René Arturo Villegas Lara Derecho Mercantil GuatemaltecoEDITORIAL UNIVERSITARIA Coleccién Documentos/Leyes © Universidad de San Carlos de Guatemala Editorial Universitaria Ciudad Universitaria, zona 12 Telefax: 2476-9628 Correo-e: editorialusac@usacedu.gt Guatemala, Guatemala. Sexta edicién 2006 Obracompleta: ISBN: 99922-67-07-6 Tomoll: ISBN: 99939-67-10-6 Diagramacién: Lourdes Maribel Gallardo Shaul Con estricto apego al original. Reservados todos los derechos. De conformidad con la ley se prohibe la reproduccién parcial o total de esta obra en cualquier tipo de soporte, sea este mecénico, fotocopiado o electrénico, sin la respectiva autorizaci6n del editor. 16,823_- 3,000_- IX- 2006 Impreso en Guatemala, Centroamérica — EDITORIAL UNIVERSITARIAindice general Introduccién 23 Capitulo Primero OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES 1, Caracteristicas de las obligaciones mercantiles 25 1.1 __ Principios filos6ficos 25 L.2__ Solidaridad delosdeudores 1.3 Exigibilidad de las obligaciones sin plazo 27 L4__Lamora mercantil 27 L.5___Derecho de retencién 28 1.6 Nulidad delas obligaciones plurilaterales 30 .7__ Calidad de las mercaderfas 30 1.8 Capitalizacin de intereses_ 31 ‘1.9 Vencimiento de las obligaciones de tracto sucesivo 31 2.1___Larepresentaci6n para contratar 32 2.3 Clausula compromisoria 33 2.4 Loscontratos por adhesin 33 2.5 Omisién fiscal —__35 3.__Integracién del Cédigo de comercio y Cédigo civil en materia de obligaciones y contratos 37 Plas eee tee a Parte especial LOS CONTRATOS MERCANTILES EN PARTICULAR Capitulo Segundo ‘La COMPRA\ MERCA! CopyrightedPerr gs Rene greene Pye Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Ill Concepto Caracteres Elementos Especies de compraventa 4.1 Venta contra documentos 4.2 Venta de cosas en transito 4.3. Venta FOB 4.4 Ventas FAS 4.5 Venta CIF 4.6 VentaCyF 4.7 Otras Especies Opcién de compraventa Capitulo Tercero CONTRATO DE SUMINISTRO Concepto Funci6n = Caracteres Elementos Plazo, suspensi6n, denuncia y terminacién de este contrato Capitulo Cuarto CONTRATO ESTIMATORIO Concepto Funcién Caracteres Elementos Terminacién de este contrato Capitulo Quinto CONTRATO DE DEPOSITO MERCANTIL Concepto Caracteres Elementos 43 45 45 46 46 46 47 47 47 48 48 51 52 52 53 53 55 56 56 56 59 60René Arturo Villegas Lara = = oe ad Se i i Terminacién Depésito en Almacenes Generales CONTRATOS RELACIONADOS CON OPERACIONES DE CREDITO Capitulo Sexto Las OPERACIONES DE CREDITO. Campo de las operaciones de crédito La banca y las operaciones de crétito El contrato bancario Capitulo Séptimo APERTURA DE CREDITO Concepto Funcién Caracteres del contrato Naturaleza juridica Obligaciones y derechos de los contratantes Modalidades de apertura de crédito Terminacién Capitulo Octavo CONTRATO DE DESCUENTO Concepto Naturaleza juridica Caracteres Clases de descuento Capitulo Noveno CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE Concepto Caracteres Naturaleza juridica 66 66 69PEN pene Bune gene Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Itt Desenvolvimiento de este contrato Cierre del contrato Terminacién Capitulo Décimo CONTRATO DE REPORTO Concepto Caracteres Funcién del reporto Operatividad del reporto Capitulo Décimo Primero Cartas ORDENES DE CREDITO Concepto Sujetos de la carta-orden de crédito Revocabilidad Forma de la carta Capitulo Décimo Segundo LA TARJETA DE CREDITO Operatividad de la tarjeta de crédito Caracteres del contrato Forma de la tarjeta de crédito Efectos de la tarjeta Capitulo Décimo Tercero CREDITO DOCUMENTARIO Concepto Forma de este contrato Sujetos del contrato Clases de crédito documentario Otros aspectos del crédito documentario 82 83 84 85 86 87 87 89 90 90 90 93 94 94 95 96 97 97René Arturo Villegas Lara B Anexos cA 1 2c : Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios (Reglas de Viena—Revisién 1962) oF Créditos Documentarios Reglas y usos uniformes relativos CONTRATOS DE SERVICIO Y DE COLABORACION EMPRESARIAL Capitulo Décimo Cuarto EL FIDEICOMISO L__Antecedentes a 2. Concepto de Fideicomiso 129 3. Caracterfsticas del Fideicomiso 129 4, Elementos Personales 130 4.1 Fideicomitente 130 42 Fiduciario 130 43 Fideicomisario 131 5. Forma del Fideicomiso 132 6. _ Régimen de los Bienes Fideicometidos 133 7. Clases de Fideicomiso 134 7.1 Fideicomiso de Garantia 134 72 Fideicomi Bas a 5 73 Fideicomi 1 §.