KELSEN Y EL PROBLEMA DE LAS FUENTES DEL DERECHO Dane Cracocna Reiteradamente Kelsen condena el uso de la expresiGn “fuen- te del Derecho” por considerarla “ambigua”, “metafsrica” 0 “equivoca”, por lo cual “se torna inutilizable”'. Propone, en cambio, emplear en su lugar una expresién que designe univoca- mente el fenémeno juridico en mire. ‘La abundante reiteracién de la critica sin variaciones sus- tanciales a lo largo de sus obras, cubriendo el extenso periodo de su produccién, pone en evidencia la importancia asignada al te- ma. Al punto que Bobbio llega a afirmar: On peut arriver a la compréhension du sysieme général de la Reine Rechtslehre de di verses fagons: une de celles-ci est la critique de la théorie tradi tionelle des sources du droit®. + “Expresién figurada y por tanto equivoca” (La Teorfa Pura del De- recho, trad. de Jorge G. Tejerina, Losada, Buenos Aires, 1945, pag. 113: en adelante T. P. D., 12 ed.); “Expresion figarada, superlativamente am- bigua” (Teoria General del Derecho y del Estado, trad. de E. Garcia May- nez, UNAM, México, 1979, pég, 155; en adelante 'T. G, D. E.); “en razén de las diversas significaciones que puede tener, Ia expresién fuente del derecho se torna inutilizable” (Teoria Pura del Derecho, trad. de la ediciéa francesa de 1953 de Moisés Nive, EUDEBA, Buenos Aires, 1960, pée. 150; en adelante T. P. D., ed. francesa); “La multiplicidad de sentidos del término ‘fuente del derecho" hace aparecerlo como realmente intl able” (Teorla Pura del Derecho, 2 edicién, traduccién de Roberto J. ‘Vernengo, UNAM, México, 1979, pég. 265; en adelante T. P. D., 2* ed.). T. P. D,, 2 edicién, idem. 3 Bossio, Norberto, “Kelsen et les sources du droit”, Revue Inter- national de Philosophie, n? 138, 1981, pég. 474,Dante Cracogna De alli que el tema revista especial interés dentro de! con- texto general del pensamiento Kelseniano a pesar de lo eval ha sido motivo de un tratamiento cuya extensién y profundidad no guardan —en Ia generalidad de los estudiosos— una proporcién adecuada a su importancia. Por ello resulta obligada una relec- tura de los textos basicos del maestro de Viena para la correcta ubicacién y ponderacién del tema. Este repaso ha de incluir in- ‘excusablemente, por ende, Ia Teorfa General del Estado (1925), al Teoria Pura del Derecho (ed. alemana, 1934), la Teoria Ge- neral del Derecho y del Estado (1945), la Teoria Pura del De- recho (ed. francesa, 1953) y la Teoria Pura del Derecho (2* edicién alemana, 1960), sin perjuicio de la referencia a otros li- bros 0 artfculos que tratan, aunque sea indirecta 0 tangencial- ‘mente, el asunto, particularmente en Ia tltima etapa de su vida‘, “Fuentes del Derecho”, como sefiala Legaz y Lacambra‘, es una expresin multivoca acerca de la cual los autores conti- nian sin llegar a acuerdo, por lo que’a veces las discrepancias son més de cardcter verbal que conceptual. La salvedad no resulta ‘ociosa toda vez que —de no hacerla— habrfa que comenzar por cexplicitar los diferentes significados que se le atribuyen. Kelsen formula sus agudas criticas a Ia concepci6n tradicional ubicado en tn particular enfoque de Ia cuestién, como se vera més ade- ante; por lo que seré necesario tener en cuenta que dicho enfo- ‘que cs solamente uno de los posibles de emplear y que sus criti- ‘cas han de ser comprendidas y valoradas desde el particular pun- to de vista en que él se coloca. El tema de las fuentes del Derecho en su sentido actual es ‘una preocupacién relativamente reciente en el campo de Ia Teo- ria General del Derecho 0 de la Filosofia Jurfdica. En efecto, hhasta que la Escuela Hist6rica a comienzos del siglo pasado pro- yecté el Derecho Positivo a la categoria de verdadero objeto del + fr, Carsancieta, Albert, Kelsen y la crisis de la ciencia juri- ica, Ariel, Barcelona, 1978, y ebundante bibliografia allt citada, 's Lecaz y Lacanrs, Luis, dice que “esa expresién equivoce com- pprende sentidos distintos cada uno de los cuales constituye una cuestiGn Giferente” (Filosofia del Derecho, 5? edicién, Bosch, Barcslona, 1979, pag. 509). 