OWEN FISS EL DERECHO COMO RAZON PUBLICA Traduccién de Esteban Restrepo Saldarriaga Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2007La colecciGn Filosofia y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluacién andnimarealizada pr espcialstas en la materia, con areglo a Jos esténdaresusuales en la comu- nidad académica internacional Los autores interesados en publicar en est colecciGn, deberdn enviar sus manuscritos en docu- mento Word ala drecein de comeo eletrénico manuscrtos@filosfiayderecho es. 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Poligono El Nogal ‘Rio Tétar24, 28110 Algete (Maid) ‘MADRID, 2007AJohn Doar, la encarnacién personificada del derechoINDICE CAPITULO I. LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 1, ADJUDICACION Y VALORES PUBLICOS 2. FORMA Y FUNCION: 3. LATRANSFORMAC se . 3.1. Bl centro de atencién del proceso: dafio individual versus condicién social 3.2. Estructura de las partes: el 3.3. Estructura de las partes: el demandad 3.4. La posicin del juez 3.5. La etapa de los remedios.. EL SIGNIFICADO DE LA TRANSFORMACION. EL PROBLEMA DEL REMEDIO. ELNUEVO FORMALISMO LOS DILEMAS DEL INSTRUMENTALISMO.. CAPITULO I LOS FUNDAMENTOS SOCIALES Y POL{TI- COS DE LA ADJUDICACION. : 1, DOS MODELOS DE LA ADJUDICACION ... 2. LAS FUENTES DE RESISTENCIA. CAP{TULO II ELGRADOCORRECTO DE INDEPENDENCIA. 89 CAP{TULO IV. LABUROCRATIZACION DE LA JUDICATURA 1, LABUROCRACIA JUDICIAL....10 inpice LAS PATOLOGIAS DE LA BUROCRACIA EL MODELO WEBERIANO... EL MODELO DE HANNAH ARENDT .. LAS SOLUCIONES .. CAPITULO V. CONTRA TACONCILIACION. 1, ELDESEQUILIBRIO DE PODER. 2. LA AUSENCIA DE UN CONSENTT AUTORIDAD.... 3, LA AUSENCIA DE UN FUNDAMENTO PARA LA SUPERVI- SION JUDICIAL... 4, JUSTICIAEN LUGAR DE PA: 5. LA VERDADERA DIVISION .. CAP{TULO VI. LOS ENCANTOS DEL INDIVIDUALISMO CAP{TULO VI. LA TEORIA POLITICA DE LA ACCION DE CLASE.. CAPITULO VII LA INCONVENIENCIA DEL DERECHO PENAL. 183 1, DIFICULTADES PROCESALES 2. EL INDIVIDUALISMO DEL DE! 3. DERECHOS INCIPIENTES 4. LOS PERJUICIOS DE LA VIDA COTIDIANA. CAPITULO IX. OBJETIVIDAD E INTERPRETACION. 1. LAIDEA DE UNA OBJETIVIDAD SUJETA A L{MITES 2. LAS NECESIDADES ESPECIALES DEL DERECHO 2.1. La naturaleza prescriptiva del texto 2.2. Lapretensién de autoridad. 23. Laeficacia y el elemento de instrumentalismo.. 3. LANEGACION DE SIGNIFICADO. CAPITULO X. EL JUICIO COMO UNA PRACTICA, 1. LIBERTAD VERSUS DETERMINISMO EN LA INTERPRE- TACION.. 229 2. LAS FUENTES DE LALIMIT/ 2.1. La utilidad de las reglas de disciplina. 2.2, Lanecesidad de reglas de disciplina. 3. LO QUE ESTA EN JUEGO. CAP{TULO XI {LAMUERTE DEL DERECHO? 105 106 109 7 127 131 133 137 140 142 147 235 27 247 249INDICE n 1, ELDERECHO COMO EFICIENCIA.. 2, EL DERECHO COMO POLITICA... 3. EL DERECHO COMO RAZON PUBLICA CAPITULO XI RAZON VERSUS PASION.. CAP{TULO XDI. LA RAZON IRREPRIMIBLE. CAP{TULO XIV. BUSH V. GORE Y EL ASUNTO DE LA LEGI- ‘TIMIDAD..... 7 POSTFACIO BIBLIOGRAFIA. fNDICE DE NOMBRES Y MATERIAS...... 293 317 329AGRADECIMIENTOS El aula es mi taller. De modo decisivo, los ensayos recogidos en este libro fueron tomando forma en las clases que he impartido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale durante los titimos veinticinco afios. Algunas veces compart el aula con algunos colegas —particularmente con Bruce Ackerman, Robert Burr, Anthony KRonMan, Jerry Mastaw y Geor- ge Prisst—, de quienes he aprendido inmensamente. También estoy agra- decido con mis estudiantes. Sus esperanzas en el derecho siempre han sido ‘una inspiraci6n; sus reflexiones y, en ocasiones, sus apasionadas criticas, ‘me han permitido entender mejor mis creencias y, sorpresivamente, las propias ensefianzas que pretendo impartir. ‘Tres estudiantes —Theodore Sampseit-Jones, Nicholas DauM y Eliza- beth Kenpaui— me prestaron su ayuda en la recolecci6n, organizacién y edicién de los ensayos recogidos en este libro. Con extraordinaria percep- cin y casi inagotable dedicacién, me ayudaron a establecer los temas uni- ficadores y a entender cudl podria ser el valor de un libro como este en la triste época de repliegue por la que hoy transitamos. Muchos otros amigos, estudiantes y colegas hicieron contribuciones significativas a ensayos especfficos y al libro en general. Con alegria y calidez reconozco sus con- tribuciones: Geoffrey Aronow, Deborah Asoo, Lynn Baxer, Eric