Ariel Derecho Manuel Atienza Juan Ruiz Manero Las Piezas Del Derecho Ariel 1996 PDF

Manuel Atienza Juan Ruiz Manero Las piezas del Derecho Teoria de los enunciados juridicos Editorial Arid, SA. BarcelonaDisefo eubierta: Nacho Sorina | edicin: septiembre 1996 (© 1996; Manvel Atenza y Juan Ruiz Maneco Derechos exclusivos de edicién en castellano reservados para todo e! mundo: (© 1996: Ediorial Ariel S.A (Céecega, 270 08008 Barcelona ISBN: 84-344-1600- Depésio legal: B. 26.352 - 1996 1996.— Talleres LIBERDUPLEX, 8. L. Constiucién 19 - 08014 Bareetona Impiéso en Espana Ninguns pared ea publican, nig el ie deta eblens,poece set reprodeids abmaceais0 rans ‘en mancaslgana ni poring medio, saeco, tuimico,meciniz, dpc, de grabs ode foeopia. perio previode eit.INDICE GENERAL Presentacién ..... Captruto I Las normas de mandato: principios y reglas 1, Introduccién. Tipos de principios 1.1. El inicio de la discusién sobre principios en la teoria del Derecho contempordnea 1.2. Diversos sentidos de «principio jurfdico» . 1.3. Una propuesta de clasificacion . 2. Principios y reglas .... 2.1. Un enfoque estructural de la distineién 1... 2.2. Principios y reglas como razones para la accién 2.3. Principios, reglas, poder e intereses 3. Dimensiones explicativa, justificativa y legtimadora de los principios . 3.1. Los principios en la explicacién del Derecho. 3.2. Los principios en el razonamiento juridico 3.3. Principios, control y legitimacién del poder Avénpice at cartruto I. Réplica a los criticos 1. Las reglas de mandato como razones perentorias y los principios como razones no perentorias; configuracién «cerrada» 0 cabierta» de las condiciones de aplicacién 1.1. Las eriticas de Prieto 1.2. Las criticas de Peczenik 2. Principios y cumplimiento pleno 2.1, La postura de Prieto . 2.2. La postura de Peczenik x 27 27 34 37 37 42vit ixpice CaptruLo Il. Las reglas que confieren poderes 1. Introduccion 2. Qué no son las reglas que confieren poderes 2.1. Primer descarte: las reglas que confieren poderes no son normas deénticas 0 regulativas 2.2. Segundo descarte: las reglas que confieren poderes no pueden entenderse adecuadamente en términos de definiciones, reglas conceptuales o disposiciones cualificatorias 3. Qué son las reglas que confieren poderes 3.1. Tres enfoques y algunos presupuestos ontologicos 3.2. Un enfogue estructural 3.3. Un enfoque funcional: las reglas que confieren poveres como razones pata la accién 3.4. Reglas que confieren poderes, poderes no normativos € intereses APENDICE AL CAPITULO II. Réplica a los criticos 1. Introducci6n ...... La erftica a nuestra critica de la concepeién deontica (o pres- criptivista) 3. ¢Es justo nuestro tratamiento de la tesis conceptualista? 4. Los problemas de nuestra concepcién Cartruto III. Los enunciados permisivos 1. Los permisos en la teoria del Derecho contemporanea ..... 1.1. La irrelevancia pragmatica de las normas permisivas. La categoria de «normas permisivas» es innecesaria. Echave- Urquijo-Guibourg (1980) y Ross (1971) : 1.2. La propuesta de von Wright: las normas permisivas como promesas 1.3. Permisos débiles y permisos fuertes en Alchourrén y Bulygin 2. Para un replanteamiento del problema eu 2.1, Permisos y regulacién de la conducta «natural» 2.2. Permisos y ejercicio de poderes normativos . . 2.3, Permisos y principios. Las libertades constitucionales 3. Algunas conclusiones APENDICE AL CAPITULO TIT Una nota sobre permisos constitucionales y derechos basicos 45 45 46 47 84 58 58 60 66 2B 7 7 7 85 86 1 91 92 96 100 105 105 108 113 116 8ixvice CaPituLo IV. Los valores en el derecho Introduccién Dos concepciones de Ja norma penal... : El caricter bifronte de las normas y de los juicios de valor Tipos de normas y tipos de valores... Captruo V. La regla de reconocimiento . Introduccién . Los juristas y el «valor normativor de la Constitucién La regla de reconocimiento como norma diltima Bene dad juridica? Un elenco de problemas O~q. Es decir, que el sistema juridico le lleva al juez a concluir tanto la obligacién de castigar como la obligacién de no castigar a quien haya cometido homicidio y sea menor de edad. Para resolver ese problema, Alchourrén, por un lado, distingue entre el lenguaje de las normas del sistema y el metalenguaje que descri- be las obligaciones resultantes conforme al sistema en cuestion y, por otro lado, introduce una relacién que confiere prioridad y preferencia en ciertas condiciones a una norma respecto de otra. Esto es, él entiende que en el caso en cuestidn se plantea, en efecto, un conflicto de obligaciones —en el nivel de las normas—, pero el conilicto se resuelve —en el nivel del metalenguaje— porque la norma d) tiene prioridad sobre la c). Por ello, frente a la pregunta de «qué debe hacer el juez en el caso p.r?», la respuesta es, simplemente, que no debe castigar Ahora bien, Alchourrén muestra que en los sistemas juridicos que incluyen el tipo de relacion ordenadora antes seftalada (una relacién transitiva y asimétrica) no pueden producirse conflictos de obligaciones bajo ninguna condicién (salvo la imposible); pues lo obligatorio viene determinado no sélo por el contenido conceptual de las normas sino también por su orden jerarquico. Pero lo que él parece descartar es que en un sistema jurfdico existan normas que establezcan soluciones normativas incompatibles sin que se dé entre ellas la relacién de orden antes indicada y sin que se trate tampoco de un simple caso de antinomia. Y esto es lo que ocurre, a nuestro juicio, con los principios: éstos establecen obligaciones configurando sus condiciones de aplicacion de la manera que hemos llamado abierta, esto es, negativa —«obligatorio p salvo que esta obligacién sea desplazada por un principio que en rela- cién con el caso tenga un mayor peso»— y carente de ordenacién —pues el sistema no predetermina el orden jerarquico (el «peso relativor) en caso de concurrencia de principios—. De ahi que para resolver un caso en el que estan involucrados principios sea precisa una operaci6n in- termedia, esto es, el establecimiento (a partit de dichos principios) de una nueva regla. A esa operacion consistente en transformar los principios en reglas es a lo que se suele llamar concrecién. Sobre ello volveremos mds adelante, a propésito de lo que llamabamos la fuerza expansiva de los principios y que, segdn nos ha hecho notar Peczenik, no explicibamos suficientemente. 2. La consideracién de que las reglas configuran de forma «ce- rradaw sus condiciones de aplicacién no niega, pues, sino que es compatible con la admision de que la descripci6n de tales condiciones puede presentar una zona de penumbra en relacién con la cual sea dudosa la subsuncién de un determinado caso individual. Tampoco nos parece, desde luego, que plantee dificultades a nuestra concepcién el32 LAS PIEZAS DEL DERECHO hecho de que, «por via legislativa o jurisprudencial, siempre pueden aparecer nuevas excepciones» a la aplicabilidad de una regla. Que las autoridades normativas del sistema pueden cambiar éste, restringiendo las condiciones de aplicacién de una determinada solucién normativa es, naturalmente, algo obvio; Ja consideracién de que las reglas configuran de forma «cerrada» sus condiciones de aplicacién se limita, como es facil suponer, a las reglas existentes en un momento dado v no implica, desde luego, ninguna tesis sobre los cambios en el sistema juridico. 3. La admisibilidad de solucionar normativamente un caso no re- gulado por el sistema mediante el argumento por analogfa, aunque es tun problema mis serio, tampoco nos parece que plantee especiales dificultades a nuestra concepcion. Lo que la admisibilidad del argumen- to-por analogia muestra es precisamente que, ante la imposibilidad de subsumir un caso individual dentro de las condiciones de aplicacién de una regla preexistente (y precisamente porque estas condiciones de aplicacién tienen cardcter «cerrado»), el juez ha de construir, para que sirva de fundamento a su decisién, una regla general que correlacione otras condiciones de aplicacién con Ja misma solucién normativa que una regla preexistente correlaciona con condiciones de aplicacién que el juez entiende como sustancialmente semejantes. Y tal relacion de se- mejanza no puede afirmarse (o negarse) mas que en base al principio que explica y justifica la regla preexistente. Es decir, el argumento por analogia implica siempre una utilizacidn de principios, aunque ello no signifique tampoco que el recurso a la analogia y a los principios sea una misma cosa. En realidad, la analogia es un argumento ~-o, mejor, una estructura de argumentacion—, mientras que los principios son un material que necesariamente debe usarse en ese tipo de argumentacion.’ 4. Prieto no objeta nuestra tesis de que los principios configuran de forma «abierta» sus condiciones de aplicacién. Pero afirma que de ello se sigue una consecuencia que invalidarfa nuestra caracterizacién de las reglas: «si se sostiene —escribe— que no cabe enumerar las excepciones a los principios y, por tanto, tampoco los supuestos de aplicacion, pero se sostiene, en cambio, que los principios si pueden ex- ceptuar a las reglas, resultars en suma que légicamente tampoco podemos saber los casos de excepcién a las reglas». En esto Prieto tiene raz6n, pero ello no tiene para nuestra propuesta las consecuencias de- vastadoras que él presume, aunque desde luego nos obliga a precisar —como ya lo hicimos en el capitulo I— los limites dentro de los cuales asumimos la tesis de que las reglas configuran de forma «cerrada» sus condiciones de aplicacién y constituyen —cuando se dan tales condiciones de aplicacién— razones perentorias 3. Chr, sobre ello, Atenza (1986),LAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS ¥ REGLAS: 33 Es cierto, a nuestro juicio, que la aplicabilidad de toda regla esta condicionada a que su aplicacién no entre en conflicto con un principio que, en relacién con las propiedades relevantes del caso, tenga un mayor peso. Tras reconocer esto uno puede, desde luego, concluir, al modo de los realistas, que las reglas no son mds que juguetes vistosos, que el razonamiento juridico es siempre radicalmente abierto, y entre- garse, a continuacién, a los juegos verbales sobre la indeterminacion tan habituales en los autores de Critical Legal Studies. El problema de tal tipo de orientaciones es —como tantas veces se ha puesto de relie- ve— que chocan con la evidencia de que, en relacién con la inmensa mayoria de los casos individuales que se presentan ante los tribunales, su subsuncién bajo el caso genérico contemplado en una regla general el dictado de una sentencia asi fundamentada— no da lugar a ningtin tipo de controversia entre la comunidad juridica. Para poder dar cuenta adecuadamente de ambas circunstancias —la subordinacién de la aplicabilidad de las reglas a los principios y el hecho dé gue la inmensa mayorfa de los casos se solucionan mediante la aplicacién no controvertida de reglas— propusimos entender la manera como el Derecho guia el razonamiento de sus érganos de aplica- cién como una estructura de dos niveles: en un primer nivel, decfamos, el Derecho «impone a los érganos jurisdiccionales el deber de compo- ner un balance de razones integrado unicamente por las constituidas por las pautas juridicas, siendo admisible la toma en consideracion de otras razones tinicamente en la medida en que las propias pautas jui dicas lo permitany; en un segundo nivel, «tal balance de razones remite, no en todos los casos pero si en la mayoria, a adoptar como base de la resolucién una regla jurfdica, esto es, una razén perentoria». De modo que la configuracién «cerrada» por parte de las reglas de sus condiciones de aplicacién (y la operatividad de las propias reglas como razones perentorias) slo opera, a nuestro juicio, en este segundo nivel." 4, Una posicion semejante ereemos que pusde encontrase (aungue formilada con diferentes ‘erminologias) en las tes teortas sobre las reglas probablemente hoy més influyentes: las de Raz, Re gan y Schauer. Asivna ereemos que Rez sstengs algo muy diferente cuando escribe que «las reglas, hablando retaricamente, son expresiones de compromisos o juicios acerea del resultado de coaictos, Aqui, {hablar de excepciones resulta por completo apropiado. Carsctersticamente los casos estén “smn plemente” fuera del alcance de las relas sas principales razanes que respaldan la regla no son api fables a tales casos, Los casos caen bajo una excepeion a la Fela cuando algunas de las peinciales razones en pro dela repla son apliables a ellos, pro el “compromiso refljado en Ja regia” corse Fa que prevalecen otras consideraciones en conflctor (Raz. 1991, p. 232) “Analogamente, Donald Regan sefala gue las reglas deben considerarse como ni absaluramente transparentes ni absolutamente opacas, Trataria a la regla como vabsolutamentstransparenten quien Considerara que slo debe hacerse lo que larega ordena cuando ae tiene la completa cetidumbre de {gue an es efectivamtente a acion correcta ras haber porerado todas la razancsaplcables a caso ‘Trataria ala regla como sabsolutamente opacas quien considerara que sempre, sean cuales sean fas razones concurrent en el cas0, debe hacerse lo erdenado por la rela (Regan, 1989, pp. 1004-1013), (Como coments Juan Carlos Baven, resulta claro que trtar& las eglas como absolutamentetranspa rents Iss volverin ints como instrementos para fa toma de decisions, mientras que tratarlas ‘como absolutamente opacas seria ciertamenteiacional (Bayén, 1991, pp. 31-52).34 LAS PIEZAS DEL DERECHO Al que se pasa, por cierto, cuando el principio de que «debe hacerse lo prescrito por las reglas juridicas» no resulta desplazado, en el primer nivel, por un principio que, en relacién con el caso, tenga un mayor peso. Pero cuando tal principio de que «debe hacerse lo prescrito por Jas reglas juridicas» no resulta desplazado, la regla juridica bajo la que se subsume el caso individual opera en el razonamiento del érgano ju risdiccional como una raz6n perentoria para dictar una resolucién cuyo contenido corresponda al de la regla. 