Delitos de Aborto

Capitulo II ABORTO R10; SuNCANTULO T: Consideraciones generales: 1. Preliminares 2 Posiciones gocnanas 3 Elsistema de lasinclcaciones 4 Lasoluciandelploro sescwen z:tlautoaborta: Tipo penal. 2 Tipcidad objetiva. 21 Bien jrdica protege 22 Sujeto activo. 23 Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4 Antijuridicidad. 5. Cupablidad. 6. Consumacién. 7, Tentativa. 8. Penalidad. SuacaPituto 3: Aborto consentido: I. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 21 Aborto seguido de muerte. 2.2 Benjuridico protegido. 2.3 Sujeto activo, 24 Sujetopasivo 3. Tipicidad subjetva 4 Antjuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Participacicn. 8 Tentative 9 Penalidad. Suscarituto 4: Aborto no consentido: Tipo penal. 2. Tipici- dad objetiva, 2.1 Aborto no consentido seguido de muerte. 2.2 Bien juridica protegido, 2.3 Sujeto activo. 2.4 Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Anti- Juridicidad. 5. Culpabilidad, 6, Consumacién, 7. Tentativa. 8. Participacién. 9 Penalidad. SuacaPtTuLo 5: Aborto abusivo o causado por profesional: 1. Tipo penal 2, Hermenéutica juridica. 3, Penalidad. Suscariru.o 6: Aborto preterintencional: 1. Tipo penal, 2. Tipicidad objetiva. 2.1 Bien juridico protegido 22Sujeto activo. 2.3 Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad 5.Culpabilidad. 6 Consumacién. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Suscarituto 7: Aborto terapéutico: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundamento del aborto terapéutico o necesario. 4, Conflicto de intereses. SuscariTuLo 8: Aborto sentimental o ético: 1, Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva, 21 Bien juridico protegido, 2.2 Sujeto activo. 2.3 Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4 Consumacian, 5. Penalidad, SuscariTuto 9: Aborto eugenésico: |. Tipo penal 2 Tipicidad objetiva, 2.1 Bien juridico protegido. 2.2 Sujeto activo. 2.3 Sujeto Pasivo. 3. Tipicidad subjetiva, 4. Consumacién. 5. Penalidad Subcapitulo 1 Consideraciones generales |. PRELIMINARES , borto de- a . . én ab th En doctrina, existe consenso en sefalar que la — Sone Iva i ; . “Ab”, “Mal”; y 7 Ne del latin abortus, la cual se enticnde como ‘Ab akties “timiento”, es decir, mal nacimiento 0 nacimiento F ig 231amino SALINAS SICCHA el delito de abort pone en van formacidn. No la vida de la persona lavidla hua ere toque afieman alguios entend 1 formacidn var a ser persons ban age PUR aser persona humana vo ded producto de fa gestacton en e acim hasta antes que comience e| Wocando su expulsion violenta © por su destruccin sea provors , -Arias ‘Torres y Ga parto, ya 64 POMPE gestante, Bramont Ari arela en ef mismo vier! ue € hho penal existe delito de aborto firman que ; Cantizano®*) afin onal se provoca Ia inrerrupelon del embarazo, «manera intenciona cuando de manera I se provera eg de la madre o logran causando la muerte del embridn o feto en el seno grando causando la su expulsion premactt : _ juridicament hablando, Bioligic’ Y natural, Alect nau dos, lesion il aborto es el aulamnie® EI aborto entre fa anid periodo ompreniio cre 1 na espe en el dereel rode a definicién del hecho punibe de aborto pretende proteger, lo Como efecto inmediat fi se colige que el bien juridico protegido, 0 que Se Pr constituye [a vida humana en formacion Oy mejor dicho, la vida humana dependiente, a que, como hemos sefialado con anterioridad, comienza con la anidacidn del ovulo fecundado en el utero de fa furtura madre y concluye doops contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento, De ahi que el argentino Buompadre) en forma atinada defina al aborto como 1h intrrupcin del proceso fisiolgico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidacién del dvulo. El limite minimo del objeto material del aborto esta dado por el momento hist6rico de la anidacién, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida en formacion, El comienzo del proceso fisio- logico de la gestacion tan solo se produce tras la anida fecundado en el titero mat : bn del ovulo pede airmarse con detto gr Unicamente a piturde est or paunoeean rcierto grado de exactitud el comienzo de la vida produzea la fijacién del huevo fecundado en la matriz, no podria afirmarse inequi nO afirmarse inequivocamente la existencia de un embal cuya interrupeién sea abortiv: la proteccidn penal en la fee a0 a. En efecto, de fijarse el comienzo de undacion, la utilizacién de dispositive’ 30) BRAWONT-ARIAS ToRRES/GaRcia Cy 9 Buowmnore, 2000180 NTIZANO, 1997, p, 78, 232omap Derecho Penal - Parte toed os (DIU) como medios de co; — roprendida dentro de las conductas prohi be” Natalidad quedaria como es sabido, dichos dispositivos no impiden Po la norma sida del ovulo fecundado en el titero oe conee sire la proteccion penal del nasciturns 3 no. Po hs conductas abortivas ocurridas durante jnidacion nO podrian castigarse sino como jos medios cientificos actualmente disponibles no permi embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe care miten probar a mujer solo puede sospechar su estado de embarias ka propia siel mismo realmente se ha producido@#0) » Peto desconoce tli na ya que, PCi6n, sino la or lo demas, de » de arty Partir dela fecundacién, ¢l periodo anterior a I, tentativa imposible, Pues 2. POSICIONES DOCTRINARIAS No obstante que la corriente social peruana se manifiesta contraria alaborto y a favor de una planificacion familiar edificada sobre las bases, del respeto a la decision personal y el acceso general a la informacion, adquisicion y uso de medios anticonceptivos4), en doctrina existen posiciones encontradas entre los que consideran que el aborto debe ser reprimido penalmente en todas sus formas; otros que consideran que elaborto debe ser impune en todas sus modalidades; y quienes sostienen a impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderacion de bienes). La primera posicién la defienden los tratadistas catdlicos, quic la doctrina catdlica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra la vida, sus planteamientos al respecto siguen dos en la enciclica Humana Vitae, la cual “El hombre y la sociedad estan No matar”, 1 los movimientos liberales, entos coincidentes, sefalan que de acuerdo mento lo cons” nes orientados por los lineamientos desarrolla: puede resumirse en la siguiente frase: sometidos a los mandamientos de Dios: La segunda postura ¢s sustentada po! como los grupos feministas que, con argum “ que existe el derecho a decidir sobre el propio cuerpo } con él, solo se puede ser madre cuando se desee. Otro argu! (940) fr. Buompaoné, 2000, |. P- 181. 41 Prano SaLDARRIAGA, 1985. P. 59. 2330 Rano Saunas Siccna seine superiordad de los derechos de la yestante respecto al producto dele ie Ne ore of Ge 8 afirma que no se puede estar de acuerdo < seho de que el feto tenga mis derechos que la mujer ge Finalmente, tambicn sostienen que his necesidades econoane fenerse en cuenta para despenaliza se puede ofiee debemos soslay. existen paises ¢ nicas deben CLaborto, pues la calidad de vida que 4 los hijos es tan importante como la vida misma, No far que en aquel sentido o por fundamentos parecidos en donde la prictica del aborto es un acto licito, ° La tercera posicidn, de modo realista, concluye que el respeto a {a persona y a su dignidad esta por encima de una vida en formacign Por tanto, en circunstancias especiales debidamente previstas por la normativa penal y practicadas con las debidas garantias y por persona especializada, debe ser impune el aborto. EI legislador del Cédigo Penal de 1991, con el mismo criterio asumido desde el cddigo derogado de 1924, pese a haber dispuesto a impunidad del aborto terapéutico, se adhiere a la primera posicién, pues reprime todas las demas conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados de las palabras y posiciones, no compartimos la opinién de Bramont-Arias Torres y Garcia Cantizano@#) cuando afirman que el sistema de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nuestro Cédigo Penal, por el hecho de que al establecerse una pena minima de tres meses, en la practica se traduce en impunidad al operar la prescripcion. Al final, de manera contundente ¢ insoslayable, parece claro que toda conducta abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Pert, quiza insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible. Arbitrariamente, en nuestro sistema juridico se ha previsto que dl aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepcidn del terapeutea, el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha auetes impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no Oe “ herencia entre las disposiciones de la parte general y especial de on 7 juris penale. Ello significa que para el legislador peruano poco impo (242) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, 1997, p. 84. 2344/4 ema * 03/0279 goala persona humana y ast dignidad, que de Constitucion Politica de 1993 aparece como ¢ dy del Estado. acuerdo al articulo * I fin supremo de la soci Lasegunda posicidn se mu stra también desmesurada, Pues entra e contin con todo nuestro sistema juridico que defiende el derecho jlavida desde sus inicios. En tanto que la tercera posicién doctrinaria en forma mas acertada yeoherente, ponderando los bienes juridicos en su real dimensién, ha jomulado hasta dos modelos de regulacién penal del aborto: el sistem de las indicaciones y la solucién del plazo. Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto, la legislacién aparece discriminatoria, pues, en la practica, la mujer favorecida econémicamente al encontrarse ante un embarazo no guerido, inmediatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder ilegal, y se practican élaborto sin poner en peligro su integridad fisica. En cambio, si una mujer humilde econdmicamente se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto le obliga la mayor de las veces a ponerse en manos de personas sin ningtin conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el inminente peligro de poner en nesgo su salud y hasta su vida. Bien sefiala Prado Saldarriaga(#4) que en la préctica policial y judi- Cial se observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto ilicito de aborto por haberse infecta- do la mujer a consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos Utllizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de es a ‘Conomia que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por inexpertos en medicina. Y 5 it cI aniobras Se descubre la comisidn del delito de aborto cuando las anion bo . y muchas veces Portivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muc ae ‘ PS Peaoo SaLDARRIAGA, 1985, p. 106. 235SALINAS SICCHA Para Ta vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse, Fn cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescey Puloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que re Conoce con la etiqueta de “la cifra negra” del delito de aborto, De mode que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificacién de las conductay delictivas de aborto aparece como meramente simbilica 3. _EL SISTEMA DE LAS INDICACIONES Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupcidn del estado de gestacidn tan solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: ia indicacién terapéutica 0 médica, la indicacién ética, la indicacién euge- nésica y la indicacién social. a. La indicacién terapéutica consiste en legalizar el aborto cuando el continuar con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante 0 para evitar en su salud un mal grave o permanente. Estas circunstancias solo pueden determinarse por los profesionales de la medicina Para efectuarse necesariamente se requiere el consentimiento de la gestante y ser practicado por un titulado en medicina. Recogen este tipo de indicacién las legislaciones de los paises de Peri, Espaia, Argentina, Alemania, etc. b. La indicacién ética, sentimental, juridica 0 humanitaria consiste en permitir el aborto cuando la gestacién es producto del delito de violaci6n sexual y, ahora con el avance del derecho genético, también es licito el aborto cuando el embarazo es producto de una re tipo de indicacion inseminacién artificial no consentida. En se valora en su real sentido la libertad de la mujer de decidir 0 n0 tener el hijo procreado por medio de un abuso sexual violento 0 por inseminacién no querida. Recogen esta indicacidn las legislaciones de los paises de Argentina, México, Espafia, Uruguay, Brasil, ete La indicacién eugenésica consiste en autorizar el aborto cuando ‘ determina que el producto de la gestacién nacera con graves i fisicas o psiquicas de continuarse con él. No hay duda de i finalidad de esta indicacién es prevenir el