INTRODUCAO AO PENSAMENTO JURIDICO FUNDAGAO,Tradugo o original aleméo intituado: BINFUHRUNG IN DAS JURISTISCHE DENKEN Kart Engiseh 8, neu beatb, Auilage, 1983 VERLAG W. KOHLHAMMER Gm, ‘ State ’ C$ M10 UNONTTUN 6, 2 #" 4050015593 DP3/2005 FP000026415 Doagao ccsic 0,01 26/09/2005 AOA E s \reserdos todos 8 yoni com FUNDAGAO CALOUSTE 6 ‘Av de Beena | Lisbor x 199 00970 PREFACIO Uma «Introdugao ao pensamento juridico» pros- segue finalidades diferentes das de uma Introdugao & ciéncia juridican que, usualmente, & uma introducdo ndo sé aos métodos do pensamento juridico mas também uma introducdo ao proprio Direito e aos seus diferentes ramos. No presente livro, porém, trata-se antes de familiarizar um pouco o estudante de Direito e, quando posstvel, também o leigo interessado, com essas coisas misteriosas ¢ suspeitas que sao a ldgica e a metddica do pensamento juridico —e, mesmo assim, limitando a exposicao aos problemas centrais da heu- ristica juridica (Rechtsfindung) e abstraindo, portanto, das elaboragdes da dogmética «mais elevada», como, P. ex., a construcdo ¢ a sistematizagdo juridicas. Sob este dngulo, & apenas sob ele, foram tratados os problemas juridico-materiais incluidos na exposigao. Na revista «Studium Generale», 1959, pp. 76 ¢ ss., tive ocasido de me pronunciar mais detalhada mente sobre as tarefas com que se defrontam a ldgica e a metodologia juridicas. Aqui apenas quero salientar 0 seguinte: A légica do jurista é uma légica material que, com fundamento na logica formal e dentro dos quadros desta, por um lado, e em combinacdo com a metodologia juridica especial, por outro lado, deveCapitulo VI DIREITO DOS JURISTAS". CONCEITOS JURIDICOS INDETERMINADOS. CONCEITOS NORMATIVOS, PODER DISCRICIONARIO Awe pressuposio. de imterpretagae que sentido © promete éxi Direito e do seu conhecimento, hau fenomenos que fazem do proprio prin Fegam aos nossos olhos humbraveza © seguranga juridicas absolutas através de mente elaboradas, ¢ especialmente ga it uma absoluta univocidade a todas as decisoes is € a todos os actos administrativos. Esse tempo foi o do luminismo. BOCKELMANN em 1952 expés uma vez mais a respectiva concepgao fundamental em 38: «O tribunal, ar 0 Diteito, des no um aulémato, com a tinica partic © aparelho em fungao na mecanis lade de que mo autom: nga periodo da ju de uma justiga que se aco senhores da terra) e, p animada por um esp) a estrita vinculagao do juiz a lei wstrugoes. dos (0 lado, a adoragio da lei izeram com que tornasse no postu- oi-se conduzido a0 taveis proibigses de exclusao de qualquer sma das «peines fixes» 1791) ¢ outras coisas semelhantes. O (BOCKELMANN). Esta concepgdo da relagdo entre a lei ¢ 0 juiz entrou de so do século XIX. Comeca entao a ipraticdvel o postulado da estrita vin a lei, por isso que nao € possivel elabo- ar as leis com tanto rigor e fazer a sua interpretagio trios oficiais de modo tao exacto ¢ aa duvida quanto a sua aplicagao seja af is disso, com o tempo, deixa-se também de conside falidade das suas Nao € a Wvés da interpretagdo, mas antes sdo chamados a valorar autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um modo senhaver, neste se tivo» (jus aequum), estrito» (jus strictum) © ponto de partida das nossas novas consideragdes tera de ser a © vinculo qui administrativas. ‘modos de express va que sdo de molde a fazer (0 6rga0 aplicador do Direito) 180. Aqui niio podemos do que apresentar as mento da vine vem na perspectiva ‘08. 1) Por conceito indeterminado entendemos um coneeito cujo conteudo e extensio sdo em larga medida incertos. Os conceitos absolutamente determinados sao muito raros no Direito. Em todo © caso devemos considerar como tais os conceitos numéricos (especial: mente em combinacao com os conceitos de medida e os valores monetarios: 50 km, prazo de 24 horas, 100 mareos). Os juridicos sao predominantemente 209 indet E 0 que pode afirmar-se, por exemplo, a respeito daqueles conceitos naturalisticos que séo recebidos pelo Direito, como os ossego noctumno, ‘perigo», E com mais razao se pode dizer 0 mesmo dos + ete, Com PHILIPP nos conceitos juridi indeterminados um micfeo conceitual e um halo concei- tual. Sempre que temos uma nogao clara do conteudo ¢ da extensdo dum conceito, estamos no doi nucleo cone Onde as duv © halo do conceit, Que numa noite sem luar, pelas vinte © quatro horas, nos espagos nio iluminados, domina a escuridéo na nossa latitude, é uma coisa cla ra; duvidas fazem ja surgir as horas do crepusculo. E fora de toda a duvida que os imoveis, 03 moveis, os Produtos alimentares, sao coisas; mas outro tanto se nao poderd dizer, por exemplo, relativamente @ energ eléctrica ou a um penacho de fumo (formando as letras de um reclame) no céu. F. certo ¢ seguro que, ver lum parto bem sucedido e o nascimento de uma de progenitores humanos, estamos em pr ‘chomem» em sentido juridico; mas ja nao tem resposta tao segura a questio de saber se e em que momento nos encontramos perante um «homen»» (¢ nao ja um sim- ples «feton) logo durante os trabalhos de parto (depois de iniciadas as contracgdes), Esta questéo recebera mesmo diferentes respostas consoante os diferentes ramos do Direito: para o Dire somente temos um homem dotado de «capacidade juridica» com 0210 termo do nas penal, ja «dui homicidio por negligéncia. Mas os cone nados podem aparecer nas normas ju! chamada «hipotese» como ainda na «estatuigao Exemplo disto e-no-lo 0 §231 do Cédigo de Proceso Penal: 0 juiz-presidente pode tomar, relat vamente ao acusado que compareceu em juizo. medidas apropriadas» a evitar que ele se afaste par longe. 2) Muitos dos sentido que ja va Contrapoem conceitos que designam ‘os reais ou objectos que de n da realidade, isto ¢, objectos, que sao fundamentalmente perceptiveis pelos sentidos ou de qualquer outra forma percepcionaveis: «home scuridao», «verm: Como estes exemplos mos tambem entre os. conceitos descritivos se muitos conceitos indeterminados. De poder dizer, portanto, que todos minados sejam ao mesmo tempo «nor Via os conceitos normativos sao frequentemente inde terminados num grau particularmente elevado recem, por isso, muitos exemplos ilustrativos da terminagio, e ao mesmo tempo, portanto, da insegu ranga e relativa desvincul € que devemos entender, pois, por conceitos «norma- «normative» nao & © conceito juridico & muito bem se podera di pondentes conceit Contudo, quand tivos por oposig: iar «referencia conteudo e da extensao de s ideias valorad jestdo de saber onde deve ser procurac momento especifico dos conceitos juridicos normativos stricto sensu (por oposi¢ao aos conceitos juridicos des- critivos), as opinides encontram-se ainda divididas, sobretudo porque se trata aqui, até certo ponto, de questoes de term cada um. Vistricto sensu, par mente di deles. Primeiramente, podemos en aqueles que, contra- 0s conceitos descritivos, visam dados que ‘do so simplesmente perceptiveis pelos. sentidos ‘ou ionaveis, mas que s6 em conexio com 0 mundo ompreensiv 'as_provenham do de qualquer outro dominio pressupostos di 8 bastante prec’ jade de defi es descritivas, larando «menor» aquele que ainda nao completou 18 anos. Em virtude de: conotagdes descritivas, + que & simultaneamente o segundo tivo © aquele que nossa preferénci facto de pre precisa uma valoracao creto, um conceito normativo. Se alguém ¢ casado ou é menor, lecido: fopo. de GEORGE GROSZ, repre nos pés (s + i880 sé poder ser di 10. Os conceitos no: «earecidos de um preen Com esta 10, deixaremos por ora saber s © Direito ou se nao ragdes preexis ou de uma24 Fepresent: mente, «valoragdoy repre: sentard par: loragdo individual autonoma de valoragdes alheias. Seja ira inerente uma indeterminag: oragao pessoal a que parece a primeira vista ser a + a classe dos conceitos discricionarios. a e tantas vezes a doutrina se refere. A ue signi do juiz ou do funcionario iqui da importante ‘des diseri podem ser rey se as decisdes dis ser revistas ¢ reformadas 218 para a sindicabilidade dos actos discricionarios. Sé em seguida surge a questo do chamado «rigor do contro: isto €, a questao de saber se tais actos esto e em ‘que medida sujeitos ao controlo judicial, para o que nao eontara entio apenas a «esséncia» da discricionaridade mas também podem ser decisivas consideragées proces- ecificas que, p. ex., decorrem da estrutura da > atacada e da instancia que a emite®, ou da da revisdo. Corresponde porventura & fungao de desta ou daquela maneira, nagao de prova, verificar de revi as consequéncias juridicas um facto punivel sao «adequada: ) pela sua natureza e pelo seu grau? E verdade jenta isto, que alias no pode se: que € uma caracteristica fas, nomeadamente das. das