INTRODUCCION 1. El comportamiento humano! y los fenémenos naturales como fuentes de las situaciones juridicas. — Un hombre rie, éste contrata, aquél delinque. Un nifio nace, la luvia cae .. . En_continuo devenir_los hombres nos comportamos y Ja_natu- raleza_se_manifiesta_a través de sus fendmenos. Todo ello es pon- derado por el derecho, que a veces permancce indiferente y en oca- siones se muestra interesado. Cuando esto tltimo ocurre, tanto si el comportamiento o fendmeno gozan de su aprobacién como si me- recen su disfavor, los torna juridicamente relevantes, imputéndoles para lograrlo, a manera de consecuencia, una situacién juridica. De allf que ésta siga a aquéllos como el efecto a la causa (un comportamiento 0 fenémeno que no generen situacin juridica algu- na no pertenecen al mundo del derecho). De alli, también, que toda vez que topamos con Ia situacién en que alguien se halla (dominio, obligacidn, parentesco, relacién Iaboral, pretension punitiva del Es- tado, fe publica, cosa juzgada, etc.) nos resulta posible descubrir o imaginar el comportamiento o fenémeno que a originado (aque- Ila tradicién ha dado vida a este dominio, ese mutuo a esta obliga- cién, aquel nacimiento a este parentesco, ese contrato de trabajo a esta relacién laboral, aquel delito a esta pretensién punitiva, el acto de aquel notario a la fe publica, aquella sentencia a la cosa juz- gada, ete. Fuentes de_las sit iones juridieas (y no slo de las “obliga ciones”) son entonces, siempre, inexorablemente, el comportamiento hi 1 mano _y los fenémenos naturales, 1 Asignamos a la voz “comportamiento” un sentido-amplio, en el cual so incluye todo tipo de accién y omisién humans. Conf: Luis Mufoz, Contratos, Buenos Aires, 1960, t. I, ps. 15, 16 y 35, 2 Asi, Vélez. Sarsfield, nota al libro II, seceién Il, del Cédigo Civil argen- tino: “Silos derechos nacen, si_se_modifican, si_se trasfieren do una persona 4 otra, si se extinguen, es siempre a consecuencla o por medio dean hecho”. Lamenublemene: ne iempee Ae sirertnee aoa oes ae que la “ley” 0 el “comer del tiempo” son las fuentes Mec del dominio que se adquiere Por prescripcién, sin caer en la cuenta de que el dominio se adquiere porManto Antonio ZINNY 2, Perceptibilidad del comportamiento humine, y los fenémenos naturales, Imperceptibilidad de Tas icrunciones juridicas. — Cabe ahora_considerar_que. nuestro comportamiento, Cuenta por el derecho, debe manil ‘contar con una forma que peri (la voluntad como mero fenémen | juridica)®. Y cabe asimismo recorday ai de | excluidos aquellos comy jentos tacitos, e incl significado cl derecho deduce en * Kencién, precisamente, & las i ternas que los acompafian. ual resulta posible afirmar que nuestro ‘compor- ulta Porelevante, debe por fuerza conere- cunstancias ex! Luego de lo tamiento, para ser juridica a) bien enalgo que “decimos (comportamiento declaracién, con efecto dirigido a la conciencia 0 Woluntad de otro), como [Jos casos en que oralmente, por es 0 ‘manipulando una compu- \ tadora, declaramos vender, comprar, ‘tc, (bien entendido que a veces | *decimos” mediante gestos, come ’saando aceptamos la compra en A subasta)s of) _b) 2-blen en slg vue “hacemos” (comportamiento_operacigny aa} traducido, al ‘igual que Tos fenbmenos de Frnaturaleza, en una modi- porque Ia ley tipifica el ‘ento (también tipifica precompraventa) © el tiempo coe (también coro durante In celebraciéa de la compraventa), sino porque en el mundo se dan los i Tr conductaomisiva ee ppreseripeién no $610 saber, ‘a aquella clasificact de Ins “obligaciones” ¥ papel similar al de las caricter do. voluntario 3"). Para los come [as acciones privadas ‘modo Sit orden ya la moral Péblica, ste reservadas a Dios, y exeutas de 1sEx. acto Norantat (pAGIGN DE FE) 3 ficacién del mundo exterior), como en los casos en que edificamos, entregamos una cosa, lesionamos a otro, ete. (bien entendido que Jas declaraciohes escritas 0 formalizadas por medio de la compu- tadora pueden a la vez ser concebidas como operacién, en tanto de ellas resulta el documento escrito 0 