BEck- Max, Joel Beckman, Eric Benttey Jr, Ryan Berostexer, Alexandra Bock, Jennifer Brows, Marcel Brvar, Joanna Cate, Stuart Cin, Rodrigo Correa GonzAtsz, Robert Cover, Lawrence Douctas, William Duxer, Richard Dunvitiz, Michael Frrrs, Jordan Fiver, Stephen Fuzesi, Stephen Ganvey, Julius German, Paul Gewrerz, Brandt Gotpstewy, Joseph HALPERN, Jane Hanoen, Robert Inve, Pamela Kanan, Robert KarzMann, Alvin Kts- vvoRick, Martin Kiorz, Christopher Kurz, Michael Laupor, Matthew Livo-ra OWEN FISS say, Burke MarsHalt, William MicHacL, Martha Minow, Robert Rasin, Judith Resnik, Jeremy Rossman, Kevin Russei, Eric Sapp, Robert ScHaPt- no, Reva Stece, Michael Stark, Irwin Srorzky, Holly Tomas, Anne ‘WaLuwoax y Gerson ZWEIFACH. Lorraine Naour ha sido mi secretaria durante estos veinticinco afios. Con indeclinable dedicacién y la mds amable de las disposiciones, me prest6 su ayuda para que los ensayos aqu{ recogidos vieran la luz. Su cola- boracién estuvo marcada por un profesionalismo y una simpatia verdadera- mente ejemplares.PREFACIO Los ensayos contenidos en este libro defienden una tesis que alguna vez parecié evidente pero que hoy est4 pasada de moda: el derecho es una expresiGn de la raz6n paiblica y suministra una estructura a nuestra vida en comtin, Los jueces son instrumentos del derecho y encarnan esa raz6n. Su funcién consiste en evaluar la realidad préctica a la luz. de los valores que el derecho dota de autoridad, y en hallar luego las vias adecuadas para adaptar la realidad a estos valores. Esta concepcién del derecho hunde sus rafces en la decisién de 1954 de la Corte Suprema en el fallo Brown v. Board of Education. En este caso, la Corte primero declaré inconstitucional la doctrina «separados pero igua- les» y, luego, persiguié transformar los sistemas escolares del régimen de Jim Crow en instituciones unitarias, no fundadas en criterios raciales. Las, preocupaciones de la Corte no terminaron con las escuelas publicas; en ‘casos posteriores, se extendieron a la policfa, a la vivienda, a los hospita- les, a las cérceles y a las agencias de empleo, y, muy pronto, aleanzaron la integridad de! Estado modemo. Durante esta época del derecho estadouni- dense, usualmente identificada con el perfodo de Earl WarREN como presi- dente de la Corte Suprema, este érgano persiguié hacer efectivas las pro- ‘mesas de la Constitucién y utilizé-toda la autoridad a su dieposici6n (y mucha més) para lograr este prop6sito. Aunque la igualdad estuvo en la médula de este programa de reforma, la visiGn de la Corte se extendi6 a todo el Ambito del Bill of Rights. Hoy es dificil concebir el derecho en estos términos. La fe en la raz6n piiblica ha sido destruida, asf como la creencia en que los jueces pueden o estén dispuestos a usar la razén para dar significado concreto a los valores constitucionales. Muchos apuntan con dedo acusador a la decisién de la16 OWEN FISS Corte Suprema de diciembre de 2000 en el fallo Bush v. Gore como la cau- sa de esta deplorable situacidn. Esta sentencia impidié un nuevo conteo manual de miles de tarjetas electorales del estado de Florida, y, con ello, trascendié los més elementales principios juridicos. Sin embargo, como lo explico en el capitulo final de este libro, Bush v. Gore no tiene ninguna particularidad especial. Mas bien, constituye la culminacién de veinticinco afios de historia de la Corte Suprema, bajo las presidencias de Warren BuR- GER y, luego, de William Rennquisr, en los cuales se repudis el legado de la Corte WarReN y se dio al traste con la realizacién progresista de la Constitucién, Aunque durante este perfodo los magistrados rindieron tribu- to a Brown v, Board of Education y a los méltiples casos que este fallo alent6, de hecho los pusieron de cabeza para negarles gran parte de su sig- nificado préctico. Ante estos cambios, algunos académicos, tanto de la derecha como de Ja izquierda, se han apartado por completo del derecho. Los seguidores de los Estudios Criticos del Derecho (Critical Legal Studies) presentaron «e! derecho como politica» y, de esta forma, negaron su integridad y su incom- parable pretensién de razén piblica. La obra de los teéricos criticos racia- les (Critical Race Theorists) y de la rama del movimiento Derecho y Lite- ratura (Law and Literature), que redujo el derecho a una forma de narraci6n de historias, tuvo una consecuencia