nacimiento de sere 236"wad ~vouz PENA Voeg Derecho Penal - Parte Especia, ges 1278 degenerativas, Entre Jos Patses que recoge ectivas legislaciones, esta indicacidn, eneontram a te Sr amos a Espafa, jemania, pxincacin social consist nlegalizar ha imerrupein del erg 4 Som por sins crcunsancisccondmicyr apres ae? ue mas , 48 Apremiantes en ye vive la gestante, se coneluye que de continuarse con la ye rt in ee a pestacies ge proxtacira una situacion de angustiosa necesidad econne is lad ccondmica pa lamadre y clinfausto nino, Los paises CUrOpeos que recogen oe nin en sus jegislaciones esta indicacin son Polonia, Dinamarea, Italia, ete 4, LASOLUCION DEL PLAZO Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe deseri- minalizarse el aborto cuando es practicado al comienzo de la gestacion generalmente durante las primeras doce semanas) y por un especialista en la medicina@), Se fija aquel {mite por la circunstancia de que al ser acticado con posterioridad puede traer graves consecuencias para la salud o vida de la embarazada. En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres primeros meses de gestacion prima sobre la vida del producto de la concepcion Transcurrido este plazo, la libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se ponen en peligro bienes juridicos de trascendencia como su salud o vida. Por ello, es necesaria la concurrencia de una indicacion precisa, donde se ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor que aquel que se trata de evitar(345), La limitacién de la impunidad del aborto a los tres primeros me- Ses se debe hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a Partir de aquel tiempo el producto del embarazo comienza a adquirie una forma semejante a la humana. Antes, hasta carece de actividad ce 1A, SOME por rebral. La segunda, por el hecho concreto que su pract fess . ° . ae ¢ en peligro Un especialista en la ciencia médica, de modo alguno pone eh PLUS} la salud y menos la vida de la abortante. (344) ' " Gimsexwar ORoeIG, 190. 5) BraMonT-Anias Tonnes/GaRclA CANTIZANO, 1997, P- 83.amano Satins Siconn Se afirma que si se despenaliza el aborto practicado en las primeray semanas para todas las mujeres sin importar fa condiciéin social a la que pertenccen, se podrain evitar los innumerables abortos clandestinos con I fisica y hasta la vida de las tica abort sus consiguientes riesgos para la inter mujeres que decidan someterse a la pr _ En mi opinion, pese a que somos catélicos, decididamente nos inclinamos por la solucién de las indicaciones, pues legalizar el abort, para todos los casos durante los tres primeros meses como sostiene | penalista espanol Enrique Gimbernat Ordeig, entre otros, nos parece erado y a la vez entra en contraposicion con el derecho a la vida del concebido que nuestro sistema juridico (desde la Constitucion y el Codigo Civil) ampara y defiende desde la anidacién del Ovulo fecundado en el utero de la gestante. Por otro lado, entra en conflicto con los principios fundamentales del Estado democratico de derecho que alen- tamos y defendemos, sistema politico en el cual la defensa del derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla. De este modo las excepciones debidamente justificadas confirman a aquella. Subcapitulo 2 El autoaborto 1. TIPO PENAL La figura delictiva que en nuestro Cédigo Penal (articulo 114) aparece como la primera conducta tipica de aborto es el denominado autoaborto 0 aborto propio, figura que tiene el siguiente contenido: La mujer que causa su aborto, 0 consiente que otro le practique. sera reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos afios, o con prestacion de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la lectura del tipo penal, se evidencia que enc conductas delictivas, facilmente diferenciables, past ierra o describe dos bles de realizacion por la gestante:Derecho Penal - Parte Especia} and la propia gestante se ocasiona ef O ’ pce CON Maree one ° os 80 Nr: €e cuande. cone estado de PFENEZ Se Practica Ly inten i parazo por diversas FAZONES Y valténdlose de cualquier med “acta puede ser POF ACCION UOMISION, Se verify unyeann la undo la mujer que ha decidido interrumprcsce nn abort, |: vel nombre de aborto active, Ap. n doctrina se |a propia ipeidn de su em: con acu mist Trumpir su embar: edicamentO# presc Arar no rom Jos medicamentos prescritos por el profesional méd; al médico pnt impedir cl aborto. Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practi daborto. En doctrina, se le conoce como aborto: pasivo, Se nt quando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrury au gestacion, © cuando la propia gestante instiga a un tercero a i le provoquee el aniquilamiento del producto de su embarazo. La mujer no interviene directamente en la practica abortiva; ella se jmita, unicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un rercero le haga abortar49), De ningiin modo puede entenderse que su jcitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de interven- gon directa y activa en la ejecucidn del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una ac- tiud y un comportamiento activo ¢ importante#7), No obstante, por la forma de redaccidn del tipo penal en examen, se evidencia que segun nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de pretiez se convierte en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con fin de aniquilar al ser en formacion. El tercero tambien se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adecua al tipo penal del articulo 115, como veremos mis adelante. ito) O MEICo (NE El consentimiento puede ser expres (verbal o ponerse al acto), pero no presunto, ‘Tambien se exigs Umiento sea juridicamente valido, esto es, debe ser prestado por qt que el consen jen PRADO SALDARRIAGA, 1985, p. 95. Eneste sentido, BRaMONT ARIAS, 1990, p. 26RAMino SALINAS SICCHA tiene la capacidad legal para otorgarlo, En nuestro sistema juridico, Ia gestante para prestar sui consentimiento vilidamente debe ser mayor de 18 afios de edad; antes de esta edad estaremos ante un consentimiente no valido c irrelevante, Esto es asf en nuestro sistema juridice vigente, debido aque alos 18 anos, tanto mujeres Como varones, adquiirimos ly mavoria de edad (article 30 de la Constinucién de 1993) y. por tanto, dejamos de ser dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante ef Estado, Desde esta edad, dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (articulos 20 y 22 del Codigo Penal ) ___ Enambas modalidades alternativas de aborto propio la abortante tiene un rol principal y protagonico, No solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el dominio de la accién que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, vale decir, interrumpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendra la iniciativa y el control de la accién delictiva. Los méviles o causas que guian la conducta de la embarazada para someterse a practicas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, se sobrentiende que aquellas seran observadas por el juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situacion también ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir al embarazo. El legislador, al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implicitamente que estos pueden ser tanto fisicos (introduccidn de sondas en el utero, Masajes 0 el abdomen, etc.), quimicos como psiquicos (sustos, colera, etc.). 2.1 Bien juridico protegido El bien juridico tutelado qu se pretende proteger con el autoaborto ho a la vida del producto del emb: arazo. La vida Jo constituye el derec humana en formaci6n y, por tanto, dependiente. yolvemos a insistir, existe yernalmen™ rucial En la doctrina del derecho penal, como unanimidad en considerar que la vida dependiente se protege p a. Recién en ese © te desde el momento de la anidacion biologic: 240Derecho Penal + Parte Especial vida humana cuenta con todos los ele, ¢, la cleme aqantes I swarrollarse “ LOS Necesarios ¢ wa ates pra desrllase, Antes de aguel meget ine els SEU AD SH Vaal, lls cement cel motivo iyologie’s orp jeer f Coneluye la proteceion penal de la vida dependiente Seguin nuest ene rl : "1 . estro ma penal, en el momento que comienzan las contracciones uteri Linminente nacimiento del nuevo ser, nas so para aceptar el Us0 de anticonceptivay sitet que avisan cl 22 Sujeto activo Elsujeto activo de ambos supuestos delictivos Previstos en el articulo 114 del Codigo Penal puede ser cualquier mujer en estado de gestaciin mavor de 18 anos. La mujer en estado de preitez.al ocasionarse SU propio aborto © consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenéuti- ca, se concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede este delito. ser sujeto activo de El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se constituye en sujeto activo, pero su conducta se subsume al tipo penal del articulo 115 del cddigo sustantivo. No hay duda de que tanto la abor tante como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautorfa con la diferencia de que mientras la conducta de aguella se subsume al tipo penal del articulo 114, la accion del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del articulo 115, siendo la penalidad més grave en este tiltimo supuesto, 2.3 Sujeto pasivo amiento con vida La victima solo puede ser el producto del engendr, L injusto Aqui coinciden ranto sujeto pasiv como el objeto material de! ps ae icen las Penal El feto debe estar con vida en ef momento cn que ve prostuven . No Maniobras abortivas, sin que importen Sus condiciones de viabilidad. Ne ° 7 e (s as Se puede hacer diferencia entre fetos viables © inviables, pues por ™ 'nviable que sea el feto tiene proteccion penal. 241Ramino SALINAS SICCHA ue tenga cl embrién, dado que niobras abortivas se produjeron vanidacidn del 6vulo fecundado Fi) aniquilamiento del ser to, pero nunca relevante el tiempo de vida q) es suficiente que s¢ constate que fas ma dentro del periodo comprendido desde hasta el inicio de las contracciones ter humano fuera de tal periodo constituird cualquier otro ile el que se conoce con el nomen iris de aborte. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisién de las conductas explicadas, conocidas con el nomen inris de autoaborto 6 aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta est dirigida a conseguir la muerte del feto®**). Si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que ,, por el contrario, este es expulsado el ser en formacion deje de existir con vida y es viable, se cometerd homicidio al ser aniquilado después. Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los ilicitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se produjo por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta sera atipica ¢ impune al no estar previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del autoaborto, al operador del derecho le corresponderé verificar si la conducta tipica es antijuridica 0 conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinara si en la conducta concurre no, alguna causa de justificacién como puede ser el estado de neces dad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que ¢n la conducta tipica de aborto no concurre alguna causa de justificacion estaremos ante una conducta tipica y antijuridica. (348) Roy FRrevRe, 1989, p. 250.Derecho Penal « Parte Especial 12/12 je heondlucta abortiva tipica y antijuridica, el operador jurfdico ante li mllesse am palizat SS posible We eer eee Personalmente a su autor, bert * es posible que ch aborto tf ‘, ; ge analizard st os Pe 1 Aborto tipico y antijuridico sea ooh penalmente a By autora de fas maniobras aby tiv nb a as. En primer 1 sc verificard si la gestante que se causé 5 SU propio aborto 0 av fercero se To practique, es Imputable, en es decir, mayor cominns de ead no sue alguna anomalia psiquica. Una ver verife de 84 ido que fa autor del delito es imputable, corresponder4 determinar si 3 jnoment0 de desarrollar la conducta abortiva conocfa que su acto era “ontario al derecho (conocia la antijuridicidad de su conducta), Aqui fpaimente puede presentarse la figura del error de prohibicién, Estaremos ante un error de prohibicién cuando, por ejemplo, la gestante se causa sa propio aborto en la creencia que en el pais tal conducta no es punible. De verificarse que la autora de las maniobras abortivas, 0 la que consintio para que le practiquen el aborto, es imputable y conocia perfectamente la antijuridicidad de su conducta, correspondera analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra conducta en ¢] caso conereto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no serd culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5, articu- 1020 del