Tema 3. Les mesures cautelars en el procés penal.

Especial referència a
les restrictives de llibertat. La llibertat provisional. El procediment
d'habeas corpus

Esquema

I. Les mesures cautelars en el procés penal ............................................................. 1

II. Especial referència a les mesures cautelars restrictives de llibertat ....................... 2
1. La citació ............................................................................................................ 2
2. La detenció ........................................................................................................ 2
3. La presó provisional ........................................................................................... 6
III. La llibertat provisional......................................................................................... 8
IV. El procediment d’habeas corpus ........................................................................ 9
Punts clau ................................................................................................................... 13
Bibliografia .................................................................................................................. 13
I. Les mesures cautelars en el procés penal

Entenem per mesures cautelars les actuacions que, atès el marge de temps que hi ha
des que s’inicia un procediment penal fins que es dicta la sentència, pretenen
assegurar l’efectiva execució de la sentència condemnatòria que pugui recaure. És a
dir, són les actuacions que serveixen per intentar garantir el compliment efectiu de la
sentència.

Normalment, són resolucions judicials. Han de ser sempre motivades i poden dictar-se
en un procés penal contra l’investigat ‒vegeu el tema 1‒) per un delicte d’una
importància tal que se’n pugui deduir l’existència de risc de fugida o que es puguin
ocultar o amagar els béns. Mitjançant les mesures cautelars es limita la llibertat de
l’imputat i/o la lliure disposició dels seus béns, per tal d’assegurar o garantir els efectes
penals i civils de la sentència.

Són característiques generals de tota mesura cautelar les següents:

 Jurisdiccionalitat: llevat de les excepcions (com la detenció policial), les ha de

disposar l’òrgan jurisdiccional competent mitjançant una resolució motivada en
la qual s’ha de justificar que la mesura és proporcional a la finalitat que
persegueix.
 Instrumentalitat: les mesures cautelars han d’estar supeditades a un procés
penal en curs. Serveixen per assegurar el compliment de la futura sentència
condemnatòria. Per això, han de concloure amb el procés i transformar-se en
mesures executives o extingir-se.
 Provisionalitat: poden durar, com a màxim, fins a la finalització del procés
principal al qual estan sotmeses. Abans, poden concloure o transformar-se en
unes altres si es modifiquen els pressupòsits i els requisits que les van motivar.
 Temporalitat: han de ser mesures adequades a la finalitat que persegueixen, i,
per tant, han de tenir una durada determinada, sobretot en les mesures
privatives o restrictives de drets fonamentals que poden incidir sobre el dret
fonamental a la llibertat. Per exemple, en casos de detenció i de presó
provisional, que tenen uns terminis de durada que la LECrim determina.
 Variabilitat: durant el període de temps de durada, poden variar els
pressupòsits i els requisits que les van motivar, cosa que pot menar a la seva
finalització o a transformar-se en altres mesures.

En general, per poder-les adoptar cal que concorrin dos requisits

 El fumus boni iuris («aparença de bon dret»): es compleix quan hi ha prou

indicis per entendre que un subjecte determinat ha comés un fet delictiu,; és a
dir, quan es produeix l’atribució raonada del fet punible a una persona
determinada (imputació). La imputació és El pressupòsit material de l’aplicació
de qualsevol mesura cautelar per aplicar, civil o penal, és la imputació. Si no
es pot determinar la imputació, no es poden adoptar mesures cautelars.
 El periculum in mora («perill en el retard»): el dany jurídic derivat del retard del
procediment està determinat per la probabilitat fundada de perill de fugida o de
l’ocultació de la persona o del patrimoni de l’imputat. El perill d’evasió de

1
 l’imputat s’incrementa en la mesura que el fet imputat sigui de més gravetat i la
futura pena a imposar sigui més greu.

Per últim, de mesures cautelars n’hi ha de dos Classes: personals i reals. Les Mesures
cautelars de caràcter personal recauen sobre la persona de l’imputat, restringeixen el
seu dret a la llibertat personal i serveixen per assegurar la presència de l’acusat al
judici oral i l’execució de la resolució condemnatòria de la pretensió penal.

Les Mesures cautelars de caràcter real suposen una afectació al patrimoni de

l’investigat, limitant-li la disposició sobre els seus béns. Poden adoptar-se, a instància
del perjudicat o del Ministeri Fiscal sempre que l’acció civil estigui acumulada a la
penal, i serveixen per garantir el compliment efectiu de les conseqüències
econòmiques establertes a la sentència condemnatòria. Acostumen a prendre la forma
de fiances, embargaments o decomisos i poden anar dirigides contra l’imputat com a
responsable directe davant el risc d’ocultació dels béns, o contra un tercer
(responsable civil pur), com el representant legal d’un menor o la companyia
d’assegurances.