42Kelsen y el problema de las fuentes del derecho ‘conocimiento juridico constituyendo précticamente Ia moderna ciencia del Derecho dotada de un objeto propio’, la cuestién de Jas fuentes del Derecho se planteaba de una manera completa- mente diferente Hasta este momento el Derecho era considerado bisicamente como un objeto “dado”; las distintas corrientes del Derecho natural coincid{an en punto a que el Derecho no era “creado” 0, a todo evento, no era creado por el hombre sino por ‘una instancia diferente y superior a él. El positivisio jurfdico posterior a la Escuela Histérica co- mienza por afirmar rotundamente que el Derecho es obra huma- na; un producto social, histérico y no universal y atemporal. Por 0 las fuentes del Derecho surgen a la consideracién de los es- tudiosos con renovadas exigencias teéricas de las que Kelsen, como cabal exponente del positivismo juridico, se hace cargo tanto en sus desarrollos propios como asi también en la critica a Jas doctrinas dominantes. Las fuentes del Derecho como modos 0 métodos de creacién normativa El primer significado que Kelsen adjudica a Jas fuentes del Derecho es el de consistir en medios de creacién juridica’. Esta nocién es particularmente importante en su obra‘, por lo que de ella derivan también su importancia las fuentes del Derecho en cuanto constituyen una nocién inescindiblemente ligada al proce- so de creacién juridica. La nocién de creacién juridica hundo sus rafces en los pre- ‘supuestos filosdficos del positivismo que inspira a la Teoria Pu- ra del Derecho. Si el Derecho es una creacién cxclusivamente © Cossio, Carlos, El derecho en el derecho judicial, 22 ed., Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1959, pag. 76; La valoracién juridica y la ciencia del derecho, 2 ed., Arayi, Buenos Aires, 1954, Cap. UL. 1 TD. P, 1 ed, pig. 150. 5 Sostiene Borsio que en 1a obra de Kersun: “Rechtserzeugende Funktion est I'un des termes les plus fréquents, il est, oserais-je dire, ‘omniprésent” (op. cit. pag. 474). 43Dante Cracogna f humana que nada tiene que ver con ideas trascendentes como Dios 0 la Naturaleza®, entonces las “formas de creacién norma- tivas” revisten una significacién muy especial que justifica ple- namente una elaboracién tedrica capaz de explicarlas y analizar- las. Los modos de creacién normativa se proyectan al campo de la Teoria General imponiéndose a la consideracién cientifica puesto que su tarea no se reduciré ya a deducir o descubrir nor- ‘mas a partir de un sistema dado (el Derecho Natural en cualquie- ra de sus vertientes) sino que deberé dar cuenta de los procesos humanos conducentes a la creaciGn de todas las normas juridicas que componen un determinado ordenamiento. &Cuéles son, en la opinién de Kelsen, esos modos de crea- cién que, en virtud de los fundamentos sefialados, constituyen. materia de especial interés te6rico? ¢Coinciden con las fuentes del Derecho tradicionalmente reconocidas 0 son diferentes? Kelsen reconoce, en primer luger, a Ia Iegislacidn como un modo de creacin normativa. Es necesario, no obstante, formu- lar algunas precisiones para distinguir su enfoque respecto de la doctrina tradicional”. Asi, habla de legislacién —entendida co- ‘mo proceso creador de normas generales— y no de “ley” como norma establecida por el legislador. Segundo, atribuye a la legis- lacién un sentido amplio —no limitado a la ley en sentido for- ‘mal— por lo que incluye dentro de ella también a otras normas generales no emanadas del Srgano legislativo, tales