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Las partes, de mutuo acuerdo, deciden nombrar a un tercero independiente, denominado árbitro,
y que será el encargado de resolver el conflicto. El árbitro, a su vez, se verá limitado por lo pactado
entre las partes para dictar el laudo arbitral. Deberá hacerlo conforme a la legislación que hayan
elegido las partes, o incluso basándose en la simple equidad, si así se ha pactado.
Entre las ventajas del arbitraje se encuentran su celeridad, su flexibilidad y el hecho de que se
pueden pactar los costes con anterioridad.
Tipos de arbitraje
1. Institucional: Es el que se lleva a cabo en una institución arbitral generalmente con sus
propias reglas y con una lista cerrada de árbitros.
2. Independiente o Ad Hoc: Es el que se lleva a cabo por las partes, ya que éstas escogen los
árbitros y las reglas que van a regir el arbitraje.
3. De inversiones: Es el que se lleva a cabo entre un Estado y particulares.
Los arbitrajes se basan en reglas como las establecidas por la CNUDMI (Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), realizadas por las Naciones Unidas; las reglas de
la Cámara Internacional de Comercio. ICC por sus siglas en inglés; las reglas de la Corte
Internacional de Arbitraje de Londres; entre otras.
Cláusulas arbitrales
Por lo general, las partes en conflicto acuden al arbitraje, ya que se encuentra establecido en el
contrato una cláusula arbitral donde se establece que las partes en caso de conflicto se comproten
a someterse a un tribunal arbitral. Ahora se presentan muchos problemas con la interpretación de
dichas cláusulas, especialmente en lo que respecta a la jurisdicción, al lugar del arbitraje entre
otros.
Una cláusula modelo podemos decir es la de Cámara Internacional del Comercio CCI:
Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán
resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio
Internacional por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento.
En algunos ordenamientos puede llegar incluso a ser obligado el hecho de tratar de llegar a una
conciliación antes de poder presentar una demanda, o ser un trámite obligatorio dentro del
procedimiento judicial.
*Conciliación
La conciliacion es un acuerdo político entre distintos sectores del país para poder enfrentar y
superar la crisis económica. El nacionalismo dejaria de lado la abstención electoral y la
conspiración; se reincorporarían los jefes y oficiales de la rebelion del 74; la participación en las
elecciones se haría con una lista conjunta, por acuerdo se decidiría a la gobernación de Buenos
Aires.
Tienen en común que son el acuerdo de los Estados interesados lo que pone fin a la controversia,
mantienen la capacidad de su resolución. Sin embargo, pueden contar con la asistencia de un
tercero ajeno a la controversia.
Negociaciones
Es el más conveniente, se basa en el contacto directo entre los Estados que motivan la
controversia. Siempre constituye el primer paso en todo proceso de arreglo diplomático. Incluso la
Carta de las Naciones Unidas determina que no puede someterse un asunto a consideración del
Consejo de Seguridad si de manera previa no se ha hecho uso de la negociación. Consiste en la
negociación directa en el momento en que se presenta la controversia, los países manifiestan su
posición sobre un asunto específico que los enfrenta, procuran llegar a un arreglo en el que sus
intereses no se vean seriamente afectados por las concesiones que tienen que otorgar; es un
método informal y es el método diplomático más antiguo. Desafortunadamente, es ineficiente
para el manejo de controversias complejas.
Conciliación
Tiene un aspecto semi-judicial porque se basa en la metodología usada en el proceso de arbitraje.
La comisión encargada de conciliar tiene que elucidar los hechos, oír a las partes y proponer
soluciones que no necesariamente obligan a las partes, pero la decisión última no tiene el peso de
una determinación jurídica. Es más formal y menos flexible que la mediación; tiene un
procedimiento más riguroso con normas metodológicas, el manejo de las conclusiones es más
estricto; si las propuestas de un mediador no se aceptan, puede formular nuevas opciones hasta
que las partes estén satisfechas. El conciliador tiende a generar un sólo reporte, que de no ser
aceptado se desecha, con lo que concluye el proceso de conciliación en un fracaso. Este proceso
debe reiniciar con nuevas reglas y nuevos conciliadores que satisfagan a las partes. Cuando la
disputa versa sobre puntos difíciles, la conciliación toma un rumbo parecido al arbitraje, con la
única diferencia de que las partes no están obligadas a aceptar los términos de acuerdo del
conciliador.
Investigación
Todo procedimiento de solucion de conflictos comporta una parte de establecimiento de los
hechos, es decir, una investigacion. Lo propio en un procedimiento de investigacion es confiar a un
tercero imparcial a la mision de establecer los hechos, y ceñirse a ellos, que son descritos o
interpretados de manera diferente por los estados, siendo esta divergencia de apreciacion la base
constitutiva del diferendo.