Codigo Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento gue de seguir con su embarazo puede morit, por estrechez economica, en lugar de recurrir a los especialistas para someterse al procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto, 6. CONSUMACION Si aceptamos Ja premisa de que la mujer en estado gestacional al Someterse a practicas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito S€ perfecciona en el momento que s¢ verifica tal objetivo. Es elevante Penalmente que la muerte del embridn se haya producido en el vientre 243aman sas Scone de la madre o con su violenta expulsidn al mundo exterior. Basta que verifique la muerte del feto como consecuencia de las maniobras a4," tivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte de} 4. se produzca en el seno materno 0 como consecuencia de su exp La participacion es posible. No obstante, el tercero gue practics i maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de me, alguno es solo participe, sino aparece como autor del delito de abem, pero sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consent, Participe, por ejemplo, seria el causante del embarazo di ue decidio someterse a practicas abortivas, cuando se ver: aquel determino a aquella a que proceda de tal manera con la finalid, de deshacerse del nuevo ser en formacion. O también cuando se que contribuy6 econémicamente para que el tercero practique el aborts a la gestante, quien accedio voluntariamente. ique 7. TENTATIVA Alser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la gestante, que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a practicarse el aborto, pero circunstancialmente ¢s sorprendida por el responsable de su gestacién, quien después de una ace- lorada discusion y forcejeo logra evitar la consumacion del hecho delictvo. Tiene razon Bramont Arias‘#9) cuando afirma que se produce la frustracion (tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto, pero esta no ha tenido lugar por circunstancias inde- pendientes a la voluntad del agente. La frustracion existird, por const guiente, tanto en el caso de no haber alcanzado la expulsion del embrion, no obstante que los medios empleados normalmente la provocan, come en el caso de haber sido conseguida la expulsion, pero no Ja muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto ultimo, igual criterio maneja Roy Freyre'5%), quien comentando el Cédigo Penal de 1924, afirma que (349) BraMonT ARIAS, 1990, p. 28. (350) Roy Frevre, 1989, p. 259. 244Derecho Penal «Parte Especiay spat anio cle exterminar el germen de yc oj 0" yjsion prematura, deviniendo el fete en vi ‘i \ umana ge “ ord castigado como tentativa o frustrae isn be redo con nuestro sistema penal vigente, tienen la mig rae ¢ 4 Misma connos de sara efectos de sancion punitiva, tentatiya Y frustraci¢ o en elarticulo 16 y siguientes del Cédigg pengt *! aParece onal sobreviviente el oP st Aparece el denominado aborto 'MPosible cuando se pre: vost el aborto utilizando medios inid6neos, o cuando con ake aco8 pretende hace abortar auna mujer que no se encienen 7 estado de embarazo oO cuando el feto ya esta Muerto. Sila mujer fi ene embarazada 0 el feto esta muerto, por mas que se quiera causar un abort jmravés de maniobras abortivas, estos hechos seran atipicos, debido a te no puede matarse algo que no existe }; Por tanto, no puede producise el resultado tipico. 8, PENALIDAD Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le practique el aborto, se hard merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre dos dfas y dos aiios 0 con prestacién de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, “ Subcapitulo 3 Aborto consentido + TIPO PENAL af aii: ‘ encue! ficado El delito conocido como aborto consentido se encuentra tipific nel articulo 115, donde literalmente se prescribe: i te, sera El que causa el aborto con el consentimiento de : gestante reprimido con pena privativa de libertad no menor de ul de cuatro aftos. ; i io prever este Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pu fe ahs. Tesultado, la pena sera no menor de dos ni mayor 245Ramino SALINAS SICCHA 2. TIPICIDAD OBJETIVA Antes de senalar la acc adel abort consentide en nuestro I vigente, cabe indicar que en el eédigo derogado del 1924. ¢l tipo penal pertinente reeogia das acciones delictivas diferentes: causay sistema per cl aborto con el consentimicnto de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause cl aborto, Sin embargo, actualimente s tal equivoco. En efecto, con la formula del cddigo derogado se contun) ha superado dia la cuestion. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de autoria, En consecucncia, se afirmaba que si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la abortante se lo cause. Solo el caracter esencial de la colaboracién del rercero le hacfa pasible de la sancién prevista en el articulo 160. El legislador del Codigo Penal de 1991, aplicando de manera co- herente los conceptos y categorfas del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el articulo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con, el consentimiento de la gestante como tinica conducta tipica, dejando de Jado la accidn de “prestar asistencia”, la cual se encuentra prevista como una hipotesis del articulo 25 del Cédigo Penal que regula la complicidad, segiin sea el grado de cooperacién del tercero. Enesa linea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuris de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embarazada, le somete a practicas abortivas y le provoca la interrupcién de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero acta activamente ejecutando la interrupeion del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunsenita 4 prestar su consentimiento para que el tercero ejecute Ja accion delictiva, Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo. El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontanco y sin ningtin vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 aios, sin violencia mi coacciones de algtin tipo, caso contrario, estaremos frente ala figura delict aborto no consentido. iva del 246WwW _ Derecho Penal Parte Especial pien seftala Roy Freyre5)), el consentimiento de una menor de edad aquivatente a un no conscntimicnto y, por tanto, carece de valor alguno. eaten earece de valor el permis que pudiera prestar una cnajenada o ii mental, Igualmente, st cl consentimicnte cs obtenide por violencia bil! y, amenaza o cng, ° Prado Saldarria xpreso 0 Her Ne» desaparece ta figura delictiva estudiada. (252) aco asevera que el consentimiento puede to, lo importante es que Provenga de una mujer con icidad para otorgarlo (mayor de 18 paca’ tl mentales). aos y con pleno goce de sus Respecto del consentimiento que resulta un Presupuesto impor- gate para la configuracién del aborto, debemos destacar y dejar esta- yiecido en. forma tajante, que el consentimiento. prestado por la mujer jgfarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto tiv, ello debido a que nos encontramos ante un bien juridico que noes de libre disposicion. La mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que exe le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente xcconar delictivo se encuadra la conducta del “otro que le Practique”, aJque hace menci6n el tipo penal del articulo 114. No obstante, se hace un matamiento diferenciado de la misma accién delictiva en razon de las personas. En efecto, el hecho tinico del aborto consentido es visto, primero en relacion con la mujer que consiente; y, segundo, en relacion coneltercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicacion del articulo 114, cltercero es sancionado de acuerdo a los parametros del articulo 115. Aqui, para efectos de hacer derecho penal comparado, es de preeisar queen el inciso 1, articulo 145 del Codigo Penal espanol de 1995 se "gue aborto consentido con el contenido siguiente: “El que produzea labore de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos per- ‘mitidos Por la ley, seré castigado con la pena (ig — 0 sy For Fevee, 1989, p. 262. “OSALDARRIAGA, 1985, p. 100. 247__Derecho Penal - Parte Especial - Freyre@50) ¢ pien senala Roy Freyre™5), el consentimiente de una menor de edad aivaente aun TO consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno, Mneareee de valor el permiso que puieray pl wil menaza 0 chganio, desapare scion amenazaecrgani, desaparec a figura delta evtdiada Hau parte, Prado Saldarriaga’5) asevera que el consentimiento puede . expres 0 ticito, lo importante es que provenga de una mujer con prestar una chajenada 0 jental. Igualmente, st cl consentimicnte es obte nido por violencia, * ycidad para ofor garlo (mayor de 18 anos y con pleno goce de sus < ades fisicas v mentales). sulle Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto impor- pie para la configuracién del aborto, debemos destacar y dejar esta- gixido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer eptarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto avo, ello debido a que nos encontramos ante un bien juridico que goes de libre disposicion. La mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que ext le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente acoonar delictivo se encuadra la conducta del “otro que le practique”, aque hace mencion el tipo penal del articulo 114. No obstante, se hace un ratamiento diferenciado de la misma accién delictiva en raz6n de as personas. En efecto, el hecho tinico del aborto consentido es visto, primero en relacin con la mujer que consiente; y, segundo, en relacion con¢ltercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicacion del articulo 114, eltercero es sancionado de acuerdo a los parametros del articulo 115. Aqui, para efectos de hacer derecho penal comparado, es de precisar queen el inciso 1, articulo 145 del Cédigo Penal espanol de 1995 "gula¢laborto consentido con el contenido siguiente: “El que produzca ¢laboro de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos per- "mttidos bor Ja ley, serd castigado con la pena (...)”. se tie 8 poy amy YR, 1989, p, 262. Py "™0OSsLDARRINGA, 1985, p. 100. 247—______Raminio Saunas Sica 2.1 Aborto seguido de muerte intencoxartina feat en polémica, se le conoce como muerte preter- pricticas abortives nage” el agente que dolosamente somete a a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte mien oe sees a consecuencia del aborto o del procedi- ape ee gee emi eraeada fs sometida para lograr aniquilar concurrencia del revista para reprocha penalmente ls conduct delauon Dee Bp sa id ad para reprochar penalmente la condueta i 0 deviene un acto culposo. Hurtado Pozo@53) afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisién culpable. Roy Freyre 54), comentando el tipo penal del articulo 160 del codigo derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado mas grave, no es suficiente la causalidad fisica, se necesita también la causalidad juridica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldarriaga$5>) entiende que la muerte se imputa como efecto de una imprevision culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a titulo de culpa, a contrario sensi, si la muerte sobreviene como resultado ca de la gestante imposible de detectar) imprevisible (deficiencia orgs el tercero no serd responsable de aquella muerte. El sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte de la gestante, contrario senstt, es atipica la conducta. La responsabilidad es mavor no en funcidn del resultado exclusivamente, sino en atencién a que el agente no previo aquella gravisima consecuencia que pudo y debi6 prever, siendo su correlato el articulo VIT del Titulo Preliminar del Codigo Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperativo: “La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. (853) HuRTADO PozO, 1982, p. 203 (384) Roy Frevae,1989, p. 264. (355) Prapo SALDARRIAGA, 1985, p. 102. 