como los re- glamentos. Aun en cierta oportunidad Mega a referirse a 1a legis- lacién como comprensiva también de “la creacién del derecho a través de actos judiciales y administrativos y de transacciones juridicas” ", Enseguida menciona a Ia costumbre como fuente del Dere- cho reconociéndole, a pesar de su diferente naturaleza, el mismo cardcter creador que a la legislacién. En contra de Ia tesis de otros autores que atribuyen 2 la costumbre cardcter “declarati- ® Ketsen, Justicia y derecho natural, traduccién de Elfes Diaz, en Critica del Derecho Natural, Taurus, Madrid, 1966, pag. 29 y sigtes. ™ 7. G.D. EB, pag. 155. * Thidem. Kel yo” de un derecho prees solidaridad social, afirms recho y descalifica a age hhace con.el Derecho Nas ‘mo la teorfa alemana de darité sociale, son varien tural, con su caracterist detrs del positive” Bobbio destace las ‘cificas— que Kelsen ad Je primera es un modo ‘tanto que la segund= e= ‘encia politicamente Si ‘eutoridad creadora y i Tes mismos en tanto au ‘Gierto punto. Esto citi ‘eronomfa y autonomis autor concibe, & re seria, pues. jizada, democratica “La distincién arroja nueva lez consuetudinario. ‘uniforme y tiene unKelsen y ef problema de las fuentes det derecho yo” de un derecho preexistente en el espfritu del pueblo o en ia ‘solidaridad social, afirma que la costumbre es constitutiva de de- echo y descalifica a aquellas teorfas de la misma manera que 1o hhace con el Derecho Natural. As{ expresa al respecto: “Lo mi ‘mo la teoria alemana del Volksgeist, que la francesa de la soli- darité sociale, son variantes tipicas de la doctrina del derecho na- tural, con su caracteristico dualismo de un derecho ‘verdadero’ detris del positivo” ?. Bobbio destaca las diferencias —no genéricas pero si espe- cfficas— que Kelsen advierte entre legislacidn y costumbre. Asf, Ja primera es un modo centralizado de creacidn normativa en ‘tanto que la segunda es un modo descentralizado® con la “dife- rencia politicamente significativa” de que en el primer caso la autoridad creadora y los sujetos sometidos a las normas no son os mismos en tanto que en el segundo caso sf, al menos hasta cierto punto. Esto tiltimo se vincula con la distincién entre he- teronomia y autonomia y las dos formés ideales de gobierno que este autor concibe, a saber: democracia y autocracia. La cos- tumbre seria, pues, una creacién normativa t{picamente descen- tralizada, democratica y auténoma. “La distinciGn dinémica entre centralizacién y descentraliza- ‘cién arroja nueva luz sobre Ia diferencia entre derecho legislado y consuetudinario. La creacién del consuetudinario por la con- ducta uniforme y continua de los mismos individuos sujetos a ese derecho, tiene un cardcter descentralizado por la misma raz6n que tal cardcter se atribuye al procedimiento democratico; de hecho es una forma democratica de creacién juridica, puesto que se basa en una autonomia real aun cuando inconsciente” *. Hasta aqui, con la legislacién y 1a costumbre, Kelsen se ha referido a los modos de ereacién de normas generales como fuen- tes del Derecho. Afirma que “por ‘derecho’ suele entenderse tnt camente las normas generales, y se pasa por alto Jas individuales, 1a pesar de que forman parte del orden juridico en el mismo sen-, 2 1. GD. E, pig. 150. © Ibidem. 