II. Especial referència a les mesures cautelars restrictives de llibertat

1. La citació

Dins de l’estructura de la LECrim, la citació és regulada pel mateix títol que la detenció,
la presó provisional i la llibertat provisional, és a dir, està recollida dins de l’apartat on
es regulen les mesures cautelars, però, en si mateixa, la citació no té la naturalesa de
mesura cautelar.

La citació forma part del dret de defensa de investigat, concretament, del dret a ser
escoltat: la persona a qui s’imputi un acte punible ha de ser citada per ser escoltada.
S’evidencia que la finalitat de la citació no té res a veure amb la de les mesures
cautelars, que és evitar els riscos de fugida o de desaparició de les proves.

La citació és, doncs, un acte pel qual es comunica a una persona l’ordre de
comparèixer davant del jutge per tal de poder ser escoltat; en aquest sentit, la citació
pot ser per comunicar a l’investigat l’obligació de la compareixença davant del jutge
encarregat de la instrucció per tal de prestar-hi declaració però, també, se’l pot citar
per altres motius i fer-ho directament el jutge. Tanmateix, qui rep una citació té el
deure de comparèixer davant del jutge. En cas de no comparèixer-hi i incomplir l’ordre
del jutge, se’n podria derivar llavors una ordre de detenció.

2. La detenció

A. IDEES GENERALS.

La detenció és la mesura cautelar de caràcter personal i durada provisionalíssima per

excel·lència. Pot adoptar-la l’autoritat judicial, l’autoritat policial o fins i tot els
particulars i consisteix en privar al detingut durant un breu lapse de temps de la seva

2
llibertat deambulatòria per ser posat a disposició del jutge instructor i ser escoltat,
prèviament a decidir sobre la seva situació en el procés.

Només pot adoptar-se en els casos i en la forma previstos per la Constitució i les lleis
que la desenvolupen, que tenen caràcter orgànic ja que afecta (restringeix) un dret
fonamental. Així, l’art. 17 CE estableix que «Ningú no podrà ser privat de la seva
llibertat, sinó […] en els casos i en la forma previstos en la llei», en aquest cas, la
LECrim.

Són característiques generals de la detenció:

 Ser una mesura cautelar penal de caràcter personal en recaure sobre la

llibertat de moviments de l’investigat.
 Ser provisional: la seva durada està limitada en el temps per la pròpia
Constitució. La durada concreta depèn del tipus de detenció.
 Estar sotmesa al principi de proporcionalitat. Només pot adoptar-se quan sigui
el mitjà més idoni per assolir la finalitat que es persegueix de forma que no
pugui aconseguir-se amb una mesura de menor entitat lesiva (citació, mesures
reals...).
 Ajustar-se al principi de legalitat; és a dir, adoptar-se en els supòsits i amb la
forma previstos a la llei. Si no és així, la detenció es considera il·legal i pot
donar lloc a responsabilitat de l’administració de justícia per funcionament
anormal i/o responsabilitat penal dels qui la practiquin per detenció il·legal. La
protecció processal contra les detencions il·legals té lloc mitjançant el
procediment d’habeas corpus (LO 6/1984, de 24 de maig).

Respecte la seva naturalesa jurídica, és una mesura cautelar duta a la pràctica en el

decurs d’un procediment penal o en funció de la seva incoació, la finalitat de la qual és
garantir la futura aplicació del ius puniendi i, de manera immediata, proporcionar al
jutge d’instrucció les primeres dades per a la incoació del sumari i l’adopció, si escau,
de les mesures cautelars de caràcter provisional.

En general, els pressupòsits de la detenció són els mateixos de tota mesura cautelar:
imputació i risc de fugida.

La imputació prèvia és el pressupost material que habilita la detenció d’una persona

concreta: condemna, rebel·lia, processament, participació evident en un fet punible
(delicte flagrant...). La LECrim en recull diferent supòsits taxats. En tot cas, és diferent
de les detencions per identificació i similars (retencions), previstes en altres lleis de
caire administratiu (Llei de seguretat ciutadana, Llei d’estrangeria...). El risc de fugida
es valora en funció dels fets imputats; només pot acordar-se per fets punibles
d’especial gravetat o que, malgrat no tenir-la, l’autoritat que l’acorda presumeixi que,
d’acord amb les circumstàncies del fet o la personalitat de l’investigat, aquest pugui
sostraure’s de l’acció de la justícia (art. 492 LECrim).