248__Derecho Penal « Parte Especial ysde resaltar que desde la vagencia del actu. Ihado destertada Ia responsabiicad Mots es requisito sine qua non Na pre 2 para conside al codigo sustantivo, fc Penal por el simple resulta. sencta la delictiva ( dole o la culpa en articulo HH del CP) anaes eo det rcia, la al pn consect siendo sufic ante pre : Presupone que el delito base se haya ado, ente establecer el ne: sos hexo de causalidad entre el . i, rte ae dl occ nto abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante - luego de 5 . siete dabd piste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto Ja concepcion Se logre salvar por intervencidn de terceros(356) En suma, como afirman Bramont-Arias Torres y Garcia Canti (a7), la muerte de la gestante como consecuencia del aborto o nis ytivas solo agrava la condueta si se realiza de manera clos Si ‘e ermina que ¢l sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante. sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito de homicidio o inato, seguin corresponda58), Bien juridico protegido El derecho a la vida dependiente. El interés que se pretende tutelar a tipificacién del delito denominado “aborto consentido” lo constitu- derecho a la vida producto de la concepci6n, el mismo que produce tado de gestacin o embarazo en la mujer. Asi lo ha entendido la rudencia nacional. En efecto, la resolucion superior del 26 de enero 8, emitida por la Corte Superior de Lima enseita que “en esta clase itos se tiende a proteger la vida humana dependicnte, esto es, la vida del no feto, teniendo en cuenta que nuestra C Jonstitucion Politica del Peru, va en su articulo segundo inciso primero como derecho fundamental de ont, la vida humana y establece, ademas, que el concebido es sujeto de en todo cuanto le favorezca”*9). 05) ; Mutioz Conve, 1993, p. 72; Pesia CaBrerA, 1992, P. 201. BrawionT-Arias TorRes/GARCIA CANTIZANO, 1997, P. 87- 158) Roy Freya a E, 1989, p. 265. uussssss 1999, 9.117.Derecho Penal «Parte Especial Al cédigo sustantivo, Penal por ef simple resulta eneia del dole o la cut fa conducta para considerarla de iculo del Cy, tla delictiva (articulo H del CP) ede resaltar que desde la vigencia det act eahado desterradda It responsabilidad ; We ora, €8 FEQUISILO S10 Qu non Na 1 t ‘Aho mina pn consceucneia, Ia ABFAVANEE presupone que cl delito bas . siento sulicicnte establecer ef nexn de caida can coiento abortivo y hi muerte de la mujer Sin embarge heya jc angue huego de producidas las maniobras abortive eeeha 1 s¢ logre salvar por intervencidn de tercera@eon pwr. abs! je la coneeperon En suma, como afirman Bramont-Arias Torres y Garefa Cantiza- 087, la muerte de la gestante como consecuencia del abc tn © rietiea iportivas solo agrava la conducta Si se realiza de manera culposa. Si se erermina que yeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante. \asea dolo & entual, Nos encontraremos ante un delito de homicidio o jsesinato, segun corresponda(358), 2.2 Bien juridico protegido El derecho a la vida dependiente. E] interés que se pretende tutelar con la tipificacién del delito denominado “aborto consentido” lo constitu- yeel derecho a la vida producto de la concepcion, el mismo que produce destado de gestaci6n o embarazo en la mujer. Asi lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En efecto, la resolucibn superior del 26 de enero de 1998, emitida por la Corte Superior de Lima ensefia que “en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del emibrion o feto, teniendo en cuenta que nuestra Cons titucion Politica del Pert, cmsagra en su articulo segundo inciso primero como derecho fundamental de lapersona, la vida humana y establece, ademds, que el concebido es sujeto de dlrecho en todo cuanto le favorezca 3), riesinaay cet a ay, ioe Conoe, 1993, p. 72; Petia CaBwERA, 1992, P.201- J Brawon-ARias Torres/GaRcia CANTIZANO, 1997, P. 87- sy Roy Freyai ban YRE, 1989, p. 265. 1999. p.117.Bund pirates dey roteper y defender de desarrollo eve, 2.3 Sujeto activo _ Autor puede ser eu medica hasta una comadrona, sic llo de sue r su condue é 4 condueta dolosa, despuds de haber obtenide ef ‘ Mujer que se dispone a abortar, En este suy ‘ ‘les pode ee é ar. Fi PUEStO, Solo se excluye a gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se er Sra ‘a se encuadra en el tipo pe el artict Upo penal del articulo 114 ya tratado en su calidad de autor 2.4 Sujeto pasivo EI producto de la i6 gestacion, sobre el cual recae ci del agente recae la accién dolosa De producirse el supuesto agravado, victima ser la mujer fallecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo, 3. TIPICIDAD SUBJETIVA E] agente debe actuar con conocimiento ) aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. E! tercero debe tener Ia intencidn de aniquilar el producto de la concepeion, Caso contrario, si se determina que el tercero solo participo para acelerar el parto ya consecuencia de una deficiente maniobra ocasiono el abort, voluntad de practicar su conducta ser irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no ha ier + no tenga como aborto culposo, cualquier accion que 10 Fe 3 cone 11, constituye conducta irreleyante berse tipificado el i objetivo y finalidad aniquilar al emt sf se verifique el aborto. En el supuesto del segundo parrafo del tipo penal ‘s aaron interviene el elemento culpa como a Seat sultado mas grave, motivando el aumento de la pe ticulo 115, penalmente, 250© ,yURIDICIDAD una vez que s€ ha verificado la concurrencia a y subjet ela tipic a de pietiv08 subjetivos de la tipicidad del aborto consent abjeecho Ie corresponders verific nti¢ ‘ ar sila uel rormite a det : a Conducta via o conforme a derecho. Es decir, en ‘ rid , los elementos 16, al operador ‘pica es antiju- rme a dees sta ctapa se Ja conducta concurre © no, alguna caus rel estado de necesidad justific : determinara te : a de justificacin como ect ante o un mied - ido de necesidad do insupera- {si llega a determinarse que en la conducta tipica de abe oh soc alguna causa de justificacién estaremos ante conducts uipica Y antijuridica. 5, CULPABILIDAD una conducta Ante h conducta abortiva tipica y antijuridica, el operador juridico analizard si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, cloperador del derecho verificard si es posible que el aborto tipico y antijuridico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autorizacin o anuencia de la gestante En primer término, se verificara si el abortante es imputable, es decir, mayor de 18 afios de edad y no sufre alguna anomalfa psiquica. Luego de verificarse que el agente es imputable, correspondera determinar st al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocfa que su acto era contrario al derecho (conocfa la antijuridicidad de suconducta). Aqui puede presentarse la figura del error de prohibicion. Estaremos ante un error de prohibicién cuando, por ejemplo, el autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia de que en el pais tal conducta no es punible. ef autor de las maniobras abortivas es antijuridicidad de su condlucta, aL aborto le era exigible Luego de verificarse que imputable y conocia perfectamente la | i en lugar de cometer era exigible 10 cometer el ; ge determina que al autor del aborto no Te reto por concureit un estado ar si Correspondera verif otra conducta, es decir, le al producto del embarazo. 5} ra exigible otra conducta ¢t de necesidad exculpante, la co aborto y respetar n el caso cone nducta no ser culpable. 251aa RAMIRO SALINAS Sica 6 CONsUMACION EL aborto cons: CHHO Se perf on el consentimien : ie to de la may thi nent Maniobras abortivas. circunstancia que ade el agente que ¥ que se enewtentea ye lel producto de ta conce Ten eve sentido, queda clare que es inten \ r S€ CAUSE © HO La expulsidn del producte harsh debido a que es perfectamente px sibleques eae rch ee dentro del vientre lire la objetivo de provoca pean a ms POON mediante asionc la muerte del fere Ale la made sin proxtucinse la caput lec he ees bce indicada en el segundo Parrafo del tips : ‘4 Se consuma o perfecciona al producirse la muerte de la gestante, Bramont Arias) ensena que la agravante se consider consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumacion se requiere la consumacién del aborto. Si el aborto queda en grado de tentativa y se produce la muerte de la gestante se verifica un concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto. 7. PARTICIPACION La participacidn es posible y en cada caso conereto el juzgador determinara el grado de complicidad de los participes. La accion puede ser por instigacién al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, sera sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva ¢ induce para que se someta a practicas abortivas, expresando promesas de ayuda economia para que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendra {a calidad de cémplice primario, el causante del embarazo quien. conduce ala a la comadrona para que le ocasione el aborto e, incluso, rambicn sera complice la ayudante de la comadrona para ser sometida al proceso abor de practican al autor del gestante paga sus servicios. T que ayuda a preparar a la gestante par ee tivo; o la amiga que indica la direccidn de lac ae abortos, ¢ incluso le presta parte del dinero para paga aborto ilegal, etc. (360) BRaMONT ARIAS, 1990, P. 32.ay | Derecho Penal Parte Especia ENTATIVA jeonstituirse en Una Figura delctiva de zamente posible. Ocurrini, por cjemple oS ysala voruntad del agente (es intervemgy sode la sonda, o cuando estaba haciem on steel abort; cUaNO La mujer spn resultac wand j Ho, ta tentati lo por cine nde ya los masajes re Spectives ‘mente cmbarazada ney fen la realidad; cuando los medios hano emple, »Styas no SON id6neos para tal fing o, cu a violenta, el producto del embar ‘Ad08 cn Las manic ando después de | WO NO Muere y logy sbras, a expul a sobrevivir, ¢ PENALIDAD | | Elagente acusado por la comisién del delito de abort | amerecedor de una pena privativa de libertad que onils one” | nvatos. Sise produce la muerte de la gestante ventas ne’ | Soeshada, el agente sera merecedor de pena privatvade been | ghaentre dos y cinco aiios. que Subcapitulo 4 Aborto no consentido TIPO PENAL Elaborto sin consentimiento o también conocido wfido se regula en el tipo penal del articulo 116 del cddigo sustantivo colos términos que siguen: como aborto Elque hace abortar a una mujer sin su consentimiento, sera repr mido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de Cinco anos. Sisobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este it fos, resultado la pena sera no menor de cinco ni mayor de diez a | © TPICIDAD OBJETIVA |. Lahipotesis delictiva que recoge | “Configura cuando el agente, sea este Un | 253 cer Codigo Penal 2| articulo 116 del a al comun Oo a persona Natur—__ RAMino SALINAS SiccHA gestaconain etic pr acti ach aborto a una mujer en estado de 4 voluntad. En efecto, lavaccion tipica la realiza WN Fercero en oposicion a los deseos de la pestante, Esta puede haber Ignorado las intenciones del agente 6, conociendolas haber manifestade, expresamente, su rechazo@o)) ___Laresolucion superior del 21 de agosto de 1998, emitida por la Corte Superior de Aneash, presenta un caso real de aborte no consen. tido aun cuando al final por falta de prucbas concluye absolviendo al procesado. Alli se indica lo siguiente: “segtin se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido rela- ctones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventa y cuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecten- tos noventa y cuatro, que como este no deseaba el nacimiento del nino en muchas ocasiones le insinud que se practicara el aborto, pero como se nego, el acusado tomo actitudes negativas contra ella, es asi que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tenia aproximadamente cuatro meses de gestacion, la golped en diversas partes del cuerpo sobre todo recibio patadas y punetes en el vientre dejandola lesionada completamente y posteriormente Hegé a abortar”3®), Se constituye en elemento esencial de la figura delictiva la cireuns- tancia que la mujer en gestacién no preste su consentimiento para ser sometida a prdcticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa63), La condueta ilicita puede verificarse por accion o por omisiOn, También son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial 0 activa, de la mujer embarazada, los que serviran para el momento de graduar la pena por el juzgador. También se configura el hecho punible si el consentimiento 0 auto- rizaciOn ha sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento juridicamente valido, esto es, por ejemplo, (361) PRADO SALDARRIAGA, 1985, p. 100. (382) Exp, No 10-97, en Serie de Jurisprudencia N.° 4, 2000, p. 105. (363) BrAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, 1997, p. 89. 