1.2. Las crimicas DE PECZENIK Aleksander Peczenik impugna nuestra consideracién de que los principios constituyen meramente razones de primer orden para decidir en un determinado sentido mientras que las reglas serian razones eperentorias» 0 «protegidas». Escribe, asi, que no s6lo los principios, sino también algunas reglas crean un deber meramente prima facie y por consiguiente exigen deliberacion Y mis adelante: Me parece que las «pautas jurfdicas» permiten tomar en cuenta todas las consideraciones moralmente relevantes [...]. Las normas juridicas establecidas constituyen razones prima facie, que han de ser sopesadas v ponderadas con otras razones. Estas razones prima facie son razones de primer orden para la realizacién de una cierta aceién, H, y, al mismo tiempo, razones de segundo orden. En esta altima capacidad, indican {que las razones para no hacer H pueden prevalecer s6lo si son particularmente fuertes, esto es, claramente mAs fuertes de lo que necesitan ser en un debate moral libre, Estas tesis de Peczenik —meramente enunciadas en el trabajo al que respondemos-— se encuentran considerablemente desarrolladas en su importante libro On Law and Reason (Peczenik, 1989), al que él mismo remite. Dentro de él, en la seccién titulada «Weighing Rules», lee- mos lo siguiente: Sin embargo, no sélo los principios sino también algunas reglas crean un deber meramenie prima facie. Esto es verdadero tanto de las reglas, morales como de las reglas juridicas. Por ejemplo, no se debe matar a Una tesis semejante viene a ser, finalmente, la expuesia por Frederik Schauer cuando senala ‘como rasgo central de la reglas la circunstancia de que éstas son, potencialmente wider sclusive y ‘ver inclusive en Flacin coh Sus razones subyacentes, es decir, puede haber casos que debiendo es: tar incluidos no lo estén y ott0s @u, por el contra, no debiéndolo estar, lo estén (Sehaver, 191).LAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS 35 las personas. La regla moral prohibe prima facie todo acto de matar, pero para afirmar que un determinado individuo, consideradas todas las, cosas, debe no ser matado, se debe prestar atencién también a otras re- alas que estipulan excepciones; por ejemplo, en una guerra defensiva, se puede matar a los agresores [...]. Todas las normas juridicas socialmen- te establecidas, expresadas en disposiciones legislativas, precedentes, et- cétera, tienen un cardcter meramente prima facie. El paso de las reglas Juridicas prima facie a las obligaciones, pretensiones, etc., juridicas (y morales) implica interpretacién valorativa, esto es, sopesar y ponderar (pp. 80-81). Anuestro modo de ver, a este planteamiento de Peczenik cabe oponer un par de consideraciones: 1, La primera es que el ejemplo de regia que crea un deber meramente prima facie (la prohibicién de matar) no seria tal, de acuerdo con nuestras definiciones, sino un principio. ¥ ello porque dicha norma no determina sus condiciones de aplicacién més que de la forma que nosotros llamamos abierta (y a la que consideramos caracteristica de los principios): «esta prohibido matar a menos que concurra otro principio que, en relacién con el caso, tenga un mayor peso». Puede obje- tarse, desde luego, trazar una distincién conceptual entre tipos de normas juridicas, como la que nosotros trazamos entre reglas y principios, atendiendo al cardcter «cerrado» o «abierto» de la determinacién de las condiciones de aplicacién: sosteniendo, por ejemplo, que tal rasgo no es particularmente relevante, que no refleja el uso lingitistico habitual de los términos «regla» y «principio», etc. Pero si nuestra distincion asi trazada no se objeta, es claro que el «no matards» no es (a diferencia, por cierto, de las reglas sobre el homicidio contenidas en el Cédigo penal) una regla sino un principio. Resulta, ademas, que de acuerdo con la propia caracterizacién que Peczenik ofrece de la distincién entre reglas y principios, habria que concluir que la prohibicién de matar debe entenderse asimismo como un principio. As{ parecen indicarlo sus db- servaciones de que «a diferencia del principio, la regla [...] no expresa un valor singular sino un compromiso entre muchos valores (y los correspondientes principios)» (Peczenik, 1989, p. 81), y de que «la principal fuente de la fuerza justificativa de los principios consiste en su vinculo uno-a-uno con los correspondientes valores. Cada principio responde a un valor determinado [...]» (Peczenik, 1992). 2. La segunda consideracién se refiere a la tesis de Peczenik de que las pautas juridicas permiten tomar en cuenta todas las consideraciones moralmente relevantes, de que las normas juridicas establecidas constituyen razones prima facie, que en su dimensién de razones de segundo orden se limitan a indicar que las razones para no realizar la ac- cién exigida por ellas sélo pueden prevalecer si son particularmente36 LAS PIEZAS DEL DERECHO fuertes. Esta tesis es, a nuestro juicio, ambigua. Pues puede entenderse i) como una tesis que pretende dar cuenta de las pretensiones del Dere- cho, 0 ii) como una tesis que pretende dar cuenta de la actitud que un sujeto prdctico-racional ha de adoptar frente a tales pretensiones. En ninguno de ambos casos resulta, a nuestro modo de ver, aceptable. Enten- dida como referida a las pretensiones del Derecho, la tesis resulta ser claramente falsa. Por poner un ejemplo en el que es diffcil que se produzca controversia: imponer a alguien una restriccién en sus derechos basicos por razon de su raza es conirario a la consideracién, moralmente relevante, de que tales derechos basicos deben adscribirse a todos los seres humanos, por el simple hecho de serlo. Y es obvio que ha habido ordenamientos que no permitian tomar en cuenta tal conside- raci6n. Si la tesis de Peczenik se entiende, por el contrario, como refe- ritla a la actitud que un sujeto practico-racional ha de adoptar frente a las pretensiones del Derecho, dicha tesis concede, a nuestro juicio, demasiado. Decir que un sujeto practico-racional ha de considerar siempre a las normas juridicas establecidas como razones prima facie para realizar Ja conducta prescrita por ellas equivale a decir que un sujeto prdctico-racional ha de aceptar que existe una obligacién moral gen ral prima facie de obedecer al Derecho. Esto es algo en lo que Aleksan- der Peczenik ha insistido repetidas veces (cfr., 1989, pp. 238 y ss.; 1990, pp. 96 y ss.) pero su argumentacién no resulta, a nuestro juicio, con- vincente. «E] punto central», como él mismo dice, de su teorfa es el siguiente: «Existe una obligacién moral general prima facie de obedecer el Derecho porque la desobediencia general crearfa el caos» (1989 p. 246). La justificacién de esta tesis por parte de Peczenik no apela a Ja incidencia causal que los actos de desobediencia tengan sobre la con- servacién del sistema, sino al requisito de universalizacién. Peczenik acepta que hay actos de desobediencia que no incrementan en modo alguno la probabilidad de otros actos de desobediencia y considera correcta la critica de Raz a los intentos de fundamentar sobre la base de la incidencia causal (del « mal ejemplo») la tesis de la existencia de una obligacién moral general prima facie de obedecer al Derecho. Peczenik fundamenta su tesis sobre la base de la siguiente «premisa universal», que «es una consecuencia del carécter universalizable de la moral»: «Yo tengo una obligacién moral prima facie de actuar de tal manera que mi accién pudiera repetirse por todos sin crear consecuencias moralmente incorrectas» (Peczenik, 1989, p. 246). Pero si el principio con arreglo al cual actiio yo es el de que «es moralmente legitimo desobedecer cuando mi acto de desobediencia no va a incrementar en modo alguno Ja posibilidad de otros actos de desobediencia y no va, por consiguiente, a afectar causalmente a la conservacién del sistema» es analitica- mente verdadero que cualquiera puede actuar sobre la base de tal principio (esto es, que tal principio puede universalizarse) sin que de ello se sigan consecuencias moralmente incorrectas (el incremento de proba-LAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS, 37 bilidad de otros actos de desobediencia y, como consecuencia, el de- rrumbe del sistema) (cfr:, sobre este punto, Juan Carlos Bayén, 1991, pp. 708-709). Realmente, el argumento de Peczenik no sirve de justifi cacién de su tesis, como tampoco servirfa como justificacién del juicio de que «existe una obligacién general prima facie de no circular por el punto kilométrico X de la carretera Z a la hora H», aducir que si todo el mundo circulara por el punto kilométrico X de la carretera Z a la hora H se crearfa un colapso circulatorio. Pero todo esto nos sittia mas alld de los limites de nuestro trabajo sobre los principios en el Derecho. 2. Principios y cumplimiento pleno Con posturas asimismo diferentes entre si, Prieto y Peczenik con- cuerdan en rechazar nuestra tesis de que los principios en sentido estricto no admiten, a diferencia de las directrices, modalidades graduables de cumplimiento. 2.1. La PosTURA DE PRIETO Bajo el epigrafe de «Caracterizacién normativa de los principios» se opone Prieto a la consideracién, deudora de algunas sugerencias de Dworkin, de que los principios no constituyen nunca razones suficientes para las decisiones, de que éstos «pueden orientar una interpreta- cién normativa dudosa, pero nunca pueden por sf solos ofrecer la so- lucién al caso», pues «ni ofrecen ni dejan de ofrecer una respuesta ca- tegérica, sino que “controlan” (ampliando o limitando) las soluciones que se deducen del conjunto de las normas».’ «Pienso —escribe Prie- to— que ésta es una interpretacién aceptable de las palabras de Dwor- kin, pero probablemente constituya también una opinién equivocada.» Para argumentar lo equivocado de esta opinién, apela Prieto a la juris- prudencia de nuestro Tribunal Constitucional y'a los propios ejemplos de Dworkin, Por lo que hace a lo primero, recuerda que el TC ha declarado que, cuando la oposicién entre las leyes y los principios (constitucionales) sea irreductible, éstos participan de la fuerza derogatoria de la Constitucién, lo que implica que «al menos en ciertos supuestos un principio representa el fundamento tinico de la decisién», lo que se produce cuando el TC declara la inconstitucionalidad de una disposi- cién legislativa porque la misma vulnera un principio constitucional. Y por lo que hace al famoso ejemplo dworkiniano que Carrié bautizara como «el caso del nieto apurado», escribe Prieto que «si, de acuerdo 5,_ Entre quienes han sostenido esta vision de los principioscta Prieta su propio trabajo (Pre to, 1985) y el de J. Ruz Manero (1990).38 LAS PIEZAS DEL DERECHO con las leyes de Nueva York los descendientes suceden a los ascendien- tes y ninguna regla excepciona el caso del nieto que asesina a su abuelo, ello significa que si un tribunal impide tal consecuencia en virtud del principio nemine dolus suns prodesse debet, dicho principio representa el fundamento tinico de la decision; no cabe decir que el principio ha sido tenido en cuenta para inclinarnos en favor de una u otra so- lucién normativa, avaladas ambas por reglas, pues aqui sélo existen dos soluciones: aquella (‘inica) que se deberia adoptar de observarse las re glas, y aquella otra que imponen los principios» Hasta aquf estamos por completo de acuerdo con Prieto. Y nos parece que lo que muestran sus dos ejemplos es que, una vez que se ha determinado la prevalencia de un determinado principio en un caso, el principio en cuestién exige un cumplimiento pleno, lo que implica, en Jos ejemplos mencionados, la anulacion de la ley inconstitucional y el rechazo de la pretension del nieto de entrar en posesién de la herencia de su abuelo. Sin embargo, pocas paginas mas tarde, Prieto hace suya lo que podriamos lamar una versién debilitada de la idea de Alexy del «mandato de optimizacién», defendiendo no sdlo la idea de las modalidades graduables de cumplimiento, sino que lo que los principios exigen es meramente un grado de cumplimiento «razonable»: [..J la idea del mandato de optimizacion [..] tampoco me parece que sirva para diferenciar los principios en sentido estricto de las directrices, como mantienen Atienza y Ruiz Manero, pues los principios, cuando existe conflicto, también pueden ser optimizados; acaso cabria decir que las directrices generan naturalmente mandatos de optimizacién, pero sin que ello implique que esta técnica quede totalmente excluida de los principios en sentido estricto. Trataré de explicarlo con un ejemplo: imaginemos una clausula testamentaria en la que un padre impone a su hijo como condicion para acceder a los bienes (legitima y libre disposi- cién) que se divorcie de su mujer, de religién juda. Para resolver el caso, el juez debe tener presente dos principios: el de igualdad, que prohibe la discriminaci6n religiosa y racial, y el de autonomfa de la voluntad, que protege las intenciones del testador. Pues bien, no seria del todo extrafo que aqui se renuncie sin més a la idea de optimizacién, dando total preferencia al principio de igualdad —lo que me pareceria peor solucién— al de autonomfa de la voluntad; pero tampoco seria sorpren- dente que algiin juez intente ponderar ambos principios, diciendo que el testamento es nulo por lo que se refiere a la legitima, pero valido en re- lacién con los bienes de libre disposicion. [.. Sin duda, es cierto que el cumplimiento gradual de algunos es- tandares y el juicio de optimizacion son ideas presentes en el razonamiento juridico, pero tal vez resulte apresurado decir que los principios ordenan siempre al intérprete que se realice algo en la mayor medida posible. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, «la Constitucién es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones politicas de muy diferente signos, y, sinLAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS 39 duda, los programas de esas opciones pueden presentar ideas distintas sobre el grado de realizacién de los principios 0 directrices constitucionales. Por ello, desde la perspectiva del juez, més que de un juicio de op- timizacién habria que hablar de un juicio de razonabilidad, que, acep- tando la idea de cumplimiento gradual, indique por debajo de qué nivel de cumplimiento o satisfaccién una determinada norma o politica se hace intolerable Esta ultima idea se encuentra més desarrollada por el propio Prie~ to (1991) en su articulo «Notas sobre la interpretacion constitucional» En dicho trabajo, bajo el epigrafe «algunas peculiaridades de la justicia constitucional», escribe Prieto lo que sigue: La diferencia entre la interpretacién legal y la constitucional no reside solo en las peculiaridades de su objeto, sino también en la funcién que generalmente se atribuye a los érganos encargados de realizarla, En este aspecto, una de las caracteristicas del juez ordinario es lo que pudiera lamarse «unidad de solucién justa», esto es, la exigencia institucional de que, en presencia de un caso conereto, sélo cabe una interpretacién correcta, mientras que, en cambio, la misién de la justicia constitucio- ral no es tanto la de precisar la «mejor» o la wiinica» respuesta posible, sino més bien la de indicar qué interpretaciones resultan intolerables (..J. Esta distinta funcién [...] contribuye también a entender de modo diferente la responsabilidad de la decisién. Asf, y aunque se trate sin duda de una ficcién, el juez ordinario puede «endosar- el sentido del fa- lio al propio legislador [...]. En cambio, el intérprete constitucional no busca en realidad una solucién al caso, sino la delimitacién de un campo de licitud dentro del cual otros operadores juridicos adoptaran Ia so- lucién con arreglo a criterios politicos (legislador) o juridicos (juez); por eso, su modo de argumentar no puede ajustarse a los cdnones de la sub- suncién, sino a los de la razonabilidad [...]. Dicho de otro modo, el tipo de razonamiento de un juez ordinario supone concebir la decision como six derivase del legislador, mientras que el modelo de razonamiento del juez constitucional, al tener que definir el ambito mas o,menos extenso de licitud, reclama del intérprete la asuncién de una mayor responsabilidad en la decision. En este sentido, creo que tiene razon A, Carrasco cuando escribe que el método caracteristico de la interpreta- cién constitucional se sitéa a medio camino entre lo que él llama la de- duccién estricta propia de la justicia ordinaria y cl juicio de optimiza. cién politica; de un lado, y por la misma natursleza de su actuacién, el Tribunal Constitucional no est en condiciones de verificar una mera la- bor de subsuncidn, pues generalmente ni aquello que ha de ser enjui- do se asemeja a'un supuesto de hecho, ni los parémetros para el en- juiciamiento pueden dejar de ponderar conjuntamente principios y reglas; y, de otra parte, ha de «autocontenerse> también a fin de no realizar un juicio de optimizacién que implicaria decidir cual es la «mejor» interpretacién del texto constitucional y, consiguientemente, asfi- xiar el margen de apreciacién del Parlamento (op. cit., pp. 176-178).40 LAS PIEZAS DEL DERECHO A nuestro juicio, lo que falla en todas estas consideraciones re: pecto al entendimiento de la jurisdiccién constitucional es algo que se conecta con la manera, en nuestra opinién incorrecta, como Prieto en: tiende el papel de los principios en el razonamiento de los érganos ju risdiccionales. Dicho répidamente, el error reside basicamente en presentar como caracteristicas peculiares de la justicia constitucional lo que son rasgos propios de cualquier ejercicio de la funcién jurisdiccio. nal en la que lo enjuiciado sean actos que constituyan un ejercicio de poderes normativos en los que el titular del poder goza de un margen de discrecionalidad. Veémoslo. Dice Prieto que «la mision de la justicia constitucional no es tanto la de precisar Ja “mejor” o la “tnica” respuesta posible, sino més bien la de indicar qué interpretaciones resultan intolerables, [...) El intérprete constitucional no busca en realidad una solucién al caso, sino la delimitacién de un campo de licitud [...} por eso, su modo de argumentar no puede ajustarse a los cAnones de la subsuncién, sino a los de la razonabilidad». Desde luego que la justicia constitucional no tiene como misién precisar cual es, desde la perspectiva constitucional, la mejor ley posible; pero tampoco es misién de un juez de lo contencioso precisar cul es el mejor reglamento posible desde la perspectiva de la ley que ese reglamento desarrolla, ni tampoco es misién de un juez de lo civil precisar cul es el mejor contrato o el mejor testamento posible desde la perspectiva del Cédigo civil. Tales cosas sencillamente no existen: ni a partir de la Constitucién es posible derivar la «mejor legislacion o la «dnica» legislacién admisible en una determinada materia, ni a partir del Cédigo civil es posible derivar el «mejor» contrato 0 testamento 0 el «énico» admisible, Lo que hacen la Constitucién y el Cédigo civil es conferir, respectivamente, el poder normativo puiblico de legislar y los poderes normativos privados de celebrar contratos u otorgar testamento, imponiendo a Ja vez determinadas restricciones al ejercicio de esos poderes normativos. Y lo que hace e] Tribunal Constitucional cuando enjuicia la constitucionalidad de una ley, o un juez de lo civil cuando enjuicia la validez de un contrato o de un testamento, es enjuiciar si los titulares de los poderes normativos correspondientes han usado éstos de forma que viole las referidas restricciones 0 no. Y respecto de ello, tanto el Tribunal Constitucional como el juez de Jo civil han de buscar —en contra de lo que parece pen- sar Prieto en el primer supuesto— una solucién al caso: si el legislador ha usado su poder normativo publico violando las restricciones impuestas por la Constitucién, el Tribunal Constitucional debe declarar la inconstitucionalidad de la ley en todo lo que abarque dicha violacién; si el testador ha usado su poder normativo privado violando las restricciones impuestas por el Cédigo civil, el juez debe declarar la invali- dez del testamento en todo Jo que abarque dicha violacién. Y si uno y otro han ejercido sus respectivos poderes normativos de forma que no viole las referidas restricciones, el Tribunal Constitucional y el juez deLAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS 41 lo civil han de declarar la constitucionalidad de la ley y la validex del testamento, por extravagantes que puedan parecerles las disposiciones de una u otro: del mismo modo que el Tribunal Constitucional —como escribe Prieto— ha de «autocontenerse a fin de no realizar un juicio de optimizaci6n» respecto de cual seria la mejor ley posible, también el Juez de lo civil ha de «autocontenerse» a fin de no realizar un juicio de optimizacién respecto de cual serfa el mejor testamento posible. 0 el més razonable 0 cosas por el estilo. Y uno y otro —Tribunal Constitu- cional y juez de lo civil— han de fundamentar su resoluci6n del mismo modo: mostrando que la ley (0 el testamento) han violado (0 no) las restricciones impuestas por la Constitucién (0 por el Cédigo civil). En estevorden de cosas, la vinculaci6n del Tribunal Constitucional a la Constitucién y la del juez ordinario a la ley no presentan ninguna diferencia relevante. Y tanto uno como otro pueden enfrentarse a un caso en el que hayan de tener en cuenta tanto reglas como principios, como muestra el propio ejemplo de Prieto respecto al testamento sujeto a la condicién de divorcio de la esposa judia. Ejemplo sobre el que, por cierto, vale la pena detenerse brevemente. De acuerdo con la reconstruccién de Prieto, el juez podria adoptar respecto de él tres soluciones: considerar nulo todo el testamento, lo que significarta dar «total preferencia al principio de igualdad»; considerar vlido todo el testamento, lo que significarfa dar total preferencia al principio de autonomfa de la voluntad; considerar nulo el testamen- to por lo que se refiere a la legitima y valido por lo que hace a los bienes de libre disposicién, lo que significaria que el juez ha intentado «ponderar ambos principios». Esta reconstruccién es, a nuestro juticio, equivocada. Las cosas se plantean més bien, a nuestro modo de ver, de la manera siguiente. La concurrencia entre el principio de autonomia de la voluntad y el principio de igualdad se produce tinicamente en re- laci6n con los bienes de libre disposici6n. En relacién con la legitima, el caso se encuentra cubierto por la regla de que los descendientes tan sélo pueden ser privados de tales bienes por causas tasadas, entre kas que, desde luego, no se encuentra el estar casado con persona de reli- gi6n judia, Tal regla puede verse como expresin de la prevalencia, establecida por el legislador en relacién con una parte del caudal heredi- tario, del principio de proteccién de los intereses de los descendientes sobre el principio de respeto a la autonomia de la voluntad del testador. Y, salvo que se argumente (lo que no hace Prieto) que la jerarquizacion entre principios expresada en la regla sobre la legitima choca, cn el caso en cuesti6n, con algtin otro principio, el caso es, por lo que se refiere a la legitima, facil, al no resultar controvertible la aplicacién de una regla cuyas condiciones genéricas de aplicacién cubren por completo las circunstancias especificas del caso. Las cosas se plantean de manera distinta por lo que se refiere a los bienes de libre disposicién. Y ello porque, a diferencia de lo que ocurre con Ja legitima, aqui no disa2 LAS PIEZAS DEL DERECHO ponemos de una regla que establezca la prevalencia entre el principio de autonomia de la voluntad y algin otro principio eventualmente con- currente (en el caso en cuestién, el principio de igualdad). ¥ por ello el juez debe ponderar ambos principios, esto es, construir una regla que establezca dicha prevalencia, Y aqui caben dos y s6lo dos posibilidades: © prevalece el principio de autonomfa de la voluntad (y las cléusulas testamentarias correspondientes son, consiguientemente, validas) 0 prevalece el principio de igualdad (y dichas cléusulas son nulas). En otros términos: una vez establecida la prevalencia de uno u otro principio, éste exige un cumplimiento pleno: la declaracién de validez 0 de nulidad de las cléusulas testamentarias correspondientes. Tertium non datur. 2.2. La posTURA DE PECZENIK : Peczenik ofrece dos argumentos en defensa de la concepcién ale- xiana de los principios como mandatos de optimizacién y en contra de nuestra tesis de que los principios en sentido estricto exigen un cumplimiento pleno. El primero de los argumentos de Peczenik es que el ejemplo de principio en sentido estricto con el que ilustrabamos nuestra tesis (el art. 14 CE) esté mal escogido, pues tal disposicién no ex- presaria un principio en el sentido de Alexy: 1 ejemplo no falsa la teorfa de Alexy, dado que el articulo 14 de la Cons- titucién espafiola es una regia (vaga), no un principio en el sentido de Alexy. Por otra parte, disposiciones tales como el Ch. 1 Sec. 2 de la Constitucién sueca, que son principios en este sentido, pueden ser cumplidos en diversos grados. Realmente, no resulta facil responder a este argumento. Y ello, en primer lugar, porque Peczenik no nos explica por qué el articulo 14° CE no es un principio en el sentido de Alexy y qué diferencias relevantes hay, a este respecto, entre el articulo 14 CE y la disposicién de la Cons- titucién sueca por él citada. Dicha disposicién establece que «el poder piblico se debe ejercer con respeto al igual valor de todos los seres humanos ya la libertad y dignidad de cada persona individual». Por qué habria que concordar con Peczenik en que tal disposici6n expresa tres principios —igualdad, libertad y dignidad de cada persona individual— y negar, en cambio, que el articulo 14 CE exprese el principio de igualdad? Tanto en la disposicién citada de la Constitucién sueca como en el articulo 14 CE se da el evinculo uno-a-uno» con los correspondientes valores que Peczenik considera caracteristico de los principios. Ni una ni otra disposicién determinan sus condiciones genéricas de apli- caci6n. ¢Cudl es la diferencia entre ambas que permite sostener que laLAS NORMAS DE MANDATO: PRINCIPIOS Y REGLAS 43 primera expresa tres principios y la segunda ninguno? Por lo demas, Peczenik afirma que los principios contenidos en la Constitucién sueca pueden ser cumplidos en diversos grados. Pero su afirmaci6n equivale a dar por supuesto precisamente lo que habria de argumentar, esto es, la posibilidad de modalidades graduables de cumplimiento de cada uno de estos tres principio. El segundo argumento ofrecido por Peczenik en defensa de la con- cepcién de Alexy se encuentra en el siguiente parrafo, en el que, tras citar nuestra afirmacién de que los principios tienen una «fuerza expansiva» superior a la de las reglas, escribe: Sin intentar explicar el término «fuerza expansiva», se puede indicar que la principal fuente de la fuerza justificativa de los principios consiste en su vinculo uno-a-uno con los correspondientes valores. Cada principio responde a un valor determinado, por ejemplo estipula que la igualdad, la libertad y la dignidad son valiosas. {..] Un valor puede ser definido como un criterio de valoracién. Cada eriterio puede satisfacer- se hasta un cierto grado, mayor 0 menor [...}. Cada principio exige que el valor al que él mismo corresponde sea respetado tanto como sea po- ible. Pero si éste es el caso, Ia posibilidad de cumplir los principios en diversos grados, mayores o menores, es la propiedad més esencial de los Principios. Y Alexy tiene razén mientras que la eritica de su teoria por parte de Atienza y Manero no es suficientemente profunda Estamos sustancialmente de acuerdo con Peczenik en que es caracteristico de los principios en sentido estricto lo que él llama su «vinculo uno-a-uno con los correspondientes valores».’ De hecho, en nuestro trabajo caracterizabamos los principios en sentido estricto en tér- minos muy semejantes. Pero de ahi no se infiere en absoluto lo que Pec: zenik pretende inferir. Ciertamente que los principios constituyen criterios de valoracién de conductas. Pero es sencillamente falso decir que siempre caben modalidades graduables de satisfaccién de un criterio de valoracién. El mejor ejemplo en contra lo encontramos en aquelkas Pautas juridicas a las que llamamos reglas, las cuales, para quien las acepta, constituyen también criterios de valoracion de las acciones. Y es indisputado que las reglas no admiten modalidades graduables de cumplimiento: sencillamente se cumplen o se incumplen. Lo mismo. ocurte, a nuestro juicio, con los principios en sentido estricto, y no lle- gamos a encontrar en Peczenik razones que nos induzcan a revisar nuestra posicién. Para terminar, dos palabras sobre Jo que llamabamos «fuerza expansiva» de los principios y que, desde luego, apenas esbozdbamos en el texto.’ En relacién con los principios en sentido estricto, Ja «fuerza 6. Sobre la conexién entre principios y valores, ef. nfa,eapitulo V. 7 Capftalo Laparado 3.2.144 LAS PIEZAS DEL DERECHO expansivay de los mismos se traduce, por ejemplo, en la generacién de reglas en la que se determine su prevalencia (o no) en un determinado caso genérico. Volvamos al ejemplo del testamento de Prieto. Si el tribunal que ha de resolver determina la prevalencia del principio de igualdad (o del principio mas concreto de prohibicién de discrimina- cion por razones de conciencia) sobre el de autonomfa de la voluntad, tal determinacion se traduce en la construccién, como fundamento de su decision, de una regla que establezca que en determinadas condiciones genéricas (testar, celebrar un negocio juridico privado) esta prohibido discriminar por razones de conciencia. Y si las rationes deci dendi del tribunal que resuelve el caso son vinculantes para los demas 6rganos jurisdiccionales, dicha regla pasa a ser una regla del sistema jiyridico de que se trateCapituto I LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES. 1, Introduceién En este capitulo trataremos de abordar una de las cuestiones mas discutidas de la teoria del Derecho actual: la de qué son las reglas que confieren poderes normativos o, usual entre nuestros juristas, 1a8 norm el Derecho piblico— o capacidad —en el Derecho privado—. Como es bien Sabido, la impo: “considerar las reglas que confieren poderes como enunciados no reductibles a normas de mandato constituye uno de los ejes centrales de El concepto de Derecho de Hart. Solo entendiendo a las reglas que confieren poderes como un tipo especifico de enunciados normativos es posible —senala Hart— dar cuenta de «las caracteristicas distintivas del Derecho y de las activida- des posibles dentro de su estructura» (1980, p. 52). Tales reglas, nos dice Hart, «no imponen deberes u obligaciones» (1980, p. 35), sino que indican cémo proceder para producir cambios normativos; son para sus destinatarios «mas semejantes a instrucciones acerca de cémo lograr determinados resultados que a imposiciones obligatorias de deber» (1982b, p. 219); eaparecen como un elemento adicional introduci- do por el Derecho en Ia vida social, por encima del elemento del control coercitivo» (1980, p. 52). Todas estas indicaciones, y otras muchas semejantes que podemos encontrar en la obra de Hart, sugieren que las reglas que confieren poderes difieren de las normas de mandato en cuanto a su estructura, en cuanto a la manera como contribuyen al razonamiento practico de sus destinatarios y en canto a su incidencia en Ia vida social, Sin embargo, la obra de Hart no nos ofrece una teoria desarrollada de las reglas que confieren poderes que nos permita dar cuenta con precisién de las mismas —y de sus diferencias con las normas de mandato— desde esta triple perspectiva, Ademas, en El concepto de Derecho, la distincién entre normas de mandato (0 «que imponen deberes») y reglas que confieren poderes aparece equivocamente —46 LAS PIEZAS DEL DERECHO asimilada a otras distinciones no equivalentes. Hart utiliza, en efecto, tres criterios distintos para diferenciar entre «normas primarias» y tnormas secundarias»: el primer criterio diferenciarfa entre reglas que imponen deberes y reglas que confieren poderes; el segundo, entre reglas que regulan acciones que implican movimientos o cambios fisicos ¥ reglas que prevén actos que conducen a cambios normativos; el ter- cero, entre reglas que se refieren a las acciones que los individuos deben hacer o no hacer y reglas que se refieren a las reglas del primer tipo. Hart presenta estos tres criterios como intercambiables, esto es, como criterios que, aun teniendo obviamente connotaciones distintas, producen los mismos resultados clasificatorios. Pero es claro que esto no es asf; por poner un solo ejemplo: la disposicién contenida en el ar- tigulo $3.1 de la Constitucién espafola, que ordena al legislador respe- tar el «contenido esencial» de ciertos derechos y libertades, serfa una regla primaria de acuerdo con el primer criterio y secundaria de acuerdo con los otros dos." 2. Qué no son las reglas que confieren poderes Por nuestra parte, para encarar el tema vamos a empezar por realizar una serie de descartes: esto es, empezaremos por aclarar lo que, a nuestro juicio, no son las reglas que confieren poderes. El primero de estos descartes es el siguiente: las reglas que confieren poderes 110 sort normas deénticas 0 regulativas. Esta expresion —«normas de6nticas 0 regulativas»— suena indudablemente extrafia y parece tener todos los titulos para constituir un ejemplo perfecto de pleonasmo: si las normas son enunciados que ordenan, prohiben o permiten algo, hablar de enormas dednticas» 0 de «normas regulativas» viene a ser como hablar de cuadrados cuadrangulares. Otro tanto ocurre si se entiende que las normas son el significado de tales enunciados. Y las cosas siguen siendo igual si las normas son concebidas como el resultado de actos de prescribir (esto es, de ordenar, prohibir o permitir). Esto es, desde cualquier perspectiva (sintdctica, seméntica 0 pragmatica) que se adopte para dar cuenta de las normas, se concuerda en que lo caracteristico de éstas se encuentra precisamente en su caracter regulativo 0 deéntico. De tal manera que, si se parte de que tal cardcter es un elemento defi- nitorio de las normas, nuestra tesis ser que las reglas que confieren 1,_Un andlisisdetallado del problema y una propuests de reconsiruccion ée las distinciones haranas puede verse en Ruiz Manero, 1990, p. 99s. En todo caso, conviene advertir que cua- do aqui usanos la expresion «normas secundaria» lo hacemos entendiendo por tales las que Sere Feren a cambios normatives, bien confiriendo el poder ée producirios (revs que confieren podere), bien imponiendo deberes relativos al ejereico de tal poder (reas o principios de mandato regula vas del ejercicio de poderes normativos), bien estipulando meramente los estados de cosas que deter ‘minan la prodcién de un cambio normativo (replas puramente constitutivas, de las que se hablara ‘ns adelante,LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 47 poderes no son normas. Mas adelante abordaremos la cuestién de si a estas reglas que —de acuerdo con nuestra tesis— no ordenan, prohiben ini permiten nada, vale Ta pena seguir Namandolés «normase, ampliando ast el significado usual de oa expresion lo, mas etactammcnte, Su ins tensién —pues las reglas que confieren poderes no tienen, a nuestro juicio, cardcter deéntico 0 regulativo—, pero no su extensién —pues las reglas que confieren poderes son usualmente comprendidas dentro de la denotacién del término «norma»), Nuestro segundo descarte ser el siguiente: la tesis que presenta a las reglas que confieren poderes como definiciones, reglas conceptuales © disposiciones cuatificatorias difumina diferencias esenciales entre tales reglas y otros dos tipos de enunciados: las definiciones y lo que llamaremos reglas puramente constitutivas. ‘Tras estos descartes, expondremos nuestra concepcién acerca de Jas reglas que confieren poderes, explicando la manera en que éstas se diferencian, a nuestro juicio, is deGnticas 0 regulativas las definiciones v de Tas reglas puramente 2.1. PRIMER DESCARTE: LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES No SON NORMAS DEONTICAS © REGULATIVAS. Comoguiera que esta manera de entender las reglas que confieren poderes —como normas deénticas o regulativas; més precisamente, ‘como normas permisivas— se encuentra muy ampliamente difundida, siquiera sea de forma implicita, no repasaremos a la totalidad, ni tampoco a lo que podriamos llamar una muestra significativa, de los autores que la sostienen. En lugar de ello, procederemos de la forma siguiente: mostraremos (a propésito de von Wright [1979] y de Alchou- rrén-Bulygin [1974]) que la concepci6n de las reglas que confieren poderes como normas permisivas no puede dar cuenta del uso irregular de esos mismos poderes; que cuando desde tal concepcién se intenta dar cuenta, como es el caso de la teorfa kelseniana, de tal uso irregular, el resultado es una imagen por completo distorsionada del sistema juridico que conlleva una destruccién desde dentro de la propia teorta; y, por tiltimo, que, cuando a una definici6n centralmente no deéntica de las reglas que confieren poderes (como es el caso de la de MacCormick [1986}) se le afiade (como hace el citado autor) un cierto perimetro deéntico, ello no aporta mas que enredos y malentendidos. 2.1.1. Von Wright se ocupa de las reglas que confieren poderes, en el capitulo X de Norma y accion (von Wright, 1979), bajo el rétulo de «normas de orden superior». Son normas de orden superior aquellas normas cuyos contenidos son actos normativos, entendiendo por tales los actos de dar o de cancelar prescripciones. Pues bien: sirviéndonos48 LAS PIEZAS DEL DERECHO de este concepto de normas de orden superior «podemos poner en claro —escribe von Wright— una de las nociones mas controvertidas y debatidas de la teoria de las normas, a saber: la nocién de validez» (p. 200), «Hay —escribe von Wright— dos sentidos diferentes, ambos pertinentes, en los que se habla de “validez” de una norma, El primero de estos sentidos es el sentido factico de “eficacia de una voluntad que manda’ (p. 201): se trata de lo que hoy es més comin denominar sencillamente “eficacia” o “efectividad” de una norma y que, para los pro- pésitos de este trabajo, puede dejarse tranquilamente de lado. Junto a este sentido factico, se habla también de “validez” —sigue indicando von Wright— “en el sentido normativo de legalidad”. Este es el sentido que nos interesa, porque es el que nos arrojaré luz sobre las insufi- ciencias de la concepcién de las “normas de orden superior” o reglas gue confieren poderes normativos como normas permisivas.» Veamos cémo lo explica von Wright Bajo este otro significado, la validez de una norma significa que la norma existe y que, ademas, existe otra norma que permitié a la autoridad de la primera norma emitirla. Si decidimos llamar al acto de emitir tuna norma, legal (o legitimo) cuando hay una norma que permite este acto, enionces podemos decir también que la validez de una norma, en el sentido que ahora consideramos, significa la legalidad del acto de emi tir esa norma (p. 200). Una norma es valida cuando el acto de su promulgacion esta permitido, Es un teorema de la légica deéntica que si un acto se manda, entonces también se permite. Por tanto, la orden de promulgar normas supone que las normas promulgadas al amparo de esa orden son también validas, 8 decir, que su promulgacion se permite porque se manda (p. 204). Podriamos refinar nuestra nocién de validez de tal forma que decir que una norma es valida significara que la autoridad que la emite tiene tun permiso equivalente a un derecho de emitir la norma. La competen: cia normativa 0 poder significaria entonces permisos en el sentido mas fuerte de derechos de ejecutar determinados actos normativos (..] Pien: so que esta reforma de nuestras definiciones es procedente. Los permisos de orden superior, de los que estamos hablando aqui, deberfan considerarse como derechos (p. 210), En resumen: la competencia 0 poder normative equivale, segin von Wright, al permiso (poco importa ahora si en el sentido mas fuerte de «derecho» 0 no) para ejecutar determinados actos normativos, esto es, determinados actos de dar o de cancelar prescripciones (de in- troducir o de expulsar normas). Y una norma es valida —en el sentido normativo relevante— cuando el acto de su promulgacién esta permitido por otra norma de orden superior Aunque su consideracién explicita se limite a un 4mbito més res- tringido —no el de la competencia en general, sino sélo el de la competencia judicial—, Alchourrén y Bulygin han sostenido, en NormativeLAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 49 Systems, una concepcién de las reglas que confieren poderes basicamente concordante con la de von Wright. Escriben estos autores lo que sigue: Siguiendo la terminologia tradicional llamaremos normas de competen- Cia a las que confieren a los jueces la jurisdiccién, es decir, la facultad de juzgar. Tales normas establecen que ciertas personas pueden (son comnpetentes para) entender en ciertos casos y dictar ciertas clases de sentencias, observando determinadas formalidades. Las normas de competencia son normas de conducta para los jueces, si se las concibe como normas permisivas que establecen la permisién de realizar eiertos actos en ciertas circunstancias. Es importante distinguir las normas de competencia (permisivas) de las que imponen obligaciones y prohibiciones a los jueces, que también son normas de conducta (Alchourrén-Bulygin, 1974, pp. 208-209), La conclusién que cabe extraer es la misma que en el caso de von Wright: decir que «el érgano X es competente para realizar el acto normativo Z» significa exactamente lo mismo que decir «al érgano X le est permitido realizar el acto normativo Z». Ahora bien: los érganos juridicos —por ejemplo, los Organos legis- lativos o jurisdiccionales— no realizan solo actos normativos regulares: dictar, por ejemplo, una ley que no viole los limites constitucionales 0 una sentencia ajustada a Derecho. Como es notorio, en ocasiones realizan también actos normativos irregulares, tales como dictar una ley inconstitucional o una sentencia contra legem. Frente a este dato —y si entendemos las reglas que confieren poderes como normas permisivas— s6lo tenemos, obviamente, dos alternativas: la primera es que a los érganos juridicos no les estd permitido realizar tales actos normati vos; la segunda es que tal cosa sé les estd permitida. Pero tal disyuntiva constituye, como vamos a ver seguidamente, un verdadero dilema: pues si nos inclinamos por su primer cuerno y Sostenemos que tales actos normativos