A més d’aquests pressupòsits, en determinats casos la detenció està condicionada al

compliment de determinats requisits més formals, que deriven, al seu temps de certes
prerrogatives personals: són els anomenats furs de la detenció. Afecten a determinats
col·lectius concrets: parlamentaris, magistrats, diplomàtics... A vegades aquests
requisits formals es concreten en els anomenats suplicatoris.

3
La detenció fa néixer un estatut jurídic propi del detingut; es coneix amb el nom de
drets del detingut, i inclou també un seguit de obligacions per l’autoritat que la practica
(fonamentalment). Es regulen en els arts. 520 i següents LECrim, i, en resum, són els
següents:

 Obligació per part de l’autoritat judicial/policial d’informar al detingut dels seus

drets constitucionals, fonamentalment el dret a no declarar (guardar silenci) i a
no declarar contra un mateix, i el dret a conèixer el contingut de la imputació.
 Dret a un intèrpret gratuït, en cas que el detingut no conegui l’idioma espanyol.
Els drets han de notificar-se-li en un idioma comprensible pel detingut.
 Dret a notificar la detenció (el fet en si i el lloc de la custòdia) a un familiar o a
la persona que designi el detingut. Aquest dret esdevé una obligació per
l’autoritat judicial en cas de detenció de menors o incapaços; en cas de
menors, ha de notificar-se la seva detenció als seus representats legals i al
Ministeri Fiscal. Aquest dret recau en cas d’incomunicació.
 Dret a l’assistència lletrada des del moment de la detenció. El detingut té dret a
designar un advocat de la seva confiança o a sol·licitar la intervenció d’un
advocat d’ofici, perquè puguin assistir-lo durant la detenció. És un dret
irrenunciable: si no designa un advocat, necessàriament se n’hi ha de designar
un d’ofici. Si es tracta d’una detenció incomunicada (normalment, en matèria
de terrorisme), no pot designar-se advocat de confiança en el tràmit de la
detenció.
 Dret al reconeixement del metge forense. En general, el detingut ha de ser
reconegut pel metge forense o el seu substitut i, si no és possible, el facultatiu
de la institució on romangui detingut.
 Dret al respecte de les garanties processals en l’interrogatori processal, que
fonamentalment són de dos tipus:
o Prohibició d’usar mitjans d’investigació prohibits legalment (coaccions,
amenaces, tortures, mitjans mèdics [sèrum de la veritat...], hipnosi...).
És diferent de la recollida de material genètic per practicar proves
mèdiques d’ADN o similars, que necessita consentiment del detingut o,
en cas de manca de consentiment, autorització judicial.
o Adopció de mesures tendents a garantir l’espontaneïtat de
l’interrogatori: ús de preguntes directes (no capcioses o suggestives),
limitació/suspensió dels interrogatoris massa llargs; consignació en
l’acta corresponent de tot allò que manifesti el detingut i que consideri
convenient a la seva defensa....

Per últim, cal fer esment a la durada de la detenció. Com s’ha dit, la detenció és una
mesura cautelar provisionalíssima i ve limitada en el temps d’acord amb el que
preveuen la Constitució i les lleis que la desenvolupen. Així, d’acord amb l’art. 17 CE,
la detenció ha de durar el temps estrictament necessari per tal de fer les investigacions
necessàries per a l’esclariment dels fets, sense excedir les setanta-dues hores. En
aquest termini màxim, en tot cas, cal deixar el detingut en llibertat o posar-lo a
disposició judicial. Aquest termini pot ampliar-se en cas de declaració d’un estat
d’excepció fins a 10 dies (Llei orgànica 4/1981, d’1 de juny, sobre estats d’alarma,
excepció i setge) o en cas de detencions relacionades amb persona integrada o

4
relacionada amb bandes armades o individus terroristes o rebels, fins a 5 dies (art. 520
bis LECrim).

B. DETENCIO PER PARTICULARS.

D’acord amb la LECrim, qualsevol ciutadà té dret de privar-ne a un altre de la llibertat

ambulatòria a un altre, en casos de delicte flagrant o de fugida o rebel·lia de l’imputat o
condemnat. D’aquesta detenció cal donar-ne compte immediatament a l’autoritat
judicial o policial i posar a la seva disposició la persona detinguda.

Només pot durar el temps imprescindible per posar a disposició de l’autoritat policial el
detingut, i el particular que la practica ha de justificar-ne els motius, expressant el
motiu en què estava incurs i que d’acord amb la LECrim li permet detenir un altre
ciutadà.

Si no pot justificar el motiu que la fonamenta, aquest no s’ajusta a les previsions legals
o no posa immediatament el detingut a disposició de la corresponent autoritat, el
particular incorre en el delicte de detenció il·legal.