254or ion dada por una mujer embarazad, sa carece de validez; en consecuencia, ¢} autor del pi base de aquel permiso, vers responeafe tl yoono consentido, Roy Freyre(s64) Menor de 1g anos de POFO Practicado delito de aborte 4s radical, afirma SUPONE jnris et de CONSE tiMic nto”, ld Que “s¢ presume que Ste carece de relevancia Mujer Menor de 18 aios 6 Mconsciencia) de prestarlo”, Esde acotar que el Codigo Penal derogado de 1924, al tipificar el ito de aborto no consentido en el tipo penal del articulo 161 a ‘bia que el delito se configura cuando “se hiciere abo: , osu consentimiento 0 en contra de su voluntad”, Formula que sirvio sraque Hurtado Poz086 y Roy Freyre867) encontraran algunas dife- sodas entre el significado de una y otra frase sin ningtin efecto practico swala realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible ssido a que la gestante no presté su consentimiento para ser sometida proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont-Arias criticé formula afirmando que “quien obra en contra de la voluntad de ua mujer esta actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo ‘undante el texto legal comentado”@), Igual criterio alega Prado idarriaga'$6), quien comparte opinidn con Bramont-Arias y seftala wesiel legislador nacional se hubiese limitado a requerir unicamente 2hata de consentimiento no se habria perjudicado la eficacia del ~ nal, Posicion que finalmente recogié el legislador del vigente corpus __lspenale al redactar el tipo penal en andlisis. yen forma ims isn 18 anos, se ‘la mujer embarazada es menor de af jyecl aborto se ha practicado no contando con su “mismo sentido, Prado Saldarriaga@05) ey spel ‘i * jay consentimiento © Mejor dicho existiendo e do el aborto se haya practicado a una pul (oligofrénica, demente, en estado de sapaz (Olig rtar a una mujer —__ Py . For Frevac, 1989, p. 167. I. P'A00 SaLOARRIGA, 1985, p. 101. up 400 Pozo, 1982, p. 192. ag, "OV FRevRe, 1989, p, 269. i. plato Por Roy Frevre, 1989, p. 269. "400 SALDARAIGA, 1985, p. 101.RAMIRO SALINAS SICCHA 2.1 Aborto no consentido seguido de muet Elsupuesto agravado se presenta cnande el agente acasiona por culpa gestante que en principio fue sometida a la prictica aber idad entre Ja muerte de Dy sin su consentimicnto, Bastard constatar eb nexo de car Las maniobras abortivay v la muerte previsible para atribuir el supueste agravado al sujeto activo, En otras palabras, cl agente sera responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado fetal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuade con el de bido cuidado y pradencia para no lesionar 0 poner en peligro la vida de la mujer sometida a la interrupcién del embarazo sin su consentimiento Roy Frere” enseita que la sancién mas severa a imponerse por un resultado muy grave ¢ inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la ley es mayor para quien no previé, una consecuencia letal que pudo y debid prever. Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extraias a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho sera atipico, 2.2 Bien juridico protegido En principio y de manera principal, se pretende defender, amparar o tutelar el derecho a la vida dependiente del producto de la gestacion, y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicacion que tiene en el Codigo Penal la figura delictuosa conocida con el nomen inris de Saborto no consent do”. De ningtin modo se protege otro interés como sostienen Hurtado Pozo87"), Villa Stein®72), Bramont-Arias Torres y Garcia Cantizano8”9). No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra intereses juridicos fundamentales como son lt (370) Roy FrevRe, 1989, p. 271. (371) Hurtado Pozo, 1982, p. 192. (372) Vita STEIN, 1997, p. 161. (373) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, 1997, p. 88.= ibertad de la mujer some: ya liber etida aly AbOrte, Igual « a ito det ne : Hy nel dito de robo, en el cual Patria etl OCtrE, por ejem es eet naa cd nO C8 & pes pal que se pretende tutelar, devin “el bien jurid mci tendo en inte eo pad (en easo dc Tesiones a consectiencia def. noe tao si ort ° mGelay ‘ : f gente) Y Ia libertad de la victinya tolencia utihizady Por lag Nose agrava la responsabilidad penal que te ay poner en peligro a varios bicnes juridic amente Nh a ate conducta per se del autor, quien actuiando en fe ae pecesario para lograr su objetivo cual es frustrar cl embarayy { _ jun en contra de su voluntad., Tncluso puede legar a util . jl vem para venier la resistencia de su victima con la finalidad de sain ‘ I jelembrion. El leit motiv 0 mévil del agente es irre ‘ante “— ING por fa rma dolosa hace te a Cnsano®™ cuando sma en ce i Tam Ga ¢ : que el aborto practicado contra la yoluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes juridicos afectados, la vida del embron o feto, por un lado; y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro 23 Sujeto activo Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural deve un profesional de Ja medicina hasta un profano, un pariente o Un e\trano, ho se requiere tener alguna condicidn especial. De hi propia redaccion de! tipo penal, se desprende de modo claro que a propia mujer en estado de gestacién queda excluida. Cualquicra puede ser sujet active menos mujer embarazada. 24 Sujeto pasivo ; ipo penal C1 imer parralo del t Por un lado, ¢ in presto Sul fetenso producto Ena hipdtesis recogida en el pr ;amiento Mentario aparecen hasta dos victimas ii Concepeidn; y por otro, la yestant “idamente ¢ incluso se opuso a ser SO) conse que No | metida al proces? Aborto.sto agravado . est ag = = - |g] supue Oe $ ch slo 116, aparece como qd “ habia sido sometida g ete Prac. cl al de 4, cS, ripe Pug odias ane exige la presencia del dol, « 0 nal conocimiento de gy ic pel os, el sujero ae ae M ar consentimicnto © incluso que se pone, } jn embargo, yoluntariamente la s¢ mete s EC . ‘ 2 Jidad de cabar con la vida del embri¢y irse en persona, maniobt: gue se Pre Enel segun Ja aparicion del el Pd ente ha realizade dolosamente ha real ‘ ccurrir el dolo en las 7 uc encierra el tipo penal, resulta necesay, enel actuar del sujeto activo después que abortivo, es decir, en el supuesto agra. maniobras abortivas sobre la gestante ndo supuesto Jemento culpa o el proceso vado debe con : 7 ee alaborto y, luego, debe aparecer laculpao ne ‘gligencia en la muerte a caso contrario, al haber quedado prescrita la res de la mujer embarazada, t ponsabilidad objetiva de nuestro sistem: a juridico, el hecho sera impune. 4, ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objeti vos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido 0, mejor dicho, sin an de la gestante, al operador juridico le correspondert veel si la conducta tipica es antijuridica 0 conforme a derecho. Es ecir, en esta etapa se determinard si oe aneap se determinard si en la conducta concurre 0 no, algun an Mtl fas como puede ser el estado de necesidad justificant® tipica de aborros inuberable Si llega a determinarse que en la conduct eae consentimi fi cicionestaremos ante wn ume no concurre alguna causa de justi cor pe es nducta tipica y antijuridica. 5. CULPABILIDAD Ante la ‘ con . Tidico debe ducta abortiva tipica y td anali ijuridi erador it” analizar sj €S pasible de s antijuridica, el oper : watt er atribuida personalme® 258Derecho Penal - Parte Especia) ones deci analizaré si es posible que ef to" 3 he 1200 pejuriico sea atribuible penalmente al agtorsfey «it. En efecto, primero se verificars si el agen . " Mantobras a os de agente ¢ vio.es impatable, es decir, mayor de 18 ane e Ke abot ast! st ca U : 1 de edad y no sufre coon anormal pique Una ver verificado que ef a no sufre ~ correspondera determinar en s¢ anid ttor del delite Mar Ia & a que su gro " j onocia la antijuridieidad de su conduc aborto no. consentide, 2 mpucadles 1 st al momento de acto era contrano al tay onducta abortiva conoci each (8 go, de verificarse que el autor de las m yconocia perfeetamente la La aMtobras abortivas, es sapatable . Anuyuridicidad de su cone ap’ ponserst analizar si en lugar de cometer ef aborto le ers enige su conducta, ¢» decir, le eta exigible no cometer el shout ead tespetar al producto del embarazo asi como a he wectant “ama. Si se determina que al agente no le era exigible otra conauera enelcaso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante ; conducta no sera culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante, previsto en el in- gs 5, articulo 20 del Codigo Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su conyuge, morira -remediablemente, por estrechez econdémiea, en lugar de recurrir a los specialistas para someterla al procedimiento del aborto terapeutico, ca contra de la voluntad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas. ducta, 6 CONSUMACION Como ocurre con las demis figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepeidn, Es irrelevante si se logrd o no la expulsion del teto del seno naterno, En el segundo supuesto, el delito se pet feeciona con La muerte Previsible o presumida de la gestante a consecucnel de la prictica abortva 1. TENTATIVA No obstante, que en fa praxis judici, °° por tentativa, en teorfa y teniendo et ales rarisimo encontrar proce b cuenta que la figurs delicuva 259- penile fa tentativa o fy g fe Fizacion imperfecta de rea! cjrcunstancias que el a nen ree to wencer I resistencia qf Cte y veteran SCR aunt I mays ust la vi exces abortive, €% sorprendide, Pr cents MEH someticla ns “ie lograr su objetivo, ‘Tambiéy restate 2 fin id canara’) tei sido vencida y cl = 5 dispone re ink ee onun descuido de este, fa Mujer em Spicer . at del lugar donde se encontraba. barazada logra 8 paRriCIPACION ible en la consumacién del hecho punible 4, cion La participaciot entido, ih ‘oma que puede aparecer por instigaci‘in «, por aborto no consenie™ icipe de aborto no consentido en su Modalidad 4 complica ; Sebel embarazo que paga una buena sum, ; ‘lego de su novia, a fin de que haciendo uso del eng hecho que finalmente se verifica instigacién, ¢l dinero al ginec6lo, Jc interrumpa su embarazo, Aparece la participacién en forma de complicidad cuando el ges. ponsable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia d fa gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo, Ls circunstancias y formas como ocurrieron los hechos serviran para calificar si se trata de una complicidad primaria o secundaria. 9. PENALIDAD El autor de frido ser gucha pr ‘or Se sufrido seré merecedor de las penas mis severas naturale delta legislador para cl aborto, las mismas que por la prop! lafigura dene deben mantenerse €n caso de declararse impu en el primer vine como son no menor de tres ni mayor de cinco ait Uesto, y EN Ef g 2 de diey az. » YEN Cl agravado, no me : ) diez ans. Ello se explica por la mi iasnae laa No tiene Mramientos para ‘4 Misma conducta del agente qui I ONE! a nid ncluso la fuerza para ie er fin al estado de embarazo, utilizan! se . CI eSistenci. } PONE a tal hecho, Lama ‘ aren y voluntad de la gestante " Yor de las yer g le Las veces se da por lucro. mayorSubcapitulo 5 porto abusivo 0 causado por Profesional 10 PENAL 1 7 del Cédign Pe: . pparticulo de c Caigo Penal "pitica la conducta delictiva de , jo abusiv, cond ict agravada por la calidad © condic i6n del sujete a asi FENCMOS: jeto tes umédico, obstetta, farmacéutico o cualquier que abusa de su ciencia 0 arte para c fon la pena de los articulos 115 y 11 aiticulo, 36 incisos 4y 8, Profesional sanitario, ausar el aborto, sera reprimido 6 e inhabilitacion conforme al 2, HERMENEUTICA JURIDICA Dela lectura del contenido del articulo 117, se advierte que el legis- or solo pretende poner énfasis en el sentido que, ademas de la pena paatva de libertad prevista en los articulos 115 y 116 del Codigo Penal, weimpondra la pena limitativa de derechos denominada inhabilitacion s aquellos autores del aborto que tengan el titulo de médico, obstetra, fumacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el aneulo 117 regula una agravante por la condicién del autor. En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para ablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condicidn especial de ser profesional de la medicina, sbusando de sus conocimientos de la ciencia médica o de su arte, s“omete a practicas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando ‘on su consentimiento o sin él. El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos Sentificos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas pa- “imoniales, FE} abuso consiste en una violacién maliciosa de sus dleberes Profesionales, Con igual criterio, Bramont-Arias Torres y Garcia Cane "ano875) ensefan que no se castiga toda intervencidn sanitaria, sino oo Mm BkawonT-Anias Tonnes/Gancia CANTIZANO, 1997, P. 95: 261uso cf SU ciencia 0 arte para cays, eqementales del profesional qe i yicnes juridicos mas importantes Mgrs cons|ciTICNLOS C1 CONE te era mas grave ta condicid arava por candHON especial ale la medicina la Confiay, ; aniza ecuar vulncrande aque aque syositarse ! ty ial fas persons sea TT na fie, prove AYO" alarma social Ys per nde; pane » socialmente tal condu A su vez, la conducta dey able, pues teniendo ple, jenicia medica FES hibido el al obteniendo por ¢ | aborto con alevosia. borto, lo realiza con plena confiany ania jo que estat pro i J Ho un lucro. Sin duda, ¢ jescubierto, icina