__Nulidad 135 9. Extincion 136 Capitulo Décimo Quinto CONTRATO DE TRANSPORTE 1.__Concepto 138 2. Naturaleza Juridica 138 3.___Caractere: 139 4. Clases de Contrato de Transporte 139 5.__ Transporte de personas 140Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Hl 5.1 __Elementos del contrato 140 52 Pardiculari de transporte de personas 141 6. __Transporte de cosas 143 6.1___Elementosdelcontrato a ePagticaln transporte de cosas - 144 Anexo Ley de transporte Decreto Ntimero 253 145 Capitulo Décimo Sexto CONTRATO DE PARTICIPACION 1. Concepto 150 2. Caracteres 150 Elemento: 151 A___Efectos 151 5. Lucro del Participe 152 6. _ Régimen Legal Supletorio 152 Capitulo Décimo Séptimo CONTRATO DE HOSPEDAJE 1. Concepto 153 2. Modalidades de este Contrato 154 3. Elementos 154 4, Caractere: 155 5__Naturaleza 155 6. Efectos 156 7. Extincién 157 Capitulo Décimo Octavo CONTRATOS DE AGENCIA Y DISTRIBUCION O REPRESENTACION 1, Contrato de Agencia 160René Arturo Villegas Lara 15 1.1__Concepto 160 1.2 Elementos 160 1.3. Caracteres 161 1.3.1 Caracteristicas esenciales 161 1.3.2. Caracteristicas ocasionales 162 2. Contrato de Distribucion o Representacion 162 2.1 Concepto 162 2.2 Elementos 163 2.3 Caracteres 3.__ Terminacién y Rescisién de estos Contratos 164 Capitulo Décimo Noveno CONTRATOS SOBRE EI DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS 1.__Contrato de Edicin |. 1B 1.1___Concepto 168 1.2__Caracteres 1B 1.3___Elementos JJ __________169 1.4 Integracién del derecho de autor 170 1.4.1 Derechos y obligaciones del titular 170 1.4.2 Derechos y obligaciones del editor 171 1.5 Contrato de edicién y obra anénima 172 2. Contrato de Representacién Ejecucién Publica 172 2.1 Hlementos 173 2.2 Caracteres 173 2.3. Particularidades de este contrato 173 2.4 Elcaso de las obras musicales 74 3. Contrato de Fijacién de Obra 175 3.1 Elementos 176 3.2. Caracteres 177 Anexo Decreto Ntimero 33-98 idFees Sore Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Ill CONTRATOS DE SEGURO Y FIANZA Capitulo Vigésimo EL CONTRATO DE SEGURO Primera Parte Aspectos Generales del Seguro Funcién del Seguro Origen del Seguro Seguro Social y Seguro Comercial Fundamentos Técnicos del Seguro Seguro y Mutualismo Segunda Parte Conceptos Fundamentales del Contrato de Seguro Concepto Naturaleza Juridica Caracteres Elementos 41 Personales 4.2 Objetivos 4.2.1 El Riesgo 4.2.2 La prima 4.3 Formal: la Péliza 4.3.1 Funciones de la Péliza 4.3.2 Clases de Pélizas 4.3.3 Reposicién de la Péliza Efectos del Contrato de Seguro 5.1 Obligaciones del asegurado 5.2 Derechos del asegurado 5.3. Obligaciones del asegurador 5.4 Derechos del asegurador 5.5 Obligacién reciproca de las partes Nulidad, Rescisién y Reduccién 61 Nulidad 217 218 219 220 221René Arturo Villegas Lara Pee Pr r DAREN 6.2 Rescisién 6.3 Reduccién Tercera Parte Contratos de Seguro de Dafios Seccion Primera Seguro de dafios en general Interés asegurable Seguro doble 0 miiltiple Valor del seguro y suma asegurada Indemnizacin Objeto y riesgo Nulidad, rescisién y reduccién del seguro de dafios Seccién Segunda Seguro contra incendio Riesgos cubiertos Agente causal del siniestro Calculo de la indemnizacion Seccién Tercera Seguro del Transporte Riesgos cubiertos Responsabilidad del asegurador Vigencia Modalidades de pélizas Indemnizaci6n y abandono . Las personas en el seguro del transporte Seccién Cuarta Seguro Agricola y Ganadero Obdjeto asegurado Efectos principales 238 241 243 243 244 245 246 247 248 249 249 250 251 252 253 254 255 256ad Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Ii Particularidades del seguro agricola Particularidades del seguro ganadero ‘Anexo Condiciones Generales para el Seguro de Ganado