Un cop posat a disposició de l’autoritat corresponent, la detenció esdevé policial.

C. DETENCIÓ POLICIAL.

És el supòsit general, i les qüestions generals abans esmentades s’apliquen aquí per
complet.

Sovint la detenció policial es defineix com l’acte processal dels funcionaris de la policia
judicial consistent en limitar provisionalment el dret a la llibertat de moviments del
sospitós de la comissió d’un delicte, durant el temps indispensable i en el termini
previst per la llei, per practicar diligències de reconeixement i interrogatori o en cas de
perill de fugida, i posteriorment, posar-lo en llibertat o a la immediata disposició de
l’autoritat judicial corresponent.

Els membres de la policia judicial estan obligats a dur a terme la detenció una persona
quan li ordeni l’autoritat judicial (en aquest cas, s’acostuma a parlar de detenció
judicial), i, sense tenir aquesta ordre, sempre que concorrin les circumstàncies
assenyalades per les lleis: les mateixes que pels particulars, quan consti la probabilitat
de la comissió pel detingut de fets punibles greus, quan existeixi risc de fugida o
incompareixença en atenció als antecedents o les circumstàncies del fet... En tot cas,
calen motius raonables.

També poden ordenar detencions altres autoritats determinades per la llei, entre les
quals destaca el Ministeri Fiscal, legitimat per practicar detencions preventives. I també
els funcionaris de l’administració penitenciària, com a part de la policia judicial que són,
que poden practicar diligències de prevenció.

En cap cas no poden practicar detencions policials guardes jurats integrats en la

seguretat privada; aquests només podrien practicar detencions com a particulars si
concorren els supòsits previstos a la llei.

5
D. DETENCIÓ EN MATÈRIA DE TERRORISME.

En cas de la detenció (policial) de membres de bandes o organitzacions terroristes o

rebels, o subjectes relacionats amb aquestes, i, en general, per la comissió de delictes
de terrorisme, aquesta mesura cautelar té certes especialitats.

En primer lloc, es pot ampliar el termini. Així, el termini habitual a tota detenció de
setanta-dues hores pot ampliar-se en aquests supòsits en quaranta-vuit hores més,
fins a un termini màxim de cinc dies, abans de posar el detingut a disposició judicial.

En segon lloc, pot acordar-se la incomunicació del detingut, a sol·licitud de la policia, si

ho fonamenta en la necessitat de completar la investigació sense que el detingut pugui
comunicar-se amb d’altres membres de l’organització que puguin frustrar la finalitat de
la instrucció. La policia ha de sol·licitar aquesta autorització d’incomunicació al jutge
central d’instruccio, que ha de resoldre motivadament en el termini de vint-i-quatre
hores. En cas de manca de resposta, es considera desestimada la petició. La
incomunicació afecta a la relació del detingut amb tercers, incloent-hi l’advocat de
confiança.

Per últim, en general, el dret a l’assistencia lletrada es limita: necessàriament ha de ser

cridat un advocat d’ofici.

3. La presó provisional

Aquesta mesura cautelar la regulen els arts. 502 i següents LECrim i és la més greu
de totes les mesures cautelars en el procés penal. És la més greu de totes les
mesures cautelars reals, ja que limita severament i durant un lapse de temps major el
dret a la llibertat dels individus. Per això, només pot ser acordada per l’autoritat judicial,
en resolució especialment motivada (interlocutòria), quan aquesta consideri que no
pugui assolir-se la mateixa actuació precautòria amb mesures menys greus.

Aquesta mesura restringeix el dret a la llibertat de l’imputat en la comissió d’un delicte

d’especial gravetat i en qui concorri prou risc de fugida per poder presumir
racionalment que no acudirà a l’acte del judici oral, i està destinada a assegurar
aquesta compareixença, i a evitar el risc de reiteració delictiva, d’ocultació o destrucció
de proves o posar en perill la integritat de la víctima.

Per que l’autoritat judicial pugui acordar la presó preventiva (o provisional) han de
concórrer determinats objectius previstos per la llei, tant objectius com subjectius.

Objectivament, ha d’haver-se comés un fet penalment reprovable, que hagi de ser

castigat amb una pena màxima igual o superior a dos anys de presó o què, si és
inferior, consti que l’imputat té antecedents penals per delicte dolós (art. 503.1.1
LECrim). No n’hi prou amb la imputació de qualsevol infracció penal, sinó que ha de
tractar-se d’un delicte greu o molt greu i, a més, és necessari no tan sols que hi hagi
constància del fet, sinó també que el jutge tingui «prou motius» sobre la responsabilitat
penal de l’imputat.