electrénico); c) o bien, por fin, en algo que omitimos “decir” 0 “hacer” (com- ortamiento omisivo), como en los casos del silencio ante el interro- gatorio el abandono de persona. “Y-de este hecho, eI-de qué nuestro comportamiento debe por fuerza manifestarse exteriormente para adquirir significacién juri- dica, se deduce otro de singular importancia para el desarrollo del presente trabajo, a saber, el de que nuestro comportamiento puede ser objeto de percepcién. Asi, puedo percibir Jos contratos, porque iedo ver y ofr a quienes declaran vender y comprar, como puedo very ofr a quien entrega una cosa 0 permanece en silencio cuando sé To interroga. Y Jo dicho del comportamiento vale para los fené- toa Git, oe on ake a ee est, por ora parte, que también podemos perelbir sus resultados mgeniales, os decir Ta modilfeatta del mundo exterior Gue unos y otros provocan (daiios que la colisién origina en ef aulomévil o él granizo ocasiona en el sembrado, huella que deja nuestro paso, ete.). Al contrario, las situaciones juridicas, que esencialmente con- sisten en la posicién que ocupamos respecto de sujetos y objetos y se concretan en las figuras de la potestad, el derecho subjetivo, la facultad, Ia sujecién, la obligacién y la carga‘, nos suponen, no ya ‘comportindonos sino “estéticos", unidos a los demés por el hilo invi- sible de unas relaciones que no podemos percibir. En otras pala=) hasoclae-stuaclones-furldions ara tatdci’ del *SoniportenlentOo UT mano, los fenémencs naturales y aus resultados materiales,-no:ge manifiestan al exterior, no pueden ser percibidas. Y asf, no pu a eae ree ‘que une al titular con la cosa (0, mejor, su atribucién sobre ésta), eae -percibir las obligaciones, porat puedo ver ni oir el ‘vineulo que une al deudor con su acreedor, 3. Comportamiento Kcito e ilicito. — Hemos clasificado ya nues- tro comportamiento atendiendo a la forma en que se manifiesta 4 Francesco Camelutti, Teoria general del derecho, traduccién de Francisco Javier Osset, Madrid, 1955, ps. 195 y ss. 2 Binny.4 Mano Anronto Zinny omisiones). Consideremos ahora alguna (declaraciones, operaciones, emente y con la intencién de preparar otra clasificacién, siempre brev el desarrollo del presente trabajo. ‘Asi, considerando aquella toma de posicién del derecho frente a nuestro comportamiento a que aludiamos al principio, nos resul- tard facil clasificarlo en Heito o ilicito, segtin merezca, respectiva- mente, la aprobacién o el disfavor de aquél. En efecto, licito es aquel comportamiento socialmente util que el derecho aprueba, atri- buyéndole por ello efectos conformes a la voluntad que normalmente Jo determina. Ilicito, en cambio, aquel otro socialmente dafioso que el derecho sanciona, asignéndole efectos que lo contrarian’. La san- cién en que el comportamiento ilicito desemboca puede consistir en: a) la reposicién de las cosas al estado anterior (nulidad, devolu- cién del objeto sustraido); b) la reparacién del dafio (indemniza- cién); ¢) la retribucién al trasgresor lograda mediante la disminu- cién de un bien juridico que le pertenece (penas de pri inhabilitacién). Cabe agregar que en este tiltimo caso —el de la san- cién retributiva—, el comportamiento ilicito recibe el nombre de “delito” y es objeto del derecho penal’. én, multa, 4, Hechos, actos y negocios juridicos. — A la vez, atendiendo a Ia influencia que el derecho reconoce a la conciencia y voluntad que lo animan, el comportamiento Kicito se clasifica en: @ juridicos: aqui se agrupan, junto a los fenémenos naturales, las ope- raciones en que el derecho valora, no ya aquella conciencia y vo- Tuntad, sino la modificacién del mundo exterior que el comporta- miento provoca (en el caso de la siembra, el crecimiento de Ja planta sobre cl fundo); b) actos juridicos: aqui encuentran su lugar, en general, las declaraciones, operaciones y omisiones en que esa con- ciencia y voluntad son valoradas por el derecho, Por su parte, los actos juridicos se clasifican en: b’) {dicos, donde la conciencia y voluntad se agotan en el fin préximo a que el acto tiende (intimacién, entrega y apertura de testamento cerrado, ete.); 5 Emilio Betti, Teoria general del negocio juridico, traduccién de A. Martin Pérez, Madrid, 1959, ps. 12 y 13. © Sebastién Soler, Derecho penal argentino, 38 ed., Buenos Aires, 1963, t. I, ps. 24 y 25. Bien entendido que no todas las sanciones retributivas son establecidas por el GP. (asf, la del C.C, art. 1004, que multa al notario que al dar fe incurre en defecto de forma). Bien entendido, ademis, que hay algu- nas (multa, suspensidn, destitucién) que son también objeto del derecho penal disciplinario, Conf.; Soler, ob. cit. p. 25, nota 3, y ps, 26 y 130,Ex, acto Norantat, (DACION DE FE) 5 b°) negocios juridicos, donde la conciencia y voluntad despliegan tuna actividad més rica ¢ intensa, proyectindose hacia el futuro en virtud de la regulacién de intereses que las partes preseriben (com- praventa, testamento, abandono de cosa, etc.)?. 3. El esquema del comportamiento (situacién inicial, comporta- miento, situacién final). — Ya hemos sefialado que en el mundo juri- dico la situacién sigue al comportamiento como el efecto a la causa (ver p. 1). Aqut debemos tomar en cuenta que para completar ese esquema es necesario agregarle la situacién que le preexiste y en la cual 61 ineide, Ahora. bien, los elementos constitutivos-del_compor- on_tres: @) forma; b) “contenido” (materia); ¢) causa’. jal, justamente porque preexiste al comportamiento, tienen_su lugar los presupuestos de validez de éste, que tambi son tres: @) capacidad del sujeto; b) Iegitimacién del sujeto; ¢) ido- neidad del objeto, Yla nuova situacié comportamiento, se identifiea con los efectos que éste produce’. 6. Comportamiento vélide ¢ invélido, eficaz e ineficaz. — Consi- derando su conformidad 0 disconformidad con el modelo o tipo que el derecho ha previsto en abstracto, el comportamiento Iicito puede ser: a) valido: cuando por carecer de defectos 0 vicios en sus ele- mentos 'Ypresupuestos es apto para desplegar la totalidad de sus efectos; b) invalido: cuando no los despliega por padecerlos, sea que s6lo los despliegue parcialmente (nulidad o anulabilidad par- ciales), los despliegue con menor intensidad (nulidad 0 anulabilidad con trasformacién de la obligacién civil en natural), despliegue efec- tos preparatorios o definitivos de diferente tipo (nulidad o anulabi- lidad con conversién material), despliegue efectos negativos (nul dad o anulabilidad de las cuales resulta la obligacién de indemnizar) © no despliegue efecto alguno (inexistencia). 7 Betti, ob. cit, ps. 11 y ss. Entre nosotros, el hecho jurfdico (natural 0 ‘humano) es el género, el acto juridico se denomina “acto voluntario licto” y el negocio juridico se denomina “acto juridico”, Conf.: Santos Cifuentes, Negocio juridico, Buenos Aires, 1986, p. 118, ® Agreguemos aqui que a cada ut ponde_un_ componente subjetivo, esto es,_un . Conk.: Betti, ob. cit, ps. 126 y ss; ses i consiste en la voluntad de comportarse, el del contenido estriba en la can- ciencia de éste, y el de la causa radica en la intencién que hacia ella se proyecta. a © Camelutti, ob. cit, ps. 295 y 985 Bett, ob. cit, ps. 97 y ssManto Antonio ZINNY 1, el comportamiento vilido puede ser: a’) eficaz: cuan- "ia totalidad de sus efectos; a”) ineficaz: cuando no los despliega, esto es, cuando pese a la validez del comportamiento Jos efectos no se producen o se extinguen, total 0 parcialmente, como consecuencia de una circunstancia extrinseca, ajena al comporta- miento en st considerado (inoponibilidad por falta de inscripcién, resolucién por incumplimiento, resolucién por onerosidad sobrevi- niente e imprevista, rescisin por lesién, revocacién por fraude, reduc- cién por inoficiosidad, etc.) !