practica el 4375) afirma que se trata en realidad de una sonal del sujeto activo, El tra conocimuent no sera d de que de Ja medi profesional ai, Prado Saldarriag; basa en la condicidn pe to diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, ademas, infringe sus deberes profesionales y quebranta |a confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. D. alli que el legislador acentue esid i i , q 2 acentie la represion en la forma de inhabilitacion agravante que se para el ejercicio de la actividad profesional. No le falta razn a Villa Stei a Vil ia (377 eee in Stein”) cuando, basado en Roberto wae ae que la naturaleza del abuso del conocimiento erate a i: movil que anima al autor, quien prepar ado vamente dev po a vida del embridn le trunca vali¢ndose pre fone “a preparacion, en lo que se ur f nalidad teraputhe que se da en Hamar falta de unt Enon [n Otto aspecto, si he , Si cl agente. ~ feet de la gestante et ee profesional de la medicina, ocasie™ ortiva, serd merecedc rion culposa a consecuencia dl a yritcticd or de hus enc de la ctl de la maxima pena privativa de la fiber 7 a a de id ae —. ™ Passa ALAR 7) INGA 1 Yur sion 1967p nm P.103,2 Peciales conoeimie ‘6M jenen Mayores posibilidades de pres ole i we o ja de otras personas, y no obstante no fo 2c er sauiere que e| asimismo, SC requicre que el profesion, niento v voluntad de practicar el evitan al Médico 6 sanitario ac the aborto sin ninguna finalidad a conduc ta punible de comisién as las figuras delictivas de aborto, no qeon0ett estando este prohibido. Es un, K pcunneds ea rato de dolo y, wha ple la comision por culpa, como en tod. xwi Deahi que abiertamente desatina Villa Stein 78), cuando sefala que jolo consiste en saber Y querer que se usa y abusa de un conocimiento «sional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo ~paurando el aborto y muerte del embri6n. Pues a todas luces aparece «el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento sional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer prac- sar el aborto. Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar ¢ aborto esta prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es lJo que se le reprocha penalmente. Cuestion diferente es hacer uso uso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para ar la conducta dolosa del sujeto activo. Bien sefiala Roy Freyre379) que en nuestra dogmitica penal no es unible, a titulo de autor del delito de aborto, el profesional sanitano ue, por falta de pericia o por error, origina la muerte del producto de 4“concepeidn (intervencién quiruirgica inoportuna, medigacion contra: indicada, etc. ), pues no se prevé el aborto por culpa, En tanto que em d ‘smo sentido, Bramont Arias# ensena que cuando el profesional de k 6. ‘ reme el tratamiento “medicina obrare de buena fe en razon de Jos remedios o el trance x edara evento Xinsejado, por falta de pe cia o error produce el aborte, quedara exe Pena, porque este no se imputa a titulo de culpa. = ™ &» "WA STEIN, 1997, p. 166. Roy oy ; " FRERE, 1989, p. 274, AMO) ipeNALIDAD —ngontimie cla gestante, serd merecg menor de uno ni mayor de cn con una pena no cree asin-cl conscnumicnto oe anos, y Cn el caso de fiva h ivas, serd no menor f lc ac ola abortante, «, Si se aC tl cinco 4 abort de dos a gestantes It cm de Ja mujer sometida a yiobra: oni mayor de diez anos: nibs supuesto®s agente s¢ Te imposibilitard confor jarticulo 36, incisos 4 y 8 del cédigo sust a : i antive 1 s¢ le aplica como pena accesoria tal Wo, j i a tal com al en la ejecutoria suprema de] rep Il{ se expone que «a pena de in 2 de i 4 nhabili 1.0 accesoria, fijdndose en este ult [ting On u a cnere a las mat ne Enat Jo dispuesto ene Aqui la inhabilitacton Jo expresa cl supremo ‘Tribun octubre de 1997. En efecto, a tacion sc impone como pena principa sentido cuando el agente comete el delito abusando de una otra circuns cil 1" . a pro orra circunstancias, conforme @ lo previsto por los articulos on ti tA Y cinco y sreinta y nueve del Codigo Penal”381) Subcapitulo 6 Aborto preterintencional 1. TIPO PENAL El artici cI Ic ulo 118 del Codigo Penal r g al regula el egula el aborto conocido en ! doctri ina peruana ii na COMO preterit siguiente: preterintencional. En efi . En efecto, aqui se pre b , a presente Elqu le, Con vi 7 iolenci POsito d coca caus 1 OCasioy ausarlo sends Na un aborto, sin habe otorio o constand \ aromas standole el embaraz arazo, sera feprimid ec lo con Pena pi le libey Fivativ, a de iby rtad no mayor de d ayor de dos anos Con pre: stacioy Cuatro j nn ‘ome tvicio das comunitario de cinc incuenta y dos a cient oSjcio4d OBLETIVA : 2 quando cn doctrina no existe A elaborto, cn la dogmtien ne nan iris as adecttade el dee Ia tipicidad subjetiy; jin inicial y cup Manimidad Para ctiquerar esta ry M4 Se ha decidic Aborto preterinte "SC CONStituye de un, ween ta COnscCUEHEia O vlc : yaw? nol : an ai ype ace hocn aceptar nconal”. Ello Mv Mixtura entre accion final pn efecto, el presupuesto delictive, Se configura cuand ch aborte sin haber tenido ef Wige una energia fisica sobre la Sestando oes notoria tal circuns- Atérselo propuesta(X2), Jo cl agente. reel uso ae la viokencia, ocasion idee ante € ;| yeah ito de causarlo, El sujeto active d, pe ln cual fe consta que viene ne yy le ocasiona el aborto sin h, ia an Para la configuracion del aborto preterintencion, senia de uno de los dos supuestos elaramente cop peal En efecto, el comportamiento jguarse cuando el embarazo sea notorio P: ente, es decir, que la gestacién sea obj al se exige la concu- diferenciados y previstos delictivo bien puede con- ara cualquier persona incluido lag jetivamente evidente, o cuando estado de gestacion le conste al agente, es decir, aun no siendo visible d embarazo, cl agente sepa el estado en que se encuentra la mujer. Hautor, haciendo uso de la violencia, acttia dolosamente ionar la integridad fisica de la ges al querer ante, sin embargo, infringiendo el ict objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo, Lansponsabilidad del agente aparece inmediatamente, pues toda persona ubeyes consciente de que, actuar con violencia sobre la mujer delicada por Agestacion, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar. 1a resolucién superior del 19 de marzo de 1998, emitida por la Conte Superior de Lima, presenta un caso real caliticado como aborto 7 - scatiien, rq del proceso Preterintencional, Aqui se sciala lo que sigue: “a lo laryo del pi S qedado plenamente establectdo que In acusada Blanca Esthe 7 nee Gi ‘andra Apaza Condori el dia Aynca “juntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condort el a en el interior del Mercado “cho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Me i | y BRAMONT: a sentido, Roy Frevne, 1989, p. 294; Prano SALDARMAGA, 1985, P. 104; y tUSTomes/Gancin CANTIZANO, 1997, p90. 26535/35 ryan snnns ecrA : raviada profir jaivamente a ta a rfid, greta TT naga Y VIEMITE, OAION ndyp Es petial CCNA wan anise neste pemab ITY Whe in CNT cha ef estado de embarazn de, geal cm ane TA ew tke const cl embry ea ge ee pclae la conduct en el ect, ce sa as CONTE ilo, sie estado ce FAVE? NO es Hoe, cose ones BT AAT ngecucnelt de UNOS BOIPES Se produc pide por cLagente Vtg preterintencional. py conoid elaborto, 1° jolencia qu de una el ito de ¢al ado ef legislador en cl tipo penal se refer tea sobre la mujer en estado de gestacn ners carle daiio a su cuerpo y salud, de moda arelaborto, Sial memento de calificar los hechos uno d ravotencia ha tenido el objetivo oscuro de causar ¢| se determina ard tal conducta en el delito de aborto No consentido, aborto, oa eeaala <9 Freyre(*) que la direccion del golpe sera uno Enetecto, ! iderar el oper gestaciona 0 violent: nterpretacion, sicl ede la violencia, no es posible atribuirle | : r la no ser evidente ni constarle el emba. te en garante del embarazo. quecon lembarazo. E ni cunstanci conducta delictiva no aparece. 4, ANTUJURIDICIDAD Una yee que se ha ve objerivos y siete rificado la concurrencia de los cleme operador juridico le conn a upicidad del aborto preterinten caine tyuridica 0 conforme japondert verificar si la conduc encom ! 11a conducta inicial aderecho, Es decir, en i 5 paca augue agente sobre Ia gest ; , a etapa, se determine comu puede Perable. §) esto es, el » el uso de ebay 5 de la violencia efectuada pot ¢! ‘ante, fue real » fue realiza llega “estado de ne ee pr una causa de justiticacie’s a determinarse que a justificante o un miedo ns" en la conducta tipica de aborto ante un; a cond rre al ucta tipic. ‘guna ¢. A PICA Y antijuridica Ausa de justificacion estare? 108 268Derecho Penal . p, ‘arte Especial —_ a ~ ULPABILIDAD 5, cta abortiva tipica y angi mre la condurcta 7 : 7 hh ica y Antijuridiea, of Operador juridice Je analizat SiS pasible de s atribuida per halmente a sit autor ace jr, analizard si es posible que ef aborto Preterintencic nal tipico y ee ico sea atribuible penalmente al autor de la yi arid wi yse verificara si el agente del aborto es imput etc f fa cg itqos de edad y no sufie alguna ane malta psig als “ el autor del delito es imputable, ¢ do que ad al momento de desarroll, tolencia, En efecto, able, es decir, mayor uica, Una vez, verifi- ponderd determinar en abortiva conoeia antijuridicid, Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y 7 perfectamente la antijuridicidad de su conducta, correspondera om lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, ssiza ha bea conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la cea a ie ese modo, respetando el embarazo, evite la interrupeic on a c ts . stacion. Si se determina que al agente no le era exigible ees el caso concreto por concurrir un estado de necesidad voapait, la conducta no ser culpable. ‘orresy bsi lar la conducta que su seit contrario al derecho (conocfa la joer lad de su conducta) & CONSUMACION eal del ducto de ; ci juerte real del prod El delito se perfecciona al producirse la m Se emis faeras leconcepcidn, Al intervenir el elemento culpa ie in Enelese concep . . oa art wn del delito en hermenéutica, es imposible pa iru prvi, : den viole: mel s ‘ hive 4 s actin violentan ee ere luc dos 0 mas personas actu : bstante, tise ‘ein a titulo de coautores. No 0 Se veins. 08 ee . pestaciona s que al me los no conocia el estado gest ee responder solo ry nl 7 d aborto preterintencional, limita “ponderd por el a no ie oducido. Pork lesiones que se hubieran prod 1 Tentativa ta delictiva Alsancionarse la conducta _ impos! de concurre el elemento cui fiscutible si i e resulta dis A *tntativa, No obstante, rest Jencia que reel “So que como producto de la viole ferintene jonalidad, atitulo de pre I grado ede ene » ge quede € ‘ ble que se i ativa en el rece la tent 7 aparece ante, ese ig la mujer gefad y a intervencion de tercey peensamos que POSibIe habjy asa sul viabilid / the y grach per a partes uuest resente conduct) ilicita, y dependiende, dp 7 ta presents asi como de st Personalidad, py, 4 de libertad que oscila entr, stancias € : irc pena privat ; afios, 0 CON prestacién g, Ilias ni mayor de dos tle acincuenta ¥ Cuatro jornad, ~eincuenta y dos subcapitulo 7 Aborto terapéutico 1. TIPO PENAL La tinica figura de aborto impune que el legislador ha previsto ep nuestro sistema juridico penal, se encuentra regulado en el tipo pe del articulo 119 que ad litteram prescribe: No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, silo tuviere, cuando es el unico medio para salvar la vida de la gestante para evitar en su salud un mal grave y permanente. 2. TIPICIDAD OBJETIVA Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el anigh a del producto de la gestacién efectuado por un profesions la Mec cl cl i k ‘medicina con el consentimiento de la gestante O su represent « ser esta menor de edad 0 sufrir de cap. como Unic. a iv. ri { come ma stemativa para salvar la vida de la gestante o en todo os hal grave y permanente en su salud. dad disminuida, se re Interpretando e| Seentiende por abort, Ue realiza Un medic contenido del tipo penal del articulo 119 del a > terapéutic terapéutico la interr upeidn artificial del embart® 2, con el conse: . nel consentimiento de la gestante 0 80" 270Derecho Penal Parte Especiay evia Opinion fy c con I Final ha 28 médica que t Soe eT edn de salagiordar ta via ye reo et ariqeen su salud U Mal RAVE Y Permanene | HA de la gestante il : . runbien se sstine qe cl abort terapatcn qe fata vida de La madre se encuentra eng ‘ vd de no pace can panto que desno proceder ab abot | fave . Eneonsecueneia, para califiear un ¢ ro Constatar | Me se antoriza 1270 inminente 4 mujer podria morir!