6
La determinació del límit penològic en els dos anys, està motivada per raons
processals i materials:

- Des del punt de vista processal, el legislador ha fet coincidir el mínim punitiu
per permetre l’adopció de la presó amb el límit a partir del qual no és possible
el judici en absència de l’acusat
- Des del punt de vista material, aquest límit quantitatiu és el que permet eludir el
compliment de la pena de presó per altres mesures limitadores de drets.

No obstant això, de l’art. 503 LECrim es desprèn que hi ha quatre supòsits pels quals
podria no ser aplicable el mínim punitiu dels dos anys:

 Quan, amb independència de la finalitat que persegueixi la presó provisional,

l’imputat tingui antecedents penals no cancel·lats ni susceptibles de
cancel·lació, derivats de condemna per delicte dolós.
 Quan la presó provisional tingui com a finalitat assegurar la presència de
l’imputat en el procés i hagin estat dictades almenys dues requisitòries per la
seva crida i cerca en els dos anys anteriors.
 Quan amb la mesura cautelar es pretengui evitar què l’imputat pugui actuar
contra béns jurídics de la víctima.
 Quan la presó preventiva pretengui evitar el risc de reiteració delictiva o
l’imputat pertanyi a una organització criminal o dugui a terme la seva activitat
delictiva de manera habitual.

Subjectivament, ha d’haver-hi indicis que una persona en concret sigui la responsable

del delicte i no hi concorrin causes que ho justifiquin (art. 502.4 LECrim). És a dir, no
tan sols hi han de concórrer indicis racionals de criminalitat, sinó que, a més, no hi ha
de concórrer cap causa d’exempció o extinció de la responsabilitat penal.

Normalment, la presó provisional és comunicada. La incomunicada s’adopta de

manera excepcional i comporta que el pres no té possibilitat de comunicar-se amb el
món exterior per intentar que terceres persones facin alguna activitat perjudicial per a
l’ordenament i la finalitat del procés, com per exemple, que altres persones implicades
en el delicte puguin escapolir-se de l’acció de la justícia, que actuïn contra els béns
jurídics de la víctima, que destrueixin o alterin proves…

També hi ha la figura de la presó provisional de caràcter atenuat, per a casos en què

el pres estigui malalt, o quan l’internament a presó pugui comportar un risc greu per a
la salut, de manera que es poden adoptar les mesures de vigilància escaients.

Per a la seva adopció, cal sol·licitud prèvia d’alguna de les parts acusadores (tret de
l’actor civil) (principi dispositiu) i que s’acordi d’acord amb el procediment previst, que
inclou com a pressupòsit necessari una audiència prèvia amb la presència de l’imputat,
assistit pel seu lletrat, el Ministeri Fiscals i les altres acusacions, d’existir. En aquesta
vista, les parts han de formular les al·legacions que considerin adients i que permetin
al jutge decidir amb imparcialitat sobre la situació personal de l’imputat. També poden
practicar-se les proves que puguin fer-se en l’acte.

La vista per la presó provisional ha de dur-se a terme en les setanta-dues hores

següents a la posada del detingut a disposició judicial. I pot fer-se de manera

7
 excepcional per videoconferència si la vista resulta particularment costosa o
perjudicial.

La decisió del jutge instructor adopta la forma d’interlocutòria motivada, que no queda
vinculat per la petició de les parts. En la seva interlocutòria pot decretar la llibertat
provisional, o la presó, eludible amb el pagament d’una fiança o sense. En tot cas, la
presó incomunicada o la presó atenuada han de senyalar-se expressament.

Respecte la durada de la presó provisional, D’acord amb l’art. 17.4 CE, «es
determinarà per llei el termini màxim de durada de la presó provisional». Així, l’art. 504
LECrim limita temporalment la durada de la presó provisional, fixant un sistema de
terminis màxims, en funció de la finalitat que es persegueix i de la durada de la pena
associada al delicte imputat, de manera que, un cop assolits els terminis, el jutge ha de
posar en llibertat el processat, encara que el procés continuï pendent i hi subsisteixin
les raons que van motivar-ne l’adopció. Però, el fet que hi hagi aquests terminis no
legitima el jutge a esgotar-los, sinó que ha d’aixecar la mesura tan bon punt
desapareguin els pressupòsits que van legitimar-la.