Seccién Quinta Seguro contra la Responsabilidad Civil Funcién de este seguro Operatividad deeste seguro Seccién Sexta Seguro de Automéviles Funcién Riesgos cubiertos Riesgos no cubiertos y excluidos Cuarta Parte Seguro de Personas Nocién general Especialidades de este seguro 2.1 Asegurador 2.2 Confusiones 23 Seguro de tercero 24 Delbeneficiario 25 Delasegurado 2.6 Delaprima Clases de seguros personales 3.1 Seguro temporal 3.2 Seguro popular o de grupo Seguros de personas en la practica 4.1 Ordinario de vida 4.2. Seguro de vida con pagos limitados 43 Seguro dotal 256 257 257 262 262 263 263 264 265 266 267 267 267 268 270 271 272 272 272 272 273 273 273René Arturo Villegas Lara Nae w og reNe 4.4 Seguro de accidentes 4.5 Seguro de enfermedad Capitulo Vigésimo Primero CONTRATOS DE REASEGURO Y CESION DE CARTERA Contrato de Reaseguro Contrato de cesién de cartera Capitulo Vigésimo Segundo CONTRATOS DE FIANZA Y REAFIANZAMIENTO Concepto Elementos 2.1 Personales 2.2 Objetivos 2.3. Formal Caracteres Derechos y obligaciones Contratos de fianza y Clases de fianzas Contrato de reafianzamiento Extincién y prescripcién Capitulo Vigésimo Tercero CONTRATOS DE BOLSA Generalidades Contrato de Fondo de Inversién Contrato de Fideicomiso de Inversién. Contrato de suscripcién de Valores Contratos a Futuro Deposito Colectivo de Valores 273 273 275 276 277 278 278 278 278 279 279 280 281 281 283 285 286 286 287 288iy Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Ill Capitulo Vigésimo Cuarto LOS CONTRATOS AT{PICOS El Contrato de Leasing 1.1 Ideas generales sobre este contrato 1.2. Modalidades del contrato de leasing 1.2.1 Leasing operativo 1.2.2 Leasing financiero 1.2.2.1 Elementos personales, reales y formales del contrato de leasing financiero 1.2.2.2 Caracteristicas del leasing financiero 1.3 Funcién del contrato de leasing financiero 1.3.1 Diferencia del leasing financiero con el arrendamiento Contrato de Factoring, 21 Generalidades 2.2 Sujetos del contrato 2.3 El Factoring y otras operaciones afines 2.4 Modalidades y caracteres del contrato de factoring Contrato de Underwriting 3.1. Generalidades 3.2 Conceptoy caracteres 3.3 Sujetos, objeto y forma de este contrato 3.4 Modalidades del contrato Contrato de Franquicia 4.1 Generalidades 4.2 Caracteristicas de la franquicia 4.3 Derechosyy obligaciones de las partes 44 Clases de contrato de franquicia 4.5 Caracteres del contrato de franquicia Contrato de “Joint Ventures” 5.1 Generalidades 5.2 Caracteristicas 5.3 Concepto Contrato de Concesién Comercial 6.1 Concepto 290 290 292 292 293 294 295 296 297 298 298 300 301 302 302 302 303 304 305 305 308 309 311 311 312 312 312 314 314René Arturo Villegas Lara 2 6.2 Elementos 315 6.3 Caracteres 315, 6.4 Diferencia con otras figuras afines 316 6.4.1 Diferencias con el contrato de agencia 316 6.4.2 Diferencias con el contrato de distribucién 316 7. Contratos de tiempo compartido y clubes de campo (*) 317 7.1 Contrato de tiempo compartido 318 7.2 Clubes decampo 319 8. Contratos relacionados con la propiedad intelectual, el servicio profesional y la informatica. 320 8.1. Transferencia de Tecnologia. 320 8.2. Consultoria 322 8.3. Contratos informaticos 324 8.4. Asistencia administrativa 325, Capitulo Vigésimo Quinto NOCIONES DE DERECHO MERCANTIL MARITIMO Primera Parte Generalidades 1 Origen del Derecho maritimo 0 Derecho de la navegacién maritima 330 2. Lanavegacién y su régimen juridico 334 2.1. Derecho de la navegacién en sentido amplio 334 2.2. Derecho de la navegacién en sentido estricto 334 2.3. Derecho de la navegacién maritima en sentido estricto 334 3. Contenido del Derecho comercial maritimo 335 4. Concepto del Derecho mercantil maritimo 336 Segunda Parte Instituciones juridicas del Derecho comercial maritimo 1. Régimen jurfdico del buque o nave mercante 340 1.1. Individualizacién del buque 341 1.1.1, El tema de la nacionalidad del buque 341 1.1.2. Publicidad del buque 342 1.1.3. Adquisicién de la propiedad del buque 342ene Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Ill