*#5) ado de peti 480 Concreto como aborte, tera- concurrencia de cuatro eo resulta neces wie > circunstan- insalvables, como son: isin Consentimiento de la gestante © de su representante ruviere. El consentimiento debe ser xpreso tratindose de mujer jucida y mayor de edad. En el caso de una menor de edad 0 de ¢ tien renga capacidad disminuida, el consentimiento también capran lo prestard su representante legal. : legal si lo Acierta Roy Freyre@8) cuando ensefia que al requerirse el p vio consentimiento de la mujer gravida, indirectamente se esta reconociendo el real derecho del producto de la gestacion a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces mas fuerte que el de su propia conservacién. El aborto debe presentarse como tinica alternativa para salvar la vida de la embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aqui aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con eLembarazo pon- gaen peligro conereto la vida de la gestante, dandose preterencia el salvar la vida de esta a la del embridn. Por ejemplo, puede ocurcir Gue una gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de pee la Vida si contintia con su embarazo, Y segundo, cuando de on Unuar con el embarazo, represente para fa fucara matte a Concreto de ocasionar un mal grave y Pe manente en Su sa ae ms, Vi awcencio Tentenos. ob. cit, 2014, p.368: Roy Frevre, 1989, p. 284. a7coe reppee vert ma gels fectame! chin fact yer caso x} onto feeune ¢ estas cst savers ex mens FI neoplasia mal jo quimiorerapia, hipe dano de organo blanco; | embarazo: Tambien en el nico medico efectua Jngroso), ect aso concre! vy Garcia Hen causa cmenos treet ‘ al (sucle dar muc gna gue requic! 7 tension lesion neurologica severa que empe: - diabetes mellitus avanza do por dos o mas especialistas que aco alyzar ¢| aborto. Bien sealan en este punto Bramont- Arias f Cantizano@87) que esta es una forma de evits co, el cual sera determinag, Fl dane a la salud aparte g! gi se Hega a determinar qe |) de cOntiMUAr CON SU eg ral, NO Se admit, » psa! jalistas parent ravi edad, pere FemPO ahlecido 60 qUE SUPUEStE cin, a est : J aborte terapeunce En efecte, guticrntes embarazo e fas trompas de fale are icos los St oja cn! ando significativas hemorr uente y por no causar tanto hemorrag ha hemorragia g: jose a ra tratamiento quinirgico, radioterae arterial crOnica severa y evidencia 4 da con daio de organo bande. ex to debe acreditarse un previo por parte de! legislador, cualquier posible error médico. quier otra persona. Estas circunstancias devier EJ aborto debe ser practicado por un médico, excluyendose 2 cuts nen en CONdICION sie Ma MON PALA coe" irarse | ak ecesari ‘ bu aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos escaremos & un aborto punible. Sin embs aborto se de la ge estante estar “ g de prestar su coy Mposibilidad materi el médico al 8 practica sin conrar ¢« H al de ¢ convencerse de | id de la embaraza , de presentarse urgeneias en Las ss wn. todos aquellos requisitas inssps"* Asentimicnto, falta de representante gnosticn de dos mea ontar con dia A necesidad del aborto para pres!’ : «la puede Positvamente practle arlo, peeDerecho Penal - Parte Especial qucta estaria amparada por la justificante del scant de profesi6n, establecido en nuestro coxa pumeme de af rofe cédig ‘ 1 40 90, inciso 8. Igual criterio exponian Pret ee, ustantive en 0 1 Prado § aa omentabs cl Cédigo Penal derogad, Saldarriaga'ss™, ‘ i objetivo primordial para declarar | Io constituye el salvar la vida de | , permanente en su salud cuando ex: u a impunidad de este tipo de a este © evitarle un mal rt Ista el peligi so snen salud cus peligro inminente que ged sucedct si no se sacrifica el producto del embarazo, En tse id e| aborto legalmente permitido edecet é Fy galmente p debe obedecer a fines terapéu- 10. ficos exclusivamente’ F| 28 de junio del 2014 se publicé en El Peruano la Guia Técnica Nacional para la estandarizacion del procedimiento de atencién integral de la gestante en la interrupeién voluntaria por indicacién terapéutica delembarazo menor de 22 semanas con consentimiento informado en el marco de lo dispuesto en el articulo 119 del Codigo Penal, a través de la Resolucin Ministerial N.° 486-2014/MINSA. Sin duda que la finalidad de esta guia 0 protocolo de actuaci6n es estandarizar los procedimientos para jnatencidn integral de la gestante en los casos de interrupeién voluntaria de aplicacin a nivel nacional para todos los establecimientos de salud a partir del segundo nivel de atencién del sistema de salud nacional’), Y el procedimiento debe ser eficaz con la finalidad de evitar que mestro Per’ nuevamente vuelva a ser sancionado por la Corte Inte- americana de Derechos Humanos. En efecto, a la fecha hemos sido sancionados hasta en dos casos: - Primer caso: K. L es una adolescente de 17 aftos con un embarazo de un feto anencefalico, a quien su médico tratante le recomend la interrupcién del embarazo por Jos efectos que el mismo estaba teniendo en su salud. A pesar de ello, el dia en que estaba programada la intervencidn, le comunicaron que debja hacer una solicitud Por escrito al director del Hospital Nacional Arzobispo Loayza, la —___ a) : PRADO SALDARRIAGA, 1985, p. 91. , " Beawonr Apias, 1990, p. 33- Viuuavicencio Terrenos, 2014, p. 375- 273SALINAS siccHh 44/44 pun sans onder ge NO 6° Posie goricitud Te TEM Gs articulos 119 y 120 del og c contre? a poligacla @ continuar su embarazy, 1 fe ae ples malformaciones que preci id ad ido, 7. 1 Comité de Derechos «dias de hie hechos que Hene entre si pone, er a lon 2, 7,17 9 24 del PIDCp ioc jon de proporcionar a la autora rene Ia OPM TT mnizacion. El Estado Part una ind i! edlidas para evitar que Se Cometan (391), ina victima de violaci6n de 13 aftos de edad u acitada despues de que provecdores de sa sutico. Cuando descubrio que estaba anz6 desde el techo de su casa, pero fall6 en el Los médicos se negaron a realizar la cirugia que bia sido programada debido a su embarazo, en vee de priorizar su estado de salud fisica y mental. Pese a que su representante legal habia solicitado la interrupcién del embarazo, fue solo después de que L. C, tuvo un aborto esponténeo que los médicos estuvieron dispuestos a realizarle la cirugfa. L. C. fue operada casi tres meses y medio después de que se decidiera la necesidad de la intervencion 9.1, Enrelacién con L. C. el Estado Parte debe proporcionar medidas 7 reparacion que incluya una indemnizacién adecuada por daios ‘pais matriles y medidas de rehabilitacibn, de modo acon cha a oo es de sus derechos y de su estado de Estado Parte Weber sen la mejor calidad de vida posible. 9. 2 . Un Mecanismo para “ a a legislacion con mizas 9 ese’ Fevisar su ley para des . Wn al aborto ter apeutico(...) a Tenga como causa una viol P enalizar el aborto cuando el embarz AION O UN abuso sexual!s?2) ishacion municacién We th M5: et, 3/2003, del 24 de octubre del 2005, parrafos 7 y 8° Omunicacion No /2009, del Octubre del 20 (OM N? 22/2099 Moa: ; : 59.1y 92:0 274Derecho Penal «Parte Especia| a Parte fuNDAMENTO DEL ABORTO TERAPEUTICO o NECESARIO \ orerpretando sistematicamente las nor mas d J sustantivo, SC concluye que el fundamento leg, 1 Jo encontramos en el inciso 4 det artic egal det egor'a del estado de necesidad justificante, ra que invocandose el estado de le nuestro Cédigo pen! pune | aborto we 20, es decir, en la “ Sin embargo, esto no oe nieeesidad se va a 1a je practicas abortivas, sino solo aquell inn lore s inan los requisitos ‘ roe as quien ancias exigidas expr a penal referente al oni ‘samente en la norm: ancia de regularse siempre en sporto terapcutico, de ahi, su import forma tavativa en los catdlogos penales. Los supuestos del aborto terapéutico s ¢ diferencian de los del e Jo de necesidad justificante puro en lo siguiente: cualquier reer puede practicar el aborto en condiciones de impunidad, sino solamente sti reservado para los profesionales de la medicina, debido a que solo el médico, segtin sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y, en esa convicci6n, practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Ademis, daborto terapéutico requiere el consentimiento de la gestante, condicion innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante, previstos en el inciso 4, articulo 20 del Codigo Penal. Por su parte, Bramont-Arias Torres y Garcia Cantizano*) indican queel supuesto previsto en el articulo 119 se trata de una especial exencion de responsabilidad por el aborto causado ante una situacion de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y a la salud frente aldel feto 0 embridn. No obstante -contintian- ello solo sera posible en tanto que esta preste su consentimiento, Este es el dato que nes impide 1 con la naturaleza propia del estado saicia del peligro justitiea de rés preferente ‘dentificar plenamente esta exencidt de necesidad justificante, donde la concun Por s{la directa intervencidn en aras de salyaguardar el inter réutico no se identifica ple 20 del Codigo Penal, ‘odos los rerap 4, articulo J supuesto aparece Como ya expresamos, el aborto ‘amente con Jo dispuesto en el inciso Peto nadie puede negar que en aque’ ~~ ony . Brawonr- Anas Tonnes/GARCIA CANTIZANO, 1997, P92 275RAMiRO SALINAS SICCHA clementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agrepado a ello, particulares elementos que lo diferencian © independizan de aquel, y a la ver, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente Coincidimos con Roy Freyre@%), cuando comentando el Codigo Penal derogado, enseitaba que el estado de necesidad no podia invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 articulo 85 del Codigo Penal de 1924, segtin su redaccin, no permitia ampliar la justificante en favor de terceros que actitan para solventar un conflicto entre intereses que son extrafos a su propia persona. No obstante, actualmente tal situacién ha cambiado, al haberse impuesto la concepcidn amplia del estado de necesidad en nuestro corpus juris penale, Por su parte, Castillo Alva), invocando la ciencia penal comparada y adoptando una posicién mas amplia, enseita que la indicaci6n terapéu- tica constituye una causa de justificacién en la medida en que extiende una autorizacién o un permiso juridico para todo aquel que realiza una interrupcion de embarazo. La referencia legal “no punible” no debe entenderse de manera literal como si fuera un tacito reconocimiento a una excusa absolutoria 0 a una causa de levantamiento de pena, sino que se trata de una causa de justificacién sobre la base de una interpretacion teleologica que repara en la finalidad y el sentido del precepto. 4, CONFLICTO DE INTERESES En la figura impune del aborto necesario, se presenta un contflicto de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien juridico como es el derecho a la vida: el derecho a la vida independiente y cierta de a gestante, reconocida como persona, y el derecho a la vida dependiente ¢ incierta del producto de la gestacidn, identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo, Este es un ser en el que recién comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud, Hecho evidente que el legislador en el momento historic de (394) Roy FrevRe, 1989, p. 277, (395) Casio Atva, 2008, p. 1049. 276Derecho Penal « Parte Especial sennpuede esta et Ft escaade valoesimpaeay 1 fallecinniento de Ii Bestante es un mal de maven nt COBO gin de lo que ha venido a denominarse “pene nelanie *, Sitmacivin que se evideneis pene ng peranaa | J i! ‘ oy ds Set 1 aque concreto, sign amas severamente al que produce la muerte sinato, Pa : a persona ssi, Particio, ete), que al que acrons Mee asiona tin aborto, ancidto gn doxttina ha quedado establecide que la vida an js gestante. de modo algun, puede ser igual a a vid down ha ty ea del producto del embarazo, Su rango en la consider eran nrc jveria vital son plenamente diferenciables, lo que he sale en ror nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro serene agico desde mucho tiempo atras. | Subcapitulo 8 Aborto sentimental o ético ). TPO PENAL EJ aborto sentimental que ha generado miiltiples y nada pacificos sores doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1, articulo 120 Codigo Penal de la manera siguiente: Elaborto sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: | 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacion sexual fuera del matrimonio, o inseminaci6n artificial no consentt: day ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos westigados cuando menos hubieren sido denunciados, 0 in policialmente. % TIPICIDAD OBJETIVA ‘Tradicionalmente, se ha concept ‘omo aquel practicado a una mujer por Ps COnsecuencia de haber sufrido el delito de violacion Minos, por haber resultado gestando como consechicne a7 do al aborto sentimental 0 6ico aber resultado embry ackicome sexual, Ercotros ter av de haber sideRAMIRO SALINAS SicCHA ee sometida al acto sexual lesionando su liber E ad sexual. No ol legislador di a le nuestro Codigo Penal, acorde con el tomando en cuenta el fmante derecho genctico, tambici ha comales de como una modalidad del aborto ético al practicade aun i sido embarazada como consecuencia de ante, ef avance de la ciencia y 4 mujer que haya una inseminacidn artificial no consentida y producida fuera del matrimonio, Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una Materni dad libre v consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia fisica, grave amenaza 0, en su caso, mediante inseminacién artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuenc! del reconocimiento en normas internacionales. a mediata En nuestra opinidn, este tipo de aborto debio despenalizarse por fundadas razones'399), sin embargo, haciendo dogmitica penal no podemos en esta oportunidad mas que seftalar y explicar los elementos constitutivos del delito. Del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a una mujer que resulto en estado de gestacién como consecuencia de una violacion sexual 0, en su caso, de una inseminaci6n artificial no consentida, siempre que ambas situaciones hayan ocurrido fuera del matrimonio y sido cuando menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes de la concepcién no deseada. 