no estan permitidos, no sabemos cémo explicar el que tales actos normativos produzcan efectos juridicos: esto es, que la ley inconstitucional sea ley y la sentencia ilegal sentencia. Y a esto no vale oponer la existencia de un sistema de recursos, aunque s6lo sea por estas dos elementales consideraciones: la primera es, obviamente, que la sentencia ilegal puede provenir de —o ser confirmada por—el tribunal que, para el caso, sea de ultima instancia, de la misma forma que la ley inconstitucional puede ser irrecurrible, porque haya ya, por ejemplo, una decisién al respecto del érgano de control de la constitucionalidad. La segunda consideracién es que el propio hecho de que quepa inter- poner recursos frente a las leyes inconstitucionales o las sentencias ile- gales muestra que tales leyes o sentencias son precisamente lo que pretenden ser, esto es, leyes o sentencias. Pues no cabe recurso frente a una «ley» dictada por una reunién de profesores o una «sentencia» dic-50 LAS PIEZAS DEL DERECHO tada en la clase de practicas de Derecho penal por un estudiante de li- cenciatura. Y Ja diferencia no reside s6lo en el hecho de que el parlamento y los tribunales son 6rganos juridicos, mientras que las reunio- nes de profesores 0 los estudiantes no lo son, pues también los érganos juridicos pueden encontrarse en una situacién idéntica a estos tiltimos: nadie asimilaria lo que ocurre cuando un tribunal de lo penal dicta una sentencia ilegal en un caso de homicidio que le ha correspondido enjuiciar a lo que ocurriria si ese mismo tribunal acordara, por ejemplo, declarar la guerra a Serbia. En el primer caso, el tribunal ha dictado una sentencia que, si no es recurrida 0, siéndolo, resulta confirmada por los tribunales superiores, es de ejecucisn juridicamente obligatoria, mientras que en el segundo caso —Ia declaracion de guerra—, el acuerdo del tribunal es tan jurfdicamente irrelevante como la «sentencia» dictada por el estudiante. Pero, si consideramos que el ambito de la competencia de un érgano coincide con el mbito de los actos normativos que le esta permitido hacer, no podemos dar cuenta de esta crucial diferencia: pues tan fuera de ese perimetro de permisiones se encuentra dictar sentencias contra legem como declarar la guerra a po- tencias extranjeras. ‘Veamos ahora qué ocurre si nos inclinamos por la segunda alternativa que —en relacién con los actos normativos irregulares— nos ofrece el entendimiento de las reglas que confieren poderes como normas permisivas: esto es, entender que tales actos son actos permitidos Tal es la posicién kelseniana. 2.1.2. No nos proponemos aqui hacer filologia kelseniana ni seguir los meandros de su evolucién en relacién con las «normas superiores determinantes» de la produccién normativa inferior: Lo que nos interesa es exclusivamente su tesis para cuyo examen nos limitaremos a Ja versin que hoy es comin considerar como «clasica» (esto es, la de 1960) de la teoria pura del Derecho— segtin la cual los actos normativos irregulares son actos permitidos 0, mejor, no hay tales actos normativos irregulares porque el Derecho permite a sus 6rganos de pro- duccién dictar normas con cualquier contenido. Empecemos por ver como plantea Kelsen el problema: Dado que una norma sélo pertenece a determinado orden juridico porque y en tanto su produccién corresponde a una norma superior determinante, surge el problema de un posible conflicto entre una norma de nivel superior y una norma inferior; es decir, la pregunta: qué vale como Derecho cuando una norma no corresponde a la norma que determina su produccién, y, especialmente, cuando no corresponde ala norma que predetermina su contenido, [...] Una norma juridica en cuyo respecto 2, Cir, sobre este punto —en relacién tanto cobras del ultimo periado-—, Ruiz Manero (1980), pp, el Kelsen sclsicar de 1960 como con las ss. (1902 y 1998),LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 51 Pudiera afirmarse que no corresponde a la norma que determina su pro- duccién, no podria ser vista como norma juridica valida, por ser mula, Jo que significa que, en general, no constituye norma jurfdica alguna (Kelsen, 1986, pp. 273-274), Cualquiera dirfa que lo que se sigue de aqui es que —dado que la sentencia contra legem y la ley inconstitucional son, por definicién, normas que no corresponden a las normas superiores determinantes de su produccién— tales sentencias contra legem y leyes inconstitucionales «no constituyen norma juridica alguna». No es ésta, sin embargo, la posicién kelseniana. Kelsen quiere dar cuenta del hecho de que tales leyes 0 sentencias son recurribles —cuando existe un érgano encargado del control de la constitucionalidad de las leyes, en el primer caso, 0 cuando provienen de un tribunal no de tiltima instancia, en el segundo— o definitivamente obligatorias —cuando no existe un érgano tal 0 no cabe recurso ante él, en el primer caso, o cuando provienen de un tribunal de altima instancia, en el segundo. Y tanto el que sean recurribles, en algunos casos, como el que sean, en otros, definitivamente obligatorias, implica que el propio Derecho las reconoce como Derecho. El problema, entonces, es cémo cohonestar este dato con la tesis de que una norma solo pertenece al orden juridico «porque y en tanto su pro- duccién corresponde a una norma superior determinante». Y la solu- cin kelseniana consiste en reformular tales «normas superiores det minantes» de forma tal que permitan la ediccién de normas con cualquier contenido. Veamos un par de textos: L..1] no sélo tiene validez la norma general que predetermina el content- do de la sentencia judicial, sino también una norma general segiin la cual el tribunal puede determinar él mismo el contenido de fa norma individual que debe producir. Estas dos normas configuran una unidad (Kelsen, 1986, p. 275). LJ el sentido de las normas constituclonales que regulan la legislacign no es que las leyes validas solo pueden llegar a ser de la manera que la constitucién directamente determina, sino también que pueden Hegar a ser a través de otra manera que el érgano legislativo mismo establecera. La constitucién faculta al legislador a producir normas juridicas generales también en un procedimiento distinto del determinado directa mente por las normas de la constitucién, déndoles otro contenido del que determinen directamente las normas constitucionales (...). Las disposiciones constitucionales que regulan la legislacién tienen el cardcter de disposiciones alternativas (ibid., p. 279) En resumen: todas las «normas determinantes» de la produccién normativa —en la concepcién de Kelsen, todas las normas jurfdicas con excepcién de las normas individuales (como las sentencias y las resoluciones administrativas) que ordenan actos concreios de ejecucién ma-52 LAS PIEZAS DEL DERECHO terial— tendrian la forma de una disyuncién entre su contenido expre- soy una cldusula alternativa técita que permitiria al 6rgano de produc- cin normativa de que se trate hacer caso omiso de tal contenido ex- preso. De esta manera, todos los actos normativos resultan permitidos por normas de grado superior y todas las normas mediante ellos dicta- das «corresponden» a tales normas de grado superior, del mismo modo que cualquier estado de cosas en el mundo «corresponde» a una tauto- logia. Pero del mismo modo que las tautologias son informativamente vacuas, un sistema jurfdico compuesto integramente —con la excep- cion resefiada— de normas de contenido tautol6gico (esto es, necesa: riamente inviolables) es normativamente irrelevante —esto es, no puede constituir una gufa, ni un criterio de valoraci6n, ni un esquema de interpretacién— frente a la conducta de sus érganos, pues cualquier conducta de esos mismos érganos necesariamente corresponde al mismo. El intento kelseniano de dar cuenta —desde una concepcién de las, normas que confieren poderes como normas permisivas— de los actos normativos irregulares desemboca, pues, en una suerte de disolucién del Derecho como sistema normativo que regula su propia creacién. 2.1.3. Parece, pues, que cualquier intento de definir qué cosa sea tener un poder normativo para realizar el acto normativo Z en términos de tener un permiso para realizar dicho acto normativo esta abocado a un dilema cuyos dos cuernos constituyen otros tantos callejones sin sa- lida, Neil MacCormick ha propuesto —en su conocido articulo «Law as Institutional Fact» (1986)— una caracterizaci6n de las reglas que confieren poderes en términos no de6nticos que apunta, a nuestro juicio, en Ja direcci6n justa. Pero, al afadir un cierto perfmetro deéntico a su definici6n inicial, la propuesta de MacCormick —como ya anticipaba- mos y ahora vamos a ver— vuelve a incurrir en los enredos de los que le habia alejado el cardcter no dedntico de su punto de partida. En «Law as Institutional Fact» MacCormick presenta las instituciones juridicas (la legislacién, el contrato de compraventa, el testamento) como constituidas por tres tipos de reglas: reglas «institutivas», que determinan cudles son las condiciones esenciales para la existencia de un caso concreto (Ia ley de reforma universitaria, el matrimonio entre fulano y mengana) de una instituciGn juridica (la legislacién, el matrimonio); reglas «consecuenciales», que determinan cudles son las consecuencias juridicas de que exista un caso concreto de una institu- ci6n; y reglas «terminativas», que determinan cuando un caso concreto de una institucién deja de existir. En cada uno de estos tres tipos de reglas hay reglas que confieren poderes, aunque no todas las reglas de cada uno de estos tipos sean reglas que confieren poderes. Ello no obstante, MacCormick circunscribe su andlisis de las reglas que confieren poderes a las reglas «instituti-LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 53 vas». Una regla institutiva que confiere un poder juridico tendrfa, a su juicio, la siguiente «forma general»: Si una persona que tiene las cualificaciones q realiza el acto a por medio del procedimiento p y si las circunstancias son ¢, entonces un caso concreto valido de la institucién [ existe (MacCormick, 1986, p. 65) Una formulacién de este tipo —como la mas detallada que encontramos en MacCormick (1993)— parece presentar la ventaja de que nos permite eludir el dilema al que —en relaci6n con el ejercicio irregular de poderes normativos— se encuentra, como vefamos, abocado cualquier entendimiento de las reglas que confieren poderes como normas permisivas. Al no contener aparentemente ningin elemento deéntico, la formulacion de la regla que confiere poderes de MacCormick es compatible con cualquier calificacién normativa que una regla diferente establezca para la conducta consistente en realizar el acto normativo a. Si dicho acto consiste, por ejemplo, en dictar una sentencia contraria a Derecho, la realizacién de este acto est prohibida por una regla juridica, pero ello no impide que el juez competente pueda usar con éxito la regla que le confiere el poder de dictar sentencia y que su sentencia contraria a Derecho sea un caso concreto valido (entendiendo por ello, reconocido por el Derecho como tal) de la institucién juridica esentencias. Lamentablemente, MacCormick no recorre este camino, a nuestro juicio prometedor, que é! mismo abre con su formulacién general de regla que confiere poderes. ¥ ello porque «un caso concreto valido de la instituci6n J» viene a entenderlo como sinénimo, no de «un caso concreto, reconocido por el Derecho como tal, de la institucién I», sino de «un caso conereto, que un drgano de control no tenga el deber de anular, de la institucién I», Y, de esta manera, el elemento deontico, que pare- cfa ausente de su formulacion general, reaparece. Veamoslo. Escribe ‘MacCormick que no podemos estar seguros de cuales son las condiciones que en cada caso son suficientes para la validez de un caso concre- to de una institucién juridica y pone como ejemplo de ello el testamento del caso, popularizado por Dworkin, Riggs v. Palmer. Dicho testamento, en favor, como se sabe, del nieto del testador, habia sido otorgado de acuerdo con todas las exigencias de la ley testamentaria de Nueva York. Sin embargo, como es asimismo bien sabido, el tribunal estimé que el testamento debia anularse, en virtud del principio de que nadie puede beneficiarse de su propia accién ilfcita, porque el beneti- ciario del mismo habia asesinado al causante. Supuestos semejantes, aftade MacCormick, encontramos, «por no mencionar mas que una rama del Derecho, en el Derecho administrativo (en el que) abundan ejemplos de casos en los que decisiones adoptadas por érganos compe- tentes de acuerdo con todas las exigencias legales expresas han sido54 LAS PIEZAS DEL DERECHO anulados por algtin defecto en las circunstancias o manera en que se adopté la decisi6n, apelando la justificacién dada por el tribunal a algtin principio juridico generals (id., p. 70). Y concluye: «Es la naturale- za abierta de las excepciones justificadas por los principios de justicia natural, abuso de discrecién y otros semejantes, lo que es fatal para todo intento de representar las reglas institutivas expresas como conte- niendo las condiciones necesarias y suficientes para la adjudicacion v4- lida por parte de los tribunales 0 para cualquier otra cosa» (éd., p. 70). A nuestro modo de ver —y como ya adelantabamos—, MacCormick confunde aquf dos cosas diferentes, cubiertas ambas por la ambigite- dad de la expresién «valido». Pues cabe hablar de testamento evalido» resolucién administrativa «valida», sentencia «valida», etc., para indicar sencillamente reconocido/a por el Derecho como tal, esto es, como tal testamento, resolucién administrativa o sentencia. Y cabe hablar también de testamento, resolucién administrativa, etc., «valido/a», para indicar que no vuinera ninguna exigencia cuya vulneracién origine un deber de anular por parte de un érgano de control. Sus ejemplos de testamento, de resoluci6n administrativa o de ejercicio del poder jurisdic- cional son evidentemente «validos» en el primer sentido y precisamente ello es condicién necesaria para que sean «no validos» (esto es, anulables) en el segundo. Y a este respecto poco importa, por cierto, que sean anulables por contravenir un principio juridico general 0 que lo sean por contravenir una regla bien especifica. Lo que importa es que el que un testamento, resolucién administrativa 0 sentencia sean anulables por violar alguna norma juridica de mandato (regla o principio) implica que aquello de lo que se dice que es anulable es (reconocido por el Derecho como) un testamento, una resolucion administrativa 0 una sentencia. Y el problema al que ha de responder una teoria de las reglas que confieren poderes es el de explicar cules son las condiciones para producir exitosamente (esto es, en forma reconocida por el Derecho) cosas tales como leyes, testamentos, resoluciones 0 sentencias, con independencia de que tales leyes, testamentos, etc., resulten or violar alguna norma jurfdica de mandato (poco importa, insisti- mos, si regla especffica 0 principio general)— ulteriormente anulables. 