4 TG. DLE, pig. 368.Dante Cracogna tido que las otras” ®. Aqui introduce un elemento novedoso en Ja consideraciéa del tema al reivindicar el cardcter de fuente tam- bién para las normas individuales y no atribuirlo solamente a las generales como lo hace la teoria tradicional. El alcance amplio de la nocién es expresado por Kelsen en este pérrafo: “en su \ sentido més extendido puede decirse que hay fuentes del dere- / cho en toda norma general o individual, en la medida en. que ) derivan de ella deberes, responsabilidades 0 derechos subjetivos. | Asf, el fallo de un tribunal es para una de las partes en el proceso \Ya fuente de una obligacién particular y para la otra la del dere- cho subjetivo correspondiente” “, Lo mismo vale para los contre- tos o “negocios jurfdicos” entre particulares como los denomina Kelsen, Ello es asf toda vez que constituyen verdaderos actos de creaciGn jurfdica —y no de mera declaracién aplicaci no acusan diferencia sustancial con el proceso de creacién de las, normas generales. Quedan entonces comprendidos entre las fuen- es del Derecho, ademés de la fegislacién y la costumbre, también Ja jurisdiccién y la actividad contractual de los particulares, Jo cual amplfa notablemente el campo de esta temética, Cabe recordar que eorfa Pura todo acto de creacién normativa es al mismo tiempo de aplicacién ” excepto cuando se supone la norma bdsica (pura creacién) y cuando se ejecuta la sentencia (pura aplicacién). De manera que en todo caso los modos de creacién normativa tiene también una faz de aplicacién; ‘ho son pura creacién. Esta circunstancia abre el camino a Ja con- sideracién del otro sentido que Kelsen atribuye a la expresién “faentes del Derecho”. © 1. G.D.E, pig. 155. % T.P.D,, ed, francesa, pag, 150. ¥ Asi ya lo reconocia KetseN al incorporar la teoria de MERKt, sobre la estructura jerdrquica del orden juridico (Teoria general del Es tado, taduccién de Luis Legaz y Lacambra, Ed, Nacional, México, 1965, pig. 505). 46ee ee ee | Kelsen y el problema de las juentes del derecho ites del Derecho como fundamento de validez de las normas juridicas Is 2# ediciGn de la Teoria Pura del Derecho se lee: “Fu Derecho es una expresiGn metaf6rica con més de un signifi- Cabe designar asi no s6lo los métodos de produccién de ionados, sino toda norma superior en su re Son la norma inferior cuya produccin iegula. De allt que te del Derecho pueda entenderse también al fundamento ez y, especialmente, al filtimo fundamento de validez, la fundante basica de un orden juridico” ®, A continuacin, sendo aun més el sentido de la expresién, puntualiza Kel- “Pero, en la préctica, s6lo se denomina ‘fuente’ el funda- de validez juridico-positivo de una norma jurfdica, es de Tz norma superior positiva que regula su produccién”®, La expresién “fuente del Derecho” pasa asia tener un sig especificamente kelseniano. En efecto, si bien “modo de scciOn juridica” constituye un sentido peculiar de la expre- solamente explicable deniro del contexto de la Teorfa Pura, referencia a la nocién de validez es tipicamente de Kelsen co que ella ocupa un lugar de singular relieve en su obra. lar, pues, el sentido de fuente del Derecho con la funda- ‘al nocién de validez. implica reconocer a aquélla una impor- “a muy destacada dentro del marco de la Teoria General del Es dable advertir aqui una gran amplitud y profundidad del .cepto de fuente del Derecho. La primera por cuanto abarca ‘pricticamente a todas las normas juridicas ya que todas ellas cons- * TP, D, 28 ed, pig, 245 ® bidem, Lxeaz y Lacammaa, sefiala que el tema de tas fuentes del Derecho es un aspecio del problema de Ia validez (op. cit, pag. 524) 2 Sobre la validez Kersew se ha ocupado en numerosas obras y cn todas las principales, puesto que constituye un tema fundamental de su teoria, La exposicién més actualizada sc halla en Ia T. P. D., 22 ed. 47Dante Cracogna tituyen el fundamento de la validez de otras normas”™ dentro de Ja estructura jerdrquica del orden juridico. La segunda porque se hace evidente que la fundamentacién del Derecho dentro de esta corriente es puramente normativa: las normas se fundan, ex- clusivamente en otras normas, ratificando asi la base positivista de todo el sistema teérico de la Escuela de Viena. En este aspec- to es