as, mas possivelmente também ivres, que elas nao podem 1adas com expectativa de éxito enquanto se ro de certos limites juridicos, cuja » pode, entao, induzir de novo os tribunais a ‘© «abuso do poder discricionario» , 0 «détour- nement du pouvoir decisao discricionaria Entretanto, embora sem que- rermos minimizar a sua importincia, deixemos de lado a interdependéncia entre a discricionaridade e a sindi- céncia judicial nas suas particularidades e concentre- mos totalmente a nossa atengdo sobre o esclarecimento do coneeito de discricionaridade na sua estrutura dog- tica sob o angulo visual do «direito dos juristas» este ponto de vista trata-se da questao de saber se, a0nirios que condi postulam lar posigao ou atitude do funcio: nario administrative ou do juiz. Efectivamente a inde- normatividade apenas no fazem de um hipotese» ou na «estatuigdon) um concei- jo. Algo mais deve acrescer™, se hide 0 a aceitagao de especificos coneeitos dis- s. Em que consiste este algo mais ¢ 0 que 10s indagar, 3 deste capitulo foi ja sugerido que pessoal do juiz ou do func discricionaridade genuina, la ida, ¢ interpretada ja pelos classi cos da doutrina da diser dade no sentido de que o poder de determinar eles préprios, segundo 0 seu modo de ver ¢ 0 seu proprio querer, um ¢ outro © cia proxi- ‘mo, imedi Q eresse Publico» é ii ridade™, isto (segundo LAUN): «Aquilo que a auto- ridade considera ser o interesse piblico é no sentido juridico efectivamente 0 interesse publico». Por outras alavras: «Quando podemos admitir que, segundo a vontade da lei, duas possi 'S entre si contrapostas nente conformé 217 portanto, pode optar por A ou nao-A, sem agir contra- riamente ao di temos... poder Mesmo casos de recorte igual podem ser aprecia- dos ¢ decididos de funcionarios, sem que isso signifique uma v direito. «Esta idade de sentidos querida pelo legislador € im: poder discris Em olha entre possibilidades opostas de lade de sentidos. Para FORSTHOFI fe assim: poder di de liberdade p: destas espécies de con: Poe-se neste mom como ¢ que estas di sentidos) se porventura todas 0 ex., H. J. BRUNS, no seu importante «Direito da Medida da Pena», deu a possi bilidade da ese faculdade de opgao») uma inter- Pretagao que néo permite tomar em conta o ponto de vista pessoal daquele que escolhe e que também nao implica «plu e de sentidos». Segundo a sua218 ha externa, para encontrar a (2) pena mento da possibilidade de escol a decisao ainda aqui 0 conceito de Por seu turno nao é de mode © que justica individu: sera solugao « smo que solucao «defensavel» ou algo de sem © que continua a deixar em aberto ainda co livre» para varias respostas a8, quanto ao seu val Imente just jagem «espacc Se partirmos des ‘mete para outr colher entre vai © espago apenas entre duas d ditoriamente op 40, uma home wzer Ou nao ceder ou ndo uma naturalizagao, aprovar ou reprovar um exame ou concurso, ete.) ou ws decisoes 4 escolha a fessor universitario para uma ci minativa de trés; apreciagao de um trabalho, sob um de varios ‘os: escolha de uma determinada me. dida da pena, de entre as numerosas medidas comportadas 219 dentro da moldura ‘Tambem relativamente a0 «espago de livre apreciagdo», de que ja iremos falar, deve ser igualmente verdade que se trata da possibi lidade de se decidir por uma de entre varias alternati vas. Se confrontarmos a possibilidade ou liberdade de escolha com 0 critério da «pluralidade de sentidos», apenas faremos ressaltar que aquela possi escolha aparece encastoada na indumentaria de um conceito indetermi interesse piibli- m ser reconduzidos & de conceitos de que falimos acima, sob 1). Na minha maneira de ver, p6e-se em evidéncia uma particula do critério idade de esc mesmo tempo pensamos ilo que BRUNS disse a esse respeito. Sem termos, presenta, podemos quase sempre a possibilidade de u direito — ou por forca da lei — a ela se ligam. Pode de facto suceder que a possibilidade juridica de escolha apenas seja reconhecida para que 0 agente administ220 recta) tomando em consideracao to. stiincias do caso conereto — p. ex., encon. tre aquela pena que é a tinica justa e adequada. F isto que estd presente na ideia de BRUNS quando ele usa a expresso ele caractes s de pul dura penal uma (?) pena justa + Porque sé pode ser do os factos e circunstincias que ipenas in concreto pod Aqui. pode