similar. Los republicanos civicos (Civic Republicans) de la era Burcer-REHNQUIST expresaron su desencanto con la Corte de modo més matizado. Dieron la espalda a los jueces y depositaron su confianza en los 6rganos de naturaleza més politica —incluido el Congreso— para que dieran contenido especifico a nuestros valores piiblicos. El movimiento denominado Andlisis Econémico del Derecho (Law and Economics), cuyos mayores éxitos se produjeron duran- te los afios setenta y ochenta, tuvo una orientacién politica completamente distinta: exalt6 el mercado y proclamé «el derecho como eficiencia». Aun- que este movimiento tuvo una apariencia més conservadora, se nutrié del mismo desencanto con la Corte Suprema que dio surgimiento a los Estu- dios Criticos del Derecho, a la Teorfa Critica Racial, a Derecho y Literatu- ray al Republicanismo Civico. Los ensayos recogidos en este libro ofrecen una altemnativa distinta Persiguen identificar el lugar adecuado del proceso judicial (adjudicacién) en la sociedad estadounidense y defienden sisteméticamente una concep- ci6n del juez como el instrumento supremo de la razén publica. Escribf todos estos ensayos durante el perfodo de veinticinco afios en que se pro- dujo el retroceso, con el fin de responder a los descorazonadores desarro- los doctrinales de la Corte Suprema bajo la égida de Burcer y REHNQUIST. En este sentido, los ensayos toman como punto de partida las mismas preo- cupaciones de muchos de los movimientos jurfdico-filos6ficos de este pPREFACIO ” odo. Sin embargo, al final, ofrecen una base para depositar nuestras creen- cias en el poder duradero de la raz6n en la vida publica. Algunos de los capftulos del libro —«Objetividad e interpretacién» (capitulo IX), «El juicio como una préctica» (capftulo X), «jLa muerte del derecho?» (capitulo XI) y «Raz6n versus pasién» (capftulo XII)— con- frontan directamente los movimientos te6ricos que emergieron como una respuesta a las doctrinas de las cortes Burcer y Reunquisr. Estos ensayos identifican las premisas te6ricas de esos movimientos y explican cmo contradicen la comprensién més elemental del derecho. Allf, urjo un retor- no al derecho y presento una teorfa general de la adjudicacién que podria hacerlo posible. Sefialo que la autoridad de los jueces no surge de ninguna peculiar habilidad moral —de ta cual carecen— sino de los limites del car- go a través del cual ejercen el poder. En mi opinién, la judicatura suscita nuestro respeto porque esté aislada de la politica e implicada en un didlogo especial con el piblico. Los jueces estén obligados a escuchar reclamos 4que preferirfan ignorar en otras circunstancias, a asumir responsabilidades personales por sus decisiones y a justificarlas con base en razones piiblica- ‘mente aceptables. Esa es la fuente de su atractivo. ‘Aunque los fundamentos de 1a autoridad judicial pueden estar suficien- temente claros, con frecuencia son controvertidos. «E grado correcto de independencia» (capftulo II) otorga un contenido espectfico al ideal de la independencia judicial y explica cuén dificil resulta reconciliar la demanda {judicial por el aislamiento politico con principios democréticos. Buscamos, al mismo tiempo, el logro de la justicia y la democracia. De manera simi- lar, «La burocratizacién de la judicatura» (capitulo IV) describe cémo la reciente burocratizacién de la rama judicial —la proliferacién de centros de decisiGn y 1a difusién de la responsabilidad entre los mismos— amena- za la integridad del proceso dial6gico sobre el que descansa la autoridad de los jueces. Los burécratas deciden por voluntad, no por raz6n piblic Conforme a esto, propongo nuevos arreglos institucionales para reducir la transformacién de los jueces en burGcratas y, asf, fortalecer la autoridad judicial. A mi teorfa de la adjudicacién subyace la nocién de que la funcién de los jueces no consiste en resolve? conflictos sino en dar significado y expresién concretos a los valores puiblicos contenidos en el derecho. Los jueces persiguen la justicia, no la paz. Dos de los capftulos del libro, «Las formas de la justicia» (capitulo I) y «Los fundamentos sociales y politicos de la adjudicacién» (capftulo 11), desarrollan esta concepcién de la funcién Judicial. Sin dejar de reconocer, por una parte, que una controversia entre dos vecinos podria constituir una ocasiGn