Personas que intervienen en el comercio maritimo 2.1. Naviero 2.2. Del trabajo de los hombres de mar Tercera Parte Contratos del comercio maritimo Contrato de construccién de buque Contrato de arrendamiento del buque Contrato de fletamento y del transporte Contratos de remolque Cuarta Parte De los riesgos y daiios en la navegacién maritima Averias Abordaje Arribada forzosa Anexo Libro III Del comercio maritimo Bibliografia 343, 343 344 346 346 346 347 348 349 349 350 425INTRODUCCION El libro IV del Cédigo de comercio de Guatemala, contiene las normas que rigen en forma especial a las obligaciones y contratos de naturaleza mercantil. El Titulo I desarrolla las particularidades propias de las obligaciones mercantiles con el objeto de singularizarlas frente a las obligaciones civiles; y el Titulo I, contiene la sistematizacién de los contratos tipicamente mercanti- les. Las disposiciones generales aplicables a las obligaciones mercantiles constituyen una serie de especialidades que se dan en estas relaciones juridicas y la intencién de la ley es hacer las evidentes. Sin embargo, la ley mercantil vigente no es profunda ni extensa al regular el campo de las obligaciones, sobre todo en su parte general; de manera que cualquier omisién del Cédigo de comercio se hace sobre la base de una integracién del Derecho privado: Derecho civil y Derecho mercantil. Al estudiar los temas introductorios del Derecho mercantil, explicamos que una de las novedades de la doctrina y la legislacién contemporanea ha sido la de unificar en un solo cédigo la materia de las obligaciones y contratos. Es decir, que la ley, en cuanto a estos temas, sea una misma para el campo civil y el mercantil. Suiza e Italia han seguido ese camino. Pero resulta que las caracteristicas de las relaciones que se dan en el comercio no les permite cobijarse con exactitud dentro del rigorismo del Derecho civil; de ahi que haya tenido poca aceptacién la tendencia unificadora, aunque no les ha faltado raz6n a quienes ayer y hoy siguen pensando en la unificacién. Es por eso que los modernos cédigos, sin llegar a unificar una ley de las obligaciones y24 Derecho Mercantil Guatematteco, Tomo Ul los contratos, en lo que a los de comercio se refiere, tratan de normar Unicamente aquéllo que es especial en las obligaciones que nacen del trafico comercial, dejando al Cédigo civil todo el andamiaje del Derecho obligacional. Lo anterior nos permite advertir que en este texto no vamos a repetir los conceptos de obligacién, sujetos de la obligacién, objeto de la obligacién y, en general, todos los temas que integran esta unidad cientffica, porque consideramos que las nociones sobre esos aspectos se adquieren al estudiar el Derecho civil en su unidad de obligaciones. La misién de este libro, pues, es explicar las caracteristicas especiales de las obligaciones mercantiles, sobre todo las que resaltan en nuestro Cédigo de comercio. Las obligaciones y contratos mercantiles han constituido una materia basica dentro del Derecho mercantil. En su etapa clasica se consideré que era el nticleo principal del comercio y, por ende, de su legislacién. En la funcién intermediadora de comprar y vender en forma masiva, se crefa encontrar la substancia del comercio. En la actualidad, como ya hemos dicho, las relaciones comerciales son mas universales y los hechos objetivos van mds alla del terreno obligacional y contractual, sin que por eso pierdan importancia como vehiculos realizadores del trafico comercial. Este texto se divide en una parte general dedicada a explicar las caracte- risticas propias de la obligacién y del contrato mercantil; y una especial, en donde se tratan los contratos mercantiles en particular, en el orden en que aparecen en el Cédigo de comercio de Guatemala. Al final de algunos de ellos se han colocado apéndices sobre leyes o formatos que haran més claro el conocimiento que pretendemos transmitir al escribir este tercer tomo sobre el Derecho mercantil guatemalteco, adaptandolos al método