Tanmateix, el jutge ha de determinar també la durada de la mesura, dins dels límits

que estableix la LECrim.:

 Si la finalitat que persegueix la mesura és evitar que es pugui ocasionar un

perjudici a la prova, la durada màxima és de sis mesos.
 Si la finalitat que persegueix és evitar la fugida, evitar els danys als béns
jurídics de la víctima o la reiteració delictiva, el termini depèn de si el delicte
que s’atribueix al pres està condemnat amb:
o una pena màxima igual o inferior a tres anys: la presó provisional ha de
ser per un termini màxim d’un any, prorrogable sis mesos més;
o una pena superior a tres anys: la presó provisional ha de ser per un
termini màxim de tres anys, prorrogable per dos anys més.

Però, aquesta mesura cautelar de presó preventiva només s’ha de mantenir mentre hi
subsisteixin els motius que van dur a disposar-la. Així doncs, si aquests motius
cessen, s’ha d’aixecar la mesura i decretar la llibertat, encara que no s’hagi esgotat el
termini per al qual es va disposar.

Si durant el termini de la presó provisional es dicta sentència condemnatòria i el pres

n’interposa un recurs en contra, la presó provisional s’ha de prorrogar fins a la meitat
de la pena que imposi la sentència condemnatòria.

El temps transcorregut en presó provisional és computable en l’execució de la pena

privativa de llibertat. En la compensació del temps de durada de la pena privativa de
llibertat pot computar-se, no tan sols la durada de la presó provisional, sinó també el
d’altres mesures cautelars, com la detenció policial.

III. La llibertat provisional

És aquella situació en la qual es troba un imputat respecte del qual el jutge no ha
adoptat la mesura cautelar de presó provisional. En aquest cas, el jutge pot imposar-li

8
 una fiança, l’obligació de comparèixer al jutjat o limitar-li determinats drets (privació del
carnet de conduir, del passaport…).

L’obligació de comparèixer va associada a la situació de llibertat provisional comporta

la imposició de l’obligació de comparèixer davant el jutge instructor o una altra autoritat
judicial (per exemple, si viu en partit judicial diferent) o fins davant l’autoritat policial, els
dies que estableixi la interlocutòria i tants cops com sigui cridat pel jutge o el tribunal
coneixedor de la causa. La freqüència de les presentacions és competència de l’òrgan
judicial, en funció de les circumstàncies concretes del cas i de la finalitat de la mesura,
que és garantir la presència de l’imputat en el judici oral.

A vegades el jutge permet a l’acusat no ingressar en presó i, per tant, restar en llibertat
provisional, previ dipòsit d’una fiança. La fiança esdevé així una garantia més
destinada exclusivament a garantir la presència de l’imputat en el judici oral.

Per determinar la qualitat i la quantia de la fiança, la LECrim estableix que s’ha de

valorar la naturalesa del delicte, l’estat social i els antecedents del processat i la resta
de circumstàncies que puguin influir en el fet que el processat tingui més o menys
interès per posar-se fora de l’abast de l’autoritat judicial. Per qualitat entenem les
diferents classes de fiança: personal, pignorativa o hipotecària; i per quantitat, la
determinació numèrica dels euros que han de garantir la seva presència.

La quantia de la fiança no pot ser arbitrària o desproporcionada, sinó que ha de ser

adequada a les circumstàncies d’arrelament i proporcionada al patrimoni real.

Si l’imputat incompleix l’obligació de prestar fiança en els terminis que indica la

interlocutòria, el jutge o el tribunal ha de decretar-ne la presó provisional i, si
incompleix l’obligació de comparèixer o no acudeix a la primera crida judicial, se n’ha
de dictar requisitòria de crida i cerca i declarar-lo en rebel·lia, sens perjudici de fer
efectiva la fiança directament per la via del constrenyiment, adjudicant-se l’Estat
l’import de la fiança o, si escau, el de la venda en subhasta pública si no ha prestat la
fiança en metàl·lic.

També pot acordar-se La retenció del passaport de l’imputat. En aquest cas, el jutge
pretén eludir el risc de fugida amb la retirada provisional del passaport.

Hi ha altres mesures provisionals que poden acordar-se, sempre per l’autoritat judicial
en resolució motivada, en el marc de la llibertat provisional. En destaquen les ordres
de protecció a les víctimes de la violència contra la dona i ordres d’allunyament en
general, prohibició de residència en o assistència a determinats llocs, privacions
provisionals del permís de conduir o de tinença d’armes, suspensió de càrrecs
públics...

IV. El procediment d’habeas corpus

Segons l’art. 17.4 CE, «La llei regularà un procediment d’“habeas corpus” per tal de
posar immediatament a disposició judicial tota persona detinguda il·legalment». Aquest
procediment es va regular mitjançant la Llei orgànica LO 6/1984, de 24 de maig.