°, A la ve: do despliega 1a total 7. El esquema del comportamiento, sus elementos, presupuestos y ‘efectos y las categorias de validez e invalidez, eficacia e ineficacia, no son objeto exclusive de una determinada rama del derecho, pues se aplican a todo tipo de comportamiento, cualquiera que sea la rama © materia juridica de que se trate. — Asi, con las notas y matices que en cada caso corresponden, todo ello se aplica, claro est, no sblo al negocio juridico, sino también a los actos procesales, el acto administrativo, el acto notarial, el contrato de trabajo, ete. E incluso a los delitos, donde la capacidad se lama “imputabilidad”, Ia legiti- macién “causa de justificacién”, el objeto “bien juridico tutelado”, los vicios del “consentimiento” “eximentes de culpabilidad”, la con- versién del negocio nulo “delito tentado o frustrado”, etc.!", 8. Documento. Fe piblica. El acto notarial como fuente de fe ptiblica (y, en su caso, de ejecutividad y efectos sustantivos). El documento como resultado del acto notarial. — Procede a continua- cién considerar que, dentro del vasto campo del comportamiento Ueito, es decir, del que ocupan aquellos comportamientos que por socialmente utiles despiertan el interés y merecen la aprobacién del derecho, hay algunos que, ademis, le Preocupan. Sea en razon de la trascendencia de la funcién social y¥ econémica a que estin-des- tinados, “sea como consecuencia del valor patrimonial de los inte- 7eses que mediante ellos seregulan, lo cierto es que el derecho se ve obligado @ adoptar una politica legislativa-destinada-a-tutelarlos 29 Ver: Betti, ob, cit,, ps, 347 " ¥ $8, Entre nosotros se suele sostener que - as pie a la anulabilidad (invalidez), y no a la rescindibiidad (inefi pesecio, Conf.; Eduardo A. Zannoni, Ineficacia y nulidad de los pee evecare. ee: 1938, Ps, SAl y 94%; Cifuentes, ob, cit, ps. 472 1076, pes, isset de Espands, La lesidn y el nuevo articulo Bar el desnrrollo de ent tipo de enfoaue general, ver Carmelutt, obs et ” silEu acto NorAnIAL (DAGON DE ¥E) de manera especial. Y como la preocupacién del derecho se debe, en buena parte, a Ja fugacidad temporal del comportamiento (ocurren y pasan tan répido nuestros actos que cuando se insertan en la his- toria no siempre dejan rastro), no cabe extraiiarse ante el hecho de que, en estos casos, Ia tutela se logre por_medio del_documento, que en definitiva no es més que una cosa dest p Tos “hechos” de este mundo®. Sin embargo, hay veces en que la'mera documentacién del com. portamiento no basta para tutelarlo. No es suficiente, en estos casos,_ Ia perdurabilidad de Ia prueba que el documento brinda. Es més, la_ trascendencia del comportamiento es tal, que_ni siquiera_basta_con. que mediante cl_ascsoramiento profesional se_concreten_aquellos objetivos de claridad en la expresién y ponderado andlisis de las ‘consecuencias negociales a que la modema finalidad de la forma, iende. No, nada de ello es suficiente para aliviar la preocupacién del derecho en estas circunstancias. Porque tratindose de compor- tamientos de tanta trascendencia, el derecho exige algo m: sata En efecto, sin certeza surge la duda (gdond Juan su wana donde, cuindo y a quién la doné?). Y para eliminar Ja duda_y’ ‘lcanzar la certeza recurre el derecho, justam Tate publica, queen sentido téenico y con particular referencia a Ta. nos ocupa, es fe impuesta por el legislador en Ja veracidad portamiento que se_pretende tutelar. J Pero la fe publica, claro est4, toda situa el com joneracién_espon- “mas de Ta Tey, un si, en nues- (0. al_ notario juridica, exigo, hha_concedid sgislador la potesta Ja dacién de fe dota en su caso é gantes, coopera en la produc viene impuesta como carga Jaracion_eser comenzaremos por adelantar el coneepto de " ae “Goutenido”, causa), el componente subjetivo de ellos y sus aT puestos de validez_(capacidad, legitimacion, idoneidad del | conf, Francesco Camelutti, La prueba 12 Snel eaneeto de siento, ee ‘i ‘Castillo, Buenos Aires, 1955, ps- ‘ivil, traduceiin de Niceto Alealé Zamora y 156 ys a>, el shMario Avton1o Zine 8 objeto). _Luego consideraremos sus efectos (fe publica, ejecutividad, efectos. sustantivos, documento), y a renglén_seguido encararemos Ja “patologia”, pasando revista tanto a las posibles anormalidades como a la consiguiente invalidez. La tltima parte de nuestro tra- bajo, por fin, estaré destinada a analizar las vicisitudes que el docu- mento