expositivo del maestro mejicano don Ratil Cervantes Ahumada.CAPITULO PRIMERO CARACTERISTICAS ESPECIALES DE LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS MERCANTILES 1. CARACTERISTICAS DELAS OBLIGACIONES MERCANTILES, 1.1 PRINCIPIOS FILOSOFICOS Cuando el Cédigo de comercio en su articulo 669 establece que las obligaciones mercantiles se interpretan, ejecutan y cumplen de conformidad con los principios de verdad sabida y buena fe guardada, no significa que la verdad y la buena fe dejen de tomarse en cuenta para obligaciones de otra naturaleza juridica. Lo que se trata es de insistir en que, por el poco formalismo con que se dan, esos principios funcionan como parte de su propia substancia; de manera que las partes obligadas conocen en verdad sus derechos y obliga- ciones y se vinculan de buena fe en sus intenciones y deseos de negociar, para no darle una interpretacién distinta a los contratos, ya que de otra manera se destruirfa la seguridad del trafico comercial. En otras palabras, el cumpli- miento de los deberes y el ejercicio de los derechos es riguroso, porque sélo de esa manera puede conseguirse armonia en la intermediacién para la circulacién de los bienes y la prestacién de servicios. Esta es, pues, una caracteristica de las obligaciones mercantiles: el escriipulo en hacer prevalecer la verdad y la buena fe que proviene del contrato como elementos consubs- tanciales a su propia naturaleza. De ahi que en materia de nulidad de26 Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo I obligaciones y contratos mercantiles, la doctrina aconseje reducirlas al maximo, con el fin de mantener la seguridad del trafico. 1.2 SOLIDARIDAD DE LOS DEUDORES La doctrina civil nos ensefia que cuando una obligacién tiene del lado pasivo o activo a varias personas, se le llama mancomunada. Esta mancomuni- dad puede ser simple y solidaria. En el caso del deber, es simple cuando cada uno de los sujetos responde de una parte de la obligacién; y solidaria cuando cualquiera de ellos responde de la totalidad frente al sujeto del derecho. Conforme nuestro Cédigo civil, para que una obligacién mancomunada sea solidaria, es necesario que se pacte expresamente. Con el fin de entender mejor la anterior exposicién, transcribimos los articulos del Cédigo civil que regulan esta materia: Articulo 1347. Hay mancomunidad cuando en la misma obligacién son varios los acreedores 0 varios los deudores. Articulo 1348. Por la simple mancomunidad no queda obligado cada uno de los deudores a cumplir integramente la obligacién, ni tiene derecho cada uno de los acreedores para exigir el total cumplimiento de la misma. En este caso, el crédito 0 la deuda se consideraran divididos en tantas partes como acreedores 0 deudores haya, y cada parte constituye una deuda o un crédito separados. Axticulo 1352. La obligacién mancomunada es solidaria cuando varios deudores estan obligados a una misma cosa, de manera que todos o cualquiera de ellos pueden ser constrefiidos al cumplimiento total de la obligacién, y el pago hecho por uno sélo, libera a los demés; y es solidaria con respecto a los acreedores cuando cualquiera de ellos tiene el derecho de exigir la totalidad del crédito, y el pago hecho a uno de ellos libera al deudor. Axticulo 1353. La solidaridad no se presume; debe ser expresa por convenio de las partes 0 por disposicién de Ia ley. Subrayamos slo el primer parrafo del tiltimo articulo, porque con relacién a éste es que se establece una especialidad de las obligaciones mercantiles mancomunadas, en lo que al deudor o los fiadores se refiere: si en una obligacién mercantil hay varios deudores, su mancomunidad es solidaria en virtud de la ley (Art. 674 del Cédigo de comercio); 0 sea que se presume; no necesita ser expresa como lo manda el Cédigo civil. A la inversa de éste, lo que se pactarfa seria que la mancomunidad fuera simple. Esta regla rige también para el fiador de una relacién mercantil; y si hay varios fiadores, son solidarios entre si, salvo pacto en contrario. Lo anterior no excluye elRené Arturo Villegas Lara 2 derecho a repetir que reconoce el articulo 1358 del Cédigo civil. También es especialidad que el Cédigo de comercio sélo regule la presuncién de la mancomunidad solidaria en el sujeto pasivo de la obligacién (deudores), no asf en el sujeto activo (acreedores). En resumen, la particularidad de la mancomu- nidad en las obligaciones mercantiles es que, en cuanto a los deudores o sus fiadores, es solidaria por disposicién legal en contraposicién a la civil que debe ser expresa; no se presume, salvo disposicién legal en contrario. 