particularmente revelador Kelsen cuando afirma que “Ia, ‘fuente’ del Derecho no es, por tanto, como la expresién parece sugerirlo, una entidad diversa del Derecho, dotada de una exis- tencia independiente frente a éste; por si misma, Ia ‘fuente’ es fen todo caso derecho: una norma juridica ‘superior’ en rela- cién con otra ‘inferior’, o sea el método de ereacién de una norma ‘inferior’ determinado por otra, Io cual constituye un contenido ‘especifico del derecho” =. Como uno de los presupuestos de su teorfa sostiene Kelsen que un deber ser s6lo puede ser derivado de otro deber ser y no de un ser y que a su vez un ser no puede ser derivado de un deber ser®, Esta tajante divisién de raiz kantiana entre ser y deber ser ‘encuentra cabal expresin en la teoria de Ias fuentes del Derecho: Jas fuentes de las normas juridicas son, exclusivamente, otras ‘normas juridicas. “El fundamento de validez de una norma, esto cs, de un deber ser, s6lo puede ser otra norma, un deber ser, y no un hecho, esto es, un ser” *, La relacién de fundamentacién entre la norma superior fundante y la inferior fundada tiene lugar en virtud de que la pri- mera determina el procedimiento para la creacién de la segunda * Afirma Ketsen: “...en un sentido més amplio, cada norma juc -tidica e5 ‘fuente? del precepto cuya creacién regula, al determinar el procedimiento de elaboracién y el contenido de Ia norma que ha de ser creada, En tal sentido, toda norma juridica superior es fuente de la in- ferioe” (T. G. D. E., pig. 155). 2 Adem, pags, 155-156. © KeLseN, “Acerca de Ia norma bésica”, trad. de Agustin Sque- Ia, Revista de Ciencias Sociales, Valparaiso, n? 6, pég, 420. % Kexsen, “Bl concepio de orden juridico”, traduecién de Marfa 1. Azaretto, en Contribuciones a la Teorta Pura det Derecho, Centro Edi- tor de América Latina, Buenos Aires, 1969, pég. 94. 48Kelsen y el problema de las juentes del dence © bien determina ese procedimiento y el contenido de la sezun- da. Lo primero prevalece en los estratos més altos de Ja pirdmi- de normativa (la Constitucién respecto de las leyes) y lo segun do en los estratos mas bajos (las leyes respecto de las sentencias) , ‘aunque Ja derivacién juridica se caracteriza, en vltima instan- cia, por su naturaleza dinémico-formal conforme con el postula- do de que el derecho regula su propia creacién. Como cada norma encuentra el fundamento de su validez en una norma superior, esta cadena de fundamentacién conduce hasta un punto en que ese regressus ya no es posible de continuar pues detrés de él no hay otra norma positiva, es decir hecha “por medio de actos humanos”™. Kelsen, al pretender encerrar el Derecho exclusivamente en el campo de la creacién humana, re- chaza toda trascendencia y de allf su terminante condena del De- recho natural como dualismo inaceptable. Frente a esa aparente ‘aporia surge el interrogante: {cudl serd el fundamento de vali- dez de la primera constitucién si no existe otta norma positiva anterior ni puede admitirse el Derecho Natural? La respuesta ha de valer no sélo para fundar la validez de la primera constitucion sino, por medio y a través de ella, de todo el ordenamiento jurf- dico en su conjunto pues se trata de la grada de mayor jerarquia dentro de un ordenamiento juridico determinado. La respuesta de Kelsen a este interrogante consiste en su conocida teorfa de 1a Grundnorm: “es la instauracién del hecho fundante de Ia pro- duccién del Derecho... es el punto de partida de un proceso: tl proceso de Ia produceién del Derecho positivo. No es ella mis- ‘ma una norma impuesta por la costumbre, sino presupuesta, en tanto la instancia constituyente es vista como Ia autoridad supre- ‘ma y, en consecuencia, no puede ser vista como facultada para % Kersen, “La autodeterminacién del Derecho”, traducci