y el acto de las partes sufren como consecuencia de Ia invalidez de la dacién de fe (conversién instrumental, invalidez refleja), asi como las que padecen ésta y el acto de las partes ante el dete- rioro, destruccién, pérdida, adulteracién o falta de “legalizacién” del documento._CONCEPTO_DE_DACION DE_FERuutlode Wt ato woleariol - ae ELEMENTOS DE LA DACION DE FE A) Forma 10, Concepto de forma. — Forma es la manera a tamicnto se exterioriza, se torua reconocible_en Ja vida de re rani La forma puede consistir en una_declaracién, una operacion o una_omision (ver p. 2). Mas explicitamente, damos_forma_a_nucs- tros_comportamientos: a) hablando_(decla 1); b) eseri. ’ biendo (declaracién escrita); c)_manipulando (declaracién me¢ Ta computadora); d)_gesticulando_(declaracién del mudo mediante movimientos de la mano, declaracién de aceptar la compra en su- Basta inclinando la cabeza, etc.); €) operando (edificacién, tradi- cién, etc.); f)_omitiendo hablar, escribir, manipular, gesticular_u foperar (silencio ante el interrogatorio, no restitueién de la cosa rect: ida en depésito, ete). - LL. Forma libre y forma impuesta como carga de validez, — vente a Ja forma, <1 derecho puede optat:-¢.) por conceder-al co portamiento ‘de que se trate libertad formal, en oat caso pe lemos Ma vez optar por formalizarfo de cualquier manera (hablando, ésex- Biendo, etc.); b) por_imponerle determinada forma_ (por, ejemplo, declaracién escrita, declaracion escrita ante notario, ete.). [En primer_cago_(libertad formal) suele_tratarse_de ‘comportamientos ree casa signilicacion no despierta Ia preocupacién del derecho. de comportamientos cuya trascen- gundo (forma impuesta, i cia el wrlamiento en_uno de sus elementos consti= rovoea la consiguiente invalidez"®. Cabe ademis tomar 18 ge suelo sostener que la omisién de ln forma Impuesta provoca a veces2 Mario Awronto Zivny en cuenta que, en el caso de los negocios juridicos, el deber de emplear Ia forma impuesta por el derecho se concreta en la figura de la carga, pues coloca a quien pretende comportarse ante la opeién de sactifiear uno u otro de sus propios intereses, a saber: a) sacri- ficar tiempo y dinero para lograr seguridad y validez; b) sacrificar éstas para economizar aquéllos", Al contrario, en el caso de los actos piblicos, el interés general en juego hace que el incumplimiento del deber de emplear Ia forma legalmente impuesta acarree al funcio- nario la consiguiente responsabilidad (ver luego, p. 28). Por otra parte, la_imposic una_dete lograr la validez del negocio puede provenir, no de_los_propios_interesad En este terreno de las “convenciones”_ sobre la forma es necesario no perder de vista el hecho de que ellas_ | s6lo_pueden ser destinadas a_aumentar las exigencias formales legal- | mente_impuestas_y,_en_modo_alguno,.a_moderarlas_o. suprimirlas'®. De alli que el negocio o cléusula destinados a regular la forma deben en concreto limitarse: a) a exigir para el negocio la declara- cién escrita cuando la ley admite la forma libre; b) a exigir la inter- vencién del notario cuando para la ley basta Ia declaracién eseri ¢) a exigir testigos cuando para la ley es suficiente la intervencién del notario, Ahora bien, ya hemos visto que la invalidez del negocio no necesariamente lo priva de todo efecto; mas todavia, no necesaria- mente lo priva de efectos negociales (ver p. 5). Y asi, en el caso del negocio nulo por defecto de forma, puede el negocio, por con- versién, producir efectos preparatorios o definitivos de un tipo dis- inada_forma_ para sblo de Ia ley, sino | |i mera incficacia del comportamiento (asi, Lugh Cariota Ferrara, EI negocio furidico, traduccion de Manuel Albaladejo, Madrid, 1956, p. 364; Francesco Messineo, Doctrina general del contrato, traduccion de R. Fontanarrosa, S. Seatis Melendo y M. Volterra, Buenos Aires, 1952, t. I, ps. 152 y 164), Pero st le inefieacia ‘depende de circunstancias ajenas o extrinsecas al comportamiento, no parece coherente sostener que el vicio en uno de sus elementos constitutives le Provogue. Adviértase, en