ido da decisii formidade sido consideradas circuns 221 idade vinculada, tal como o elaborou recentemente SOELL enquanto «dis- cricionaridade da administragao intr (Eingrif- Saverwaltung) — © especi Deste pode aproximar-se 0 conceito de «espago de do» (Beurieilungsspielraum) introd por BACHOF tendo em vista nomeadamente as deci- s6es de um juri de exame ou as decisdes (juizos) sobre a © servigo (para o lugar), as quais exigem o (individual) — que, por seu lado, Imente controkivel, mas no entanto almeja discricionario (isto é, atribui discricionaridade de de se segundo as 's proprias» daquele a quem a compet . de acordo com 0 que se trata de puramente tern metodo: amente relevante, O oder disA_sobre 0 justo ( ropriada) no caso c lade de alguem, cular, a valoragao) i rticulando» o seu ponto de vista com eracdo tomada no seio de uma agret colegio) a decidir em conereto, ¢ isto nao aper nao € possivel excluir um mesmo através de regras, por Mas porque era_ser melhor solugéo ja em que, dentro de determinados Ii lo como pessoa eo faga valer modo sera p chega o fun exercicio e cargo, e que ele ingado depois de ver varias di culdades, sera este ponto de reto) © a individualidade do s (daquele que aprecia o caso) to. Aquilo que o Outrora, @ saber: «A ‘forma’ individual ndo pode ser vivenciada senao por um modo individuab compreendido ¢ o individual, 223 sempre e necessariamente compreendido de uma manei- individual 80 mesmo vale agora corresponden- te para a decisao discricioniria, relativamente qual € frequente um «compreender» que opera como factor de reconhecimento do valor: tal deciso nao se refere apenas ac 1as é ela mesma exterio- rizagdo (manifestacdo) de uma individualidade, fe que se levanta também a questio de principio do Estado de Direito, assim como ainda a questio de saber como ¢ que isso se pode justificar. Pelo que res questo, depende por sua vez da discr legislad «natureza das coisas» (da «n; tureza da gradui o da especialidade), © minis- um poder de escolha que the citedra deve de preferéncia ser ério da. aqui de um grande sabio, ou da aquisigao de um did: nente, ou da rmente dotado inica. dispée precisamente aqui — para do poder de, segundo o seu modo de ver ¢ em conformidade com os deveres do seu cargo, determinar qual deva ser «o fim proximo, imediato» da ontrario, nao 10 deixar-secomo, neste de um ou outro dos . diga-se que, em conia aspectos politicos como a aspectos estes que, noutro contexto, seriam de qua: ido estrito interpretagio das leis e insti- poder determinar se, p. ex., da pena ou a fixagao do montante da 0 A caso que inteng conceitos que se sus Justa (corree- es de entender pode e deve a concepgao na verdade co er do cargo € a por criterios de pe as nao obstante isso auto «correc strar que existe o «poder strar que isso é, nao nas inevitav Igo de bom. A esta uestio, porém, nao queremos responder ja, mas so a resenta 0 exereicio do 225 ara ja trata-se para nds ainda de prosseguir no esclarecimento puramente conceitual da discricionaridade. Comegando por comparar os concei- tos juridicos que conferem poder discricionario com os cconeeitos indeterminados e os conceitos normativos, tal como os apresentémos sob as alineas 1) e 2) deste capitulo, podemos dizer que aqueles representam uma categoria particular ao lado destes ou pelo menos den- tro destes. Pois os conceitos indeterminados (nomea- damente os conceitos descritivos indeterminados) ¢ os conceitos normativos (p. ex., caracteristicas normativas da hipotese legal no direito penal como «mal sensivel no §253 do StGB) nao se reportam ainda de per si a valoragdes pessoais, bem que nolens volens permitam lum «espago residual de apreciacdo pessoal do justo», porque a sua interpreta sua aplicagdo no caso concreto € ambivalente. Ora, inversamente, bem pode dizer-se que os itos discricionarios, como regra, sao formulados pela sua propria estrutura como indeterminados e normativos (p. ex De modo algum se pode afirmar a priori que a do poder discriciondrio, tal como o enten: demos, seja exclusivamente a administragdo — que, portanto, poder discriciondrio e discricionaridade ad- ministrativa se identifiquem. Abstraindo de todo da ricionaridade do legislador> e da «discriciona- ridade do governo», é plenamente defensével o ponto de de que também existe 0 poder disericionario