Ricardo Azpurda Ayala, en Revista de Ciencias Sociales, Valparaiso, pag. 410. % Ketsen, “La idea dol Derecho Natural”, traducciGn de Francis- co Ayala, en La idea del Derecho Natural y otros ensayos, Losada, Bus- nos Aires, 1946, pags. 15 y sigtes, 49Dante Cracogna dictar Ja constitucién por una norma establecida por una autori- dad aun superior” ”, De esa manera Ilega Kelsen a una fundamentacién diltima del Derecho que no constituye un ‘orden distinto del Derecho Positivo, afirmando una fuente del Derecho que no es de natura- eza diferente al Derecho Positivo. “Por ello podemos designar Ja fundamentacién de la validez del Derecho Positivo por medio: dela norma fundamental, como autofundamentaci6n del mismo” dice Kelsen, aunque agrega enseguida: “sin embargo, esta expre- sin no es exacta por cuanto la norma fundamental no puede set considerada como una norma juridica positiva, es decir, estable- cida por un acto de voluntad, sino como una norma presupuesta solamente en el pensamiento juridico” *. Sobre este punto se pre- gunta Raz: Why should legal theory be said to presuppose the basic norm and not merely to analyse and describe it, as it does with the other norms? Kelsen considers every norm as created by legislative acts. This is, of course, not true of the basic norms. Hence he says that one presupposes their enactment. A fiction is accepted that basie norms are enacted”. ‘Avanzar més en el andlisis de Ia Grundnorm entrafiaria 1a exigencia de desviar Ia atenciGn del tema contral de Tas fuentes del Derecho, toda vez que constituye un capitulo fundamental de la Teoria Pura que, por otra parte, ha sufrido una significativa evo- Jucién a Jo largo de la extensa obra de Kelsen, Por su parte Robert Walter, después de sefialar que en el simposio intemacio- nal organizado por el Hans Kelsen-Institut de Viena con motivo 2 TP. D., 2 ed. pag. 206, % Keisen, “La autodeterminacién...”, op. cit. pag. 416. ® Raz, Joseph, The Concept of a Legal Systems, Clarendon Press, Oxford, 1980, pag. 137. 4% Cfr. Cracocna, Dante, “Acerca del Concepio de Constitucién en Carl Schmitt y Hans Kelsen”, Revista de Ciencias Sociales, Valparaiso, n? 25, especialmente capitulo IIT y bibliografia allf citada, También Stone, Julius, “Mystery and Mistique in the Basie Norm”, Modern Law Review, wol. 26, 1965, pags. 34-50 y Raz, Joceph, “Kelsen’s Theory of the Basic Norm”, The American Journal of Jurisprudence, vol. 19, 1974, péginas 4-111, 50 x centenario de] naciKelsen y el problema de las fuentes del derecho del centenario del nacimiento de Kelsen se indicé que sobre la naturaleza de la norma fundamental existen concepciones por completo diferentes, afirma: Cid non dovrebbe tuitavia esser visio come un problema particolarmente importante. Non si trata inyero della norma fondamentale como tale, quanto soltanto della sua corretta qualificazione filosofica™. ‘Cuming, pues, en la norma basica el fundamento de validez de todo orden juridico, por lo que —en dltima instancia— es quella “Ia” fuente del Derecho ®. No obstante, podria todavia distinguirse entre Ia norma bésica de un orden juridico nacional y la del orden internacional. Kelsen dedica una consideracién al tema” que no altera sustancialmente los aspectos bdsicos men- cionados, por lo que no resulta necesario su ulterior desarrollo. En efecto, “no hay ninguna diferencia de naturaleza entre el de- echo internacional y los Grdenes juridicos nacionales”* y Kel- sen admite la posibilidad de interpretar el mundo jurfdico segin la primacia del orden juridico nacional o del orden juridico in- temnacional, “Para Ja ciencia juridica estos dos sistemas son igualmente admisibles, pues no hay método jurfdico alguno que permita dar preferencia a uno en detrimento del otro” *, aunque en todo caso, ha de reconocerse “la inevitabilidad de la cons+ truccién monista”” como exigencia cientifica. Fuentes del Derecho en sentido no juridico Finalmente admite Kelsen que la expresién “fuentes del De- echo” puede ser utilizada “en otro sentido que nada tiene de 3 Waurer, Robert, “Su alcuni problemi di teoria del dititto alla Tuce della Allgemeine Theorie der Normen di Kelsen", en Hans Kelson nella cultura filosofico-giuridiea del novecento, Instituto della Enciclo- pedia Italiana, 1983, pég. 156. ® T.G.D.E., pag. 155. 