9
L’habeas corpus és un procediment especial, preferentment ràpid, pel qual se sol·licita
a l’òrgan jurisdiccional competent el restabliment del dret constitucional a la llibertat,
vulnerat per la comissió de qualsevol detenció il·legal que hagi estat disposada per
qualsevol persona o autoritat diferent de la del poder judicial.

No és un recurs ni un procés sumari, és un procés especial. És un procés declaratiu

amb una cognició limitada i dirigida a constatar la il·legalitat de la detenció. És un
procés especial accelerat la finalitat del qual és obtenir ràpidament una resolució
judicial respecte a la situació de pèrdua de llibertat en la qual es troba una persona
determinada, pel qual se n’ha de decretar la posada en llibertat immediata o se n’ha de
confirmar la detenció, o el canvi de custòdia. És a dir, pretén la revisió judicial
immediata de la detenció i la conseqüent declaració judicial sobre la vulneració del dret
a la llibertat i el seu restabliment, si es considera vulnerat, o la legalitat de la detenció i
el seu ajust a dret.

L’objecte del procediment està determinat per una pretensió de naturalesa

constitucional, donat que incideix en el dret a la llibertat de l’art. 17 CE, i té com a base
sempre una detenció il·legal, comesa per un particular o per una persona que pertany
als poders públics diferents del poder judicial.

Són parts actives en aquest procediment els titulars del dret a la llibertat
suposadament vulnerat. En tot cas, persones físiques, tant nacionals com estrangeres,
que també poden plantejar-lo en els supòsits d’expulsió tramitats d’acord amb la Llei
d’estrangeria. Poden plantejar-lo per si mateixes o a través del seu advocat. Són part
passives, l’autoritat governativa, el funcionari, o la persona física o jurídica (sectes
religioses, internaments psiquiàtrics o geriàtrics...) causants de la detenció il·legal.

Per tal que la pretensió d’habeas corpus pugui prosperar, és necessari:

 Que hi hagi hagut una detenció: entenem per detenció qualsevol forma de
privació de la llibertat ambulatòria del ciutadà i, amb independència de la
denominació que l’autoritat vulgui atorgar-li (retenció, intervenció personal,
sanció disciplinària…), això inclou no tan sols les practicades a l’empara de la
LECrim, sinó també les nomenades detencions especials (internament d’un
incapaç, detencions d’estrangers, arrestos disciplinaris d’autoritats militars…).
 Que la detenció no hagi estat disposada per l’autoritat judicial: no és procedent
aquest procediment quan la privació de llibertat l’ha disposat l’autoritat judicial,
tal com passa en la detenció judicial, la presó provisional o la pena de presó.
 Que la detenció sigui il·legal als efectes de la LO 6/1984. Hi ha de concórrer
alguna de les situacions següents: absència o insuficiència d’imputació, excés
de termini i omissió en el curs de la detenció de les garanties preestablertes.

Aquestes pretensions pretenen protegir el dret a la llibertat, per la qual cosa cal que la
petició inclogui una o més de les següents sol·licituds:

 El total restabliment, amb la posada immediata en llibertat.

 Un canvi de custòdia de la persona detinguda.
 La posada a disposició de l’autoritat judicial.

10
La sol·licitud d’incoació d’aquest procediment ha d’adreçar-se a l’autoritat judicial, en
tot cas. Respecte aquesta, la Lleu preveu els següents criteris de Competència:

 Objectiva: generalment, és dels jutjats d’instrucció (tot i que hi ha supòsits que

preveuen furs especials: el del jutjat central i el del togat militar). En els
supòsits de detenció d’un menor, la competència objectiva és també dels
jutjats d’instrucció.
 Territorial: és competent el jutge d’instrucció del lloc de custòdia; si no hi
consta, el del lloc on s’hagi produït la detenció i, si no, el del lloc on s’hagin
tingut notícies sobre el parador del detingut.
 Funcional: la fase declarativa té lloc al jutjat d’instrucció (o central o togat), i
també del procediment d’execució dels pronunciaments inherents a l’habeas
corpus. No s’hi preveu fase d’impugnació.

Respecte el procediment en sí, pot ser incoat per l’òrgan jurisdiccional mateix (d’ofici),
pel detingut, pels seus parents i representants, pel Ministeri Fiscal i pel Defensor del
Poble.

El detingut és la part actora principal; però donada la seva situació de custòdia per la
qui, suposadament, vulnera el seu dret, s’ha concedit legitimació per incoar aquest
procediment a d’altres persones (determinats familiars, representants). Juntament amb
aquests legitimats principals, tant el Defensor del Poble com el Ministeri Fiscal o el
jutge competent també estan legitimats, quan coneguin la situació de detenció il·legal
d’una persona. A més, el Defensor del Poble està obligat a comunicar al Fiscal
General de l’Estat tota situació susceptible de ser una detenció il·legal, perquè aquest
adopti les actuacions pertinents.