1.3. EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES SIN PLAZO La obligaci6n esta sujeta a un plazo, o sea el tiempo en que el deudor debe cumplirla. De acuerdo al Cédigo civil, cuando se omite pactar el plazo, 0 se dejé a voluntad del deudor fijar la duracién del mismo, el acreedor tiene que recurrir a un juez competente para que lo determine (Arto. 1283 del Cédigo civil). Si este fuera el procedimiento que se siguiera ante obligaciones mercantiles sin plazo, la celeridad en el cumplimiento de los contratos se veria afectada y generaria hechos negativos en el trafico comercial, ademas de hacer nugatoria la caracteristica del poco formalismo del Derecho mercantil. Aqui surge entonces una segunda especialidad de las obligaciones mercantiles: cuando se omite el plazo, la obligacién es exigible inmediatamente. La tinica excepcién a esta regla es que el plazo sea consecuencia de la misma naturaleza del contrato, en cuyo caso no opera la exigibilidad inmediata. Por ejemplo, si se contrata una compraventa cuyo precio se pagaré por abonos, es 1égico que la obligacién no es exigible de inmediato, porque el plazo es consecuencia del mismo contrato. En concordancia con este mismo tema, los términos de gracia y cortesia para ampliar el plazo, no existen en las obligaciones mercan- tiles, a menos que se pacten expresamente (Artos. 675, 676 del Codigo de comercio). 1.4 LA MORA MERCANTIL Los sujetos de una obligacién civil —tanto deudor como acreedor— pueden incurrir en mora; la mora es el status jurfdico en que se encontrard el sujeto si no cumple con su obligacion o no acepta la prestacin que le hace el deudor, segiin el caso, en virtud de la exigibilidad de los respectivos vinculos. La caracterfstica propia del Cédigo civil es que, para caer en mora, salvo las excepciones que establece el articulo 1431, es necesaria la inter- pelacién o sea el requerimiento en forma judicial 0 por medio de un notario (Artos. 1428-1430). En cambio, en las obligaciones y contratos mercantiles2B Derecho Mercantil Guatemalteco, Tomo Il se incurre en mora sin necesidad de requerimiento, bastando tnicamente que el plazo haya vencido o sea exigible. Asi se adquiere el status de moroso. La excepcién a esta regla son los titulos de crédito y cuando hay pacto en contrario. Al respecto de este mismo tema, el Cédigo civil establece que la mora del deudor genera dafios y perjuicios que deben ser pagados al acreedor; pero ellos deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravencién (Artos. 1433 y 1434). A nuestro juicio, y tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, el Cédigo civil se orienta a obligar que se pruebe fehacientemente que esos dafios y perjuicios se han causado o que necesariamente deban causarse, no siendo suficiente la simple reclamacion o pretension, a menos que se tratara de una cléusula indemnizatoria. En lo mercantil sucede lo contrario: hay un mandato para el deudor moroso de pagar dafos y perjuicios, salvo pacto en contrario, cuando la obligacién tuviere por objeto una cosa cierta y determina- da o determinable; dafios y perjuicios que se cuantifican en relacién al interés legal sobre el precio pactado en el contrato; y a falta de éste, por el que tenga en la plaza al dfa del vencimiento; el de su cotizacién en bolsa si se trata de titulos de crédito; y en defecto de lo anterior, el que fijen expertos. Esta especialidad, que favorece privilegiadamente al