para el ejercicio del poder de los Jueces y, de otro lado, que la resolucién de este conflicto podria ser una18 OWEN Fiss consecuencia afortunada de una decisiGn judicial, enfatizo el cardcter esen- cialmente piblico de la adjudicaci6n. Estos dos primeros capitulos introdu- cen un modelo de litigio que denomino «reforma estructural». Surgido de la experiencia de la desegregacién de las escuelas y de los litigios més recientes en materia carcelaria, este modelo de la funci6n judicial se funda en la nocién de que la amenaza primaria a los valores constitucionales en la sociedad contemporénea deriva de la operacién de organizaciones buro- créticas y confia al juez el deber de dirigir la reconstruccién de las mismas. A diferencia del ataque contra los remedios anejos a la desegregacién esco- lar contenido en el voto concurrente de! magistrado THomas en el caso de Kansas City (Missouri v. Jenkins, 1995), presento la reforma estructural como el triunfo definitivo de la raz6n piblica. © Esta forma de litigio hace énfasis en el mandamiento judicial (injunc- tion). Este remedio tradicional se convierte en el vehfculo principal mediante el cual el juez dirige la tarea reconstructiva. Otros remedios, tales como las indemnizaciones 0 los juicios penales, han jugado un papel menos importante que el que les asignan las versiones tradicionales de la adjudicacién. Exploro las razones que sustentan esta transformacién en «La inconveniencia del derecho penal» (capitulo VIM). Este ensayo fue escrito originalmente para un piiblico internacional interesado, de modo primario, en la protecci6n de los derechos humanos y tiene especial rele- vancia en ese Ambito. Como lo ejemplifican los acontecimientos verdade- ramente extraordinarios de los afios noventa, particularmente la creacién de los tribunales penales internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda y, més recientemente, de la Corte Penal Internacional, cualquier progreso en materia de proteccién de los derechos humanos tiende a medirse, casi exclusivamente, en términos de la puesta en marcha de la jurisdiccién penal. Sin embargo, la experiencia de los Estados Unidos durante la época de los derechos civiles, en la cual se dio primacfa al man- damiento judicial y éste fue replanteado en términos estructurales, podria ofrecer razones para dudar de esta tendencia. ‘Ademés de dar primacia al mandamiento judicial, el modelo estructu- ral implica un replanteamiento de la estructura de las partes trabadas en un litigio, la cual asume un cardcter menos individualista y adopta una visién basada en los grupos sociales. Tanto «La teoria politica de la accién de clase» (capitulo VII) como «Los encantos del individualismo» (Capitulo VI) analizan esta caracterfstica del juicio estructural e intentan reconciliarla con el ideal de que cada persona tiene el derecho de acceder a la justicia. Ciertamente, la adjudicacién dirigida a la proteccién de derechos de grupo busca hacer efectivos los intereses de los individuos {que componen el grupo de que se trate. Empero, en algunas ocasiones, la orden de un juez tiene el efecto opuesto y pone en peligro esos intereses.PREFACIO 19 En este caso, se requieren esfuerzos para reconciliar los intereses del individuo con los de la colectividad. El asalto sobre el poder judicial iniciado en las tltimas décadas de! siglo xx ha adoptado miltiples formas. La primera ha consistido en susti- twir Ia adjudicaci6n por una extensa variedad de dispositivos de naturaleza més privada: negociacién, mediacién y arbitraje. Todas estas alternativas presuponen que el objetivo primario de la adjudicacién es la resolucién de conflictos. Este movimiento, originalmente abanderado por el presidente de la Corte Suprema, Warren Burcer, y que hoy goza de amplio apoyo politico, ha Hegado a ser conocido como «Resolucién Alternativa de Con- flictos» (RAC). Ademés, refleja varios de los impulsos que alimentaron el programa de las cortes Burcer y REHNQUIST consistente en repudiar el acti- vvismo de la Corte WaReN. En «Contra la conciliacién» (capitulo V), anali- zo las fuerzas que dieron surgimiento al movimiento de la RAC y ofrezco razones para oponerse al mismo. A mi juicio, los defensores de la RAC caracterizan de forma equivocada los propésitos de la adjudicacién y des- defian la importancia de la raz6n pablica en la vida