Formulada la petició d’incoacio, el jutge competent ha de dictar una resolució motivada

de denegació o admissió de la incoació. Si l’admet, en la mateixa interlocutòria, ha
d’ordenar a l’autoritat a disposició de la qual es trobi la persona privada de llibertat o a
aquella altra en poder del qual es trobi, que la posi a disposició seva, sense cap
pretext ni demora; o ha de presentar-se en el lloc on aquesta persona es trobi.

Un cop aquesta es trobi a la seva disposició, s’obre un tràmit d’audiència on el detingut

ha de formular (oralment) les al·legacions que consideri adients per si mateix o pel seu
representant en cas que es tracti d’un incapaç, i, en tot cas, l’advocat defensor
designat. També han de declarar la persona o autoritat que ha fet o disposat la
detenció, justificant-ne la legalitat, i el Ministeri Fiscal. Qualsevol part pot proposar
prova, i el jutge l’ha d’admetre sempre que pugui practicar-se en l’acte.

El jutge ha de resoldre en el termini màxim de 24 hores des de la incoació, mitjançant

interlocutòria motivada. Aquesta interlocutòria ha de denegar la pretensió o estimar-la.

Si la resolució és denegatòria de la pretensió, el jutge ha de disposar l’arxivament de

les actuacions, i declarar que la privació de llibertat i les circumstàncies en les quals
s’està duent a terme són conformes a dret.

Si la resolució és estimatòria, ha de contenir un pronunciament declaratiu d’il·legalitat

de la detenció practicada i ha de pronunciar-se sobre una d’aquestes pretensions:

11
 a) Posada en llibertat del detingut, quan no consti cap pressupòsit material que
habiliti per a la privació de llibertat.
b) Canvi de custòdia, quan, estant justificada la privació de llibertat, s’ha comés
alguna violació de determinades garanties.
c) Posada a disposició de l’autoritat judicial quan la il·legalitat de la detenció
resulti d’un excés del termini o quan, tot i no haver-se excedit el termini,
consideri que han finalitat les actuacions policials i han de continuar per via
judicial, sense que s’hagi comunicat a aquesta.

Per últim, respecte a les costes regeix el criteri de la temeritat, apreciat únicament i
exclusivament en la conducta del sol·licitant. En cas contrari, es declaren d’ofici.

12
Punts clau

 Mesures cautelars: són normalment resolucions judicials motivades i poden dictar-

se en un procés penal contra l’imputat d’un delicte d’una importància tal que es
pugui deduir l’existència de risc de fugida o que pugui ocultar-se o amagar els seus
béns, mitjançant les quals es limita la seva llibertat i la lliure disposició dels seus
béns, per tal de poder assegurar o garantir els efectes penals i civils de la
sentència.

 La detenció: aquesta sí que és una mesura cautelar, de caràcter personal i

provisionalíssim, que poden adoptar les autoritats judicial i policial o fins i tot els
particulars, i consisteix a limitar el dret a la llibertat de la persona imputada o
investigada durant un breu espai de temps, i amb la finalitat que quedi a disposició
del jutge instructor, que pugui ser escoltada i que es decideixi sobre la seva
situació en el procés.

 La presó provisional: mesura cautelar penal provisional i de durada limitada que

pot dictar el jutge d’instrucció mitjançant una interlocutòria que ha de ser
especialment motivada, que restringeix el dret a la llibertat de l’imputat en la
comissió d’un delicte d’especial gravetat i en qui concorre prou risc de fugida per
poder presumir racionalment que no acudirà a l’acte del judici oral, destinada a
assegurar aquesta compareixença i vetllar pel risc de reiteració delictiva,
d’ocultació o destrucció de proves o posar en perill la integritat de la víctima.

 La llibertat provisional: situació en la qual es troba un imputat respecte del qual el

jutge no ha adoptat la mesura cautelar de presó provisional

 L’habeas corpus: és un procediment especial, preferentment ràpid, pel qual se

sol·licita a l’òrgan jurisdiccional competent el restabliment del dret constitucional a
la llibertat, vulnerat per la comissió de qualsevol detenció il·legal que hagi estat
disposada per qualsevol persona o autoritat diferent de la del poder judicial.

Bibliografia

Gimeno, V. (2014). Manual de Derecho Procesal Penal. Madrid: Colex editorial.

Nieva, J., Bujosa, L. (2017). Nociones preliminares de Derecho Procesal Penal para
criminólogos. Barcelona: Atelier.

13