El Arbitraje Internacional
Se diferencian de los medios políticos o diplomáticos en que un tercero imparcial dicta e impone
con carácter obligatorio la solución de la controversia.
El Arbitraje
Se trata de un medio de arreglo en el que, con fundamento en el consentimiento de las partes
implicadas, supone que un tercero imparcial constituido ad hoc -el órgano arbitral-, examina una
controversia concreta que conclye con una resolución vinculante y de obligado acatamiento.
Históricamente, el arbitraje fue el primer y el único procedimiento judicial de controversias.
Conciliación: procedimiento por el cual el tercero reunirá a las partes en conflicto, las estimulará a
examinar sus posiciones y les ayudará a idear sus propios intentos de solución.
Arbitraje: procedimiento en el cual el tercero está facultado para tomar una decisión que ponga
fin al litigio.
Mediación: el tercero prestará una asistencia más directa a las partes para encontrar una solución
aceptable, logrando incorporar sus propuestas como parte de la solución, de modo que las partes
las sientan como propias.
Tal como se indicaba en la definición, el papel del mediador es fundamental, por lo que pasaremos
a indicar algunas de las cualidades que debe poseer éste.
El mediador pasivo es aquel mediador que apenas interviene directamente. Hace predominar la
comunicación directa entre las partes o actúa como un fiel transmisor de posturas. Efectúa
predominantemente reuniones conjuntas y la presión la efectúa cada parte sobre la otra, no el
mediador.
El mediador activo, en cambio, interviene de manera más intensa, actuando como canal exclusivo
de comunicación. Efectúa predominantemente reuniones por separado asumiendo un rol más
dinámico. En ocasiones genera presión directa sobre las partes para obtener cesiones.
El rol del mediador es hacer que las partes vuelvan a escucharse y a comunicarse sus respectivos
intereses, ayudarles a descubrir estos últimos y los caminos a través de las cuales pueden
conjugarse.
Para ejecutar un proceso de mediación eficaz debemos considerar los siguientes pasos:
a) Preparar el escenario
En esta primera etapa es fundamental reunir toda la información que sea necesaria acerca de los
antecedentes de las partes, como también acerca de la controversia que mantienen.
Se debe organizar el espacio físico donde se realizarán las reuniones. Aunque las partes se
conozcan es necesario el formalismo de presentarlas, estableciendo las reglas básicas que
regularán el proceso de mediación y efectuando inicialmente algunas reuniones conjuntas para
aclarar lo que genera el conflicto.
Uno de los elementos claves del inicio del proceso de mediación es definir el lugar de la mediación
pudiendo ser un lugar neutral o bien la sede de una de las partes, siempre y cuando la otra lo
acepte. El lugar definido debe cumplir con algunas de las siguientes condiciones: Dimensión
adecuada, Confort, Temperatura, Iluminación, etc.
El mediador nunca acepta un no. Siempre se debe preguntar qué quieren las partes cuando dicen
no.
c) Buscar alternativas
Es extremadamente importante ir identificando áreas de acuerdo. También se pueden generar
“lluvias de ideas” con posibles soluciones e ir estableciendo acuerdos de principios y luego acordar
los detalles. Se debe determinar el enfoque adecuado para ir avanzando en el proceso de
mediación. Entre estos enfoques podemos señalar:
• Ir cuestión por cuestión.
• Verlo todo como un solo paquete.
• Ir de lo más pequeño a lo grande.
• Desarrolle hábitos de acuerdo.
En este paso de la mediación, es imprescindible estar atento a las oportunidades que se presentan
para ir cerrando el proceso, por lo tanto, cuándo hacer preguntas; cuándo presionar; cuándo
ofrecer sugerencias o cuándo crear dudas, son los elementos claves que nos permitirán avanzar o
no en la solución de un conflicto.
d) Finalización de la mediación
Un proceso de mediación finaliza con la inexistencia de un acuerdo o bien con un acuerdo, no hay
otras alternativas. Si no se logra consenso corresponderá a otras instancias buscar resolver el
conflicto. Pero si llegamos a un acuerdo, éste tiene que estar bien fundamentado, debe ser de
carácter permanente, que las partes lo sientan como un acuerdo equilibrado y lo suficientemente
claro para sus interpretaciones futuras.
Este acuerdo debe quedar refrendado por escrito, pero nunca el mediador es el que debería
escribirlo, por lo que determine cuál de las partes debería preparar el borrador. La redacción
parcial de un acuerdo o los acuerdos en principio pueden bastar para el borrador.