Scribd Logo
Upload

Welcome to Scribd!

  • Jurisprudência Dos Conceitos - Lido

    Uploaded by

    Dêvisson Andrade
    5 views24 pages

    Original Title

    Jurisprudência dos Conceitos - Lido

    Copyright

    © © All Rights Reserved

    Available Formats

    PDF or read online from Scribd

    Did you find this document useful?

    Is this content inappropriate?

    Report this Document

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    5 views24 pages

    Jurisprudência Dos Conceitos - Lido

    Uploaded by

    Dêvisson Andrade

    Copyright:

    © All Rights Reserved
    Download as PDF or read online from Scribd
    Flag for inappropriate content
    of 24
    A JURISPRUDENCIA DOS CONC EITOs, DO SECULO XIX 1. A «genealogia dos conceitosn de PUCHTA A ideia de sistema const ia heranga da doutrina do Direito natural. M;z Taizes profundas na filosofia do idealis, SCHELLING tentaram construir 0 Mundo a Ponto, de um Principio Ultimo «transcendental., dé-lo Teflexivamente. HEGEL, Por sua vez © «verdadeiro» como i Ceito «concretos Siran ubstanciou na c MO alemao, FICHTE e Partir de um tinico quer dizer: apreen. » Intentou apresentar mera clareza e facilidade de dominio de uma | Certa matéria; Significa a Unica manei| Ta possivel por que o espirito | COgnoscente Consegue assegurar-se da verdade: 0 critério da sracio- Nalidades intrinseca, como exigéncia imprescindivel da verdadeira i cientificidade. a0 lado do Cardcter «histéricos € cor i ica i ancia, o caractet m idéntica importancia, 0 +filoséficon ©U siste; i sepul- matico da ciéncia do Direito = Say e \-lo, de resto, nesta elevada valoragdo do sistema is XIX. itodos og juristas Tepresentativos da Alemanha re We Dire? \ {A materia’ obtiveram-na sobretudo a partir das ed | | Fomanas, Matéria cuja Sistematizagao foi a pancien Oo 4 «pandectisticas do século X | \Cipal contributo d; *, fo a Xo u ? sai? ahi cf. 0 en 4 . tas, () Sobre © surgimento do sistema das Pandect Rai SCHWARzZ, SavzRonm 42, 578. A ideia de «sistemas significa 0 desabrochar de uma unidade numa diversidade, que desse modo se reconhece como algo coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, €ssa_unidade que 0 sistema hd-de exprimir pode pensar-se de duas manciras diferentes e alcangar-se, por conseguinte, Por caminhos dife- rentes (7). Pode pensar-se, antes de tudo, a maneira da unidade de um «organismo» — como uma totalidade signi! iva que habita a diversidade e que s6 nela e com ela se manifesta. E desta espécie a unidade do «conceito concreto» de HEGEL,, sendo ainda nesta acepcao que SCHELLING usa 0 conceito de organismo», como uma categoria geral e ndo simplesmente bio-| logica (*). O cardcter «orginico» do instituto juridico e da sual unidade, de que SAVIGNY fala no Sistema, também <6 assim| pode ser compreendido. O caminho por que se chega a uma tal) unidade € para SCHELLING 0 de uma intui¢do «interna», espiri-| tual, «intelectual»; para HEGEL, 0 do Pensamento «especula \ tivo». A outra_maneira em que a unidade pode pensar-se é a ) do conceito geral sabstractox, «limpo» de tudo_.o que haja de par- | ticular, sendo a este tipo de unidade que conduz a I6gica formal. Num sistema «organico» como o que pretendiam os fildsofos idealistas, os elementos constitutivos do sistema gravitam, todo: eles, em volta de um centro. C4). Decerto que ja «sel acordara do_sonho do Direito natural» (5), mas o Direito posi-| tivo teria de ser algo «mais do que a folha, mais do que o aroma; que se dispersa no vento». A lei_ndo é portanto, para WINDS-| | CHEID, uma simples expressao de Poder do legislador, um sim-| ples «factum», mas a «sabedoria dos séculos que nos preci J ederam>; © que na lef"se dita como Direito antecipadamente o «reconheceu} como Direito» a comunidade juridica @). Como fonte Ultima do Diteito positive — do costume directamente, mas, indirectamente,| também da legislagao — indica ele, Vontade, mas _«; Direito €, na su: Por conseguinte, nao ja a, ‘a_tazao dos povos» (pég. 40) @). Para ele o) ‘a_contingéncia histérica, algo de racional, e por} ©) Citamos, a 7.* ed., que foi a ultima de que © autor cuidou. A anotacdo referida vem na pag. 60. ©) GroBe Rechtsdenker, pig. 591. CD Gesammelte Reden und Abhandlungen, pag. 6. ©) Ibid., pag. 9. 