2.2. SEGUNDO DESCARTE: LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES NO PUEDEN ENTENDERSE ADECUADAMENTE EN TERMINOS. DE DEFINICIONES, REGLAS CONCEPTUALES 0 DISPOSICIONES (CUALIFICATORIAS Carlos Alchourrén y Eugenio Bulygin han defendido, en diversos escritos posteriores a Normative Systems, que las reglas que confieren poderes son definiciones o reglas conceptuales. Por su parte, Rafael Hernandez Marin las ha ubicado entre lo que él lama «disposicionesLAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 55 cualificatorias». En nuestra opinién, se trata meramente de dos maneras diferentes de presentar la misma tesis. Tanto Alchourrén y Bulygin como Hernandez Marin entienden (aunque admitan la posibilidad, que ninguno de ellos desarrolla, de que haya disposiciones juridicas de otros tipos) que el Derecho esté compuesto de dos tipos de disposiciones: normas de conducta, por un lado, y definiciones o reglas conceptuales (Alchourrén y Bulygin) o disposiciones cualificatorias (Herndn- dez Marin), por otro, ¥, a nuestro juicio, el concepto de «definicién» o «regla conceptual» de Alchourrén y Bulygin es —al menos por lo que resulta relevante en relacién con el problema que nos interesa— el mismo concepto al que Hernéndez Marin alude con el término «disposi- cién cualificatoriay. Veamoslo mediante algunos pasajes tanto de éste como de aquéllos. En el derecho existen disposiciones de dos tipos diferentes: normas pro- Piamente dichas, normas de obligaci6n (0 prohibicidn), y disposiciones cualificatorias. Es posible que existan también disposiciones de otra clase; pero aqui nos ocuparemos tinicamente de lo relacionado con las normas y las disposiciones cualificatorias (Hernandez Marin, 1984, p. 29) Las disposiciones cualificatorias son oraciones que atribuyen una pro- Piedad, o incluyen en una determinada clase, a todas las entidades que tengan una determinada propiedad, o que pertenezcan a una cierta clase (id., pp. 30-31). Ejemplos de tales disposiciones cualificatorias son las disposiciones relativas a los modos de adquisicion de la propiedad, que son «disposiciones que califican como propietario de una cosa al comprador de la misma, al heredero, etc.», «la disposicién mediante la cual fulano es nombrado ministro (cartero, catedratico, etc.) califica como ministro (cartero, catedratico, etc.) a todas las entidades que sean iguales a fu- ano»; «las disposiciones mediante las cuales se define qué es un documento ptiblico califican como documentos publicos determinados ob- jetos» (id., p. 31). ¥ asimismo las reglas que confieren poderes norma. tivos privados o piiblicos: También son disposiciones cualificatorias las disposiciones que «conce- den poderes privados» (H. L. A. Hart), puesto que califican como testa mento, matrimonio, compraventa, etc., los actos realizados por personas que satisfagan ciertos requisitos (id. p. 31), Las normas de competencia son disposiciones cualificatorias (id p. 38), Pues, efectivamente, una norma 0 disposicion juridica de competencia es una disposicién juridica que califica como juridicas o pertene- cientes al derecho todas las oraciones que tengan una determinada propiedad: que procedan del drgano O, con arreglo al procedimiento P y sobre la materia M. Por tanto, lo que una norma de competencia califica son oraciones o disposiciones; y la cualificacién otorgada por una nor-LAS PIEZAS DEL DERECHO ‘ma juridica de competencia a las disposiciones a las que se refiere es la de ser valida 0 juridica 0 pertenecer al derecho. He de aclarar que no co- nozco otra acepeién aceptable de validez.juridica que la de pertenencia al derecho: y, en este sentido, los términos «validez» y evalido/a> son su- perfluos (id., p. 40) Lo mas importante son las consecuencias de aquella interpretacién de las normas de competencia, Una de ellas[..] es que las normas de competencia no pueden ser infringidas. ¥ por la misma razn, tampoco pueden ser obedecidas, no pueden ser eficaces. Por consiguiente, y puesto que la aplicacidn del derecho es una «especie» de obediencia al derecho © de eficacia de las normas juridicas, las normas de competencia no pueden ser aplicadas. Luego es falso que cuando se crea una norma juridica se aplique otra norma juridica, una norma juridica de competencia (id, p. 42; las mismas tesis pueden verse més condensadamente ex puestas en Herndndez Marin, 1989, pp. 160 y ss.) Por su parte, Alchourrén y Bulygin escriben lo que sigue: Las definiciones sirven para identificar las normas en las que figuran los, términos definidos y ésta es la nica funcion de la definicion (Alchou- rrén-Bulygin, 1991a, p. 449). Mientras en una norma se usan ciertas pa~ labras para referirse a determinadas conductas con el fin de regularias, © permitirlas, esto es, declararlas obligatorias, prohibidas o permitidas, en la definicion se usan ciertas palabras para indicar el sentido de otras, palabras que se mencionan, pero no se usan (id., p. 455), Frente a aquellos autores que, para preservar la idea de que todas las normas juridicas son del mismo tipo (normas de obligacién), asimilan la mulidad a la sancién, Hart argumenta que se trata de dos nociones radicalmente distintas, La finalidad que persigue Hart es mostrar que en el derecho hay dos tipos diferentes de reglas, que él llama reglas de obligacién (primarias) y reglas que confieren potestades —power conferring rules— (secundarias) [..] Hart toca aqui un punto muy importante. La sancién y Ja nulidad son efectivamente —como lo demuestra el argumento de Hart— dos nociones distintas e irreductibles. Los distintos modos de operar de la sancién y de la nulidad ponen de manifiesto una diferencia radical entre los dos tipos de reglas. Las reglas que confieren potestades son, efectivamente, distintas de las reglas de obligacién, pero cabe formularse la pregunta: qué son esas reglas? (...] El argumento de Hart muestra claramente que las reglas que confieren potestades no pueden ser interpretadas como normas permisivas solamente, porque tampoco tiene sentido hablar de nulidad en caso de una norma per- misiva, E] que no hace uso de la autorizacién no realiza con eso un acto nulo. En cambio, si hay una definicién que establece qué requisitos debe reunir un acto, un documento 0 una norma, la ausencia de alguno de los requisitos esenciales determinara la nulidad de ese acto, ese documento 0 esa norma [..J. La presencia de estas dos institucio. nes —sancién y nulidad— es un claro sintoma de la existencia en el derecho de dos tipos de reglas radicalmente distintas: normas de con-LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 37 ducta, por un lado, y reglas conceptuales 0 definiciones, por el otro (id., pp. 461-463). La existencia de estos dos tipos de instituciones, sancién y nulidad, es un sintoma de la existencia de (por lo menos) dos tipos de reglas en el derecho: normas de conducta y reglas conceptuales o, para expresarlo en los términos de Searle, reglas regulativas y reglas constitutivas [..] Pien- so que la distincién entre las reglas conceptuales y las normas de conducta 0 —lo que equivale a lo mismo— entre regias constitutivas y regulativas suministra una interesante herramienta conceptual para explicar el oscuro concepto de poder juridieo (reciliches Kénen). Su explicacién en términos de permision es mas bien problematica [... Parece mas promi- sor intentar una explicacién en términos de reglas conceptuales 0 constitutivas. En esta interpretacién, las normas que establecen la competencia del legislador (en su aspecto personal, material y procesal) definen el concepto de legislador y hacen posible la actividad de legislar[...] No siempre es facil discernir si se trata de una norma de competencia (definitoria 0 constitutiva) 0 una norma de conducta. Pienso que uno de les criterios puede ser el siguiente: cuando el «poder juridico» subsiste a pesar de la prohibicién de ejercerlo [..J] se trata de competencia; cuando la prohib ign hace desaparecer el «poder juridico» se trata de un permiso, una libertad o un privilegio otorgados por tuna norma de conducta y no por una regla conceptual (Alchourrén-Bulygin, 1991b, pp. 496-497) En nuestra opinion, la caracterizacién de las reglas que confieren poderes en términos de reglas conceptuales, definiciones 0 disposiciones cualificatorias presenta ventajas indudables frente a la caracteriza- cién de las mismas en términos deénticos. Si para esta tiltima el ejercicio irregular de poderes normativos constituia un test crucial que de- terminaba su fracaso, ello no ocurre con la posicién que ahora estamos examinando. Desde ella, como muestra el texto de Bulygin que acaba- mos de citar, puede perfectamente darse cuenta del hecho de que el ambito de lo que un sujeto X puede hacer (en el sentido de tener un poder normativo para hacer) no coincide con el Ambito de Io que ese mismo sujeto puede hacer (en ef sentido de tener un permiso para hacer) Los problemas de la posicién que ahora examinamos se hallan mas bien, a nuestro juicio, en que ella parece asimilar bajo una misma categoria —definiciones, reglas conceptuales 0 constitutivas, disposic nes cualificatorias— disposiciones juridicas que presentan entre si suficientes diferencias relevantes como para exigir la elaboracién de categorias separadas.’ Considérense, por ejemplo, los siguientes dos ejemplos de disposiciones (ambas serian reglas conceptuales, definiciones o reglas constitutivas, en la version Alchourrén-Bulygin o disposiciones cualificatorias, en la versién Hernandez Marin): 3. Un argumento semeante, con wn desarrollo alga diferente, p (1990), verse en Agullé Regla38 LAS PIEZAS DEL DERECHO 1, «A ]os efectos de la presente ley, se entender por “fincas riis- ticas” las que presenten las siguientes caracteristicas...» 2. «Para otorgar vélidamente testamento se requiere la presencia de dos testigos.» Parece que, en efecto, la funcién de la disposicién 1) es tinicamente la de identificar las normas expresadas por las formulaciones normativas que en la ley de referencia utilizan el término «finca ristica»; mientras que la disposicion 2) tiene, junto a la funcién de establecer una condicién necesaria para que determinadas manifestaciones de voluntad puedan identificarse como «testamentos», la de sefalar qué ha de hacer (0 parte de lo que ha de hacer) quien dese generar, mediante sy accién, todo el haz de consecuencias normativas que otras normas vinculan al otorgamiento valido de un testamento. Esto es, usando la disposici6n 1), no puede hacerse otra cosa mas que identificar las normas contenidas en la ley de que se trate, mientras que usando la dis- posicién 2) puede hacerse algo mas que identificar testamentos; pueden hacerse testamentos. 3. Qué son las reglas que confieren poderes 3.1, TRES ENFOQUES Y ALGUNOS PRESUPUESTOS ONTOLOGICOS Pasemos a la parte constructiva. Sobre la base de un esquema pa- ralelo al que utilizamos en el capitulo anterior a propésito de las normas de mandato, en lo que sigue trataremos de aclarar qué son las reglas que confieren poderes desde tres enfoques distintos. Desde el primero de ellos —al que podemos Jlamar estructural— trataremos de ver cuales son los elementos que integran —y cémo se articulan entre sf- una regla que confiere poder y cémo estas reglas se diferencian, a este respecto, de las normas deénticas (0 regulativas) y de las definiciones: desde la segunda perspectiva —a la que podemos llamar funcional 0 justificativa— atenderemos al diferente papel que, frente a las reglas regulativas y a las definiciones, cumplen las reglas que confieren poder en el razonamiento practico-juridico; finalmente —desde un enfoque al que podemos lamar social— formularemos algunas indicaciones acer: ca de como se conectan las reglas que confieren poderes con el poder en sentido no normativo y con los intereses. Antes de exponer nuestra vision de la estructura de las reglas que confieren poderes y de la manera como éstas inciden en el razonamiento prictico nos parece imprescindible explicitar algunos presupuestos ontol6gicos que se hallan en la base de nuestra respuesta a dichas preguntas. Estos presupuestos son muy sencillos —aunque quizds no del todo obvios— y consisten en distinguir entre hechos y acciones,LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 59 los cuales, a su vez, pueden ser, por un lado, genéricos o individuales y, por otro, naturales o institucionales. Por ejemplo, cumplir 18 afios es un hecho genérico; el hecho de que X cumpla 18 aftos hoy (el 30 de ju- nio de 1993) es un hecho individual. Cometer un asesinato es una ac- cién genérica; el asesinato cometido por miembros de ETA la pasada semana en Madrid es una accién individual. Debe subrayarse que la ca- lificacion de los hechos y de las acciones —genéricas 0 individuales— se da en el plano del lenguaje, de manera que, por ejemplo, unos determinados movimientos corporales pueden enunciarse como hechos 0 acciones diferentes: como disparar, como matar, como cometer homicidio, etc. Es en este plano en el que opera la distincién entre hechos 0 acciones naturales (0 no institucionales) y hechos o acciones in lonales. Enfensienios por hechos 0 acelones naturales (0 no institucio- ‘nales) aquellos que se enuncian con independencia de las reglas que forman parte de una determinada institu nuestros efectos, de reglas de un determinado Derecho positivo. Por el contrario, alcanzar