social. Aunque en décadas recientes la RAC ha alcanzado grandes éxitos en circulos profe- sionales, ello no es més que un signo adicional del predicamento de nues- {tos tiempos. Los ensayos recogidos en este libro son publicados hoy porque creo que la actual desaz6n no puede durar para siempre. Muy pronto, mientras el nuevo siglo se desarrolla, retornaremos nuevamente al derecho y ofrece- remos a los jueces el respeto que se merecen, Sin embargo, no debemos permitir que esta espera degenere en una nostalgia instil; debemos resistir, en accién y en espfritu, el retroceso de los derechos que hoy tiene lugar. Con el fin de inspirar este esfuerzo y recargar las energfas de una nueva generacién, debemos recordar que el siglo xx se inicié con un desencanto similar de los Progresistas —manifestado a través de su rebeliGn contra las decisiones de la Corte Suprema de su época— con los usos del poder judi- cial. Uno de estos fallos invalidé una ley de Nueva York que establecfa un Imite al horario de trabajo en las panaderfas; en otra decisién, la Corte valid6 el uso del mandamiento judicial para poner término a una huelga del Sindicato de Ferrocarriles de los Estados Unidos; y, finalmente, otra de estas sentencias declaré inconstitucional el primer impuesto federal sobre Ta renta decretado en tiempos de paz. Descorazonados con estas y otras decisiones, los Progresistas se distan- ciaron de los tribunales para acercarse a la legislatura, depositando su con- fianza en las agencias administrativas como una alternativa a la adjudica- cin. Sin embargo, al final, esta posicién demostr6 ser insostenible. Tras Jos tiempos dificiles del New Deal, los progresistas constataron la incom-20 OWEN Fis parable autoridad del derecho en el orden politico estadounidense. Se enfrentaron a la Corte y cuando ésta capitulé («el cambio a tiempo que sal- v6 a nueves) escribieron una nueva carta de navegacién para los jueces. Esta carta tom forma en la més famosa de todas las notas a pie de pégina —la nota a pie de pagina ntimero cuatro del fallo United States v. Carolene Products Co.—, la cual, en tltima instancia, tuvo su méxima expresiOn en Brown v. Board of Education y en las decisiones que este fallo inspir6. Los Progresistas concluyeron que debfan distinguir entre sustancia y procedi- miento y que podria ser apropiado que los jueces desempefiaran un papel fuerte y activo, pese al modo en que los tribunales de la Epoca Dorada uti- lizaron el poder judicial para avanzar ideales sustantivos erréneos. Independientemente de su decepcién con las decisiones de la Corte Suprema de nuestros dfas, los juristas y el puiblico en general terminarén por darse cuenta de que la raz6n del derecho es necesaria para convertir en realidad nuestros ideales constitucionales. Al defender el legado de Brown . Board of Education en estos ensayos, estoy pidiendo al lector que imagi- ne, cuando el ciclo de la reaccién vuelva una vez més, todo lo que el dere- cho puede aportar cuando es entendido plenamente: la justicia.CAPITULO I LAS FORMAS DE LA JUSTICIA En septiembre de 1968, después de haber trabajado por dos afios en la Divisién de Derechos Civiles del Departamento de Justicia, inicié mi care ra como profesor en la Universidad de Chicago. Para comenzar, me fue asignado lo que entonces era el curso tradicional en equidad. En respuesta a esta primera asignacién, intenté dar cuenta de mi extraordinaria experiencia profesional en el Departamento de Justicia. Las lecturas de este primer curso fueron recogidas en cinco voldmenes de material fotocopiado (uno de los muchos excesos de un profesor novato). Hacia 1972, habia logrado extraer lo mejor de este material, con el cual Foundation Press publicé la primera edicién de Injunctions. Aunque en este libro, al gual que en sus ediciones temporales anteriores, exploré el manda- miento judicial en una amplia variedad de contextos —derecho de la com- petencia, derecho laboral, actividades insalubres y molestas, y litigio comer- cial ordinario—, su niicleo fundamental estaba centrado en los casos de derechos civiles de los.afios sesenta. Estos fallos sometfan a una exigente prueba la jurisprudencia tradicional en miateria de equidad. Un libro de casos es un lujo. Permite que un profesor principiante com- pile un material que estima es importante, pero que atin no entiende en su