0%) Ibid... pag. 105. @) A indicacao de Pagina refere-se ao Lehrbuch der Po fh 35 sceptivel de uma elaboracdo cientifica, pg, go suscep! também de cardcter sistemgy, historico, mas 1cg, 5 ao de SAVIGNY e de PUCHT A Preso assim eoncepea como algo histérico € simuttanes’ | WINDSCHEID vé 0 ane contudo, a Fado to objesie mente racional; j4 nao oe sai imanente dos institutos find | mente como eles = =e principios juridicos fundamentais gue | dicos, como essencin Piioricamente. déterminam. ra fore embora, hieiaa oe espirito (objectivo), © pensamento de toda lama epoca da cultura.—, mas subjectivamente, como a. «vontade racional» do legislador, E pois, um positivismo legal Tacionalista, moderado pela crenga na razao do legislador, © que se exprime em WINDSCHEID e na geracao dos juristas por ele influenciados; \'se o Direito é, sem divida, essencialmente equiparado & lei, esta | compreende-se como expresso, nao ja do puro arbitrio, mas da {|vontade racional — nas ponderagGes racionais que a orientam e ‘\nas perspectivas racionais em que se apoia — de_um legislador jhist6rico €, ao mesmo tempo, idealizado. Significativo da pecu- liar posigao intermédia de WINDSCHEID € ele considerar, por um lado, a «vontade» do legislador indiscutivelmente como um facto histérico-psicolégico, mas, por outro lado, através de uma pseudo-argumentacao psicolégica, tentar criar um espaco & von- | tade «racional» do mesmo legislador em face de uma pura von- | tade «factica», e assim dar de alguma maneira uma aberta a uma | oe baat oe lei segundo a racionalidade objectiva ou a en Dele eat que, entretanto expressis verbis repudiara ¢ ) * a longe dos extremos de JHERING (no seu pt WINDSCHEID nado deixou de_manejar_co™ inte, all conseguinte, aie | apenas de caricter | zailaas? Pie que «o legislador ligou as palavras por ele ut | o inteqee®: 50). Tal como SAVIGNY, WINDSCHEID exige 2 "Prete se coloque no lugar do legislador e execute ° 2 Para 0 que deve tomar em consideragao_ quel? Hele en |) Pensamento, Orient, 1 legis ‘0 da pe siderar, px e como ves de ut paco ait 3 pure per d® jou " mee! nt 4 36 circunstancias juridicas que foram presentes no seu espirito quando ditou a lei, quer os fins prosseguidos pelo mesmo legislador. Embora a interpretacdo se revele assim como uma pura investi- gacao historico-empirica da vontade, alguma margem abre WINDS- CHEID a uma interpretacao de acordo com o que € objectiva- mente adequado, quando observa que «é de atender, por ultimo, ao valor do resultado, pelo menos na medida em que serd de admitir que o legislador preferiu dizer algo de significativo, de adequado, em vez de algo de vazio e inadequado» (pag. 52). Como se isso nao bastasse, adverte-se que a interpretacdo tem também a missao de «extrair, por detras do sentido a que o legislador | quis dar express4o, 0 seu verdadeiro pensamento» (pig. 54): deve | nao apenas ajustar 4 expressao insuficiente da lei o sentido real- \ mente pensado pelo legislador, mas ainda «a uma tendéncia cientifica dominante nesse periodo (*”); & nao hd duivida de que foi este 0 caso da teoria que analisamos, A teoria da interpretagdo afirma nao apenas que a lei, uma vez promulgada, pode, como qualquer palavra dita ou escrita, ter para outros uma significagao em. que nao pensava jo seu autor — 0 que seria um truismo —, mas ainda que o Juridi- camente decisivo é, em lugar do que pensou o autor da lei, uma significagéo_«objectiva>, independente dele e nee a mesma lei. Com o que se sustenta, antes de tudo, que had uma oposigao fundamental entre a interpretacdo juridica e a historico-filol- gica (). Enquanto esta procura descobrir nas palavras 0 sentido que 0 autor Ihes ligou, o fim da interpretagao juridica serd paten- tear o sentido racional da lei olhada como um todo_do ponto )de_vista_da_significagao — olhada como um «organismo espiri- tual», no dizer de KOHLER. As opinides € intencdes subjectivas do legislador, dos redactores da lei ou das pessoas singulares que intervieram na legislagdo nao tém relevo: a lei é «mais. racional» {do que o seu autor e, uma vez vigente, vale por si s6. Por isso € a partir dela apenas, do seu préprio contexto significativo, que | deve ser interpretada. Todos os trés representantes da teoria objec- | tivista da interpretacdo arrancam da ideia de que 0 Direito, ainda \que por tal se entenda sempre o Direito «positivo», € por esséncia | uma ordem «racional». Assim lemos em BINDING (pdg. 13): «O73. | no conceito de ordem esta insito o de racionalidade>. A lei € jna sua esséncia, a «vontade racional» da comunidade juridica ¢, \eforca. viva a «organismo espiritualy (KOHLER, pag. 2), uma |tivos (BI Permanente» (WACH, pag. 257), um «poder objec Ve (BINDING, pag. 455). Donde, conclui-se, nao se trate gee ELSES , : fe " A aria objectivista da interpretagdo tem um precursor 6" © sega oe TOL. Einleitung in das Deutsche Privatrecht, 1851, PAE. 7 citads 3 oeecislmente pag. 150. Em contraposigao, o escrito. tantas vez fonction coe PSsitO, de SCHAFFRATH, Theorie der Auslegung com!” tution Tepisledey (ace S42, lienita-se a declarar que a «verdadeirar vont e Ficon 96, (eae: 33) — expressamente designada como um «fact? au os valer na medida em que se exprima na lei- IG, pag. 451; WACH, pag. 257. — | ky 42 daquilo que <0 que quis 0 autor da lei», mas sim do que «a lei «a len Say ver» (KOHLER, pag. 2); 0 fim a assinalar a i 5 ~ : a «vontade do legislador» mas aaa a ee no} ayy exprimiv na Proposisae Juridica como elemento de todo Gm SMEs: Be « > lei € entendi Digit _ e ai comega 0 afastamento da saris pelos autores citados' ding e Jurisprudéncia dos conceitos» Ii formal — nao apenas em sentido formal, como um nexo légico a mt entre os conceitos, mas também em sentido material, como nae. Opa’ nalidade dos fins, ou seja, como uma teleologia imanente. O que. ogi é sobretudo expresso claramente por KOHLER, segundo o qual te 3 a unidade interna da ordem Juridica repousa na validade de prin- = nti cipios juridicos gerais, principios que ele entende como mdximas era Date, ordenadoras,.€ nado somente como sinteses conceptuais abstractas. | 40 pon A interpretacao tem de «trabalhar» de tal modo a lei que traga MO ei a luz os principios nela contidos, oferecendo-se cada determi- subj nacao legal como a «ramificacao de um princfpio», «com a quali- lares al ficagao & a Posigao funcional que lhe competem de acordo com roca esse principio» (pag. 1). Todavia, nem sempre 0 principio deter-| b minante encontra na lei uma «exposi¢ao completa e sem macula», 5, Por ist sendo, nessa altura, tarefa da interpretacdo, nfo, como pensa ” cativo, @ ae substituir a «verdadeira» vontade do legislador ria obi vontade que se exprime na lei, mas «afastar da exposigaéo da a ia lei a opacidade inevitavel> (pag. 19), isto é, desenvolver a lei, z it incompleta ou defeituosa de acordo com os seus principios. Além, disso, a interpretagao tem de orientar-se pela «aspiragéo a um fim» que se encerra na lei, Para a conhecer precisa o jurista de! ¢- «momento at —do-Fime—(pig—467)—Bste-momento-de-fir por -set-tuFAey hse o ei a eae 4B a trés perfis, a saber: como o fim de um, nica, como © fim de um institute Juridig, po de proposigoes juridicas» , ma proposigao juridica, ao Problem, da adequacao efectiva da mesma & SBE a oe vir a Tesponder, -se de harmonia com as circunstancias de facto mh aS quais ely sect ater a sua vigincia. Dado que essas circunstincias varan com 0 tempo, a interpretacéo da proposi¢ao juridica tem também |de adaptar-se a tais altcragdes: tem, em Suma, segundo a teorig objectiva», de ser sempre «referida a actualidade». Foi particy. larmente esta consequéncia que granjeou muitos adeptos a teorig | Pag. Hs sentido também, GERMANN, Schweizerische Zeitschrift fur Sirah 1941, pag. 147 segs.: i §5 : 47 g8.; BETTI, Allgemeine Auslegungslehré Ys Sentido contrério, ENNECCERUS-NIPPERDEY, § 54, Ik ¢ AWA Grkemeine Rechislehre, pig, 128. No meio termo, BA waniiog phic ‘zlige der juristischen Methodenlehre, pig. 35: BINDER, rhode” des Rechis, pag. 913 © seps., 976; SAUER, Juristische lehre. ace Pag. 292 © segs.; COING, Grundziige der Recent? ““ed., pa d tivo, Pa aa 322 © segs. (com uma «certa primaziay CO °° os coms 8. 330). Discutindo pormenorizadamente, 0 Fp ia ? wile € . Sf. ENGISCH, Ein eSeizex CH, Einfiihrung, pag. 88 € segs 44 servir-se da mesma comparac4o o que se serviu JHERING na sua esséncia da anélise conceptual ju de que «anteriormente» se aceita restrito de elementos conceptuais Para que se pudesse ter na devi conta a «multidao de relagdes» que hoje apresenta a vida do Din E se nos perguntarmos porque é que KOHLER ou BINDING. em contraste com os futuros defensores da «Jurisprudéncia dos interesses», supunham concilidvel 0 método de uma interpretagao «teleolégica» da lei com a dedugdo légico-conceptual, nao devemos esquecer o seguinte: JHERING e a . Se ate todos tag4o intelectual, que se esforgava por

    You might also like