la mayoria de edad es un hecho institucional, pues si atribuimos.a una vyoria-de-edad-es-porque-—al-menos en parte— estamos usando una regla (err un séntido que incluye también enunciados como -las definiciones) de un determinado Derecho positivo. De manera se- “Mmejante, matar a una persona es una accién natural, mientras que co- “meter asesinato (en el sentido del art. 405 del Cédigo penal espafiol) es “una accién institucional. Obsérvese que nuestra distincién entre.el pla- ‘no de lo natural (o no institucional) y lo institucional compromete a muy poco y, en particular, que, al situarse en’el plano del lénguaje, re- _ sulta inmune a criticas como la dirigida por Joseph Raza la teoria de las reglas constitutivas de Searle’ y también que la distincin asi traza- ‘da no supone afirmar ni negar que existan algo asi como hechos o acciones brutas, si se entienden por tales hechos 0 acciones que resulten enunciables con independencia de cualquier esquema de interpre- tacién. oO Un estado de cosas es un conjunto de hechos naturales y/o institucionales, que, a su vez, pueden o no ser el resultado de acciones naturales o institucionales: por ejemplo, ser mayor de edad y casado es un conjunto de dos hechos institucionales, el segundo de los cuales es, a ‘su vez, el resultado de una accién institucional. “Esto quiere decir que, sein cul sea la insitacion de referencia, la misma accion puede ‘mm falural 0 como institucional Por ejemplo, desde la perspectiva dela instisclén Soeial Eieguetlamames -Derecho«-epromelers es una aciin natural, mientras que acelebrar un negocio _Tusidicgs ex una accin institucional; desde la perspectva dela moralidad social, sip embargo. =prO- {Buna accion institucional y seve las palabras yo prometo- es una aevién natal. Cir Ra (1991), pp. 134128 y sobre ello, Gonaier Lager (993).60 LAS PIEZAS DEL DERECHO 3.2. UN ENFOQUE ESTRUCTURAL 3.2.1, Si consideramos —como nos parece debe hacerse— que todas las normas juridicas generales obedecen a un esquema condicional en el que, por tanto, puede distinguirse entre un antecedente y un consecuente, entonces cabe decir que el antecedente de las normas generales consta siempre de estados de cosas que pueden ser més 0 menos com- plejos. En relacion con las normas que hemos llamado deénticas o regulativas, stu antecedente consiste en un estado de cosas en el que pueden estar presentes 0 no hechos institucionales (esto es, las ni gulativas pueden regular estados de cc ur: su consecuente est formado por una accién o un estado de cosas, na tural o institucional, y un operador dedntico. Su forma canénica seria ésta: «Si se da el estado de cosas X, entonces debe ser (es obligatorio, prohibido o permitido) da el estado de cosas X, entonces es obligatorio, prohibido o permitido para Z obte- ner_(o procurar obtener) el fin (el estado de cosas) F» Por ejemplo, «esté prohibido matar a otra persona» (lo que presupone la existencia de un determinado estado de cosas: la otra persona estaba viva, existia una oportunidad de darle muerte, etc.) 0 bien: «a quien haya ¢ homicidio (el estado de cosas consistente en haber realizado la accién de quitar la vida a otra persona) el juez viene obligado a condenarle a la pena de reclusién menor». Dicho de otra forma, las normas deénti- cas 0 regulativas pueden ser primarias 0 secundarias, esto es, su ope! dor deéntico puede modalizar bien una in estado de cosas na- jural, bien una accion 0 un estado de cosas institucional. Las reglas que “onfieren poder tienen, en nuestra opinidn, una estructura muy distinta: gu antecedente esté formado por dos elementos: un estado de cosas en el que aparecen hechos bien sean naturales o bien institucionales y_ una accién que puede también ser natural o institucional; su consecuente no consiste en una accién modalizada por un operador dednti- .€0 (una solucién), sino én un tipo de hecho institucional al que llama- emos resultado institucional o resultado normativo (un resultado, en general, es un cambio de estado de cosas producido mediante una ac- cién 0 un hecho y, por tanto, cabe hablar de resultados normativos —p. ej., chaber contraido una obligacién»— y no normativos —«haber matado a una persona», «haber muerto»—). La forma canénica de una regla que confiere poder serfa la siguiente: «Si se da el estado de Z realiza la acci6n Y, entonces se produce el resultado ins- al_ (© cambio normative) R.»’ Por ejemplo, los mayores de edad pueden contraer validamente matrimonio, esto es, si realizan 6, La referencia ala acci6n ¥ es, squl, una expresién abreviada de lo que normalmente e, bien una conjunaign de acciones (un curso de accién), bien una disyuncién de aceiones 9 de cursos de ac cin, bin alguna combinacion de ambas. Sobre este punto, véase el apartado 25 del spendice 4 este rnismo capitalLAS REGLAS QUE CONFTEREN PODERES 61 una determinada accién (consistente en rellenar una serie de formu- larios, manifestar ante el juez u otra autoridad su voluntad de casarse, etc.), entonces se produce un resultado institucional consistente en modificar su estatus normativo: surgen para ellos ciertos derechos y obligaciones. Analicemos ahora con mas detalle en qué consisten las, diferencias entre unas y otras normas. 3.2.2. La primera y mds obvia es_que, de acuerdo con Jo anterior, las normas regulativas son (0 se expresan en) enunciados deénticos, pero no ocurre asf con las reglas que confieren poder: en.lo que hemos llamado su «forma canénica» no aparece ningun operador deéntico. Al- guien podria decir que con ello se descuida un aspecto fundamental de esas reglas: por ejemplo, en el caso de la que confiere el poder de casarse, es fundamental el hecho de que contraer matrimonio sea un resultado institucional facultativo: est permitido tanto producirlo como no producirlo. Ahora bien, en nuestra opinién, la contestacién a esa posible objecion es que una cosa es la regla que confiere el poder de casarse y otra cosa es la norma (regulativa) que establece que si se da el estado de cosas X (simplificando: ser soltero y mayor de edad), entonces casarse es facultativo. El mismo resultado institucional es, por un. Jado, el consecuente de una regla que confiere poder —que indica como producirlo— y, por otro lado, es también (modalizado por el operador deéntico facultativo) el consecuente de una norma regulativa. Dicho si se quiere de otra forma: una cosa es conferir un poder (normativo) y otra cosa es regular (como facultativo, obligatorio o prohibido) el ejercicio de ese poder. Y el que se trate de cosas distintas es lo que explica el que el juez, la Administracién o el legislador tengan éxito (esto es, produzcan el resultado normativo que pretenden, con independencia de su eventual anulacién posterior por un 6rgano de control) cuando dictan una sentencia contra legem, un reglamento ilegal o una ley inconstitucional. Por supuesto, bien puede decirse que la norma que confiere el poder y la norma regulativa que modaliza deénticamente gu ejercicio pueden verse como una unidad funcional, pero ello no impide que puedan —y deban— diferenciarse a efectos analiticos, del mismo modo que diferenciamos, por ejemplo, entre la norma regulativa que castiga el asesinato con la pena de reclusién mayor y la definicién que establece el tiempo que comprende la pena de rechisién mayor. Una segunda objecién es que, desde el punto de vista de un hombre malo holmesiano que persiguiera fines un tanto peculiares, algunas reglas que nos aparecen como ejemplo incuestionable de reglas regulativas podrian aparecer (0 usarse como) reglas que confieren poder. Neil MacCormick (1981, p. 75) pone el ejemplo de un personaje literario —«Super-Tramp», de W. H. Davies— que sabe que, dadas ciertas condiciones, determinada conducta constituye delito y dado que pretende cometer delito para ser pasible de sancién e instalarse comodamente en62 LAS PIEZAS DEL DERECHO la carcel por una buena temporada, realiza tal conducta (0, dicho en términos de accidn institucional, comete el delito en cuestién). Resul- taria, sin embargo, ciertamente extrafio decir que este hombre ha usado una regia que le confiere poder para alterar su situacién normativa, haciéndose pasible de sancién. La respuesta de MacCormick para elu dir esta dificultad consiste en considerar que «el poder es conferido por una regla cuando la regla contiene una condicién que se satisface sslo por medio de un acto realizado con la intencién (real o imputada) de invocar la regla» (id., p. 74). La nocién de «invocar una regla», tal como viene elaborada por MacCormick, nos resulta algo oscura, y nos parece, por otra parte, que la dificultad tiene una solucién menos artificio- sa, aunque, como en muchas de las cuestiones clave de la teoria del De- echo, nos obligue a mirar fuera de las normas: esto es, a atender al piopésito generalmente atribuido a cada una de ellas (ésta es, por lo de mas, a nuestro juicio, una de las lecciones capitales de la obra de Hart).’ Y, a este respecto, parece que nadie sostendria que el propésito de las normas de Derecho penal sea posibilitar el que la gente cambie su estatus normativo realizando las acciones correspondientes a Ia cali- ficacién institucional de «delitos», sino més bien el disuadirles de realizar tal tipo de conducta. Ciertamente, el uso de este criterio puede eventualmente dejar en la penumbra algunos casos, pero esto no es algo que ocurra de forma peculiar en relaciOn con esta distincién, sino que tam bien se da con otras distinciones —como la que media entre multa e im- puesto— que tan s6lo parecen poder trazarse atendiendo al propésito, prohibitivo o no, generalmente atribuido a la regla en cuestion (cfr, sobre este ultimo punto, H. L. A. Hart, 1983b, pp. 295 y ss.). 3.2.3. Esta caracterizacién estructural de las reglas que confieren poderes, en la medida en que rechaza que las mismas sean normas deén- ticas 0 regulativas, obliga a precisar en qué sentido son normas 0, si se quiere, qué tipo de normas son. Nuestra respuesta es que se trata de reglas anankistico-constitutivas que pueden ser utilizadas como reglas técnico-institucionales.. La proposicién anankéstica en que se basa una regla técnico-natural establece que dado el estado de cosas X (p. ¢j., la existencia de agua en un recipiente), si se realiza la acci6n ¥ (calentarla hasta los 100°C), entonces se produce el resultado Z (el agua entra en ebulli- cién). ¥ de ahi, la regla técnica de que si se desea que hierva el agua, debe calentarse hasta 100°C. En el ejemplo de la regla que confiere el poder de contraer matrimonio, el aspecto constitutivo deriva de que es 7._La misma idea se encuentra tambien expresada por Raz en los siguientes trmincs: «Un acto esl cjerciio de un poder normativo si slo ses reconecido como causante de un cambio normal ‘o porgue. entre otras posblesJasiieaciones es un acto de un tipo tal que es razonable esperar que, #1 5 reconocide como causante den cambio normativo, actos de este tipo serin realzados generale te slo si as personas de que se wate desean conseguir este cambio normativos (Raz, 1991, p. 117).LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 63 el legislador —al establecer esa regla— quien constituye el estado de cosas —institucional, no natural— consistente en estar casado. Pero, con esta importante matizaci6n, la regla del legislador dara lugar tam- bién a una regla técnica que diga que, dado un determinado estado de cosas, X, si se quiere obtener un determinado resultado (dar paso a un nuevo estado de cosas —institucional—, R), entonces Z debe hacer uso del poder conferido, es decir, debe realizar la accion ¥. Tanto en un caso como en el otro, podria establecerse una distincién, segtin que el antecedente del condicional sea una condicién necesaria, suliciente, 0 necesaria y suficiente del consecuente (del resultado).* ¥ asi, podria decirse que una regla que confiere poder completa es aquella que enuncia las condiciones suficientes (o necesatias y suficientes) pata conseguir el resultado; y que una norma que enuncia sdlo algunas condiciones necesarias seria tan s6lo una norma incompleta. 3.2.4, Pasemos ahora a considerar la distincién que existe, desde el punto de vista estructural, entre las reglas que confieren poderes y otros tipos de enunciados que deben, a nuestro juicio, distinguirse de ellas —no s6lo las definiciones, sino también lo que llamaremos reglas puramente constitutivas—. En nuestra opinién, en el articulo que antes recordabamos de Alchourrén y Bulygin (1991) pueden distinguirse dos partes. En la primera caracterizaban las definiciones como enun- 8. Amedeo Conte (19882 y 1988b) y tras é, Cianpaolo Azzoni (1988) han utlzado el concep to de rela ananksstco-consttutiva con el sentido de regla que pone una condicibnnecesavia de aque- Ig de lo que es rela, por ejemplo, Ia que establece que el testamento olograto debe ser manuserito por parte del festador. Como se habra observado, nosotros wtilzamos aqui el termi rola anankis- Heosonstitutva para hacer referencia Iss reglas que conferen paderes. cn cuanto que las mismas pponen, bien una condicion necesaria, ben una condicion suficente, bien una condicion necesaria y Suficcate de un determinado resultado institucional En el cato de Azzoni las rela que ponen una condicida necesaria (anankistico-constitutvas sulcente (metatéicoconsttutivas) 0 necesaria y sufciete (nbmico-constituvas) som especies del nero «reglas hipottico-consittivas. Estas, sin embargo, no agotan todavia la eategoria mis ge eral de sroglas constitutase, pues esta, ademas de ells, inclu tambien alas regas que son ci icion mecesanc(cideico-consttutvas), sufciente (sheticocopstitutivas) 0 necesaria y sufciente {nodtico-consttativas) de aquella de lo que son relas, De unas y otras deben dstinguiese las reglas hipottias (eto ex las que presuiponen condiciones necesarias —reglas anankasticas—, suficientes {replas metattieas) 9 necesariasy suficientes (elas nomicas) de aquelo de lo que s00 reglas. El concepto de steglahipotticas a su vez, viene a coineigir en muy amplia medida con el de oresla te ae, aunque no lo agota del todo, La pluralidad de sentidas que puede asumir el término «regla consttuvae ayudar a entender al lector por qué no hemos importado, come punto de