totalidad, Este era exactamente el caso de Injunctions. Si bien al organizar el material tomé cierta clase de decisiones en torno a qué documentos debt- an ser incluidos y me referf a los mismos en las notas desperdigadas que redacté para acompafarlo, mis posiciones frente al papel de los jueces en el litigio de derechos civiles s6lo tomaban verdadero cuerpo al preparar la cla- se que debfa dictar cada da y reflexionaba sobre la clase anterior. En 1974 me vinculé a la Universidad de Yale. Allf continué este proceso de exploracién, el cual adopt6 un giro dramético cuando dicté el ciclo de cconferencias Addison C. Hargis en la Universidad de Indian. Estas confe-2 OWEN Fiss. rencias fueron posteriormente publicadas en 1976 como The Civil Rights Injunction. El proceso siguié su curso con la aparicién del ensayo «Dom- browski» en una de las entregas de 1977 del Yale Law Journal (vol. 86. . 1103). Este trabajo se fund6, en gran parte, en mis clases en Yale. Tras la ublicacién de «Dombrowski», fui invitado a escribir el Prologo al nimero de la Harvard Law Review dedicado al Término Judicial de 1979 de la Cor- te Suprema, el cual constituy6 una oportunidad adicional para profundizar ‘mis teorias. El resultado fue el ensayo «The Forms of Justice» (vol. 93, p.1). ‘A lo largo de la década en que mis posiciones se fueron desarrollando, el mandamiento judicial alcanz6 una prominencia cada vez mayor y su uso adopt6 nuevas y variadas formas. El alcance de los remedios en casos de desegregacién escolar se tomé més ambicioso y los jueces federales inferio- = res ampliaron el uso de sus mandamientos judiciales para reformar toda cla- se de instituciones estatales. Esta fue una época en la cual, s6lo por mencio- ‘nar dos de los ejemplos que se estudian en el capitulo, el juez Jack ‘Wensrew anuncié sus audaces planes para desegregar las escuelas de Coney Island y el juez J. Smith Hextey inici6 su programa de reestructura- cin de las cérceles de Arkansas. [Extraflamente, esta fue la misma época en que la Corte Suprema desat6 ‘su atague contra el mandamiento judicial en materia de derechos civiles, Particularmente en su variedad estructural. El giro decisivo se produjo con el fallo Rizzo ». Goode de 1976, en el cual fueron anuladas una serie de Srdenes de tribunales inferiores que intentaban poner término a los abusos cometidos por la policfa de Filadelfia contra la poblacién negra. La decision de la Corte Suprema fue escrita por William ResNguist, quien, por ese entonces, s6lo era magistrado del tribunal, pero ya dejaba entrever su lide~ razgo entre el grupo de magistrados recientemente nominado por el presi- dente Nixon. Al respecto, puede consultarse el ensayo «The Rehnquist Court», publicado en la entrega del 10 de marzo de 1982 de The New Repu- blic y escrito en coautorfa con Charles KRAUTHAMMER. La Constitucién establece la estructura del Estado, crea los Grganos que lo componen, describe las funciones de 16s mismos y determina emo se relacionan entre sf. Asimismo, la Constitucién identifica los valores que habriin de informar y limitar esa estructura estatal. Sin embargo, los valo- res constitucionales (libertad, igualdad, debido proceso, libertad de expre- si6n, libertad religiosa, propiedad, libertad contractual, seguridad personal, prohibici6n de tratos crueles y desproporcionados) son ambiguos, en tanto admiten un sinniimero de significados que, con frecuencia, entran en con- flicto. Aparece, asi, la necesidad de conferirles un significado especifico, de otorgarles un contenido operativo y, en caso de conflicto, de establecer prioridades entre los mismos. Todos nosotros, como individuos y actores institucionales, estamos Ila- mados a desempefiar un papel en este proceso. En la sociedad moderna,LAS FORMAS DE LA JUSTICIA 2 caracterizada por la omnipresencia del Estado, los valores constitucionales determinan la calidad de nuestra existencia social —pertenecen verdadera- mente al piblico— y, en consecuencia, el espectro de voces que les dan significado es tan amplio como el pablico mismo. Las ramas legislativa y ejecutiva del Estado, asf como las instituciones privadas, poseen una voz; por ello, los tribunales también deberfan tenerla. Aunque los jueces no tie~ nen el monopolio de la tarea de dar significado a los valores piblicos plas- ‘mados en la Constitucién, ello no significa que