3 T.G.D. E., pégs, 434 y sigtes.; “El fundamento de ta validez del Derecho”, traduccién de Mario Cerda Medina, en Revista de Ciencias So- ciates, Valparaiso, n? 6, pag. 404 y sigtes. 4 TP. D,, ed. francesa, pag, 201. Idem, pig, 215; T. P. D., 28 ed., pig. 544. PD, ed. francesa, pag. 214. TD. P,, 2 ed, pag. 335.Dante Cracogna juridico” *, Se tratarfa de las que la doctrina en-general deno- mina “fuentes materiales”, es decir aquéllas que no invisten ca- sxicter obligatorio, por oposicidn a las que si tienen fuerza obli- gatoria y a las que se lama “fuentes formales”. En el. caso de Kelsen resulta obvio que estas Ilamadas fuentes —en sentido no jurfdico— no son normas juridicas, a diferencia de las “‘verda- deras” fuentes que son siempre normas juridicas (normas posi- tivas superiores respecto de otras inferiores) . Son “‘aqucllas ideas ‘que en realidad ejercen influencia sobre los érganos de creacién juridica, por ejemplo, normas morales, postulados politicos, doc- ‘rinas jurfdicas, opiniones de jusperitos, ete.” , no son juridica- mente obligatorias “en tanto no haya una norma juridica positiva que delegue en ellas como fuentes del derecho, es decir, que les dé fuerza obligatoria. Entonces adquieren el cardcter de una nor- ‘ma jurfdica superior que determina la produccién de la nor- ‘ma jurfdica inferior” *. Resulta claro entonces que —en opinién de Kelsen— estas no son verdaderas fuentes del Derecho en el sentido juridico de Ja expresién, aunque reconozca que gravitan sobre el 4nimo de quienes deben dictar normas juridicas. El uso indebido de la ex- ppresidn se sanea cuando el orden jurfdico obliga a los drganos creadores de derecho a respetar algunos de ellos, pero ya enton- ces se transforman en preceptos juridicos, en “‘verdaderas” fuen- tes del Derecho. Conclusiones Como colofén de esta lectura de las ideas de Kelsen acerca de las fuentes del Derecho cabe extraer algunes conclusiones que -yonen de manifesto ta originalidad de ou yensamiento ¥ es lag ‘que se revela claramente su concepcién total del Derecho: 1. A diferencia de la teoria tradicional, que circunseribe Ia nocién de fuente a las normas de cardcter general, Kelsen re- * 7, G.D.E, pig. 156. ” Ibidem. © T.P.D,, 2 edicién, pag. 245.Kelsen y el problema de las fuentes del derecho conoce asimismo como tales a las normas individuales (senten- cias, contratos) en virtud de que también ellas son derecho “erea- do” y no meramente “‘declarado”. 2. Las fuentes del Derecho entendidas como modos de pro- duceién normativa conducen al problema de los poderes en el Derecho pues toda norma se crea en virtud del poder otorgado por una norma superior. Asf, pues, Ia existencia de las normas (en otras palabras, su validez) depende de un poder o sea de una fuerza que las crea y las impone. 3. El fundamento del Derecho est en el Derecho; no puede buscarse fuera de él. Exclusivamente las normas fundan a otras, normas, el fundamento de validez no trasciende el derecho mis- mo, Incluso, legado a la tiltima grada del Derecho positivo, el fundamento de validez. no ha de hallarse fuera o por encima de ella sino en una suposicién, hip6tesis @ ficcién que el jurista ne- cesita para su labor cientffica, sin recurrir a justificaciones su- prapositivas. Universidad de Buenos Aires.