partida, alguna categoria de regis constitu ‘ae de las disponibles en fs Iteratura al uso, R. Guastiny ha estadiade ls diferentes concepts de re bls consttutva ean los que operan sutores como Searle, Ross y Carcaerray ha mostrado, en nue tra opinién de forma impecable, Ia smbiguedad del concept de «rela consttaiva» ya desde sus in son a obra de Searle (R. Cusstn) (1983 y 1990). ‘Como muy ben indica Azzoni, la pregunta qué es una rela constiuiva ves una falsa pregunta porque ene un resupuest false flso presupesto de la univecidad del termi “regs constitu a's (op cit, p.2) En todo caso, Aosoiros hablaremos, mds adslante, de steals puramente consti tivase paca tclerimos a reglas que se diferencian de las repos que conferen poderesanankastico om ‘itutias) porgue para que e produzca, de acuerdo eon ellas, el resultado institucional no se require Js realizacion de ninguna accion,64 LAS PIEZAS DEL DERECHO ciados que no expresan normas (aunque tengan consecuencias normativas), sino que permiten identificar normas, al aclarar el sentido con que se usan ciertas expresiones (debe recordarse que para Alchourrén. y Bulygin —al menos en ese trabajo—, las normas son el sentido de los enunciados, no los enunciados mismos); la forma candnica de una de- finicién (y para ellos no hay distincién entre una definicién legislativa y una definicion privada 0 no oficial) es ésta: «...» significa.... donde ‘...» representa la expresién mencionada (definiendum) y ... las palabras que se usan para indicar su sentido (defintens). Por ejemplo, «mayorfa de edad» significa haber cumplido 18 afios. En la segunda parte, Alchourrén y Bulygin sostienen que un ordenamiento juridico puede reconstruirse satisfactoriamente mediante las dos unicas categorias de normas de conducta y de definiciones o reglas conceptuales, lo que les lleva —como hemos visto— a caracterizar las reglas que confieren poderes como definiciones. Pues bien, en nuestra opinién, mientras que la primera de esas tesis constituye una feliz caracterizacién de las definiciones, la segunda nos parece equivocada. El enunciado que dice «lla- mase heredero al que sucede a titulo universal v legatario al que sucede a titulo particular» (art. 660 del Cox | Codigo civil) es efectivamente una definicién, pues no hace otra cosa Que especificar el Sentido en que se utilizan los términos «heredero» y «legatario». Otros enunciados que Alchourrén y Bulygifi consideran como definiciones son, en nuestra opinién, ambiguos: tal sucede, por ejemplo, con el que establece que la mayorfa de edad se alcanza a los 18 afios. Tal enunciado puede inter- pretarse, desde luego, como una definicién; «mayor de edad» significa «tener 18 aflos cumplidos». Pero también puede entenderse como un enunciado que establece que el que se dé un cierto estado de cosas (haber cumplido 18 afios) determina la produccién de un cambio normativo: se alcanza el estatus normativo de «mayor de edad». Otro tanto ocurre, ya sin ambigiiedades, con el enunciado: «los derechos a la cesién de una persona se transmiten desde el momento de su muerte» @ wrt, 657 del Codigo civil), Este enunciado solo ls pare to de un cierto poder interpre- s (la ian una persona) como condicién de un cierto ee normativo (la cesiOn de Ta transmision de los derechos a llamar a estas reglas —cuya forma can6: tado_de cosas X se produce el resultado institucional (o cambio normativo) R»— reglas puramente constitutivas. Y no parece, finalmente —como muy bien ha puesto de manifiesto Josep Aguilé (1990)—, que enunciados como los que establecen las condiciones para realizar validamente un testamento o para dictar una ley se limiten a aclarar el significado con el que el legislador usa los términos «testamento» 0 «ley. E] enunciado que exige dos testigos para que un determinado testamento sea valido no pretende —o no pretende sélo, ni principalmen- te— aclarar el sentido en que el legislador usa la palabra «testamento», { misma). Proponemos a viene a ser «si se da eles.LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 65 sino sefialar el modo de proceder a quien desce obtener un determinado resultado institucional. Y otro tanto cabria decir en relacién con el que establece las condiciones que deben reunirse para dictar una ley. Si Al- chourrén y Bulygin tuvieran raz6n, ello significaria que enunciados como los anteriores no cumplen otra funcién que la de identificar determinados textog como «testamentos» y otros textos como «leyes»’ Pero eso suena en realidad a demasiado extrafio, precisamente porque deja sin explicar la manera como «testadores» o «legisladores» usan tales enunciados. Volveremos sobre ello en el siguiente apartado de este trabajo. En nuestra opinion, una reconstruccién pragmdticamente adecua- da del ordenamiento juridico deberia distinguir, cuando menos, entre normaé regulativas” (y aqui, a su vez, entre principios y reglas). 1 que confieren poder Teglas pukaniente constitutivas y definiciones.' ‘Torma candnica de las defiiciones es efectivamente la sugerida por estos autores; pero ello quiere decir —nos parece— que las definiciones lo que hacen es correlacionar palabras con palabras (o, si se quiere, con con- ceptos), pero no casos (estados de cosas) con soluciones (accién modal zada deénticamente) 0 condiciones (meros estados de cosas en el caso de las reglas puramente constitutivas y estados de cosas y acciones institucionales en el caso de las reglas que confieren poder) con la produccién. de resultados (nuevos estados de cosas) normativos. 3.2.5. Lo anterior nos permite dar cuenta también de enunciados ju ridicos como «se deroga el articulo tal de la ley cual», «se establece el 9. aun as presentarian fa importante diferencia, respect a definclones como la de «ma vor end de gna grmican nent noman spo een eid ee 10. Cool lector habrd obeerado,ullsmos e termino snormas demtcss 0 reulativasy para refrimos a todas squelag normar en cuyo comecuente aparece Eebligatorioe, «poh hemos ocupado dun iro de as Dovias aoeas © egulatva as Rormas de muindslo, enlendicndo por ales aquellos que [corpran lor operadores sbligaton 0 prhibid,, Los problemas relalvos a as «normas perm sia son analzades en feaptalo il ira distor sire defines, reqls puramente consuls, regs que cnfieren or eres y normos repulatnasguarda ccrasanalogias con la su elect G. Robles (198) entre relas Sts, rela tericas 9 regls deotisaonarmas Segdn sn res dias las que etablecen os lementos necesarios dl sbito de accion correspondent (por ejemplo, las que establecen el sab {o de vigencia espaciotemporal delay normas. as reglas ozaniztivasycompetenciales, ete) son re fos antes o procedimentas las que extablecen loa regulsitonnecesaios para realizar con 6x0 ‘ones dette el mbitocorespondiente,finalmente, sn reas deorces ian que establecen Ce= tus conductes como debs, Dejando de lado que nuestra concepeon dela Terie del Derecho se tncucnre muy algada dl sformalomo exemor adopiad por Robles (p16) y presindendo tam- len da categoria, que cave cansicerar como indiccsibl, delat regis Gemtine,stipologia m0 56 Corresponde con la nucsfa, al menos por evtas dos razones por lado entende que vo hay Pro- piamente precepts due sean defniciones, xo. las dfilones nose sian ene vel del Ten fun legate, sino en el del ntrprete (> 223), por otto lad, lo que nosetosenendemos Por ‘rep duc confer paces serfan, de acerdo con Robles, una combnacion de reas Enea (Que ‘tbecen los presupuesiosetaticoe espacio, impo, sues» competencias~ dela acl6n yr fs tcnicocomencionales 0 procedimentales (que extablecen los prenspuestos dindmicor exo 3, i procedimento~ de la acign). Un extenso, yen mucsra opinion acertad, comentario libro de Robles puade encontarte en Rola (1986). esse tambich in replica de G Robles (1989)66 LAS PIEZAS DEL DERECHO 6rgano X», «nombro a fulano tal cosa», «condeno a fulano a tal pena», ase califica a la finca X como manifiestamente mejorable, etc.». Esos enunciados expresan —en contextos sobre los que de ordinario inciden normas regulativas— el uso de reglas que confieren poder y eventualmente de definiciones y la produccién del consiguiente resultado institucional 0 cambio normativo. O, dicho de otro modo, las emisiones de tales enunciados por los destinatarios de las correspondientes reglas que confieren poder constituyen otros tantos actos normativos. Estos enunciados se diferencian de los enunciados que expresan normas de cualesquiera de las especies que hemos distinguido por su cardcter per- formativo: al enunciar «condeno a fulano a tal pena» el juez esta realizando la accién de condenar, al enunciar «queda derogado el articulo tal de la ley cual» el legislador esta realizando la accién de derogar, etc. Importa aqui, en particular, destacar que las reglas que confieren poder para dictar normas en un determinado 4mbito son indistinguibles de las normas que confieren poder para derogar normas en ese mismo émbi- to, La derogacién de una norma puede producirse, asf, bien como resultado de un acto derogatorio (entendiendo por tales los que se expresan mediante las Iamadas clausulas derogatorias concretas, del tipo de «se deroga el articulo X de la ley Z»), bien como resultado de un acto de promulgacion de una nueva norma incompatible con la anterior y en aplicacién del criterio de lex posterior. Las llamadas cléusulas derogatorias genéricas (del tipo de «quedan derogadas todas las disposiciones que se opongan a lo dispuesto en la presente ley») son pragmaticamente vacias, pues no producen ningtin efecto que no se produjera va como consecuencia de la promulgacién de la(s) nueva(s) norma(s) incompatible(s)." 3.3. UN ENFOQUE FUNCIONAL: LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES COMO RAZONES PARA LA ACCION 3.3.1. La distincién que hemos establecido en el anterior apartado entre definiciones y normas, por un lado, y, por otro lado, entre normas regulativas, reglas puramente constitutivas y reglas que confieren poder, puede aclararse —o confirmarse— si nos trasladamos del plano estructural al funcional, entendiendo por tal el papel que cada una de estas entidades juega en el razonamiento préctico-juridico. 12. Sobre le problematica de la derogaciin, cfr. Aguilé (1993), Como se sabe, Kelsen se vio bligado, con postertoridad a Ia 2* ed. dela Teora pura del Derecho, a apadirla norma derogatoriae fsa tipologia de las normas, pues Jerogar vena a constitu una sfuncion normativa especttieas, ya due, diferencia de Ins demas normas, la norma derogatoria no se feliere a una conducta, sino Que ‘limita eliminar el deber ser de una condacta establecdo en otra norma, Por ello ln norma dero- {Eatoriaplerde vals en ef momento mismo en que realiza su funcion, esto , cuando Ia norma 2 la que ella se refere he perdido su validez (cf. Kelsen, 1973). Josep Aguil6 ha argumentado con- Tancentemente cdmo todos estos rassos de la derogacién se entienden mejor sl la derogacion se ve ‘oma un caso de acto normative y no de norma.LAS REGLAS QUE CONFIEREN PODERES 67 _Las_normas, como es obvio, tienen como funcién primaria la de motivar o guiar la conducta de la gente. No cabe duda de que las normas de mandato cumplen esa funcién: la norma (de acci6n) que casti ga el asesinato pretende, en relacién con los ciudadanos en general, de- salentar ese tipo de conducta y, en relacién con los jueces, seialarles lo gue deben hacer ante un supuesto de asesinato. La guia de la ¢ ta sé produce, por asi decirlo, de manera directa, esto es, especificando qué es lo prohibido, o debido en determinadas circunstancias (dados ciertos estados de cosas) y, eventualmente, ordenando sanciones para la conducta opuesta que operen como razones auxiliares para el destina- tario no aceptante (esto es, para el hombre malo de Holmes, para quien no acepta las normas como guia de su conducta). En el caso de las reglas que confieren poder, Ja motivacién de la conducta tiene lugar de una manera indirecta (0, como dice Raz, inde- tGiminada):” no dicen directamente como debemos comportarnos en determinadas circunstancias, sino cémo podemos obtener el resultado. norinative % la noting que sonliore el poder de contraer matrimonio muestra, por ejemplo, un camino a seguir para producir un resultado normativo que puede entenderse como favorecedor de una relacién de Pareja con ciertas garantias de estabilidad, seguridad econémica, etc. Al igual que las reglas técnicas, las reglas que confieren poder son do- blemente condicionales (Conte, 1985a, p. 357; 1985b, p. 184 y Azzoni, 1988, p. 123): dicen cémo debemos comportarnos dadas ciertas condiciones y a condicién de que pretendamos obtener un determinado resultado. Es cierto, desde luego, que las reglas que confieren poder pre- suponen normas regulativas (las reglas que confieren poder no tendrian funcionalmente sentido si por medio de ellas no se posibilitara el in- troducir, derogar, aplicar, etc., normas regulativas), mientras que las normas regulativas tienen sentido por s{ mismas, pero esto, naturalmente, no permite afirmar qué las reglas que confiéren poder no cum- ‘plan-una Reneion de guia u onentacion de la condueta: simplemente, la cumplen de otra manera, y de ahi que no puedan reducirse a las otras, “alas normas directamente regulativas, como muy bien vio Hart."* 13, «El Derecho guia la accign de ular del poder, ula su decstn de eercer 0 no ejercer el poder [1]. Bs por esto por lo que las reglas que contiren poderes son noras. Gulan la conducta Pero, a diferencia de las reglas que impanen deberes, ells proporcionan una guia indeterminada, Los Aeberes som exigencias que derotan 2 ls otras razones para la accion que el agente tenga. La guia proporeionada por los poderesdepende de ls otras razones del agente. Si iene razones para obtener clresultade que el poder le posta lograr. entonces tiene razones para ejeowro. Si tiene razones pars evitar el resultado, ntonces tiene razones para no sjercer el poder [ } Tanto las deberes como Fes paderes se drigen determina (de diferentes maneras) las razones en pro oen contra de las ac ciones a las que afectan» (Raz. 1930, posterine, pp. 228-229); weave tambien Raz 1991. po. 118-121) 14, Las relas que conficren potestades privadas, para ser entendidas tienen que ser consi
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