acreedor, es injusta porque no entra a considerar si los dafios y perjuicios realmente los provocé el incumplimiento del deudor; la ley los presume en desmedro de una tradicién juridica que viene desde el Derecho romano: las estipulaciones en favor del deudor. Creo que esta norma tiene su fundamento, pero no debié formularse dejando a una de las partes completamente desguarnecida; debié seguirse la tonica del Cédigo civil, para que no resultara que este Cédigo, calificado de conservador, viene a ser mas protector que la ley mercantil. Y todavia mas, si la obligacién tiene por objeto una prestacién pecuniaria, el acreedor puede estimar (Iéase disponer) que los dafios y perjuicios sobrepasan la cantidad que representa el interés legal o las sumas que se hayan establecido; y, como consecuencia de ello, puede reclamar el excedente (Artos. 678-679). Estas disposiciones considero que deben modificarse, porque la normatividad en materia de obligaciones y contratos debe hacer realidad la igualdad ante la ley, y colocar a las partes contratantes en similar calidad subjetiva de derechos y obligaciones. 1.5 DERECHO DE RETENCION El tema de la retencién no puede parangonarse en forma sistematica entre disposiciones del Codigo civil y del Cédigo de comercio. El derecho de retenciénRené Arturo Villegas Lara 2 aparece diseminado en todo el libro V del Cédigo civil. Por ejemplo, en el articulo 1715 encontramos que el mandatario puede retener objetos que tenga en su poder como consecuencia del mandato, si el mandante no le paga las cantidades a que tiene derecho por indemnizacién y reembolso de gastos efec- tuados. En cambio, en la ley mercantil, la institucién est4 sistematizada en la parte general que el Cédigo dedica a las obligaciones, sin perjui aparezca también en algunos contratos en particular. {Qué es el derecho de retencién? Es la facultad que se concede al acreedor mercantil para retener bienes muebles o inmuebles de su deudor, que se hallen en su poder; 0 de los que tuviere por medio de titulos representativos, cuando al ser exigida la obligacién el deudor no cumple; o bien, hasta que el deudor cumpla (Arto. 682 del Cédigo de comercio). De acuerdo a lo anterior, la retencién funciona como una garantia en favor del acreedor que desea hacer efectiva la obligacién. Pero como los bienes retenidos siguen siendo propiedad del deudor, el acreedor debe velar por su conservacién; por eso la ley le asigna a éste las obligaciones de un depositario; guardar la cosa depositada y abstenerse de hacer uso de ella; no registrar las cosas que se le han entregado embaladas 0 selladas; avisar de cualquier pérdida o deterioro que pudiera sufrir la cosa y de las medidas que deben tomarse para evitarlo; e indemnizar los dafios y perjuicios que por dolo o culpa sufriere el deudor con relacién a la cosa. (Arto. 1978 del Cédigo civil; 683 del Cédigo de comercio). Conforme los articulos 684, 685, 686 y 687 del Cédigo de comercio, el derecho de retencién opera bajo el siguiente régimen: a) cesa la retencién si el deudor consigna la suma adeudada o la garantiza; b) la disposicién (enajenacién) que el deudor haga de los bienes retenidos, no afecta la retencién; ¢) cuando los bienes retenidos son embargados, el acreedor que los posee tiene derecho: a conservar los bienes con carécter de depositario judicial; a ser pagado preferentemente. si el bien retenido estaba en su poder en razén del mismo contrato que originéd su cuenta; y, a ser pagado con prelacién al embargante, si su relacién de crédito es anterior a la de éste; y d) el acreedor que retiene pagar4 costas judiciales, dafics y perjuicios, si no entabla la demanda dentro del término legal; 0, si se declara improcedente su demanda. {Cudl es ese término para entablar la demanda? La ley no lo dice y es una inexcusable omisién, porque entonces debe estarse a los términos de la prescripcién de las obligaciones, a menos que cada contrato se pronuncie sobre este particular. Creemos que la ley debid ser mas especifica en este aspecto.