporte une marge d’appréciation
nationale, qu’il existe en l’occurrence une évidente diversité des systèmes et traditions
juridiques ainsi que des pratiques d’abandon, que le sujet met face à face des intérêts privés de
deux adultes difficilement conciliables entre lesquels la loi française avait réalisé un équilibre
raisonnable. Notre identité nationale a donc ici prévalu sur l’identité personnelle de l’enfant
né sous X.
Voilà donc deux spécificités juridiques de fond qui ont été respectées par la Cour.

3° Il n’en va pas de même, en revanche, d’une spécificité procédurale dont la sanction

européenne a provoqué de vives réactions, sans doute plus corporatistes que populaires. Elle
concerne le ministère public et les commissaires du gouvernement devant les juridictions
françaises. On notera cependant que, pour le premier cas, il ne s’agit pas de particularités
strictement hexagonales de telle sorte que la Belgique, les Pays-Bas et le Portugal ont aussi
fait l’objet de contentieux approximativement similaires. La crispation provoquée par les
interprétations de la Cour et notamment par son recours à une assez fragile « théorie des
apparences », qui exigerait des juridictions une impartialité non seulement réelle mais visible,
montre que l’on ne s’attaque pas impunément, en France, à l’héritage napoléonien.
Si l’on avait pu constater que le décret du 19 décembre 2005, s’inclinant partiellement
devant les exigences de la Cour concernant la contradiction des conclusions du commissaire
du gouvernement et son assistance au délibéré, « tourne la page d’un modèle proprement
national du procès administratif et marque la volonté d’adaptation de l’ordre juridictionnel
administratif aux standards communs du procès équitable »11, force est d’admettre que ce
tournant, poussé à son terme, n’a pas été du goût de tous les magistrats intéressés. L’opinion
dissidente commune aux juges Jean-Paul Costa, Lucius Caflisch et Karel Jungwiert sur

8
Frédéric SUDRE, Droit européen et international des droits de l’homme, PUF, 8e éd. 2008, p. 222
9
CEDH, 7 février 2002, Mikulic c/ Croatie, n°53176/99
10
CEDH, Gr.Ch. n°42236/98, 13 février 2003, Odièvre c/France
11
Frédéric SUDRE, Vers la normalisation des relations entre le Conseil d’Etat et la Cour européenne des droits
de l’homme, RFDA, 2006, n°2, p. 298

3
l’affaire Martinie c/France jugée le 12 avril 2006, a soudain éclipsé l’incantatoire et irénique
« dialogue des juges » et l’habituel discours eurobéat au profit d’une avalanche réjouissante
de noms d’oiseaux nettement moins diplomatiques. La majorité de la Cour a été accusée de
pratiquer le revirement radical et le purisme, d’utiliser la probatio diabolica, de s’adonner à
des appréciations illogiques, paradoxales et dangereuses, de céder aux tentations de
l’uniformisation au détail près, de rester sourde au dialogue des juges, de camper sur une
position générale, abstraite et dogmatique, de confondre la sensibilité du public avec les
fantasmes de rares justiciables, bref, d’enfoncer à l’aide tous ses présupposés, le clou dans la
chair blessée du juge administratif français12. Pourquoi soudain tant de haine dans notre Saint
Empire du Bien ? On aimerait que la liberté d’expression et le droit de propriété, pourtant
sacrés par notre Déclaration de 1789, fassent parfois l’objet de plaidoyers aussi virulents.
Quoiqu’il en soit, la référence à l’histoire ainsi que l’argument du gouvernement
français selon lequel la présence du commissaire du gouvernement au délibéré « existe depuis
plus d’un siècle et fonctionne à la satisfaction de tous » n’ont pas emporté la conviction de la
Cour qui estime que « la Convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des
conditions de vie actuelle et des conceptions prévalant de nos jours dans les Etats
démocratiques ». A ce rythme-là, il faut bien admettre qu’il n’y a pas beaucoup de traditions
appelées à subsister, mais, surtout, l’insécurité et l’imprévisibilité juridiques deviennent
redoutables. Le conflit en cause dans l’arrêt Martinie s’est apaisé après l’adoption des décrets
des 1er août 2006 puis du 7 janvier 2009 mais a cependant laissé quelques traces
d’exaspération.
Les trois juges minoritaires s’étaient chargés de rappeler à la Cour qu’elle avait sans
doute des droits plus importants à sauvegarder que des broutilles procédurales mais,
justement, l’on peut s’interroger sur le point de savoir si la Cour n’a pas intérêt à faire sien le
proverbe arabe que Jean Rivero appliquait déjà à la politique jurisprudentielle du Conseil
constitutionnel : « Filtrer les moustiques et laisser passer le chameau ».
Dans ses conclusions sur l’affaire « Ville Nouvelle Est », jugée en 197113, le
commissaire du gouvernement Braibant invitait le Conseil d’Etat à manier le contrôle de
proportionnalité des expropriations pour cause d’utilité publique « avec tact et mesure ». Jean-
Paul Costa, de son côté, a pu écrire que le contrôle de proportionnalité du juge administratif
permet de contourner de façon ingénieuse l’interdiction de s’immiscer dans l’appréciation
d’opportunité de l’action administrative14. Hans Kelsen lui-même insistait sur la nécessité,
pour le constituant, d’éviter la « phraséologie », consistant à écrire des valeurs et des principes
vagues tels que liberté, égalité, justice ou équité qui pourraient conduire un tribunal à annuler
une loi au motif qu’elle est simplement injuste ou inopportune15. « La puissance du tribunal
serait alors telle - écrivait-il - qu’elle devrait être considérée comme simplement
insupportable ». Toutes ces remarques valent a fortiori pour des juges internationaux
dépourvus de toute responsabilité et n’ayant de comptes à rendre devant aucun corps
politique. Jean Foyer raconte dans ses mémoires que, face aux pressions exercées sur le
général de Gaulle en faveur de la ratification de la Convention européenne, il lui avait rédigé
une note sur le risque de placer ainsi la France sous contrôle de juges européens16. Au Conseil
des ministres suivant, après avoir entendu Maurice Couve de Murville exposer l’intérêt de

12
RFDA, 2006, n°2 p. 306
13
CE, Ass. 28 mai 1971, GAJA n°89 ; Rec.409, concl. Guy BRAIBANT
14
Jean-Paul COSTA, Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, AJDA, 1988,
p.436
15
Hans KELSEN, La garantie juridictionnelle de la Constitution, RDP, 1928, pp. 240 et 241
16
Jean FOYER, Sur les chemins du droit avec le Général – Mémoires de ma vie politique 1944-1988, Fayard,
2006, pp. 293 et s.

4
ratifier la Convention le Général s’adressa à Jean Foyer en concluant : « J’ai lu votre note.
Vous m’avez convaincu. La convention ne sera pas ratifiée. La séance est levée ».
Il est certain que la jurisprudence est inévitable mais non moins certain qu’elle n’est
légitime que si elle est élaborée sous la surveillance d’un législateur démocratique disposant
du pouvoir et des moyens de la briser, ce qui n’est pas le cas de la jurisprudence européenne.
Il convient donc que la Cour pratique, sur les sujets les plus sensibles, l’autolimitation la plus
large et se souvienne qu’il existe une définition historique et universelle de la démocratie que
l’on ne peut feindre d’ignorer en prétendant défendre une conception « autonome » de celle-
ci. Nous devons donc garder à l’esprit que « dans une société démocratique » c’est le peuple
et non le juge qui a le dernier mot.