efecto, que los ejemplos de incficacta por vieio de “forma” que suelen proponerse (inoponibilidad por falta de registracidn, inadeak, sibilidad en juicio por falta de pago del impuesto de sellos, inoponibilidad por falta de fecha eierta) constituyen supuestos de ineficacia en sentido estricto, es decir, provocada por la ausencia de una circunstancia ajenn al comportamiento en sf considerado, Pero la confusién proviene de adoptar una concepcion amplia del concepto de forma, que induce a considerar como “formas” a la registracion, el pago del sellado y la fecha cierta, 14 Sobro el concepto de carga, ver Carnelutti, Teoria general del derecho, PS 221 y 58; Mutioz, ob. cit, p. 85. 18 Betti, ob. cit, ps. 209 y ss,o a EL Acto NoTARIAL (pact DE Fx) 13, into, los mismos efectos que le corresponden atenuados en su intensidad (por trasformacién de la obligacién civil en obligncién natural)", ¥ definido el concepto de forma y clasificada ésta en libre o impuesta_como carga de validez, procede a continuacién, antes de dedicamos especificamente a la forma de la daciOn de fe; el camino “de Tos "muchos equivocos_ que en_esta_ materia Io obs-. taculizan, 12, Eaquivocasclasifcaciones en materia de forma, ~ a) Negocie ales” “no_foi es”, Ivertir_el equivoco_que esta e 0 que alguien ‘opere_o, en determi cious circunstancias, omita porque [a voluntad, como ro fenémeno ps Hauke, ert de Ie carece de réle- vaneia juridica (ver ps. 2 y 3), Dicho de otro modo, ti comportamientos_ son fo. ae porque la forma es elemento consti- esr hom de elemento consti tutivo de todo aquel que se precie de ser ie do sr jroo” Cann 30am ‘Cuando se con traponen entonces los negocios “formales” a los “no formales”, la antitesis no significa quo los primeros estén dotados de forma y'los segundos no, sino que para los_primeros el derecho impone una_-) s los_admite_una_forma_cual-/ quiera!"._No hace falta mis para decidimos a susttuir Ja referida” ) a ” yb) negocios “no { b) Contratos “formales” y “consensuales”. La clasificacién de los negocios en “formales” y “no formales” suele ser sustituida, cuan- fe G75 y 186). Y dspone, tambite, gue’ de la invaldex por defecto de forma renltenfecios nequaves (art. 1056), 0 efector negociales prepaatoris (ars, 1185, 1187 y 1188). Ade ‘mite, por fin, que de la invalidez por defecto de forma resulten efectos negociales de menor intensidad (art. 515, ine. 3). 37 Conf.: Betti, ob. cit., p. 202 Recordemos aqui, de paso, que nada hay en el mundo que carezea de forma, en tanto materia y forma no pueden existir separadas, Conf.: Julidn Marfas, Historia de la filosofia, 16* ed., Madrid, 1963, P68,14 Manto Antonio ZINNY do de contratos se trata, por Ja de “formales” y “consensuales”'*, Pero esta clasificacién es doblemente equivoca, porque tan cierto es que no hay contrato sin forma como lo es que no hay contrato” sin consentimiento. Todos Jos contratos son, en definitiva, formales _ ¥ consensuales. Y por ello es conveniente prescindir de esta confusa Veminologia, que nos induce a pensar lo contrario, adoptando en sc lugar la que acabamos de proponer para los negocios en general’. c) Formas “solemnes” y “probatorias”. La clasificacién de los negocios en “formales” y “no formales”, por otra parte, subdivide a Ia vez la forma impuesta a los primeros en “slemnes” ("ad substan 4 (‘ad probationem’), encasillande dentro de sta $ a aquellos supuestos en que la ausencia de la forma i ; del negocio, originando tan sélo ades en su prucba. Como ejemplo suelen proponerse aquellas disposiciones legales que, como la del art. 1193. de nuestro C.C., pres criben que “los contratos que tengan por objeto una cantidad de més de ,.. deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos”, Pero el equivoco, en que en su momento hemos incurrido™, consiste aqui en no advertir que lo impuesto como carga de prueba no es una forma sino una ... prueba, Y se origina cuando por error so concibe al documento “exigido” como forma, lo cual nos induce a creer que este tipo de disposiciones legales esté regulando la forma del negocio, cuando