deban permanecer en silen- cio. Por el contrario, ellos también pueden contribuir al debate piblico. El proceso judicial o de adjudicacién es el proceso social mediante el cual los jueces confieren un significado a nuestros valores piblicos. La reforma estructural —objeto de este ensayo— constittiye una forma de adjudicaci6n caracterizada por la naturaleza constitucional de los valores piiblicos y, mucho més importante, por el hecho de implicar un encuentro entre la judicatura y las burocracias estatales. El juez intenta que nuestros valores constitucionales cobren significado en el funcionamiento de estas organizaciones. Asf, la reforma estructural confirma el carcter burocritico del Estado moderno, mediante la adaptacién de las formas procedimentales tradicionales a la nueva realidad social. Esta nueva forma de litigio se fundamenta en la nocién de que la cali- dad de nuestra vida social resulta afectada, de manera importante, por el funcionamiento de organizaciones a gran escala y no solamente por indivi- duos que actéan dentro o fuera de las mismas. Asimismo, se basa en la constatacién de que nuestros valores constitucionales no pueden ser plena- mente asegurados sin efectuar cambios bésicos en la estructura de estas organizaciones. El juicio estructural es aquel en el cual el juez —situado dentro de un proceso que confronta a una burocracia estatal con valores de dimensién constitucional— asume la tarea de reestructurar una organiza- cién pablica a fin de eliminar la amenaza que los arreglos institucionales vigentes implican para valores de dimensién constitucional. La orden o mandamiento judicial (injunction) es el instrumento apropiado para trans- mitir estas directivas reconstructivas. Como género del litigio constitucional, la reforma estructural tuvo su origen en Ia era de la Corte WARREN We los afios cincuenta y sesenta y en el extraordinario esfuerzo de levar a la prictica la regla central del fallo Brown v. Board of Education’, Ello requirié que las cortes transformaran radicalmente el statu quo y emprendieran la reconstrucciGn de la realidad social, tal como en efecto io hicieron. En este proceso, los tribunales debie- Ton superar resistencias de la mayor intensidad y, de manera més proble- "347 US 483 (1954), 349 US 294 (1955).4 OWEN Fiss mitica, se vieron en la necesidad de penetrar y reestructurar organizacio- nes a gran escala, tales como el sistema de escuelas piiblicas. Aunque las imAgenes de esta lucha fueron de cardcter individualista y rural (el nifio negro entrando en una escuela de blancos), la realidad era decididamente burocrética, especialmente a mediados de los afios sesenta, cuando la aten- cin se traslad6 a los centros urbanos y a la nacién en general. Se decfa que el fallo Brown requerfa nada menos que la transformacién de «sistemas escolares duales» en «sistemas escolares unitarios, no basa- dos en criterios raciales», lo cual implicaba una reforma organizacional continua y profunda, Este proceso requerfa, entre otras muchas cuestiones, ‘nuevos procedimientos para la asignacién de estudiantes, nuevos criterios para la construccién de escuelas, la reasignacién de plantas profesorales, la revisi6n de los sistemas de transporte para que incluyeran nuevas rutas y distancias, la reasignacién de recursos entre escuelas y nuevas actividades, la modificaci6n de los curriculos, el aumento de las asignaciones presu- puestarias, la revisién de los horarios para la préctica deportiva entre escuelas y nuevos sistemas de informaci6n para el control del desempefio de la organizacién*, Con el tiempo, Ia desegregacién racial leg6 a ser entendida como un proceso de transformacién total en el cual el juez. asu- mfa la tarea de reconstruir una institucién social en funcionamiento. Asi, esta evoluci6n requirié la revisién de conceptos procesales tradicionales relativos a la estructura de las partes, la expedicin de nuevas normas para Ja regulacién del comportamiento judicial y formas renovadas de enfocar Ja relaci6n entre derechos y remedios. ‘Al principio, nadie tenga un mapa de los caminos a seguir. Nadie tenfa una visiGn clara de Io que implicarfa el intento de erradicar un sistema de castas enclavado en la burocracia estatal o de cémo una empresa de esta naturaleza Iegarfa a transformar la forma de juzgar. Los jueces federales de inferior Jjerarquia