4 aborto sentimental o ético cuando szada De ese modo, ¢l agente comete s oe practique maniobras abortivas sobre una mujer que resulto cn 7 ra por un acto sexual realizado en contra de su voluntad por persona ¢ rente a su cényuge, de ser casada, Aqui debe haber existiddo eae 7 ala libertad sexual, que debio ser cuando menos denunciado, Cun arentado —_——_———_ (396) Vid. SALINAS SICCHA, 1991. 278—r DETECT PETA PATE FSSC TAy Joe refiere a violacion sexual fuera del matri Joa a toxlos los supiestos delictives qu iad eexual ¢ indemmidad sexual mManio, debe enten: nin «lesion, eT acon vr fier M Me regula Anes mn Mipcom de a selon. Note falta raven ay no funcamentad Ta excision de la fig ja vitima capa de consentiracep low benes tro Codigo profesor Hurtado ade la sedi on, a tener relaciones cexuales actor, Las falsas promesas de éste moriy asume el riesgo del embarazo” aN SU Consentimiento iambven, s€ configura ef ilicita penal cuanda el sujeter active ymeta a Practica abortiva a una mujer que resulté embarazada con comin de una inseminaciOn artificial no consent “*) matrimonio, es decir, cuando resulta | ay ocurrida fue- jel a gestacién por haber ado sometida a mujer, sin su Consentimiento, a una de las técnicas jc eproduceion humana como es la inseminacidn artificial (LA). la cua se realiza inoculando el semen del varén de manera directa, pero jastida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la poxreacion®®®), Por la forma como el legislador ha redactado el tipe penal. entendemos que no ha tomado en cuenta la otra técnica de reproduccion humana asistida, conocida como fecundacidn extracor- porea FEC), la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el ovulo en una probeta para después transferirlo al utero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se practicé el aborto a una mujer gue resulto gestando como resultado de la técnica de la fecundacion catracorporea sin su consentimiento, se subsumira tal conducta al ado, delito de aborto comin y no al aborto priviley Ota circunstancia importante esta constituida por haber sido de funciadas © Investigadas, por lo menos, polichalmente, las causas que “asionaron la gestaciOn. Esto es, si se produjo una violacion sexual tuera del matrimonio, cuando menos debid ser denunciada ante ta aucoridad “ompetente, para de ser el caso se pueda practicar el aborto privilegtado. lamisma condiciOn reza para la inseminacion. artificial no consentida. ee om, " Hurtaxo Pozo, 1995, 1, p.90. En contra Castiio Atva, 2008, p, 1091 Vets! Rospicuios, 1995, p. 62. 279 =ii - RAMIRO SALINAS SICCHA =i aS hay denuneta de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y ef echo sera calificado como aborto comin. En consecuencia, no es ne. Cesario que el responsable de fa violacion sexual o del delito de coaccién haya sido condenado, de ahi que Castille Alvalt??? arguny nte que los terminos en Jos que se fija La relacion entre el embarazo y la inseminacién artificial o Ly violacion sexual no requiere de ta eerteza absoluta, sino que basta la simple probabilidad. De otro modo no habria manera de establecer un aborto ética, pues de esperarse la condena, la gestacién finalizara con el nacimiento, 51 suma, se entiende que si se practica ¢l aborto sin la concurrencia al mismo tempo de los elementos referidos, estaremos ante un aborto agravado, El fundamento de Ja atenuacién se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad libre y consciente, ¢s decir, a una maternidad no impuesta contra su libre voluntad 4), En tal sentido, de ningtin modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuacion en la libertad de la mujer para abortar cuando ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como ensefan Bramont-Arias Torres y Garcia Cantizano)), asi como Castillo Alva), pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante el derecho a practicarse el aborto. 2.1 Bien juridico protegido E] derecho a vida dependiente producto del embarazo. 2.2 Sujeto activo De la lectura del contenido del inciso primero del articulo 120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado (999) CastiLto Atva, 2008, p. 1093, (400) Pena CaBrena, 1992, p. 225; Rov FREYRE, 1989, p. 286, (401) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCIA CANTIZANO, 1997, p. 96. (402) En efecto, CASTILLO ALVA (2008, p. 1082) sostiene que tanto en el aborto ético como en el aborto embriopatico el bien juridico que se contrapone y prevalece sobre la vida del concebido es la libertad de la mujer.Derecho Penal « Parte Especial — siempre Y ando cuente con cl consentimiento 0 autorizacion de la estante. No se exige la concurrencia de alguna condicidn especial en el agente. Por su parte, la embarazada que presté su consentimiento tam- bin se constituye en sujeto active del delito de aborto privilegiado y seri sancionada en su calidad de coautora, No ve desearta que a propia embarazada, por sf sola, sea la que se provoque el aborto, 2.3 Sujeto pasivo El producto de la gestacién, 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violacién sexual 0, en todo caso, consecuencia de una inseminacidn artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume en otro tipo penal. Asi, en su forma peculiar, Villa Stein) enscfia que el dolo debe estar acompaiiado de la motivacion del agente de actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento. 4, CONSUMACION El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata la muerte del producto del embarazo no deseado, La participacién en todas sus formas es posible, asf como la tentativa. 5. PENALIDAD El agente sera pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos dias a tres meses. Considerando esta situaci6n y conociendo nuestra administracién de justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido a que antes que se agote la Investigacion judicial, cuando no la policial, ya habrd operado la figura de la preseripcidn de la accién penal. Vita Stem, 1997, p. 179. 281Subcapitulo 9 Aborto eugenésico 1. TIPO PENAL _ Eb aborto cugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso, articulo 120 del codigo sustantive en los términos siguientes ; El aborto sera reprimido con pena privativa dela libertad no mayor de tres meses: ) 2. Cuando es probable que el ser en formacion conlleve al nacimiento graves taras fisicas 0 psiquicas, siempre que exista diagndstico médico. 2. TIPICIDAD OBJETIVA Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo somete a practica abortiva a una gestante con el diagndstico médico de que el producto del embarazo nacerd con graves taras fisicas 0 psiquicas, En doctrina, es lugar comiin sostener que la impunidad de la figura del aborto cugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufriran toda su vida por las graves taras de las que pueden padecer. Su objetivo es, como advierte Roy Freyre(494), el prevenir la procreacién de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto fisico 0 mental. Sin embargo, aquellos objetivos facilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipdcrita, al parecer, han sido sos- layados por el legislador al disponer que aquella conducta es punible. Para la configuracién del hecho punible del aborto cugenésico, el agente debe actuar después de conocer el diagndstico médico que indica a s6lida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagndstico médico se convierte en un elemento constitutivo de trascendencia del (0 NO necesarlamente ha de tener aborto eugenésico. Dicho diagno: un grado de certeza o de credibilidad absoluta. Basta que se funde en lad, es decir, que exista la elevada posibilidad de un juicio de probabi (404) Roy FReyRE, 1989, p. 286. 282Derecho Penal - Parte Especial cer un nifio con graves sed nace n graves taras. El mis gx ree entificos v ha de utilizar los medios teenie on basarse en. tee ots) Desde el s ¢ informaticos ceticet®), Desde el momento que se admit la probabiliiat a se tolera un margen de error, siem cid etic. ree voeete una imprudencia graye, = ROSA undo 0 “ gnadefecto, de no contar con diagndstico sar delictiva privilegiada no se verfca, médico en aguel sentido, En el pasado se criticé este tipo de aborto privilegiado, sefialando ae muchas veces poxtian frustrarse nacimientos de seres normales pot neo diagnostico médico; sin embargo, actualmente con el desarrollo cia ciencia médica expecializada, la arbitrariedad en los diagndsticos es fxd ver mas remota. De ese Modo, se justitica que el profesional de la ciencia médica pueda ser privilegiado por practicar un aborto después de diagnosticar graves males en el producto de la gestacion, Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto gel concepcin deben ser permanentes, es decir, el diagnostico debe seiular claramente que la tara detectada es de imposible curacion, Caso contrario, de detectarse que La tara del teto es curable con especial trata- micnto medico, la practica del aborto se subsumira a una figura mucho inis grave. En eve sentido, carece de tizndamento La posicion adoptada or Bramont-Arias Torres y Gareta Cantizano”, cuando refieren que dl kyishidor ha dejado abierto este supttesto al no especiticar qué se entiende por afvecion grave fisica © psiquica. Tampoco ha sefalado si esta afecion debe ser perenne, porque plantearia duda la aplicacion de este preepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables 2.1 Bien jundico protegido Sin mavor duda, se desprende que el bien juridico que al Estado le intersa proteger es el derecho a la vida del producto de la gestacion, aun X les. Humaoo Pozo, 1995, Il, p. 89. Avva, 2008, p. 1103. citando a Muftaz Conde. Beaune Anas ToRRes/GARCIA CANTIZAND, 1997, 8.97, 283RAMIRO SALINAS SICCHHA 2.2 Sujeto activo Puicde ser cunalquier persona, dese fy gestante que presta sentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas «i a r clara, consideramos que al hablarse de diagnndstico médicn, et ley hha querido seitalar que las tinicas persamas com pexihilidad de prrence’s aborro cugenésicu, son los prufesiomales de la medicina, pues se prea, no poner en riesgo la vida nila salud de la gestante = heran, tica del aborto, No obstante, aun cuando la norma penal nese nulta 2.3 Sujeto pasivo EI producto de la gestacién. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA E] sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia de un diagnostic especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad de que aquel sufre graves taras incurables. Si el agente acta dolosamente sin conocer la existencia del diag: ndstico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagndstico se indica que la tara del feto es curable despues de producido el nacimiento, su conducta se adecuard a otro tipo de aborto, mas no al cugenésico. 4, CONSUMACION Igual que en todas las figu se perfecciona en el instante que se produce La muerte del pr la concepcin. De haberse dirigido Ja accion a lograr la muerte sin obtenerlo, estaremos frente a la categoria de la tentanya, ras delictivas de aborto, el injusto penal rdueto de cde aguel, La participacion también es posible, 5. PENALIDAD E] agente de esta figura delictiva, si luego del acredita su responsabilidad penal, sera sancionado con pena prvaty libertad no menor de dos dias ni mayor de tres meses. 284 debido proceso ade

Delitos de Aborto

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