sélo se ocupa de la prueba de él. Adviértase, ademés, que la expresién “formas probatorias” es un absurdo, porque Ja forma es el propio negocio y mal puede el propio negocio pro- arse a si mismo. Lo que en su caso lo prueba es, como queda dicho, no ya la forma (accién de escribir) sino su resultado (lo escrito), que es lo que las referidas disposiciones legales exigen. Adviértase, por otxa parte, que ni siquiera Jo exigen con exclusividad, 18 Asi en el derecho francés, conforme apunta Raymundo M. Sulvat, Tra~ todo de derecho ill ergentino, 10 ey Buenos Ais, 1954, Pte general, . Il p. 244, 19 Equivoca es también, claro esti, la clasifiacién de los contratos en “oon- sensuales” y reales (porque los reales también se consienten). Y como mediante ella pretende distinguirse el caso en que el consentimien'o basta para concluir el contrato, de aquel otro en que para ello es necesario, ademis, la entrega de la cosa, parece conveniente sustituir Ia designacién de “consensuales”, con que se alude a los del primer supuesto, por la de “meramente consensuales”, que €x- presa mejor lo que se pretende, % Mario Antonio Zinny, con la colaboracién de Gabriel Barat, David Borghi y Enrique Filippini, Casos notarlales, Buenos ‘hes 1988, ps. 37 y 38. :" Ex, AcTo NOTARIAL (DACIGN DE ¥E) 15 ya que ante la falta del “escrito” exigido el contrato puede ser pro- ado, por ejemplo, mediante Ta confesién o el juramento, Y ello asi porque este tipo de Tispasiotonds Tegales ests simplemente destinado a excluir la prueba de testigos, y no ya a imponer el documento ‘como tinico medio de demostrar Ja existencia del contrato, gY en el caso de una disposicién que lo exija? El resultado es el mismo. La prueba exigida sigue siendo prueba, y no “forma probatoria”. En efecto, este caso extremo, si bien linda con el de la invalidez por defecto de forma, no se le asimila, porque una cosa es la invalidez por imperfeccién de ese elemento constitutive y otra la imposibi- lidad de probar en juicio un negocio vélidamente celebrado®. De todo lo cual resulta que las Hamadas “formas probatorias” no existen. Y que nada tienen que ver con la forma aquellas disposiciones legales © convencionales dirigidas a regular In prucba del negocio™, sea que dichas disposiciones admitan todo tipo de prucba para demostrar su existencia, sca que excluyan alguna o impongan otra. Pero eso no es todo. Hay quienes creen ver “formas probatorias” ‘en aquellos casos en que en el negocio nulo por defecto de forma so convierle en promesa vilida del mismo negocio". Y asi, se invoca el art, 1185 de nuestro C.C., conforme al cual “los contratos que debiendo ser hechos en eseritura publica, fuesen hechos por instru- mento particular ..., no quedan concluidos como tales, mientras la escritura ptiblica no se halle firmada; pero quedardn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pi Blica”. Y se alega que como el contrato produce efectos no es nulo, y la forma impuesta, en consecuencia, Io es al solo efecto proba- torio. Pero claro est que en estos supuestos la forma es, también, “solemne” (o mejor, impuesta como carga de validez), porque su ausencia priva al negocio de los efectos que normalmente le corres- ponden®. El equivoco es, aqui también, doble. De una parte se 21 Conf.: Cariota Ferrara, ob, eit, ps. 378 y 377. 2 Sobre la admisibilidad de las convenciones en materia de prueba, ver Gariota Ferrara, ob. lt, ps. 975 y 976. ‘2 Asi, en mmestro pais, la doctrina tradicional, Verla en Salvat, ob, cit, . 243, PM Conk: Eduardo Martinez Carrama, La forma de los actos jurdicos, “Boletin del Instituto de Derecho Civil de la. Universidad de Cérdoba”, 1945, » ‘iio X, n° 3, ps. 245 y s3 Elias O. Guastavino, Elementos sustanciales de los ‘contraios, “Boletin del Seminario de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales Go la Universidad Nacional del Litoral”, ne 4, Santa Fe, 1953, ps. 198 y ss; Marlo Antonio Zinny, El boleto de compraventa de inmueble como supuesto de Conversién, "Lel.”, t 125, p, 853; Compraventa innobiliaria ¢ inseguridad actual,