recibieron su mandato de la Corte Suprema, y, con éste, descubrie- ron la magnitud de la tarea a realizar y ajustaron las formas procesales tradi- ccionales a las exigencias que imponta esta labor. La legitimidad fue asimilada a la necesidad y, en este sentido, el procedimiento se tomné dependiente de la sustancia. Asf, el compromiso inaplazable con la igualdad racial motivé la innovacién procedimental y justficé apartarse de la tradicién. En los momentos criticos, la Corte WARREN hizo su aparicién en esce- nna, En estas ocasiones, los magistrados enfatizaron la continuidad de su * Veanse, entre otros falls, Lee ». Macon County Board of Education, 267 F. Supp. 458 (MD. Ala.) (Der curiam) (cone de tres jueces), confirmado per curiam bajo el nombre de Wallace v United States, 89 US 215 (1967); United States w, Jefferson County Board of Educa tion, 372 F. 24 836 (Sth Ci. 1966), confirmado per euriam, 380 F. 24 385 (Sth Ci) (corte en pleno), certiorari denegado, 389 US 840 (1967).LAS FORMAS DE LAJUSTICIA 25 compromiiso con el fallo Brown y reconocieron el carécter comprehensivo de la reforma requerida: el sistema escolar dual debfa ser erradicado «en la rafz y en las ramas»?, Este proceso continus y, con el tiempo, las lecciones de la desegregacién del sistema escolar fueron transferidas a otros contex- tos: a la protecci6n de la seguridad de la persona y de la vivienda frente a abusos policiales, a la realizacién del ideal de tratamiento humanitario en prisiones y hospitales mentales, al aseguramiento del debido proceso en el sistema de seguridad social y al logro de una igual distribuci6n de recursos entre los sistemas educativos de los estados. De este modo, la desegrega- ci6n escolar se convirtié en una ocasi6n de vital importancia para levar a cabo innovaciones procedimentales que trascendieron la pretensién sustan- tiva, dando surgimiento a una nueva concepcién de la adjudicacién, parti- cularmente adecuada para enfrentar una nueva unidad del derecho consti- tucional: la burocracia estatal. Sin embargo, desde mediados de los affos setenta ha venido formén- dose una nueva posicién dentro de 1a Corte Suprema, encabezada por su presidente Warren Burcer. Un bloque firme de magistrados —que algu- nas veces logra el apoyo del centro de la Corte— ha intentado revertir procesos pendientes de resolucién en los tribunales inferiores. IrSnica- mente, el asalto m4s importante ocurrié en los casos de desegregacién escolar de mediados de la década de los setenta. En otros casos —en materia racial y en todas las otras éreas— el patrén ha sido mixto: en un caso policial, ia Corte Burcer criticé duramente la reforma estructural‘; en un caso penitenciario, la apoyé con firmeza’; y, asf, sucesivamente*. ‘Sin embargo, en la mayorfa de los casos, la divisin en el seno de la Corte ha sido profunda. En efecto, aun en aquellas oportunidades en que la reforma estructural ha sobrevivido, no ha faltado, por lo menos, un voto disidente de particular dureza. > Green x. County School Board, 391 US 430, 438 (1968). + Rizzo v. Goode, 423 US 362 (1976). * Hutto». Finney, 437 US 678 (1978). En otras oportunidades, la Corte ha sido més ambi valente al conrolar la consttucionalidad de las condiciones carcelarias. Compérense Bounds ¥. ‘Smith, 430 US 817 (197) (obligacién de proveer bibliotcas de derecho y asistencia jurdica); Wolff». McDonnell. 418 US $39 (1974) (erteios mifnimos de los procesos disciplinarios): y Procunier v. Mariner, 416 US 396 (1974) (inconstitucionalidad de normas que permitfan la ‘censura de corespondencia), con Jones v North Carolina Prisoners’ Labor Union, 433 US 119 (1977) (validex constitucional de reguiaciones que prohibfan s ls reclusos solicitar a otros su Vinculacién a un sindicatoy; Meachum ». Fano, 427 US 215 (1976) (niega el derecho a una laudiencia de clarificacién de hechos en casos de trnsferencia de reclusos);y Pell. Procunier, 4417 US 817 (1974) (validez consitucional de la probibicién de conceder entrevstas a ls dia- trios u otros medios de comunicscia). * Véanse Hills . Gautreaux, 425 US 284 (1976) (vivienda pablica); Gerstein x Pugh, 420 US 103 (1975) (detenciGn previa al jucio);Spomer x Linleton, 414 US 514 (1974) (oficina del fiscal; O'Shea x. Litleton, 414 US 488 (1974) (sistema de tibunales estatales) Gilligan v ‘Morgan, 413 US 1 (1973) (Guardia Nacional).